Datasets:
thorirhrafn
/
domar_data_split

Dataset card Data Studio Files
xet
Community
1
Title
stringlengths
15
17
Keywords
stringlengths
3
238
Summary
stringlengths
73
7.23k
Text
stringlengths
125
444k
Mál nr. 17/2015
Kærumál Nauðungarvistun Frávísun frá Hæstarétti Lögvarðir hagsmunir
Talið var að A skorti lögvarða hagsmuni til að fá skorið úr um gildi ákvörðunar innanríkisráðuneytisins um nauðungarvistun hans á sjúkrahúsi eftir að vistuninni hafði verið aflétt. Var málinu sjálfkrafa vísað frá Hæstarétti.
Dómur Hæstaréttar Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Ólafur Börkur Þorvaldsson, Eiríkur Tómasson og Helgi I. Jónsson. Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 2. janúar 2015 sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 7. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Norðurlands eystra 31. desember 2014 þar sem hafnað var kröfu sóknaraðila um að fella úr gildi ákvörðun innanríkisráðuneytisins 29. sama mánaðar um nauðungarvistun hans á [...] í allt að 21 sólarhring. Kæruheimild er í 1. mgr. 16. gr. lögræðislaga nr. 71/1997. Sóknaraðili krefst þess aðallega að ákvörðun innanríkisráðuneytisins verði felld úr gildi, en til vara að vistun hans á sjúkrahúsi verði markaður skemmri tími. Þá krefst hann þóknunar til handa skipuðum verjanda sínum vegna meðferðar málsins fyrir Hæstarétti. Varnaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar. Nauðungarvistun sóknaraðila var aflétt 9. janúar 2015. Af þeim sökum hefur sóknaraðili ekki lengur lögvarða hagsmuni af því að fá hnekkt hinum kærða úrskurði. Málinu verður því vísað frá Hæstarétti án kröfu. Samkvæmt 1. mgr. 17. gr. lögræðislaga greiðist úr ríkissjóði þóknun skipaðs verjanda sóknaraðila fyrir Hæstarétti, sem ákveðin verður að meðtöldum virðisaukaskatti eins og í dómsorði greinir. Dómsorð: Máli þessu er vísað frá Hæstarétti. Þóknun skipaðs verjanda sóknaraðila, Ólafs Rúnars Ólafssonar hæstaréttarlögmanns, vegna meðferðar málsins fyrir Hæstarétti, 124.000 krónur, greiðist úr ríkissjóði.
Mál nr. 439/2013
Kynferðisbrot Skaðabætur Sératkvæði
I var sakfelldur fyrir kynferðisbrot með þvíað hafa haft munnmök við A gegn vilja hans, en I notfærði sér að hann gat ekkispornað við verknaðinum sökum ölvunar, vímuefnaáhrifa og svefndrunga. Varháttsemin talin varða við 2. mgr. 194. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940.Var refsing I ákveðin fangelsi í 2 ár auk þess sem honum var gert að greiða A1.000.000 krónur í miskabætur.
Dómur Hæstaréttar Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir MarkúsSigurbjörnsson, Árni Kolbeinsson, Eiríkur Tómasson, Ingibjörg Benediktsdóttirog Ólafur Börkur Þorvaldsson. Ríkissaksóknari skaut málinu til Hæstaréttar 13. júní2013 í samræmi við yfirlýsingu ákærða um áfrýjun. Af hálfu ákæruvaldsins erþess krafist að refsing ákærða verði þyngd. Ákærði krefst þess aðallega að hinn áfrýjaði dómurverði ómerktur, til vara að hann verði sýknaður af kröfu ákæruvaldsins ogeinkaréttarkröfu vísað frá dómi, en að því frágengnu að refsing hans verðimilduð og einkaréttarkrafa lækkuð. A krefst þess aðallega að ákærða verði gert aðgreiða sér 1.000.000 krónur með vöxtum eins og dæmdir voru í héraði, en tilvara að ákvæði hins áfrýjaða dóms um einkaréttarkröfu verði staðfest. Ákærði hefur ekki fært fram haldbær rök fyrirþeirri kröfu að hinn áfrýjaði dómur verði ómerktur. Með vísan til forsendna héraðsdóms verður hannstaðfestur um sakfellingu ákærða. Ákærði hafði samkvæmt þessu munnmök við brotaþolaþrátt fyrir að ákærði hlaut að hafa vitað að brotaþoli gæti ekki spornað viðþeim vegna ölvunar, vímuefnaáhrifa og svefndrunga og þótt ákærða væri fullljóstað brotaþoli væri mótfallinn því að eiga kynferðismök við hann. Samkvæmt 2.mgr., sbr. 1. mgr. 194. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, eins og hennivar breytt með 3. gr laga nr. 61/2007, telst það nauðgun ef maður notfærir sérslíkt ástand sem brotaþoli var í til þess að hafa við hann samræði eða önnurkynferðismök. Munnmök við annan mann falla undir önnur kynferðismök og eru lögðað jöfnu við samræði. Í ákæru er brot ákærða því rétt heimfært til refsiákvæðis. Refsing við broti sem þessu varðar að lágmarki einsárs fangelsi og allt að 16 árum. Með lögfestingu áðurnefndrar 3. gr. laga nr. 61/2007hefur löggjafinn metið kynferðisbrot af því tagi, sem ákærði er sakfelldurfyrir, alvarlegt og ekki gert greinarmun á af hvoru kyni brotaþoli sé. Áður enákærði braut gegn brotaþola hafði sá síðarnefndi lagst til hvílu einn í eiginrúmi og var þar sofandi. Á hinn bóginn var ákærði ungur að árum er hann framdibrotið og hann hefur ekki svo vitað sé áður gerst sekur um refsiverðan verknað.Þegar til alls þessa er litið er refsing hans ákveðin fangelsi í tvö ár. Í málinu liggja frammi gögn því til stuðnings aðbrotaþoli hafi orðið fyrir nokkrum miska af hálfu ákærða. Einkaréttarkröfubrotaþola er í hóf stillt og verður hún tekin til greina með vöxtum eins og ídómsorði greinir. Ákvæði héraðsdóms um sakarkostnað verða staðfest. Ákærði verður dæmdur til að greiða allanáfrýjunarkostnað málsins, þar með talin málsvarnarlaun verjanda síns og þóknunréttargæslumanns brotaþola, sem ákveðin eru að meðtöldum virðisaukaskatti einsog nánar greinir í dómsorði. Dómsorð: Ákærði, Ingvar Hreiðarsson, sæti fangelsi ítvö ár. Ákærði greiði A 1.000.000 krónur með vöxtumeins og dæmdir voru í héraði. Ákvæði héraðsdóms um sakarkostnað skulu veraóröskuð. Ákærði greiði allan áfrýjunarkostnaðmálsins, samtals 595.050 krónur, þar með talin málsvarnarlaun skipaðs verjandasíns, Björgvins Þorsteinssonar hæstaréttarlögmanns, 439.250 krónur, og þóknunskipaðs réttargæslumanns brotaþola, Margrétar Gunnlaugsdótturhæstaréttarlögmanns, 125.500 krónur. Sératkvæði Ólafs Barkar Þorvaldssonar I Að kvöldi föstudagsins 14. eðalaugardagsins 15. september 2012 hittust ákærði og vinir hans, þar á meðal C, Bog A heima hjá þeim síðastnefnda í tilefni af afmæli ákærða. Þaðan fóru þeir aðskemmta sér í miðborg Reykjavíkur, en að líkindum um klukkan fimm um morguninnfóru þessir fjórir aftur á heimili A. Eins og greinir í héraðsdómi neyttu þeiráfengis, kannabis, amfetamíns og kókaíns, þótt ekki sé ljóst hve mikið hverþeirra neytti og hversu lengi fram eftir nóttu neyslan stóð yfir. Þetta kvöldskýrði ákærði félögum sínum frá því að hann væri tvíkynhneigður og tóku þeirþessum fréttum með jákvæðum hætti. Að líkindum um klukkan sex eða sjö ummorguninn bjó A í haginn svo tveir gesta hans gætu sofið í sitt hvoruherberginu og sá þriðji í stofunni. Ákærði kvaðst ekki hafa getað farið aðsofa, líklega vegna fíkniefnaneyslu sinnar, ráfað um í nokkrar mínútur ogfengið svo leyfi A um að setjast við tölvu í herbergi hans. Síðar fór hann íupp í rúm til A og hafði við hann munnmök. Kvaðst hann hafa setið við tölvuna ílíklega 15 og allt upp í 30 mínútur. Hafi A í fyrstu verið milli svefns ogvöku. Ákærði kvaðst hafa hætt atferli sínu að sjálfsdáðum eftir nokkra stund ogbeðið A afsökunar en haldið áfram eftir að A hafi boðið honum það. A segir áhinn bóginn að hann hafi að líkindum vaknað um níu eða tíuleytið um morguninnvið að ákærði var að sjúga á honum liminn. Þó kvaðst hann í skýrslu hjálögreglu telja að atvik hafi allt eins getað hafa gerst milli klukkan sjö tiltíu. Hann hefði þá ýtt við ákærða, vafið um sig sængina, snúið sér frá honum ogað glugganum við rúmið og haldið áfram að sofa. Hafi hann vaknað aftur síðar ogþá áttað sig á að hann var með nærbuxurnar á hælunum og ákærði á ný að eiga viðhann munnmök. Hann hafi spurt ákærða hvað hann væri að gera, ákærði hefði beðistafsökunar og þá hafi A farið aftur að sofa. Hjá lögreglu kvaðst A telja aðákærði hafi í mesta lagi gert hlé í fimm mínútur á atferli sínu, en fyrir dómikvaðst hann telja að allt eins hafi getað verið um að ræða hálftíma í þessusambandi. Sofnuðu þeir svo báðir í sama rúminu og vöknuðu um hádegisbil og ók Aþá gestum sínum heim. Í héraðsdómi er framburðurákærða fyrir dómi um það hvers vegna hann lagðist í rúmið sagðurmótsagnakenndur, þar sem hann hafi sagt að engin sérstök hugsun hafi verið bakvið það sem hann gerði, hann hafi verið dasaður en samt sem áður langað til aðeiga í „kynferðislegu athæfi við einhvern“. Eins og nánar greinir í héraðsdómier ákærði sakfelldur einkum með þeim rökum að A hafi skýrt frá atvikum með samahætti hjá lögreglu og fyrir dómi og sé einlægur og trúverðugur. Er tiltekið að„engin ástæða [sé] til að efast um trúverðugleika hans þótt hann kunni að hafasagt við B og C að hann hafi rekið ákærða út úr herberginu.“ Þá er tiltekið aðþað dragi ekki úr trúverðugleikanum þótt hann hafi ekki að fyrra bragði greintfrá fíkniefnanotkun við skýrslutöku hjá lögreglu og hann gefið skýringar á„ósamræmi sem virtist vera“ í framburði hans og yfirmanns hans vegna starfslokahans á vinnustað sínum. Er auk þess nefnt að „öll hegðun brotaþola bæði fyrirog eftir meint brot bendir eindregið til þess að hann hafi ekki verið samþykkurkynmökunum við ákærða.“ Er „í þessu sambandi áréttað að hann hafði sagt viðákærða að hann hefði ekki kynferðislegan áhuga á ákærða og vitnið B hefur boriðum það að hafa tekið eftir því þegar þeir vöknuðu um hádegið og brotaþolikeyrði vitnið heim að ekki væri allt með felldu.“ Þá er vísað til þess að Ahafi skýrt öðrum frá atvikum og til ályktana sálfræðings um líðan hans. Aukþess telur héraðsdómur „ýmislegt í framburði ákærða styðja sakfellingu, eins ogþað að hann bað brotaþola afsökunar fyrst eftir að hann hafði munnmök við hann,aftur þegar brotaþoli keyrði hann heim og hann kinkaði kolli þegar kærasta [A]bar upp á hann sakir nokkrum dögum síðar“ og sögð „áleitin sú spurning“ afhverju ákærði gerði allt þetta ef A hafi verið kynmökunum samþykkur. Hafiákærði ekki gefið trúverðugar skýringar á þessu háttalagi. II Ekki verður hjá því komistkomist að fara frekar yfir atriði í framburð ákærða og A en gert er íhéraðsdómi með tilliti til þess hvort niðurstaða héraðsdóms umsönnunargildi munnlegs framburðar kunni að vera röng svo aðeinhverju skipti um úrslit máls, sbr. 3. mgr. 208. gr. laga nr. 88/2008 ummeðferð sakamála. Í héraðsdómi er ekki rökstuddmeð skýrum hætti sú ályktun að „engin ástæða [sé] til að efast um trúverðugleika[A] þótt hann kunni að hafa sagt við B og C, að hann hafi rekið ákærða út úrherberginu“, eftir að hann varð var við atferli ákærða. Bera þessi tvö vitni aðA hafi sagt þeim sitt í hvoru lagi að viðbrögð hans við atferli ákærða hafiverið á þennan veg, en sérstaklega aðspurður fyrir dómi neitaði A að hafa sagtþeim þetta. Nánar aðspurður um þetta misræmi þá tiltók A að hann og B hefðu„lítillega rætt um málið, eiginlega bara rosalega lítið“, en C og hann hefðu„ekkert rætt um þetta vegna þess að C vill ekki tala við mig um þetta.“ Ekki verður fallist á meðhéraðsdómi að A hafi „gefið skýringar á ósamræmi sem virtist vera í framburðihans ... um starfslok“ á vinnustað í kjölfar atvika. Hafði A að fyrra bragðitilgreint við aðalmeðferð í héraði að starfslok hans hefðu orðið sökumvanlíðunar eftir atvik. Sérstaklega aðspurður um þetta síðar í þinghaldinuítrekaði hann þennan framburð sinn en sú frásögn var einnig höfð eftir honum ívottorði sálfræðings og lá því að líkindum meðal annars til grundvallarályktunum sálfræðingsins sem sakfelling héraðsdóms byggir á. Síðar viðaðalmeðferð málsins kom fram hjá vinnuveitanda A að þetta væri rangt því hannhefði sagt upp vinnu áður en atvik gerðust. Var málið sérstaklega endurupptekiðí því skyni að fá skýringar A á framburði sínum og kom þá fram hjá honum aðfyrri framburður hans hefði verið rangur, en hann hefði hvað eftir annaðhlaupist úr vinnu og síðan sagt upp sumarið 2012. Eftir það hafi hann þó staðiðnokkrar vaktir í forföllum. Ekki veitti A aðrar skýringar á hinum rangaframburði sínum. Þrátt fyrir að þessi frásögn varði ekki beint atvik máls þáverður ekki hjá henni litið við mat á trúverðugleika framburðar A. Ákærða er í ákæru gefið að sökað hafa haft munnmök við A án vilja hans, þar sem ákærði „notfærði sér það að Agat ekki spornað við kynferðismökunum sökum ölvunar, vímuefnaáhrifa ogsvefndrunga.“ Í niðurstöðu héraðsdóms segir að það fái „fyllilega staðist að [A]hafi ekki getað spornað við kynferðismökunum vegna ölvunar og svefndrunga“ ogjafnframt að „engin ástæða sé til að ætla að brotaþoli hafi í raun veriðvakandi vegna áhrifa örvandi efna.“ Er ákærði með þessum rökum sakfelldur fyrirþá háttsemi sem í ákæru greinir. Af framburði A hjá lögreglu má á hinn bóginnhelst ráða að neysla hans á örvandi efnum hafi staðið langt fram eftir nóttu.Af því sem fram er komið í málinu verður að miða við að ástand A hafi þó ekkiverið verra en svo að hann ók bifreið líklega tveimur eða þremur klukkustundumeftir atvik, ef miðað er við framburð hans. Var ákærði þá einn farþega. Komraunar fram hjá vitninu C að hann og A hafi verið minnst drukknir af þeimfélögum þegar lagst var til svefns. Ekki er fallist á meðhéraðsdómi að frásögn ákærða sé svo mótsagnarkennd um ástæður þess að hann hafiviljað hafa munnmök við A að sakfelling verði á henni reist. Á sama hátt málíta til þess að samkvæmt gögnum málsins verður helst ráðið að A, sem örvaðistkynferðislega við atlot ákærða, sé stærri og sterkari en ákærði. Samkvæmt frásögnA kvað hann sér hafa brugðið mjög en þó hafi einu viðbrögð hans verið sú aðvefja sænginni um sig og snúa sér til veggjar eftir að hann varð fyrst var viðað ákærði hafði við hann munnmök. Ber honum og ákærða saman um að ákærði hafisíðar byrjað á ný og kvað A allt þetta hafa staðið í um 10 til 15 mínútur.Nánar aðspurður um hvort hann hafi haft sáðlát þá sagði A: „Alla veganna svo aðég viti til þá hef ég ekki fengið sáðlát.“ Þá má líta til þess að bæði ákærðiog A bera að þeir hafi vaknað saman í rúminu þá um morguninn eftir atvik. Erþessi lýsing á aðstæðum og atvikum frekar til stuðnings þeirri frásögn ákærðaað A hafi þrátt fyrir allt með vilja tekið þátt í kynferðismökunum. Einnigverður að teknu tilliti til framangreinds framburðar vitnanna B og C að miðavið að lýsing A á viðbrögðum sínum hafi verið á reiki. Þá bar A fyrir dómi að er þeirákærði voru einir eftir í bifreiðinni um hádegisbil daginn eftir hafi hann sagtorðrétt við ákærða að hann teldi þetta í rauninni hafa verið „borderline-nauðgun“. Bera þeir báðir að þeir hafi veriðleiðir vegna atviksins þegar það barst í tal er þeir voru einir í bifreiðinni. Eins og fram kemur íhéraðsdómi verður ekki fullyrt af gögnum málsins hvort atvik hafi gerst 15. eða16. september 2012, en fram er komið að A kærði háttalag ákærða til lögreglu27. september 2012. Lýsti hann því fyrir dómi að sér hafi fundist „þurfa, aðláta fólk vita vegna þess að hérna ég var búinn að heyra það að það voru komnarkjaftasögur út af þessu og ég náttúrulega bara vildi leiðrétta það“ og því hafihann sagt sínum „helstu vinum“ frá atvikum. Er þetta ekki í ósamræmi við frásögnákærða um að hann og A hafi báðir skammast sín og skýri það meðal annarsviðbrögð sín við skömmum kærustu BA fyrir utan vinnustað ákærða nokkrum dögumeftir atvik. Í máli þessu hefurfjölskipaður héraðsdómur metið framburð ákærða og A. Hæstiréttur geturekki endurmetið niðurstöðu héraðsdómara um sönnunargildi munnlegs framburðarnema hlutaðeigandi vitni eða ákærði hafi gefið skýrslu hér fyrir dómi, sbr. 2.mgr. 208. gr. laga nr. 88/2008. Eins og áður er rakið eru fram komin atriði semhéraðsdómur hefði mátt víkja betur að við rökstuðning fyrir niðurstöðu sinni umtrúverðugleika framburðar ákærða annars vegar og A hins vegar. Á hinn bóginn ertil þess að líta að ákærði og A eru einir til frásagnar um málsatvik. Tel égþví ekki rétt að heimvísa málinu til nýrrar meðferðar heldur miða við aðframburður A hafi ekki þá stoð í öðrum gögnum málsins að nægi, gegn neitunákærða að slá því föstu að ákæruvaldið hafi axlað þá sönnunarbyrði fyrir sektákærða sem á því hvílir samkvæmt 108. gr., sbr. 1. mgr. og 2. mgr. 109. gr.laga nr. 88/2008. Dómur Héraðsdóms Reykjaness 21. maí 2013. Mál þetta, sem dómtekið var 15. maí2013, er höfðað með ákæru útgefinni af ríkissaksóknara 28. desember 2012 áhendur Ingvari Hreiðarssyni, kt. [...], [...], [...],fyrir nauðgun, með því að hafa aðfaranótt sunnudagsins 15. september 2012, ísvefnherbergi á heimili A að [...], [...], haft munnmök við A gegn vilja hans,en ákærði notfærði sér það að A gat ekki spornað við kynferðismökunum sökumölvunar, vímuefnaáhrifa og svefndrunga. Þetta er talið varða við 2. mgr. 194.gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. Þess er krafist að ákærði verðidæmdur til refsingar og greiðslu alls sakarkostnaðar. Af hálfu A er gerð krafa ummiskabætur úr hendi ákærða að fjárhæð 1.000.000 króna, auk vaxta samkvæmt 8.gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 23. september 2012 til 3.nóvember 2012 en með dráttarvöxtum samkvæmt 9. gr., sbr. 1. mgr. 6. gr., sömulaga frá þeim degi til greiðsludags. Ákærði krefst sýknu af kröfumákæruvaldsins en til vara er krafist vægustu refsingar er lög leyfa. Þá krefstverjandi ákærða hæfilegrar þóknunar sér til handa. I. Samkvæmt skýrslu lögreglu lagðibrotaþoli máls þessa, A, fram kæru hjá lögreglu 27. september 2012 á hendurákærða fyrir kynferðisbrot. Brotaþoli skýrði frá því að hafa verið á fylleríi,á laugardagskvöldi, í afmæli ákærða. Það kvöld hefði ákærði komið út úr skápnumgagnvart sér og vinum þeirra, þ.e. sagt að hann væri tvíkynhneigður og þeirhefðu tekið því vel. Eftir að hafa skemmt sér hefðu þeir fjórir vinir tekið leigubílheim til brotaþola, en hann hefði leyft þeim að gista þar sem þeir hefðu ekkiátt mikinn pening til að taka leigubíl í allar áttir. Þegar þangað var komiðhefðu þeir haldið áfram að drekka og spjallað saman. Það hefði verið rosalegagaman en svo hafi komið að því að hann hafi fengið nóg. Hann hafi farið inn írúm og drepist. Hann hefði hins vegar áður búið um alla hina, en þeir hefðusofið í sófum heima hjá honum. Brotaþoli kvaðst hafa farið inn í herbergi ogsofnað, um klukkan sjö að því er hann hélt. Brotaþoli hélt að klukkan hefðiverið um níu eða tíu um morguninn þegar hann hefði vaknað við það aðnæturgestur var undir sæng hans. Í sekúndubrot hefði brotaþoli haldið að konanhans væri komin frá [...] en hann hefði strax áttað sig á því að þetta var ákærðiundir sænginni að sjúga typpið á brotaþola. Brotaþoli hefði gjörsamlega farið ísjokk og ýtt honum einhvern veginn í burtu og snúið sér á hina hliðina og reyntað halda áfram að sofa. Brotaþoli hefði sofnað aftur og þetta svo endurtekiðsig einu sinni, en brotaþoli hefði vaknað aftur við ákærða og ýtt honum aftur íburtu og spurt hvað í fjandanum hann væri að gera. Brotaþoli hefði sofnað afturen svo vaknað um hádegið, gjörsamlega sjokkeraður. Hann hefði farið út ogfengið sér sígarettu, ræst strákana, skutlað þeim heim og svo talað við ákærða.Hann hefði sagt við ákærða að hann hljóti að hafa gert sér grein fyrir því hvaðhann hefði gert og það flokkist undir nauðgun. Hann hefði gert ákærða fullagrein fyrir því. Ákærði hefði beðist afsökunar, en brotaþola hefði ekki fundistmikið vera til í afsökunarbeiðni hans. Jafnframt sagði brotaþoli að hann vissiekki af hverju hann hefði keyrt brotaþola heim en hann hefði átt að láta hannlabba. Þeir hefðu ekkert ræðst við eftir þetta. Nánar spurður um atvik sagðibrotaþoli að hann hefði verið með samkvæmi fyrr um kvöldið heima hjá sér, áðuren farið var niður í bæ. Þeir hefðu svo farið fjórir saman heim til brotaþola.Brotaþoli kvaðst hafa farið einn í rúmið og ákærði átt að sofa á stað sem vartveimur herbergjum frá brotaþola. Jafnframt sagði brotaþoli að ákærði hefðiverið í rúminu hjá sér þegar hann vaknaði um hádegið, en ákærði hefði sofið ábrúninni á rúminu. Brotaþoli kvaðst hafa þekkt ákærða í mörg ár og þeir hefðuverið góðir vinir og hann hefði aldrei átt von á því að ákærði myndi geraþetta. Einnig sagði brotaþoli að ákærði hefði komið af stað kjaftasögu um sig,þess efnis að hann hefði beðið um þetta og verið samþykkur þessu. Þá sagðibrotaþoli að fyrr um kvöldið hefði ákærði óbeint boðið brotaþola að gera þettavið hann, en ákærði hefði sagt að hann langaði til að gera svona fyrir þá semhonum þætti vænt um og hann hefði gert þetta við annan mann, sem hefði beðiðákærða um að gera þetta. Brotaþoli hefði neitað og sagt að þetta væri ekkifyrir sig. Enn fremur hefði hann sagt ákærða að hann ætti kærustu. Brotaþoli kvaðst hafa sagt systursinni fyrst frá því sem hefði gerst, eftir að hann hefði ekið öllum heim, enhann hefði farið heim til hennar. Þá hefði hann seinna um daginn eða daginneftir sagt B, vini sínum, hvað hefði gerst. Þá sagði brotaþoli að hann hefðisagt kærustu sinni, sem hafi verið úti í [...], frá atvikum, kannski tveimurdögum síðar. Einnig greindi brotaþoli frá því að einn af þeim sem gisti hjáhonum, C, hefði sagt sér frá því að hann hefði komið inn í herbergið hjá sér ogséð ákærða í rúminu. Þá kom fram hjá brotaþola að ákærði hefði fyrst sagt frákynhneigð sinni þegar þeir voru niðri í bæ og svo hefðu þeir rætt þetta afturþegar þeir komu heim til brotaþola. Ákærði hefði verið leiður út af „dæminu meðhinn“ og vegna þess að hann væri kominn út úr skápnum og brotaþoli hefði „peppað hann upp til að hafa gaman af lífinu“. Þegar brotaþoli var spurður hvernighann hefði verið klæddur þegar hann fór að sofa kvaðst hann hafa verið ánærbuxunum en það hafi verið búið að klæða hann úr þeim þegar hann vaknaði.Ákærði hefði verið fullklæddur. Nánar um atvik þegar ákærði var undir sænginnihjá brotaþola kvaðst brotaþoli hafa flett sænginni af sér og ýtt ákærðaeinhvern veginn í burtu. Brotaþoli hefði svo vafið sig inn í sængina og veltsér á hliðina. Brotaþoli hélt að hann hefði ekkert sagt við ákærða í fyrraskiptið en minnti að ákærði hefði afsakað sig. Brotaþoli sagði jafnframt aðþetta væri rosalega þokukennt og hann hefði verið rosalega drukkinn. Brotaþolihélt að það hefðu liðið fimm mínútur þangað til ákærði byrjaði aftur og þáhefði hann strax vitað að ákærði hafi verið að verki. Þetta hefði allt gerst átíu eða fimmtán mínútum. Brotaþoli kvaðst hafa vaknað með reistangetnaðarliminn. Í seinna skiptið sem brotaþoli hefði vaknað við ákærða hefðihann sagt við ákærða: „Hvað í ósköpunum ertu að gera, hvað ertu að pæla drengur...“ Ákærði hefði haldið áfram að afsaka sig og brotaþoli snúið sér út í hornog sofnað. Um áfengisneyslu sína sagði brotaþoliað áður en hann fór niður í bæ hafi hann drukkið 4-6 stóra venjulegalagerbjóra, tvo Egils sterka, tvo einfalda whisky íkók og eina vodkablöndu. Niðri í bæ hefði hann drukkið a.m.k. þrjá bjóra, eitt Tequila skot og svokallað töfrateppi með orkudrykk ogeinnig „Irish Car Bomb“, en þá væri Bayley´s skotsett út í stóran Guinnes og svo væri þetta þambað.Þegar brotaþoli kom heim hafi hann fengið sér einn eða tvo bjóra. Hann kvaðsthafa byrjað áfengisdrykkju um klukkan níu eða tíu um kvöldið og hætt níu ummorguninn. Hann hefði verið vankaður undir lokin, slappur og þreyttur. Umástand ákærða sagði brotaþoli að hann hefði verið fullur og vitlaus en ekkiofurölvi. Spurður af hverju hann hefði ekki brugðist við á annan hátt þegarhann vaknaði við ákærða í fyrra skiptið kvaðst hann hafa spurt sjálfan sig aðþví mörgum sinnum. Hann hefði bara brugðist svona við, fengið sjokk og frosið. Ákærði var yfirheyrður hjá lögreglu3. október 2012. Þegar hann var beðinn um að tjá sig um sakarefnið sagði hann:„Ja mér fannst þetta í rauninni ekki vera kynferðisbrot sko þar sem að ég fékkbæði hér svona tilvísun um leyfi og svo fékk ég beint út sagt gjörðu svo vel.“Ákærði teldi því ekki um neitt brot að ræða. Beðinn um að útskýra hvað hannætti við með „tilvísun um leyfi“ sagði ákærði að brotaþoli hefði klætt sigsjálfur úr fötunum. Ákærði greindi frá því að um kvöldiðhefðu þeir verið sex eða sjö saman heima hjá brotaþola. Þetta hafi veriðafmælispartí ákærða en þetta hafi ekki veriðafmælisdagurinn sjálfur. Þeir hefðu svo farið niður í bæ og svo hefðuákærði, brotaþoli og tveir aðrir farið aftur heim til brotaþola um nóttina, umklukkan fimm. Þeir hefðu farið nánast strax að sofa, en brotaþoli hefði raðaðþeim niður á herbergi. Ákærði hefði lagst til hvílu í einu herberginu ogbrotaþoli í öðru herbergi. Ákærði hefði ekki getað sofnað, staðið upp og ráfaðum íbúðina. Hann hefði svo farið inn í herbergið til brotaþola og spurt hvorthann mætti fara í tölvuna þar. Brotaþoli hefði þá „murlað“svona: „Já, já ekkert mál.“ Ákærði hefði þá sest við tölvuna og verið þar íeinhvern smátíma. Hann hefði svo lagst upp í rúm til brotaþola og þegar hannhafi verið búinn að liggja þar í örfáar mínútur hafi hann lagt höndina á magabrotaþola og fært hana neðar. Það hafi verið þá sem brotaþoli hafi sýnt einhverviðbrögð. Brotaþoli hefði tekið nærbuxurnar niður og sparkað þeim frá sér.Ákærði hefði þá „farið niður á hann“ og stundað munnmök. Ákærði hefði svo hættstuttu síðar, farið úr rúminu, sest í stólinn og verið með bakþanka. Hann hefðispurt sig hvort þetta væri sniðugt og þá hefði brotaþoli tekið sængina aðeinsaf sér, snert sig og sagt: „Gjörðu svo vel Ingvar.“ Ákærði hefði þá byrjaðaftur munnmök og brotaþoli fengið sáðlát. Þeir hefðu svo lagst niður og sofnað.Þeir hefðu vaknað á sama tíma daginn eftir og þá hafi hinir strákarnir líkaverið komnir á fætur og brotaþoli skutlað þeim heim, en hann hefði keyrt sigsíðast heim. Þegar þeir hafi verið tveir einir í bílnum hafi brotaþoli sagt aðhonum þætti þetta svolítið óþægilegt og þá hefði ákærði sagt: „Já fyrirgefðuþetta átti ekki að gerast og þetta var náttúrulega aldrei planað.“ Brotaþolihefði sagt að hann fyrirgæfi þetta alveg en hann myndi seint gleyma þessu. Þeirhefðu ekkert talað saman eftir þetta. Kærasta ákærða hefði hins vegar komið ívinnuna til sín nokkrum dögum síðar. Hún hafi verið mjög reið, skammað sig ogtalað um að þetta hefði verið nauðgun. Ákærði sagði jafnframt að brotaþolihefði ekki sýnt merki um neitt daginn eftir nema að hann hafi sagt að honumhefði fundist þetta hafa gengið aðeins of langt. Ákærði hefði skilið þettaþannig að þetta hefði ekki átt að gerast og þeir myndu yfirstíga þetta. Ákærðisagði svo við yfirheyranda: „Þú veist þetta hafi ekki verið neitt merkilegt,þetta varð aldrei neitt þú veist svona alvöru ... ég get eiginlega ekki sagtalvöru kynlíf en þetta var, ég var í fötunum mínum allan tímann. Ég vil takaþað fram líka.“ Spurður hvernig brotaþoli hefði verið klæddur sagði ákærði aðbrotaþoli hefði verið nakinn eftir að hann hafi verið farinn úr nærbuxunum ogað ákærði hefði bara haldið að þeir myndu ná að yfirstíga þetta. Um áfengisneyslu sína sagði ákærði aðhann hefði um kvöldið heima hjá brotaþola drukkið 350 mlaf vodka blandað í orkudrykk. Þá sagði ákærði að á bar niðri í bæ hefðu þeirprófað snúningshjól þar sem hægt var að vinna drykki og þeir hefðu unnið um 25bjóra sem þeir hefðu skipt á milli sín. Ákærði hefði því drukkið 4 eða 5 bjóra.Jafnframt hefði hann reykt maríhúana eða kannabis ogsvo hafi honum verið boðin ein lína af amfetamíni eða spítti sem brotaþoli og Chafi átt saman. Áfengisneyslu sína kvað ákærði hafa byrjað um áttaleytið umkvöldið og hann hafi hætt drykkju klukkan tvö eða þrjú um nóttina. Ákærði sagðiað hann hefði verið „nett fullur“. Um ástand brotaþola sagði ákærði að hann„var bara svona eins og venjulega í rauninni þegar hann drekkur bara mjög ...hann var ekki í neinu óráði beint sko hann gat alveg framkvæmt hluti áeðlilegan hátt nema hann var bara fullur“. Spurður um ástæðu þess að hanngreindi brotaþola frá kynhneigð sinni sagði ákærði að brotaþoli hefði frétt afþví að ákærði og annar strákur hefðu átt í kynferðislegum samskiptum og spurthvort það væri satt. Ákærði hefði þá sagt að það væri satt og hann teldi sigvera tvíkynhneigðan og sagt frá því sem hefði gerst. Inntur eftir því afyfirheyranda hvort það hefði verið eitthvað svipað og með brotaþola sagðiákærði: „Jaa að hluta til en hann sem sagt það varlíka með samþykki hans og það átti heldur ekki að eiga sér stað, það var líkaundir áhrifum áfengis og hérna eftir það þá höfum við ekki mikið talað mikiðsaman sko.“ Ákærði var þá spurður hvað hann meinti með að þetta hefði ekki áttað gerast og svaraði hann að þetta hefði bara verið einhver skyndihugdetta áþví augnabliki þegar hann lá við hliðina á þeim. Beðinn um að útskýra þettanánar sagði ákærði: „Bara það í rauninni, ég lagðist upp í rúm og svo byrjaðiég að finna fyrir bara þú veist ég var að verða graður bara og langaði sem sagtað gera eitthvað með einhverjum og í rauninni rétti bara út höndina á næstumanneskju sem var við hliðina á mér sko og já þá byrjaði þetta. Þetta varaldrei neitt sko neitt plan ég var ekkert búinn að hugsa út í þetta áður eðaneitt þannig sko.“ Spurður hvað brotaþoli hafi verið að gera þegar ákærðibyrjaði sagði ákærði að hann hefði bara legið við hlið sér. Þá kom fram hjáákærða að það hefðu liðið kannski 10 eða 15 mínútur frá því allir fóru að sofaog þar til ákærði fór inn í herbergið til brotaþola og fór í tölvuna þar. Hannhefði svo verið í tölvunni í kannski hálftíma áður en hann lagðist upp í hjábrotaþola. Spurður hvort brotaþoli hefði verið vakandi allan tímann kvaðstákærði ekki vera alveg klár á því. Um það hvort brotaþoli hefði verið vakandiþegar ákærði lagði hönd sína á maga hans sagði ákærði að það gæti vel verið enþað gæti líka verið að hann hafi ekki verið það. Brotaþoli hefði alla vega ekkisýnt nein viðbrögð við því. Þá var ákærði spurður hvort hann hefði sagt viðstrákana, þegar hann talaði við þá um kynhneigð sína, að hann vildi gjarnangera eitthvað kynferðislegt við þá. Ákærði svaraði að hann hefði minnst á þaðvið brotaþola að hann gæti spurt sig ef það væri eitthvað sem hann langaði tilað gera og brotaþoli sagt „nei nei“ og farið að hlæja. Þá kvaðst ákærði hafavitað að brotaþoli ætti kærustu. Nánar spurður um ástæðu þess aðákærði leit svo á að brotaþoli hefði verið samþykkur munnmökum kvaðst hann hafatekið því sem samþykki þegar brotaþoli hefði klætt sig úr fötunum. Fyrstbrotaþoli hafi getað tekið sig úr fötunum hljóti hann að hafa getað séð hverþetta væri. Brotaþoli hefði farið úr nærbuxunum en hann hefði sparkað þeim meðfótunum, fyrst dregið þær aðeins niður og svo sparkað þeim frá sér. Ákærðihefði þá byrjað munnmökin en svo hætt þar sem hann hefði fengið smá bakþanka oghugsað að kannski væri þetta ekki rétt, af því þeir væru vinir. Kannski myndibrotaþola ekki lítast á þetta og ákærði hafi ekki viljað hætta á að skemmavináttu þeirra. Ákærði var þá spurður af yfirheyranda hvort hann væri með þessuað segja að brotaþoli hafi í rauninni ekki vitað hvað hafi verið að gerast ogkvaðst ákærði ekki vera að segja það heldur að kynferðislegt athæfi passaðiekki inn í vinasambandi. Ákærði hefði því fengið bakþanka og hugsað að hannætti frekar að fara að sofa en svo hafi brotaþoli sagt „gjörðu svo vel“ ogákærði þá hugsað með sér að mögulega væri þetta bara allt í lagi og „kannski séþetta eitthvað sem hann vilji líka“. Framburður ákærða var borinn undirbrotaþola hjá lögreglu 21. nóvember 2012, m.a. um fíkniefnaneyslu þeirra.Brotaþoli sagði að það væri rétt að þeir hefðu neytt kannabis um kvöldið og C hefðiátt afgang af spítti. C hefði svo keypt um 2 g af kókaíni um klukkan þrjú umnóttina og þeir hefðu allir fengið af því. Um áhrif þess sagði brotaþoli aðhann hefði verið meira vakandi um nóttina. Þeir hefðu klárað spíttið á milliklukkan 11 og 12 á miðnætti. Brotaþoli kvaðst ekki vera viss hvort þeir hefðureykt kannabis eftir að þeir komu aftur heim til hans. Brotaþoli hefði veriðorðinn mjög þreyttur og áhrif kókaíns farin. Þá kom fram hjá brotaþola að ífyrstu hafi hann ekki verið viss hvort hann ætlaði að kæra ákærða. Honum hefðifundist það stór ákvörðun. Honum hefði liðið eins og búið væri að svipta hanneinhverju stolti og það hafi verið erfið hugsun að fara á lögreglustöð og kæraslíkan atburð. Einnig kom fram hjá brotaþola að hann kannaðist ekki við aðákærði hefði komið inn í herbergi til hans og spurt hvort hann mætti fara ítölvuna. Brotaþoli hafi verið meðvitundarlaus eða sofandi. Hvað varðar framburðákærða um að brotaþoli hafi klætt sig úr nærbuxunum og sagt „gjörðu svo vel“sagði brotaþoli að þetta hefði ekki gerst. Þá neitaði brotaþoli því að hannhefði fengið sáðlát og ekkert hefði bent til þess. Það gæti hins vegar verið aðhonum hafi risið hold í svefni. Ekki er ástæða til að rekja framburð brotaþolafrekar. Hinn 1. október 2012 voru skýrslurteknar hjá lögreglu af vitnunum D, systur brotaþola, C og B og hinn 20.nóvember 2012 var tekin skýrsla af E, kærustu brotaþola. Verður vísað tilframburðar þeirra hjá lögreglu síðar, eftir því sem ástæða er til. II. Samkvæmt gögnum málsins kom brotaþoliá Neyðarmóttöku 18. september 2012 og var vísað til sálfræðings, SjafnarEvertsdóttur. Í vottorði sálfræðingsins, dags. 25. mars 2013, segir í samantektað hún hafi hitt brotaþola sjö sinnum á tímabilinu 26. september 2012 til 5.mars 2013, vegna meints kynferðisofbeldis. Brotaþola hafi verið veittur sálrænnstuðningur og fræðsla, auk þess sem endurtekið greiningarmat hafi farið fram ogbyrjað hafi verið að veita honum sérhæfða áfallamiðaða hugræna atferlismeðferð.Þá segir í vottorðinu að sálræn einkenni brotaþola samsvari einkennum sem séuvel þekkt hjá fólki sem hafi upplifað áföll eins og nauðgun, líkamsárás,stórslys eða hamfarir. Ef ákveðin einkenni séu enn til staðar mánuði eftir áfalliðog ef þessi einkenni valdi truflun á ýmsum sviðum daglegs lífs sé talað umáfallastreituröskun samkvæmt alþjóðlegum greiningarkerfum. Niðurstaðagreiningar­mats hafi verið sú að brotaþoli hafi verið greindur meðáfallastreituröskun og þunglyndi í kjölfar meints kynferðisofbeldis sem hafiátt sér stað 15. september 2012. Hann hafi mætt ágætlega á meðferðartímabilinuog unnið heimaverkefni þótt forðun hefði verið töluverð í upphafi. Hugsun hansí viðtölum hafi virst vera skýr, hann hafi verið samkvæmur sjálfum sér og virsteinlægur í frásögn og hreinskilinn um upplifun sína. Ekki væri hægt að segjameð vissu hve langan tíma meðferð taki eða hvort bati náist og bakslag værinokkuð algengt í kjölfar farsællar úrvinnslu. Því sé mikilvægt að þolendurvinni stöðugt að því að styrkja eigin bjargráð og fái stuðning fagaðila við þávinnu ef þörf er á. III. Verður nú rakinn framburður ákærða ogvitna fyrir dómi. Ákærði kvaðsthafa hitt brotaþola og þeir hefðu ákveðið að hann kæmi um kvöldið í teiti heimtil brotaþola. Þetta hafi verið afmælisnótt ákærða, þ.e. aðfaranótt 16.september. Heima hjá brotaþola hafi ákærði drukkið 350 mlaf vodka sem hann hefði blandað í orkudrykk. Þá hefðu þeir reykt maríhúana og neytt amfetamíns. Þeir hefðu svo haldið niðurí bæ og haldið áfram að drekka. Eftir þetta, um klukkan fimm um nóttina, hefðuþeir haldið heim til brotaþola en ákærði hafi ásamt tveimur öðrum ætlað aðgista þar. Rétt áður en þeir fóru heim til brotaþola hafi C, eða C ogbrotaþoli, keypt aukagramm af spítti eða kókaíni og ákærði hefði fengið sér afþví ásamt þeim. Ákærði kvaðst ekki hafa neytt áfengis eftir að þeir komu heimtil brotaþola en einhverjir hefðu drukkið eitthvað, kannski einn bjór. Þá hefðuþeir allir reykt eina jónu. Þegar allir hafi verið lagstir upp í rúm, umklukkan sex eða hálfsjö, hafi ákærði fundið að hann gæti ekki sofnað, líklegavegna fíkniefnaneyslunnar, og ráfað um. Hann hefði farið inn í herbergi tilbrotaþola og spurt hvort hann mætti fara í tölvu sem þar var og brotaþolisvarað játandi. Þegar ákærði hafi verið búinn að vera í tölvunni í smátíma hafihann lagst upp í rúm til brotaþola. Ákærði kvaðst hafa lagt hönd sína á magabrotaþola og svo fært hana neðar. Brotaþoli hefði þá sýnt viðbrögð með því aðklæða sig úr nærbuxunum. Ákærði hefði tekið því sem samþykki og „farið niður áhann“ og stundað við hann munnmök. Ákærði hefði hætt eftir örlitla stund þarsem hann hefði séð að sér og ekki viljað þetta sjálfur. Þetta hefði ekki veriðrétt og hann ekki viljað hætta vináttu þeirra vegna einhvers svona. Það hafiverið þá sem brotaþoli hefði horft á ákærða og runkað sér og sagt: „Gjörðu svovel Ingvar.“ Þá hafi ákærði byrjað aftur munnmök og brotaþoli fengiðfullnægingu. Þeir hefðu svo lagst niður og farið að sofa. Þeir hefðu svo vaknaðdaginn eftir og brotaþoli keyrt ákærða og hina tvo heim. Fram kom hjá ákærða aðþeir hefðu allir verið „grútþunnir“. Þá sagði ákærði að hann hefði sagtbrotaþola frá því áður en þeir fóru að sofa að hann væri tvíkynhneigður.Spurður hvað hefði liðið langur tími frá því allir fóru að sofa og þar tilákærði fór inn í herbergið til brotaþola sagði ákærði að það hefðu verið fimmmínútur. Ákærða var þá bent á að hann hefði ekki reynt mikið að sofna úr þvíhann var kominn í herbergi brotaþola fimm mínútum eftir að hann lagðist tilhvílu og sagði ákærði að hann hefði fundið strax að hann væri enn undir áhrifumfíkniefnanna og hann hafi verið spenntur og æstur. Inntur eftir því hvortbrotaþoli hafi verið sofandi þegar ákærði kom inn í herbergið til hans sagðiákærði að brotaþoli hefði alla vega svarað þegar hann spurði hvort hann mættifara í tölvuna. Ákærði hafi því ályktað að brotaþoli hafi ekki verið sofnaður.Var þá borinn undir ákærða framburður hans hjá lögreglu, um að brotaþoli hefðimuldrað „jájá“, og sagði ákærði að hann hefði ekkiopnað augun. Ákærði kvaðst hafa verið á bilinu 15-30 mínútur í tölvunni. Ámeðan hefði brotaþoli legið í rúminu. Spurður hvort brotaþoli hafi þá veriðsofandi sagði ákærði að það gæti vel verið að hann hafi alla vega verið millisvefns og vöku. Jafnframt sagði ákærði að það hafi ekki verið nein ákvörðun ábak við það að fara upp í rúm til brotaþola. Ákærði hefði bara staðið upp oglagst niður. Hann kvaðst ekki geta útskýrt það á neinn skiljanlegan hátt, enhann hefði verið orðinn dasaður og lagst niður. Á því augnabliki sem hann hafilokað augunum hafi hann dreymt um að gera eitthvað eða eiga í „kynferðisleguathafni við einhvern“. Hann hefði svo lagt höndina á maga brotaþola. Brotaþolihefði ekki sýnt nein viðbrögð við því en um leið og ákærði hefði fært höndinaneðar hafi brotaþoli klætt sig úr nærbuxunum. Nánar tiltekið hefði brotaþolilegið á bakinu, lyft sér upp og sparkað fótunum upp í loftið. Ákærði kvaðstekki hafa séð hvað hafi orðið um nærbuxurnar. Brotaþoli hefði verið með sænginayfir sér þegar hann hafi klætt sig úr, en svo hefði hann dregið sængina af sér.Brotaþoli hefði ekki sagt neitt á þessum tímapunkti. Ákærði kvaðst hafa fariðniður á brotaþola og stundað munnmök og brotaþoli ekki sagt neitt. Sængin hefðiþá verið við læri brotaþola. Ákærði kvaðst hafa hætt af sjálfsdáðum og sest viðtölvuna. Hann hefði hugsað að þetta væri kannski eitthvað sem hann vildi ekkisjálfur, þ.e. að samband þeirra myndi fara út í þetta, en hann hefði aldreiáður hugsað kynferðislega til brotaþola og hann vildi í raun ekki gera þettameð honum. Þetta hafi bara verið „in the moment“ og hann hafi sagt „sorry“ við brotaþola og að hann hafi aldrei ætlað að geraþetta, en þá hafi brotaþoli litið á ákærða, strokið sér og sagt: „Gjörðu svovel Ingvar.“ Ákærði hefði þá byrjað aftur að hafa munnmök við brotaþola, semhefði fengið sáðlát upp í munn ákærða og hann hefði kyngt sæðinu. Þeir hefðusvo lagst niður og sofnað. Ákærði sagði að eftir að brotaþolivar búinn að keyra B og C heim hafi hann og brotaþoli rætt um að minnast ekki áþetta við neinn og að þeir hefðu báðir séð mjög mikið eftir þessu og ákærðihefði beðið brotaþola afsökunar, af því að honum hefði fundist að þetta hafiverið eitthvað sem þeir vildu ekki, en ákærði hafi ekki viljað hætta vináttu þeirraút af einhverju svona. Ákærði hafi því séð eftir þessu. Ákærði kannaðist við aðbrotaþoli hefði sagt í bílnum að honum hefði liðið eins og þetta hefði veriðnauðgun. Ákærði hafi þá sagt: „Hvernig heldur þú að mér líði.“ Þá greindi ákærði frá því að kærastabrotaþola hefði nokkrum dögum síðar komið til sín í vinnuna. Þau hefðu fariðafsíðis og hún byrjað að öskra á sig. Hún hafi sagt að þetta hefði veriðnauðgun, að ákærði væri ógeðslegur og fleira í þeim dúr. Ákærði sagði að hannhefði aldrei komist að til að segja neitt og hann hefði alltaf kinkað kolli oggrátið. Ákærði neitaði því að hann hefði viðurkennt við kærustu brotaþola aðhann hefði gert þetta gegn vilja brotaþola. Hún hefði tekið því þannig vegnaþess að hann hefði kinkað kolli. Ákærði var spurður um ástæðu þess að hannkinkaði kolli og kvaðst hann ekki hafa vitað hvað hann ætti að gera. Hann hefðiverið í algjöru uppnámi og grátandi. Spurður af hverju hann hefði grátið kvaðsthann hafa verið í uppnámi og séð eftir þessu og honum finnist óþægilegt þegartalað sé til sín háum rómi og þeim tóni sem hún hafi notað, en honum hafifundist eins og hann væri kúkur sem hún hafi verið að sparka í. Um ástand brotaþola um nóttina, áðuren þeir fóru að sofa, sagði ákærði að hann hefði ekki litið út fyrir að veraofurölvi. Brotaþola hefði tekist að breiða yfir C og láta þá alla fá herbergiog þeir hefðu átt náið samtal hálftíma áður, um kynhneigð ákærða. Hvað varðarviðbrögð brotaþola við því þegar ákærði skýrði frá kynhneigð sinni sagði ákærðiað brotaþola hefði verið alveg sama og honum ekki fundist þetta neitt mál.Þetta væri bara frábært. Jafnframt sagði ákærði að brotaþoli hefði ekki gefið ískyn að hann hefði áhuga á karlmönnum eða að vera með ákærða. Enn fremur kvaðstákærði hafa vitað að brotaþoli átti kærustu. Ákærði var þá spurður hvernighonum hafi í ljósi þessa dottið í hug að leita á brotaþola uppi í rúminu, aðleggja hönd á maga hans og færa hana á kynfærin. Ákærði svaraði því til aðþetta hefði gerst svo hratt. Hann hefði lagst upp í rúmið og engin hugsun veriðá bak við þetta. Ákærði sagði að hann hefði bara lagst upp í og fundið næstumanneskju við hlið sér og athugað hvort það væri „einhver áhugi, í rauninni ígegnum þessa aðferð sem ég notaði“. Hann hefði bara leikið þetta af fingrum fram.Nánar spurður um ástæðu þess að ákærði lagðist upp í rúmið til brotaþola sagðiákærði að hann hefði fundið þegar hann sat við tölvuna að hann vildi fara aðsofa fljótlega. Ákærði kvaðst ekki hafa lagst upp í rúmið vegna þess að hannvildi kynferðisleg samskipti. Þá var ákærði spurður frekar um bakþanka sínaeftir að hann hafði munnmök við brotaþola í fyrra skiptið og af hverju hannhefði aftur haft munnmök við brotaþola, úr því að hann var með bakþanka. Ákærðisagði að sér þættu munnmök mjög spennandi og það að brotaþoli hafi viljað þauhafi þurrkað út alla bakþanka. Ákærði hefði hugsað með sér að þetta værifrábært, brotaþoli vildi þetta og þetta gengi þá upp, jafnvel þó að þetta myndibara gerast einu sinni. Spurður hvort það mætti draga þá ályktun af þessumorðum ákærða að honum hafi þegar upp var staðið verið sama um vinskapinn sagðiákærði að hann hefði litið svo á að þeir gætu náð að yfirstíga þetta saman ogþetta myndi ekki breyta miklu. Brotaþoli í máli þessu, A, skýrði frá því að hann hefði boðiðí partí heim til sín á afmælisdegiákærða. Þeir hefðu verið nokkrir strákar saman. Þeir hefðu haldið niður í bæ.Brotaþoli sagði að ákærði hefði sagt sér að hann væri tvíkynhneigður ogbrotaþoli sagt að honum þætti það bara flott hjá honum og reynt að peppa hann svolítið upp. Eftir að hafa verið niðri í bæhafi brotaþoli ásamt ákærða og tveimur öðrum farið heim til brotaþola. Þeirhefðu haldið áfram að drekka og svo hefði brotaþoli vísað strákunum til rúms.Einn hefði verið í sófanum í stofunni, annar verið í herbergi við hliðina ábrotaþola og ákærði í öðru herbergi. Brotaþoli hefði svo lokað herbergi sínu áeftir sér, klætt sig úr öllu nema nærbuxunum og farið að sofa. Skömmu seinna,kannski milli klukkan níu og tíu, hefði brotaþoli vaknað við umgang undirsænginni. Þá hafi það verið ákærði sem hafi verið kominn undir sængina og áttmunnmök við brotaþola. Brotaþoli sagði að sér hefði brugðið mjög og hann hefðiverið svefndrukkinn og ekki skilið hvað væri að gerast. Hann hefði ýtt viðákærða og rúllað sér yfir að glugganum og haldið áfram að sofa. Hann hefðihaldið að þetta væri vondur draumur. Hann hefði svo vaknað aftur við þetta ogáttað sig á því að þetta var ekki vondur draumur. Hann hefði verið meðnærbuxurnar á ökklunum og hann hefði lyft sænginni og séð hver hafi verið þarnaað verki. Hann hefði spurt ákærða hvað hann væri að gera og ákærði hefðimuldrað eitthvað um fyrirgefningu. Brotaþoli hefði svo farið aftur að sofa, enhann hafi verið alveg búinn á því eftir daginn og nóttina. Þegar hann hefðivaknað um hádegisbil hafi hann reynt að átta sig á því sem hafði gerst og séðákærða liggja ennþá uppi í rúminu. Hann hefði farið fram og svo keyrt allaheim, en ákærði hafi verið sá síðasti sem hann keyrði heim. Í bílnum hefði hannspurt ákærða hvað hann hafi nú verið að gera og hvort hann gerði sér greinfyrir því að þetta hefði verið „borderlinenauðgun“. Um áfengisneyslu sína um kvöldið ognóttina sagði brotaþoli að áður en hann fór niður í bæ hefði hann drukkið 5-7bjóra og fengið sér vodkablöndu og eitthvað af orkudrykk, en því fylgi mikilölvun. Niðri í bæ hefði hann drukkið Tequila skot,blöndu af Guinnes og einhverju skoti. Hann hefðieinnig drukkið bjóra. Þegar heim kom hafi hann drukkið einn eða tvo bjóra.Jafnframt sagði brotaþoli að fyrr um kvöldið, heima hjá sér, hefðu þeir reyktkannabis og amfetamíns hefði verið neytt. Í miðbænum hafi svo verið neyttkókaíns. Brotaþoli taldi að þeir hefðu komið heim úr miðbænum milli klukkanfimm og sex og svo hefðu þeir spjallað og drukkið bjór. Aðspurður kvaðstbrotaþoli ekki hafa verið mjög timbraður þegar hann vaknaði en hann hefði veriðmjög miður sín. Nánar um neyslu fíkniefna sagði brotaþoli að hann hefði reyktkannabis um kvöldið og þeir hefðu þrír neytt 1 g af amfetamíni, áður en þeirfóru niður í bæ. Þar hefði félagi hans keypt 2 g af kókaíni. Brotaþoli kvaðstekki viss um hvað hann hefði notað mikið af því, en það hefði ekki verið mikiðog hann hefði fundið fyrir áhrifum. Þegar heim hafi verið komið gæti verið aðhann hafi reykt meira kannabis en hann hefði ekki fundið fyrir miklum áhrifumþess. Brotaþoli kvaðst hafa spjallað viðákærða um kynhneigð hans og að honum hefði fundist ákærði svo niðurdreginn oghann viljað peppa hann upp. Þeir hefðu m.a. rætt aðákærði hefði haft munnmök við annan mann, með samþykki beggja, og þess vegnahefði ákærði komið tvíkynhneigður út úr skápnum. Þá sagði brotaþoli að hannhefði aldrei gefið í skyn kynferðislegan áhuga á ákærða. Brotaþoli værialgjörlega gagnkynhneigður og hann ætti kærustu. Einnig sagði brotaþoli aðhonum hefði fundist ákærði óbeint bjóða sér kynferðisleg samskipti og hannhefði útskýrt fyrir honum að hann vildi ekki slíkt. Nánar um atvik í rúmi brotaþola sagðibrotaþoli að honum hefði fundist sem kærasta sín, sem var úti í [...], værikomin heim og hún væri að gleðja hann, en svo hafi ekki verið. Hann hefði lyftupp sænginni, litið niður, séð ákærða hafa munnmök við sig, dauðbrugðið og allthefði frosið. Hann hefði ýtt við ákærða og farið aftur að sofa. Brotaþolikvaðst ekki hafa orðið var við að ákærði hefði lagt höndina á magann og svokynfærin. Þá sagði brotaþoli að hann hefði ekki fengið sáðlát, alla vega ekkisvo hann viti til. Brotaþoli kvaðst ekki vita hvað það hefði liðið langur tímiþar til ákærði hafði fyrst munnmök við hann og ákærði byrjaði aftur. Kannskihafi það verið fimm mínútur og allt að hálftími, jafnvel meira. Um líðan sína sagði brotaþoli að sérværi búið að líða hrikalega. Hann hefði t.d. misst vinnuna sem hann var í út afvanlíðan, en hann hafi ekki getað sinnt einföldu starfi. Hann sé búinn aðflakka á milli vinnustaða og alltaf hafi honum verið sagt upp vegnaóstöðugleika. Honum væri búið að líða rosalega illa og honum finnist sem hannhafi verið sviptur stolti, trausti og virðingu. Hann hafi átt við kvíða aðstríða áður og þetta atvik hefði ekki gert honum gott. Heimur hans hefði hruniðhægt og rólega eftir að þetta gerðist. Hann hefði fengið mikla hjálp hjásálfræðingi, auk þess sem hann hefði fengið góðan stuðning frá fjölskyldu ogvinum. Brotaþoli greindi frá því að hannhefði farið heim til systur sinnar eftir að hann var búinn að keyra B, C ogákærða heim. Hann hefði þá greint henni frá því sem hefði gerst, að maður hefðiátt við hann munnmök þegar hann hafi verið sofandi. Einnig hefði hann sagthenni að hann ætlaði ekki að leggja fram kæru. Sama dag, eða daginn eftir,hefði brotaþoli hringt í B og sagt honum frá því sem hefði gerst. Brotaþolisagði einnig að hann hefði ekki strax ætlað að segja kærustu sinni frá þessu,þar sem hann hefði ekki viljað skemma ferðina fyrir henni. Hann hefði svo sagthenni frá þessu og hún hvatt hann til að fara á Neyðarmóttökuna og að leggjafram kæru. Brotaþoli sagði að hann hefði í fyrstu ekki ætlað að leggja framkæru og haldið að þetta myndi ekki hafa áhrif á hann og lífið myndi hafa sinngang, en þegar liðið hafi á vikuna hafi hann séð fram á annað og hann hafi þvíleitað til Neyðarmóttökunnar og sálfræðings. Brotaþola var kynnt að B og C hefðuhvor um sig borið um það hjá lögreglu að brotaþoli hefði sagt þeim að hannhefði hent ákærða út úr herberginu og kvaðst hann ekki hafa sagt þetta.Brotaþoli sagði jafnframt að hann hefði rætt atvik lítillega við B, en hann og Chefðu ekkert rætt um þetta vegna þess að C vilji ekki tala við sig um þetta.Einnig var borið undir brotaþola það sem fram kemur í fyrirliggjandi vottorðiSjafnar Evertsdóttur sálfræðings varðandi vinnu hans. Nánar tiltekið að ívottorðinu segi að hann hafi átt erfitt með að stunda vinnu sem hann var í. Hannhafi verið yfirmaður á [...] í um tvö ár og í gegnum tíðina haldist vel ávinnu, en eftir meint brot hafi hann ekki getað haldið utan um það starf semhonum hafi verið ætlað vegna vanlíðunar og því þurft að segja upp. Brotaþolisagði að þetta væri rétt. VitniðD, systir brotaþola, skýrði frá þvíað brotaþoli hefði komið til sín daginn eftir meint brot og vitnið hefði straxséð að eitthvað væri að því að hann hefði verið hvítur í framan og hagað sérundarlega. Eftir smástund hefði vitnið spurt hvað væri í gangi og hann hefði þásagt frá því sem hefði gerst nóttina áður. Hann hefði skýrt frá því að hafaverið með partí heima hjá sér eftir skemmtun niðri í bæ og vaknað við það aðhonum hafi verið nauðgað. Vitnið hefði spurt hvað hefði gerst og hann hefðisagt að það hefðu verið höfð munnmök við hann. Jafnframt sagði vitnið að mikilbreyting hefði orðið á brotaþola eftir þetta, en hann væri þyngri andlega ogætti rosalega erfitt. Fram kom hjá vitninu að brotaþoli hefði í fyrstu ekkiætlað að segja félögum sínum frá þessu atviki og ætlað að bíða með að segjakærustu sinni frá þar til hún kæmi frá [...] en hann hefði svo ekki getað beðiðog greint henni frá því. Vitnið C kvaðst hafa verið að djammaheima hjá brotaþola, en hann hefði verið einn heima. Það hefði verið gaman,þeir hefðu drukkið og farið niður í bæ. Þeir hefðu svo farið aftur heim tilbrotaþola og drukkið meira. Vitnið hefði svo sofnað þar og farið heim daginneftir. Vitnið var beðið um að lýsa drykkju þeirra umrætt sinn og sagði vitniðað þeir hefðu verið í drykkjuleikjum. Þeir hefðu svo farið niður í bæ á nokkrabari. Þeir hefðu svo farið heim til brotaþola og þeir hefðu haldið áfram aðdrekka þar. Vitnið kvaðst hafa verið fyrst til að fara að sofa, en það hefðiverið um klukkan sex um morguninn eða hálfsjö. B hefði farið að sofa á svipuðumtíma. Spurt hvort um mikla drykkju hafi verið að ræða sagði vitnið að þeirhefðu „alveg verið í glasi“ en vitnið hefði ekki verið við það að deyja heldurverið í góðum fíling. Vitnið var einnig spurt hvort þeir hefðu neytt fíkniefnaog kvaðst vitnið hafa reykt gras niðri í bæ en það vissi ekki hvað hinir hefðugert. Þá greindi vitnið frá því að brotaþoli hefði hringt í sig daginn eftir ogsagt hvað hefði gerst og hann hefði verið mjög miður sín. Vitnið kvaðst hafahitt brotaþola lítið eftir þetta. Nánar um það hvað brotaþoli hefði sagt sagðivitnið að brotaþoli hefði greint frá því að hafa vaknað við að ákærði hefðihaft munnmök við sig. Brotaþoli hefði ýtt honum frá sér og farið aftur að sofa.Borin var undir vitnið lögregluskýrsla þar sem segir að vitnið hafi sagt hjá lögregluað brotaþoli hefði vaknað aftur við að ákærði hafi verið að eiga við hannmunnmök og hann hefði þá komið ákærða út úr herberginu. Vitnið sagði að þaðværi langt um liðið og það gæti verið að það hefði sagt þetta. Vitnið var spurthvort það hefði séð ákærða sofandi í rúminu hjá brotaþola og kvaðst vitnið ekkihafa gert það. Vitninu var þá kynnt að samkvæmt lögregluskýrslu hafi vitniðskýrt frá því að það hefði farið inn í herbergi brotaþola eftir að það vaknaðiog séð brotaþola liggja upp við vegginn með sængina yfir sér og ákærði hafiverið fullklæddur og legið alveg upp við rúmbríkina. Vitnið sagði að langt værium liðið og það myndi ekki eftir þessu. Spurt hvort örvandi fíkniefna hafiverið neytt umrædda nótt sagði vitnið að þeir hefðu verið með spítt en þaðmyndi ekki eftir að þeir hefðu verið með kókaín. Jafnframt var borið undirvitnið að í lögregluskýrslu sé haft eftir vitninu að það og brotaþoli hefðuverið minnst drukknir þessa nótt og brotaþoli hefði verið hress og skemmtilegurog staðfesti vitnið að hafa sagt þetta. Vitnið B kvaðst hafa verið að djamma ásamt brotaþola, ákærða og C, en fyrrum kvöldið hefðu verið fleiri strákar með þeim. Þeir hefðu drukkið og fariðniður í bæ og þeir hefðu svo fjórir farið í eftirpartí heima hjá brotaþola. Þarhefðu þeir drukkið og spjallað saman. Vitnið kvaðst svo hafa sofnað í sófanum.Þegar vitnið vaknaði hefði það séð brotaþola og hann hefði litið út fyrir aðvera utan við sig. Brotaþoli hefði ekki sagt neitt, sem hefði verið skrýtið, ogskutlað vitninu heim. Brotaþoli hefði svo hringt í vitnið daginn eftir og beðiðsig um að koma út, en brotaþoli hefði verið fyrir utan heimili vitnisins.Brotaþoli hefði sagt vitninu frá því að hann hefði dreymt að kærasta sín væriað eiga við sig munnmök en hann hefði svo vaknað upp og ýtt ákærða frá sér.Brotaþoli hefði farið aftur að sofa og vaknað aftur upp við ákærða að hafa viðsig munnmök. Jafnframt kom fram hjá vitninu að brotaþoli hefði átt erfitt þegarhann sagði frá þessu og hann hefði tárast. Spurt um tímasetningar sagði vitniðað þeir hefðu komið heim til brotaþola eftir lokun skemmtistaða niðri í bæ ogvitnið hefði sofnað að það hélt um klukkan sex eða sjö. Vitnið var spurt hvortþað væri rétt haft eftir því í lögregluskýrslu, en þar segir að vitnið hefði sagtað brotaþoli hefði skýrt frá því að eftir að hann vaknaði í seinna skiptið viðákærða hefði hann rekið ákærða út úr herberginu. Vitnið sagði að svo væri entók jafnframt fram að langt væri um liðið. Innt eftir fíkniefnaneyslu sagðivitnið að þeir hefðu reykt jónu og eitthvað spítt verið í gangi. Það gætieinnig verið að þeir hafi verið með kókaín. Sérstaklega um neyslu brotaþolasagði vitnið að hann hefði reykt undir lok kvöldsins og það gæti verið að hannhefði tekið spítt eða kókaín. Aðspurt kvaðst vitnið ekki hafa séð neittkynferðislegt milli ákærða og brotaþola um kvöldið. Jafnframt sagði vitnið aðbrotaþoli hafi verið nýbyrjaður með stelpu sem hann hafi verið búinn að veramjög hrifinn af lengi. Einnig greindi vitnið frá því að brotaþoli hefði lokað herberginu,þar sem hann svaf, á eftir sér. Vitnið hefði verið í tölvunni þegar brotaþolihafi ætlað að fara að sofa og hann hefði rekið vitnið út. Vitnið E, unnusta brotaþola, kvaðst hafa verið stödd í [...] þegarbrotaþoli hefði hringt, á mánudegi að því er vitnið hélt. Vitnið kvaðst ekkimuna nákvæmlega hvernig brotaþoli hefði skýrt frá því sem hefði gerst, en þettahefði verið mikið sjokk fyrir vitnið. Borin var undir vitnið lögregluskýrslaþar sem segir að vitnið hafi sagt að brotaþoli hefði greint frá því að hafavaknað við að ákærði væri með typpi brotaþola uppi í sér. Brotaþoli hefði ýttákærða frá sér og ekki verið alveg viss hvað hafi verið að gerast. Hann hefðisvo snúið sér á hina hliðina en aftur vaknað upp við að ákærði hafi verið aðgera þetta. Brotaþoli hefði síðan vaknað um morguninn og ákærði þá verið viðhlið hans í rúminu. Vitnið sagði að þetta væri rétt og brotaþoli hefði ekkivitað hvað hann átti að gera. Fram kom hjá vitninu að það hefði komið frá [...]20. september. Þá sagði vitnið að það hefði farið degi síðar, 21. september, ávinnustað ákærða. Vitnið kvaðst hafa verið ótrúlega reitt og sárt og það hefðiviljað fá að heyra frá ákærða hvað hefði gerst. Vitnið hefði spurt ákærða hvorthann hefði gert þetta og ákærði hefði svarað já. Annars hefði ákærði sagtlítið. Vitnið hefði m.a. sagt við ákærða að hann hafi vitað að brotaþoli varsofandi og ákærði sagt „já“. Einnig hefði ákærði grátið. Spurt af verjandahvort það mætti segja að vitnið hefði hellt sér yfir ákærða kvaðst vitnið ekkihafa gert það, en vitnið hefði hins vegar verið mjög reitt og það hefðiörugglega sagt eitthvað sem það hefði ekki átt að segja. Um líðan brotaþolasagði vitnið að hann ætti erfitt með svefn og samskipti hans við fólk hefðudalað. Þá forðist hann erfiðar aðstæður og væri þungur andlega. Aðspurtstaðfesti vitnið framburð sinn hjá lögreglu um að brotaþoli hefði í fyrstu ekkiviljað leggja fram kæru en vitnið hefði hvatt hann til þess. Vitnið Sjöfn Evertsdóttir sálfræðingur sagði að samkvæmt greiningarmati sínuá líðan brotaþola, eftir meint kynferðisofbeldi, hafi hann þjáðst afáfallastreituröskun í kjölfar þess og þunglyndi. Hann hafi verið í meðferð ogþað sé fyrirséð að hann verði áfram í meðferð þar sem hann upplifi enn öllgreiningarviðmið áfallastreituröskunar. Þá sagði vitnið að brotaþoli hefðiverið mjög samkvæmur sjálfum sér og einlægur í frásögn sinni. Hann hefði sýntveruleg dofaeinkenni í byrjun og átt erfitt með að trúa því hvað hefði gerst.Líðan hans hefði svo versnað töluvert og hann væri enn að upplifa alvarlegáfallastreitueinkenni. Um batahorfur brotaþola sagði vitnið að það væri erfittað segja til um þær. Vitnið F greindi frá því að brotaþoli hefði verið fastráðinn starfsmaðurhjá [...] en hann hefði oft hætt og svo byrjað aftur. Hann hefði verið búinn aðsegja upp föstu starfi sínu fyrir september 2012 og alveg hætt í nóvember þaðár. Þá sagði vitnið að brotaþoli hefði um tíma starfað sem yfirmaður en hættþví í maí eða júní 2012. Vitnisburður F var kynntur brotaþolaog sagði hann að það væri rétt að hann hefði sagt upp starfi sínu fyrirseptember 2012. Ástæða þess hefði verið sú að hann hefði óvænt farið til [...]um mánaðamótin júní/júlí 2012, þ.e. hann hefði í raun stungið af, og komiðaftur en þá hafi fólk þar verið brjálað út í sig og hann hafi því sagt upp.Hann hefði svo rætt við F um að fá að koma aftur. Það hefði staðið þannig á aðstarfsmaðurinn sem tók við af brotaþola hefði slasast í vinnunni og brotaþolihafi þá fengið vinnu sem afleysingamaður, en það hefði samt verið yfirmannsstaða.Brotaþoli hefði svo þurft að hætta starfinu vegna vanlíðunar eftir meintanauðgun. IV. Ákærði neitar sök. Samkvæmt því semfram er komið í málinu virðist meint brot hafa átt sér stað aðfaranóttlaugardagsins 15. september 2012, en ekki aðfaranótt sunnudags sem var 16.september. Hvora nóttina sem þetta hefur verið þá hefur það ekki sérstakaþýðingu í málinu og vörn ákærða hefur í engu verið áfátt vegna þessa annmarka íákæru. Eins og rakið hefur verið varsamkvæmi heima hjá brotaþola. Samkvæmt framburði ákærða og brotaþola hófu þeirneyslu áfengis um klukkan átta um kvöldið og var mikið drukkið. Þeir fóru svoásamt fleirum niður í bæ og þar var haldið áfram drykkju. Líklega hefur klukkanverið fimm um nóttina þegar ákærði, brotaþoli, B og C fóru aftur heim tilbrotaþola og hélt brotaþoli áfram drykkju, en hann hefur drukkið einn eða tvobjóra. Þá hefur komið fram í málinu að þeir hafi neytt fíkniefna. Nánartiltekið kveðst brotaþoli hafa reykt kannabis fyrr um kvöldið, heima hjá sér,og neytt amfetamíns. Einnig hafi hann fengið sér kókaín í miðbænum og það gætiverið að hann hafi reykt kannabis þegar hann kom heim til sín um nóttina.Brotaþoli kveður að um lítið magn fíkniefna hafi verið að ræða og fær þaðstuðning í vitnisburði B og C fyrir dómi. Ákveðið hafði verið að ákærði, B og Cmyndu gista heima hjá brotaþola og einhvern tímann á tímabilinu frá klukkan sextil sjö um morguninn vísaði brotaþoli þeim á svefnstaði sína og átti ákærði aðgista í herbergi sem var nokkru frá brotaþola. Ákærði kveðst ekki hafa getaðsofnað. Við yfirheyrslu hjá lögreglu sagði hann að það hefðu liðið 10-15mínútur frá því allir fóru að sofa og þar til hann fór inn í herbergi tilbrotaþola og spurði hvort hann mætti fara í tölvuna þar. Fyrir dómi gerði hannminna úr tímanum sem leið og sagði að það hefðu verið fimm mínútur. Þá hefurákærði greint frá því að brotaþoli hafi ekki opnað augun og muldrað já. Ákærðikveðst hafa verið í tölvunni í 15-30 mínútur og allan þann tíma hafi brotaþolilegið hreyfingarlaus í rúminu. Framburður ákærða fyrir dómi um ástæðu þess aðhann lagðist upp í hjá brotaþola er mótsagnakenndur. Fyrst sagði hann að enginsérstök hugsun hefði verið á bak við það en sagði svo að hann hefði veriðdasaður. Samt sem áður hafi hann langað til að eiga í „kynferðislegu athæfi viðeinhvern“. Hann kveðst hafa lagt höndina á maga brotaþola sem sýndi enginviðbrögð. Ákærði hafi svo fært höndina á kynfæri brotaþola og þá hafi brotaþoliklætt sig úr nærbuxunum en ekki sagt neitt. Ákærði hafi svo haft munnmök viðbrotaþola en hætt af sjálfsdáðum og sest aftur við tölvuna, vegna þess að hannhafi verið með bakþanka, þ.e. ekki verið viss hvort hann vildi þetta sjálfur.Ákærði kveðst hafa sagt „sorry“ við brotaþola, en þáhafi brotaþoli sagt við ákærða „gjörðu svo vel Ingvar“ og ákærði haft aftur viðhann munnmök. Brotaþoli lýsir hins vegar atvikumþannig að hann hafi vaknað við að ákærði var undir sæng sinni að hafa við sigmunnmök. Brotaþoli hafi verið svefndrukkinn og ýtt við ákærða, vafið um sigsængina, fært sig upp að vegg og haldið áfram að sofa. Hann hafi svo vaknaðaftur við að ákærði var að hafa munnmök við sig. Hann hafi þá spurt ákærða hvaðhann væri að gera og ákærði muldrað eitthvað um fyrirgefningu. Brotaþoli hefðisvo farið aftur að sofa. Brotaþoli neitar því alfarið að hafa klætt sig úrnærbuxunum eða sagt „gjörðu svo vel“ við ákærða. Fram hefur komið í málinu að ákærðihafði fyrr um kvöldið eða nóttina minnst á það við brotaþola að hann gæti alvegspurt sig ef hann langaði til að gera eitthvað kynferðislegt með sér enbrotaþoli hafi svarað neitandi. Þá vissi ákærði að brotaþoli átti kærustu.Þrátt fyrir þetta lagðist ákærði upp í rúm hjá brotaþola og leitaði á hann. Íljósi þess að brotaþoli hafði neytt mjög mikils magns áfengis frá því klukkanátta kvöldið áður og fór ekki að sofa fyrr en í fyrsta lagi klukkan sex ummorguninn fær það fyllilega staðist að hann hafi ekki getað spornað viðkynferðismökunum vegna ölvunar og svefndrunga. Þá hefur ákærði sjálfur lýst þvíað brotaþoli hafi sýnt öll merki þess að hafa verið sofandi þegar hann lagðihönd sína á maga og kynfæri brotaþola. Að þessu virtu og samkvæmt því sem framhefur komið í málinu er engin ástæða til að ætla að brotaþoli hafi í raun veriðvakandi vegna áhrifa örvandi efna. Brotaþoli hefur greint frá atvikummeð sama hætti hjá lögreglu og fyrir dómi og verið einlægur og trúverðugur ífrásögn sinni. Að mati dómsins er engin ástæða til að efast um trúverðugleikahans þótt hann kunni að hafa sagt við B og C að hann hafi rekið ákærða út úrherberginu. Það dregur heldur ekki úr trúverðugleika brotaþola að hann hafiekki að fyrra bragði greint frá fíkniefnanotkun við skýrslutöku hjá lögreglu.Þá hefur brotaþoli gefið skýringar á ósamræmi sem virtist vera í framburði hansog vitnisins F um starfslok hans hjá [...]. Öll hegðun brotaþola bæði fyrir ogeftir meint brot bendir eindregið til þess að hann hafi ekki verið samþykkurkynmökunum við ákærða. Skal í þessu sambandi áréttað að hann hafði sagt viðákærða að hann hefði ekki kynferðislegan áhuga á ákærða og vitnið B hefur boriðum það að hafa tekið eftir því þegar þeir vöknuðu um hádegið og brotaþolikeyrði vitnið heim að ekki væri allt með felldu. Brotaþoli greindi B svo fráþví sem gerðist sama dag eða degi síðar. Vitnið C hefur einnig borið um að brotaþolihafi sagt sér frá broti ákærða degi síðar og að hann hafi verið mjög miður sín.Jafnframt hefur komið fram að brotaþoli fór sama dag og brotið átti sér staðtil D, systur sinnar, og hefur hún vitnað um að greinilega hefði eitthvað veriðað og þegar hún hafi gengið á hann hafi hann skýrt henni frá atvikum. Ennfremur styður vitnisburður Sjafnar Evertsdóttur sálfræðings framburð brotaþolaum að ákærði hafi haft við hann munnmök gegn vilja hans, en vitnið bar um aðbrotaþoli hafi öll greiningar­viðmið áfallastreitu­röskunar. Auk þess telurdómurinn ýmislegt í framburði ákærða styðja sakfellingu, eins og það að hannbað brotaþola afsökunar fyrst eftir að hann hafði munnmök við hann, aftur þegarbrotaþoli keyrði hann heim og hann kinkaði kolli þegar kærasta ákærða bar upp áhann sakir nokkrum dögum síðar. Er áleitin sú spurning af hverju hann gerðiallt þetta ef brotaþoli var kynmökunum samþykkur og hefur ákærði að matidómsins ekki gefið trúverðugar skýringar á þessu háttalagi. Þegar litið er til alls framangreinds,framburðar ákærða, sem dómurinn telur ótrúverðugan, trúverðugs framburðarbrotaþola, sem fær stuðning í framburði vitna, er sannað svo hafði sé yfirskynsamlegan vafa að ákærði hafi gerst sekur um þá háttsemi sem honum er gefinað sök í ákæru. Er brot ákærða rétt heimfært til refsiákvæða í ákæru. V. Ákærði er fæddur [...] 1992. Samkvæmtsakavottorði ákærða hefur hann ekki áður gerst sekur um refsiverða háttsemi.Við ákvörðun refsingar ákærða ber að líta til þess að hann hefur gerst sekur umalvarlegt brot og horfir það til refsiþyngingar. Á móti kemur að hann var ungurað árum er hann framdi brotið. Þykir refsing ákærða hæfilega ákveðin fangelsi í15 mánuði. Vegna alvarleika brotsins kemur ekki til álita að skilorðsbindarefsingu hans að neinu leyti. Í málinu liggur fyrir bótakrafabrotaþola, að fjárhæð 1.000.000 króna, auk vaxta. Ákærði hefur verið sakfelldurfyrir kynferðisbrot og ber hann skaðabótaábyrgð á því tjóni brotaþola sem rekjamá til hinnar refsiverðu háttsemi. Fyrir liggur vottorð sálfræðings umalvarlegar afleiðingar brots ákærða á andlega líðan brotaþola og að ekki séhægt að segja til um hvort og hvenær brotaþoli nær bara. Þykja miskabæturbrotaþola hæfilega ákveðnar 800.000 krónur. Upphafstími vaxta skal vera 23.september 2012, eins og krafist er í ákæru, en dráttarvextir skulu reiknast frá3. nóvember 2012 þegar liðinn var mánuður frá birtingu kröfunnar fyrir ákærðahjá lögreglu, sbr. 9. gr. laga um vexti og verðtryggingu nr. 38/2001. Með vísan til 218. gr. laga nr.88/2008 um meðferð sakamála ber ákærða að greiða sakarkostnað. Um er að ræðaþóknun verjanda, sem er hæfilega ákveðin 439.250 krónur, að meðtöldumvirðisaukaskatti, og þóknun réttargæslumanns, sem er ákveðin 251.000 krónur, aðmeðtöldum virðisaukaskatti. Dóm þennan kveða upp héraðsdómararnirSandra Baldvinsdóttir, Gunnar Aðalsteinsson og Sveinn Sigurkarlsson. D ó m s o r ð: Ákærði, Ingvar Hreiðarsson, sætifangelsi í 15 mánuði. Ákærði greiði A 800.000 krónur ásamtvöxtum samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá23. september 2012 til 3. nóvember 2012, en með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr.6. gr., sbr. 9. gr., sömu laga frá þeim degi til greiðsludags. Ákærði greiði 690.250 krónur ísakarkostnað, þar með talda 439.250 króna þóknun skipaðs verjanda síns, HauksGuðmundssonar héraðsdómslögmanns, og 251.000 króna þóknun réttargæslumannsbrotaþola, Ingu Lillýjar Brynjólfsdóttur héraðsdómslögmanns.
Mál nr. 493/2017
Skaðabætur Lagaskil
A sótti um bætur samkvæmt lögum nr. 69/1995 á grundvelli matsgerðar um varanlegan miska og örorku sem hún hafði hlotið vegna alvarlegra kynferðisbrota af hálfu T á árunum 2008-2010. Hafði T áður verið sakfelldur fyrir brotin með dómi Hæstaréttar í máli nr. 388/2014. A fékk greitt sem nam hámarksfjárhæð bóta samkvæmt lögum nr. 69/1995 en höfðaði mál á hendur Í til heimtu frekari bóta. Laut ágreiningur aðila að því hvort miða ætti ákvörðun bóta A við verknaðarstund eða við síðara tímamark þannig að ákvæðum laga nr. 69/1995 yrði beitt að teknu tilliti til breytinga sem gerðar höfðu verið á hámarksfjárhæðum þeirra með lögum nr. 54/2012. Héraðsdómur taldi að taka yrði mið af almennum lagaskilareglum við úrlausn málsins og miða fjárhæð bóta A við þá hámarksfjárhæð sem gilt hefði samkvæmt lögum nr. 69/1995 fyrir gildistöku laga nr. 54/2012. Var Í því sýknað af kröfum A. Hæstiréttur staðfesti héraðsdóm með þeirri áréttingu að ekki hefði verið tekið fram í lögum nr. 54/2012 að hækkun bótafjárhæða skyldi markað gildissvið með öðrum hætti en leiddi af almennum lagaskilareglum.
Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Ólafur Börkur Þorvaldsson og KarlAxelsson og Gunnlaugur Claessen fyrrverandi hæstaréttardómari. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 1. ágúst 2017. Hún krefst þess aðallegaað stefnda verði gert að greiða sér 4.900.000 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu af 2.400.000 krónumfrá 12. janúar 2015 til 26. júní 2015, af 7.400.000 krónum frá þeim degi til19. ágúst 2015 en af 4.900.000 krónum frá þeim degi til greiðsludags. Til varakrefst áfrýjandi þess að stefnda verði gert að greiða sér 2.500.000 krónur meðdráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 af 5.000.000 krónum frá 26. júní 2015 til19. ágúst sama ár en af 2.500.000 krónum frá þeim degi til greiðsludags. Íbáðum tilvikum krefst áfrýjandi málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti ántillits til gjafsóknar sem henni hefur verið veitt á báðum dómstigum.Stefndi krefst staðfestingarhins áfrýjaða dóms og aðallega málskostnaðar fyrir Hæstarétti,en til vara að hann verði látinn niður falla.Fyrir Hæstarétti hefur áfrýjandi fallið frá þeirri málsástæðuað ákvarðanir um greiðslu á grundvelli laga nr. 69/1995 um greiðslu ríkissjóðsá bótum til þolenda afbrota byggist ekki á reglum skaðabótaréttar heldurkröfuréttar.Ekki var tekið fram í lögum nr. 54/2012, um breytingu á lögumnr. 69/1995, að hækkun bótafjárhæða, samkvæmt 7. gr. þeirra, skyldi markaðgildissvið með öðrum hætti en leiðir af almennum lagaskilareglum. Að þessugættu verður hinn áfrýjaði dómur staðfestur með vísan til forsendna hans. Rétt er að málskostnaður fyrir Hæstarétti falli niður.Gjafsóknarkostnaður áfrýjanda fyrir Hæstarétti greiðist úrríkissjóði eins og í dómsorði greinir.Dómsorð:Héraðsdómur skalvera óraskaður.Málskostnaðurfyrir Hæstarétti fellur niður.Gjafsóknarkostnaðuráfrýjanda, A, fyrir Hæstarétti greiðist úr ríkissjóði, þar með talinmálflutningsþóknun lögmanns hennar, 600.000 krónur.Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 8. maí2017IMál þetta, semdómtekið var 31. mars 2017, er höfðað með stefnu áritaðri um birtingu 28. júní2016. Stefnandi er A, [...],[...], en stefndi er íslenska ríkið, Arnarhvoli viðLindargötu, Reykjavík. Stefnandi krefstþess aðallega að stefnda verði gert að greiða henni 4.900.000 krónur meðdráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 af 2.400.000 krónum frá12. janúar 2015 til 26. júní sama ár en af 7.400.000 krónum frá þeim degi til19. ágúst sama ár og af 4.900.000 krónum frá þeim degi til greiðsludags. Tilvara krefst stefnandi þess að stefndi greiði stefnanda 2.500.000 krónur meðdráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 af 5.000.000 króna frá26. júní 2015 til 19. ágúst sama ár en af 2.500.000 krónum frá þeim degi tilgreiðsludags. Þá er þess krafist að stefndi verði dæmdur til að greiðastefnanda málskostnað auk virðisaukaskatts að mati dómsins, eins og málið væriekki gjafsóknarmál.Stefndi krefst sýknu af öllum kröfumstefnanda og að málskostnaður verði látinn falla niður.Með bréfi innanríkisráðuneytisins,dagsettu 24. febrúar 2016, var stefnanda veitt gjafsókn í máli þessu.Gjafsóknin var takmörkuð við rekstur málsins fyrir héraðsdómi, sbr þó 4. og 5.gr. 127. gr. laga nr. 91/1991, um meðferð einkamála. IIHelstu málavextireru óumdeildir. Með dómi Hæstaréttar Íslands uppkveðnum 23. október 2014 í máliréttarins nr. 388/2014 var Tomasz Czarny sakfelldur fyrir alvarlegkynferðisbrot gegn stefnanda. Brotin voru framin á árunum 2008 til 2010 þegarstefnandi var barn að aldri. Stefnanda í máli þessu voru dæmdar miskabætur úrhendi dómfellda að fjárhæð 3.500.000 krónur sem bera skyldu vexti samkvæmt 1.mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001, um vexti og verðtryggingu, frá 1. ágúst 2008 til5. ágúst 2013 en dráttarvexti samkvæmt 1. mgr. 6. gr. sömu laga frá þeim degitil greiðsludags. Undir rekstri málsins setti réttargæslumaður stefnanda framkröfu um greiðslu bóta úr hendi stefnda á grundvelli laga nr. 69/1995, umgreiðslu ríkissjóðs á bótum til þolenda afbrota, með bréfi sem barst bótanefnd 5. mars 2013.Hinn 12. desember 2014 sendi lögmaður stefnanda bréf til bótanefndar þar semþess var krafist að stefndi greiddi stefnanda miskabætur að fjárhæð 3.000.000króna, ásamt vöxtum og dráttarvöxtum, í samræmi við dóm Hæstaréttar. Bótanefndákvað á fundi sínum 17. desember 2014 að stefndi skyldi greiða stefnanda600.000 krónur í miskabætur. Var þar lagt til grundvallar að á verknaðarstunduhefði hámark greiðslu úr ríkissjóði vegna miskatjóns verið 600.000 krónur, sbr.c-lið 2. mgr. 7. gr. laga nr. 69/1995. Í samræmi við niðurstöðu bótanefndargreiddi stefnanda 600.000 krónur 6. janúar 2015. Á árinu 2015 gekkststefnandi undir mat á varanlegum miska og varanlegri örorku vegna fyrrgreindrabrota og var dr. B, sérfræðingur í geðlækningum og embættislækningum, fenginntil að framkvæma matið. Samkvæmt niðurstöðu matsgerðar hans, dagsettrar 10. maí2015, var varanlegur miski stefnanda metinn til 20 stiga og varanleg örorkametin 20% en stöðugleikapunktur var talinn hafa verið 8. maí 2014.Með bréfi lögmannsstefnanda til bótanefndar, dagsettu 26. maí 2015, var gerð krafa um að stefndigreiddi stefnanda 5.000.000 króna í bætur vegna varanlegrar örorku og varanlegsmiska. Bótanefnd ákvað hinn 14. ágúst 2015 að stefndi skyldi greiða stefnanda2.500.000 krónur vegna varanlegrar örorku og varanlegs miska en einnigmatskostnað hennar að fjárhæð 125.000 krónur samkvæmt sérstakri heimild í 2.mgr. 15. gr. laga nr. 69/1995. Takmörkun á greiðslu úr hendi stefnda við2.500.000 krónur byggðist eins og áður á því að á verknaðarstundu hefði súfjárhæð numið hámarksfjárhæð greiðslu úr ríkissjóði samkvæmt b-lið 2. mgr. 7.gr. laga nr. 69/1995. Samkvæmt þessariniðurstöðu greiddi stefndi stefnanda 2.500.000 krónur 19. ágúst 2015. Stefnandi telurbótanefnd ranglega hafa miðað fjárhæð bótagreiðslna við gildandi lög áverknaðarstundu en rétt hefði verið að líta til hámarks bótagreiðslna eins ogþað var eftir breytingu á lögum nr. 69/1995 með lögum nr. 54/2012. Þar semákvarðanir bótanefndar eru endanlegar á stjórnsýslustigi telur stefnandi sigekki eiga aðra leið færa en að höfða mál þetta. IIIStefnandi byggirdómkröfur sínar á því að rangt sé að miða ákvörðun miskabóta hennar viðverknaðarstund, svo sem bótanefnd hafi gert, heldur beri að miða við síðaritímamörk þannig að beitt verði ákvæðum laga nr. 69/1995, um greiðslu ríkissjóðsá bótum til þolenda afbrota, eins og þau urðu eftir breytingu á þeim sem gerðvar með lögum nr. 54/2012. Þá hafi hámarksgreiðsla vegna miskabóta orðið 3.000.000króna, sbr. c-lið 2. mgr. 7. gr. laga nr. 69/1995, og 5.000.000 króna fyrirlíkamstjón, sbr. b-lið 2. mgr. 7. gr. sömu laga. Krafa stefnandabyggist aðallega á því að greiðslur stefnda til þolenda afbrota séu í raun ekkigreiðsla skaðabóta, heldur lögákveðnar greiðslur vegna skaðabótaskyldu annarra.Ákvarðanir um greiðslu úr hendi ríkissjóðs byggist því ekki á reglumskaðabótaréttarins, heldur reglum kröfuréttarins. Líta beri til þess hvenærkrafa á hendur stefnda stofnist en það sé ekki endilega á sama tíma og krafastofnist á hendur tjónvaldi. Stefnandi vísar tilþess að löggjafinn hafi ákveðið að ríkissjóður skuli inna af hendi greiðslu tilþolenda afbrota sem hafi verið dæmdar skaða- eða miskabætur í tilteknumtilvikum. Breytingalög nr. 54/2012 hafi tekið gildi við birtingu þeirra 22.júní 2012 en ekki hafi verið tekið fram í lögunum til hvaða brota nýju löginskyldu taka, þ.e. um það hvort líta bæri til verknaðarstundar, kæru máls tillögreglu, dómsniðurstöðu eða annars tímamarks. Í þessu samhengi vísar stefnanditil þess að við setningu laga nr. 69/1995, skaðabótalaga nr. 50/1993 ogbreytingu á þeim með lögum nr. 37/1999 hafi þótt ástæða til að setja sérstaktákvæði um það, til hvaða tjónsatvika lögin tækju. Það hafi hins vegar ekkiverið gert í lögum nr. 54/2012 og því sé eðlilegast að miðað sé við aðtilgreindar fjárhæðir taki til þeirra krafna sem stofnist eftir gildistökuþeirra. Stefnandi byggir áþví að ákvarðanir bótanefndar eigi sér ekki lagastoð og að þær séu ekki í taktivið vilja löggjafans þar sem markmiðið með breytingalögunum hafi verið að bætahag brotaþola, auk þess sem þar hafi verið vísað til sanngirnissjónarmiða.Ætlunin hafi verið sú að bæta stöðu þolenda kynferðisbrota með því að hækkahámarksgreiðslur á miskabótum. Við ákvörðun ámiskabótum til stefnanda beri að miða við uppkvaðningu dóms HæstaréttarÍslands, enda hafi hún þá fyrst eignast rétt til greiðslu úr ríkissjóði, sbr.11. gr. laga nr. 69/1995. Kröfur stefnanda á hendur stefnda hafi ekki orðið tilfyrr en við uppkvaðningu dómsins hinn 23. október 2014 og því beri að miðagreiðslur stefnda til stefnanda við gildandi lög á þeim tíma. Verði ekki fallistá það með stefnanda að miða beri við dómsuppkvaðningu, byggir hún kröfur sínará því að miða beri við þann dag þegar málið var kært til lögreglu. Samkvæmt 6.gr. laga nr. 69/1995 sé það skilyrði fyrir rétti til greiðslna úr hendistefnda, að brot hafi verið kært til lögreglu án ástæðulauss dráttar og aðtjónþoli hafi krafist bóta úr hendi tjónvalds. Réttur til greiðslu úr hendistefnda verði því ekki til fyrr en framangreind skilyrði séu uppfyllt. Oftastmyndi vera um mjög stuttan tíma að ræða, enda sé það skilyrði fyrir greiðslumúr ríkissjóði að kæra hafi ekki dregist án ástæðu. Í 3. mgr. 6. gr. laga nr.69/1995, sbr. 1. gr. laga nr. 118/1999, segi þó að þegar veigamikil rök mælimeð því, megi víkja frá þessum skilyrðum. Í greinargerð með breytingalögum nr.118/1999 komi skýrt fram að þessari undantekningu hafi verið sérstaklega ætlaðað bæta stöðu barna sem verði fyrir afbrotum, enda sé eðlilegt og afsakanlegtað það geti dregist að þau kæri mál, jafnvel fram á fullorðinsár. Ekki hafiþótt rétt að þau misstu rétt til greiðslu úr hendi stefnda af þeim sökum. Þannig hafi háttaðtil í þessu máli og hafi bótanefnd vikið frá skilyrðum 1. og 2. mgr. 6. gr.laganna, enda hafi stefnandi verið aðeins [...] ára þegar brotunum hafi lokið.Mál þetta hafi verið kært til lögreglu í byrjun árs 2013, þegar stefnandi hafiverið orðin [...] ára, og bótakrafa á hendur tjónvaldi hafi verið gerð ífebrúar sama ár. Fyrir þann tíma hafi stefnandi ekki átt kröfu um greiðslu úrhendi stefnda. Þegar stefnandi hefði kært brotin, hefðu breytingalög nr.54/2012 þegar tekið gildi og byggir stefnandi á því að rétt sé að miða við þærfjárhæðir, sem þá hafi verið mælt fyrir um í lögum, við ákvörðun á bótagreiðsluhenni til handa. Stefnandi telur aðþótt talið verði að réttur hennar til greiðslu úr hendi stefnda byggist áreglum skaðabótaréttarins, sé allt að einu ekki rétt að miða við verknaðarstundí máli þessu. Stefnandi vísar til þess að í 28. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993segi að lögin taki gildi 1. júlí 1993 og eigi við um skaðabótaábyrgð vegnatjóns sem verði eftir gildistöku þeirra. Í athugasemdum með 28. gr. ílagafrumvarpinu sé sérstaklega fjallað um það hvenær tjón teljist hafa orðið.Það sé einfalt þegar tjónsatvik sé skýrt afmarkaður skyndilegur atburður ogskaðvænar afleiðingar komi strax í ljós en geti hins vegar orkað tvímælis íþeim tilvikum þegar afleiðingar komi ekki fram strax og tíma taki að staðreynaeftirköstin. Þá beri að skilja ákvæðið svo að reglur laganna um ákvörðun bótafyrir líkamstjón eigi við þegar skaðlegar afleiðingar beri að höndum eftirgildistöku, án tillits til þess hvenær hin skaðvænlega hegðun hafi átt sér stað.Tjón sem gerist hægt eða smám saman verði almennt talið hafa orðið þegarskaðlegar afleiðingar verði greinilega sannreyndar. Því sé um að ræða frávikfrá þeirri reglu að miða við tjónsatvik.Í þessu máli hafiafleiðingar komið fram á löngum tíma og ekki hafi verið unnt að staðreyna þærstrax. Það megi m.a. ráða af vottorði C, sálfræðings í Barnahúsi, dagsettu 10.janúar 2014, þar sem fram komi að meðferð stefnanda hafi þá ekki verið lokið.Þá komi fram í matsgerð að stöðugleikatímapunktur hafi verið 8. maí 2014. Þar sem ekki hafiverið tekin afstaða til þess í gildistökuákvæði laga nr. 54/2012 til hvaðatjónstilvika breytingin skyldi taka, byggir stefnandi á því að eðlilegt sé aðleggja viðmið laga nr. 50/1993 til grundvallar, enda séu bætur stefnanda grundvallaðará þeim lögum. Því beri að miða greiðslur til stefnanda við þær fjárhæðir semhafi verið í gildi þegar tjónið hafi verið orðið ljóst, þ.e. viðstöðugleikatímapunkt 8. maí 2014. Með vísan til allsframangreinds byggir stefnandi á að hún hafi átt rétt á greiðslu 8.000.000króna úr hendi stefnda vegna tjóns síns, 3.000.000 króna vegna miska samkvæmt26. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993, sbr. c-lið 2. mgr. 7. gr. laga nr. 69/1995,og 5.000.000 króna vegna varanlegs miska og varanlegrar örorku, sbr. b-lið 2.mgr. 7. gr. laga nr. 69/1995. Hún hafi nú þegar fengið greiddar 600.000 krónur6. janúar 2015 og 2.500.000 krónur 19. ágúst 2015 og því nemi fjárhæð kröfuhennar 4.900.000 krónum. Stefnandi gerir þákröfu til vara að stefndi greiði henni 2.500.000 krónur vegna varanlegrarörorku. Krafan byggist á því að upphafstími örorku hafi verið 14. maí 2014 enfram að því hafi enn verið óljóst hvort stefnandi hefði orðið fyrir varanlegutjóni vegna hinna alvarlegu brota sem hún varð fyrir. Fyrir 14. maí 2014 hafihenni því verið ómögulegt að gera kröfu um bætur vegna varanlegrar örorku oghljóti því að verða að líta til þeirra reglna sem þá giltu við ákvörðun umgreiðslu stefnda til hennar. Í skaðabótalögumnr. 50/1993 sé almennt litið til stöðugleikatímapunkts við ákvörðun bóta vegnavaranlegrar örorku. Samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laganna skuli við ákvörðunfjárhæðar örorkubóta litið til aldurs tjónþola á þeim tíma sem upphafvaranlegrar örorku miðist við. Einnig skuli við ákvörðun um árslaun tjónaþolareikna þau til verðlags þess tíma sem upphaf varanlegrar örorku miðist við,sbr. 1. mgr. 7. gr. sömu laga. Þá beri bætur fyrir varanlega örorku vexti fráupphafsdegi metinnar örorku, sbr. 1. mgr. 16. gr. sömu laga. Einnig vísarstefnandi að þessu leyti til fyrri umfjöllunar um 28. gr. skaðabótalaga ogbyggir á því að sömu sjónarmið eigi hér við. Því beri að miða við gildandi lögá upphafstíma örorku. Sú regla eigi í það minnsta við um varanlega örorku, þóttþví yrði hafnað að hún tæki til miskatjóns. Stefnandi bendir á að ekki hafiverið unnt að staðreyna varanlega örorku hennar fyrr en ástand hennar var orðiðstöðugt, þ.e. 8. maí 2014. Tjón stefnanda hafi komið fram á löngum tíma og sébyggt á því að tjónið hafi ekki orðið fyrr en stöðugleika hefði verið náð ogþví hafi stefnandi ekki getað gert kröfu um bætur vegna þess fyrr. Þá hefðu lögnr. 54/2012 tekið gildi og er byggt á því að um greiðslur fari að lögum nr.69/1995 eins og þau voru eftir þær breytingar.Með vísan tilframangreinds byggir stefnandi á því að hún hafi átt rétt á greiðslu 5.000.000króna vegna varanlegrar örorku, sbr. b-lið 2. mgr. 7. gr. laga nr. 69/1995. Húnhafi fengið greiddar 2.500.000 krónur 19. ágúst 2015 og nemi fjárhæð kröfuhennar mismuninum, þ.e. 2.500.000 krónum.Dráttarvaxtakrafastefnanda er byggð á ákvæðum 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001, um vexti ogverðtryggingu. Upphafstími dráttarvaxta samkvæmt aðalkröfu miðast við þaðtímamark þegar mánuður var liðinn frá kröfubréfi, dagsettu 12. desember 2015, ágrundvelli fyrrgreinds dóms Hæstaréttar Íslands, og þegar mánuður var liðinnfrá því að stefndi var krafinn um greiðslu á grundvelli matsgerðar með bréfi,dagsettu 26. maí 2015, sbr. 3. mgr. 5. gr. laga nr. 38/2001. Tekið er tillittil innborgana 6. janúar og 19. ágúst 2015.Upphafstímidráttarvaxta í varakröfu miðast við þann dag þegar mánuður var liðinn frá þvíað stefnandi krafði stefnda um greiðslu á grundvelli matsgerðar með bréfi,dagsettu 26. maí 2015, sbr. 3. mgr. 5. gr. laga nr. 38/2001, að teknu tillititil innborgunar 19. ágúst 2015. Málskostnaðarkrafa stefnanda er reist á XXI. kaflalaga nr. 91/1991, um meðferð einkamála, og krafa um að tekið verði tillit tilvirðisaukaskatts við ákvörðun málskostnaðar byggist á lögum nr. 50/1988, umvirðisaukaskatt. IVStefndi hafnaröllum málsástæðum stefnanda og krefst sýknu af kröfum hennar í málinu. Stefndivísar til þess að í tilviki stefnanda hafi fjárhæð bóta verið ákveðin meðhliðsjón af ákvæðum 2. mgr. 7. gr. laga nr. 69/1995, um greiðslu ríkissjóðs ábótum til þolenda afbrota, þar sem settar séu takmarkanir á greiðsluskylduríkissjóðs. Frá gildistöku laganna 1996 og fram til 22. júní 2012 hafihámarksfjárhæð miskabóta verið bundin við 600.000 krónur og hámark þess, semríkissjóður greiddi í bætur fyrir líkamstjón, hafi verð bundið við 2.500.000krónur. Eftir gildistöku laga nr. 54/2012 hinn 22. júní 2012 hafi tilgreinthámark verið bundið við 3.000.000 króna í miskabætur og 5.000.000 króna í bæturfyrir líkamstjón. Það hafi verið mat stefnda, að þar sem brotin gegn stefnandahafi verið framin í gildistíð eldra ákvæðis 2. mgr. 7. gr. laganna hafi boriðað miða við þau takmörk, sem þá hafi verið í gildi, í samræmi við almennarlagaskilareglur og þá meginreglu skaðabótaréttar að fara skuli meðskaðabótakröfu eftir þeim reglum sem hafi gilt þegar til hennar hafi veriðstofnað og að krafan hafi stofnast á verknaðarstundu. Af hálfu stefnanda séþess hins vegar krafist í aðalkröfu að miðað verði við þær fjárhæðir sem gilt hafifrá árinu 2012 og að henni verði greiddar bætur í samræmi við það eða allt að8.000.000 króna að frádregnum 3.100.000 krónum sem henni hafi þegar veriðgreiddar. Varakrafa stefnanda byggi á sömu rökum en lúti hins vegar eingöngu aðkröfu um bætur fyrir varanlegan miska og varanlega örorku, sbr. b-lið 2. mgr.7. gr. laga nr. 69/1995.Stefndi byggir áþví að ekki leiki vafi á því að bótakröfur á hendur ríkissjóði á grundvellilaga nr. 69/1995 falli undir reglur skaðabótaréttarins, bæði lögfestar ogólögfestar. Þetta megi m.a. ráða af því að ríkissjóður bæti sérstaka bótaþættieins og bætur fyrir líkamstjón og munatjón, sbr. 1. mgr. 2. gr. laganna, bæturfyrir missi framfæranda og kostnað við útför, andist þjónþoli vegna hinsrefsiverða verknaðar, sbr. 2. mgr. 2. gr. laganna og greiði miskabætur, sbr. 3.gr. þeirra. Allir þessir bótaþættir eigi grundvöll í skaðabótalögum nr.50/1993. Þá greiði ríkissjóður vexti á bætur í samræmi við ákvæðiskaðabótalaga.Stefndi vísar tilþess að í athugasemdum við frumvarp það, sem hafi orðið að lögum nr. 69/1995,segi um 1. gr. að gert sé ráð fyrir að samræmi sé milli kröfu tjónþola á hendurbrotamanni og kröfu hans gagnvart ríkissjóði. Að mati stefnda verði þettaorðalag ekki skilið með öðrum hætti en þeim, að krafan gagnvart ríkissjóði séþví að fullu í samræmi við þá kröfu sem tjónþoli geti gert á hendur tjónvaldiog að fara skuli með hana að öllu leyti á sama hátt. Þá sé það ekki forsendaþess að bætur verði greiddar á grundvelli laganna, að fyrir liggi dómur umbótakröfu. Samkvæmt 1. mgr. 11. gr. laganr. 69/1995 sé dómur um bótakröfu bindandi fyrir ríkissjóð að því er varðarfjárhæð hennar, þó með þeirri takmörkun sem getið sé í 7. gr. Þetta útiloki þóekki að tjónþoli geti krafist frekari bóta, hafi tjón hans ekki verið að fulluljóst þegar mál var til dómsmeðferðar, sbr. ákvæði 2. mgr. 11. gr. laganna. Þágildi ákvæði 1. mgr. 11. gr. aðeins að því marki að tjónvaldur hafi ekkiviðurkennt kröfuna og fjárhæð hennar á einhvern hátt, t.d. þegar um sé að ræðasamþykki hans fyrir greiðslu tiltekinna bóta eða þegar um útivistardóm sé aðræða, sbr. athugasemdir í lagafrumvarpinu.Jafnframt bendirstefndi á að samkvæmt 9. gr. laga nr. 69/1995 sé ríkissjóði heimilt að greiðabætur, þrátt fyrir að tjónvaldur sé ókunnur, finnist ekki eða sé ósakhæfur.Þegar svo hátti til að krafa hafi ekki fengið dómsmeðferð, eins og í þeimtilvikum þar sem tjónvaldi hafi ekki verið refsað eða tjónþoli fari fram áfrekari bætur en honum hafi verið ákveðnar með dómi, beri bótanefnd að takasjálfstæða afstöðu til fyrirliggjandi kröfu eftir almennum reglumskaðabótaréttarins, sbr. 8. gr. laganna og orðalags í frumvarpi að lögunum.Þess sé sérstaklega getið í umfjöllun frumvarpsins um 8. gr. að við ákvörðunbóta skuli hafa til hliðsjónar tjónstakmörkunarreglur skaðabótaréttarins, t.d.varðandi eigin sök tjónþola og hvort hann hafi gert eðlilegar og viðeigandiráðstafanir til að draga úr tjóni sínu.Stefndi vísar tilþess, að ef reglur kröfuréttarins væru látnar gilda um greiðslu bóta samkvæmtlögum nr. 69/1995, yrði misvægi á milli fyrningartíma krafna, allt eftir þvíhvort krafan hefði verið dæmd eða hvort hún hefði verið ákveðin sérstaklega afbótanefnd. Samkvæmt lögum nr. 150/2007, um fyrningu kröfuréttinda, fyrnistdómar og bótakröfur vegna líkamstjóns á 10 árum, sbr. 1. mgr. 9. gr. og 2. mgr.21. gr. þeirra laga, en fyrningartími annarra krafna sé almennt fjögur ár, sbr.3. gr. sömu laga. Samkvæmt 19. gr. laga nr. 69/1995 eignist ríkissjóður rétttil endurkröfu á hendur tjónvaldi vegna þess sem brotaþola hefur verið greittog við framkvæmd endurkröfu hafi jafnan verið miðað við 10 ára tímamarkið aðþví er varðar fyrningu, hvort heldur sem krafan er byggð á ákvörðun bótanefndareða er í samræmi við niðurstöðu dóms, enda hafi verið litið svo á að um skaðabótakröfurvegna líkamstjóns sé að ræða. Ef fallist væri á það með stefnanda að líta bæriá greiðslu ríkissjóðs á bótum til þolenda afbrota sem almennar kröfur á sviðikröfuréttar en ekki á sviði skaðabótaréttar, teldist fyrningartími krafna, semekki væru ákveðnar með dómi, einungis vera fjögur ár. Þannig væri ósamræmi ámilli réttinda ríkissjóðs til endurkröfu, allt eftir því hvort krafan hefðihlotið meðferð fyrir dómi eða ekki. Þetta ósamræmi gæti einnig beinst aðtjónþola, hefði krafa hans ekki verið dæmd.Að því er varðarvarakröfu stefnanda, byggir stefndi á því að þótt í 6. gr. laga nr. 69/1995 sékveðið á um kæru til lögreglu sem skilyrði greiðslu bóta úr ríkissjóði, sé þaðengu að síður svo, að við ákvörðun bóta beri að fara eftir almennum reglum skaðabótaréttarins,þ. á m. skaðabótalögum nr. 50/1993, sbr. 8. gr. laga nr. 69/1995. Því eigi viðöll sömu sjónarmið og þegar hafi verið rakin um ákvörðun bóta í tengslum viðaðalkröfu stefnanda. Samkvæmt reglum skaðabótaréttarins beri að miða við það þegartjónsatvik verði og því beri að miða við þann tíma þegar brot gegn stefnandaáttu sér stað. Með hliðsjón afframansögðu sé það mat stefnda að með bótakröfu brotaþola í sakamáli skuli aðöllu leyti fara samkvæmt reglum skaðabótaréttarins en ekki samkvæmt almennumreglum kröfuréttar.Að því er varðar þámálsástæðu stefnanda, að ekki sé tekið fram í frumvarpi að lögum nr. 54/2012hvernig skilnaði við eldri ákvæði skuli háttað, vísar stefndi til þess að umþað gildi almennar lagaskilareglur eins og jafnan þegar ekki séu höfð sérstöklagaskilaákvæði í lögum. Samkvæmt 27. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands,sbr. lög nr. 33/1944, skuli birta lög. Í lögskýringum hafi verið litið á þettaákvæði sem fyrirmæli um að lög skuli jafnan ekki vera afturvirk og því getiréttindi almennt ekki stofnast né verði skyldur lagðar á aftur í tímann. Afhálfu stefnda sé byggt á því að bótakrafa stefnanda hafi stofnast þegar brotgegn henni voru framin og þar með hafi hún eignast réttindi til greiðsluskaðabóta, hvort heldur sem er úr hendi tjónvalds eða ríkissjóðs, sbr. þó aðuppfylltum skilyrðum 6. gr. laga nr. 69/1995. Því beri að fara með kröfurhennar eftir þeim reglum sem hafi verið í gildi á þeim tíma sem umrædd brotáttu sér stað. Af gögnum málsins megi ráða að stefnandi hafi átt við að etjahugræna vanlíðan á meðan á brotastarfsemi gegn henni stóð sem og eftir að hennilauk, í formi erfiðra minninga og eftirkasta eftir brotin. Ráða megi af þessuað tjón stefnanda hafi þá þegar verið komið fram að miklu leyti, þótt stöðugleikapunktihafi ekki verið náð fyrr en á árinu 2014, svo sem fram komi í matsgerð. Að matistefnda hafi það ekki þýðingu, þótt stöðugleikapunktur hafi verið síðar, endasé það almennt svo í skaðabótamálum, að stofnun kröfu sé miðuð við tjónsatvik,þótt endanlegt tjón komi ekki í ljós að fullu fyrr en síðar. Með vísan til allsframangreinds telur stefndi að ekkert hafi komið fram í málinu sem gefi tilefnitil að ógilda ákvörðun bótanefndar um greiðslu bóta. Af hálfu stefnda hafiverið réttilega staðið að greiðslu bótanna með hliðsjón af lögum nr. 69/1995eins og þau hafi verið þegar umrædd brot gegn stefnanda hafi átt sér stað. Þvíberi að sýkna stefnda af öllum kröfum stefnanda.V Svo sem þegar hefur verið rakiðvarð stefnandi fyrir alvarlegum kynferðisbrotum á árunum 2008 til 2010 þegarhún var barn að aldri. Með dómi Hæstaréttar Íslands, uppkveðnum 23. október2014, var gerandinn sakfelldur fyrir brotin og jafnframt gert að greiðastefnanda 3.500.000 krónur í miskabætur með vöxtum og dráttarvöxtum. Stefndigreiddi stefnanda miskabætur að fjárhæð 600.000 krónur hinn 6. janúar 2015 ísamræmi við ákvörðun bótanefndar frá 17. desember 2014. Þá greiddi stefndistefnanda 2.500.000 krónur 19. ágúst 2015 í bætur vegna varanlegs miska ogvaranlegrar örorku í samræmi við ákvörðun bótanefndar 14. ágúst 2015. Viðgreiðslu bótanna var litið til þess hámarks sem ákvæði b- og c- liðir 2. mgr. 7. gr. laganr. 69/1995, um greiðslu ríkissjóðs á bótum til þolenda afbrota, mæltu fyrir umá þeim tíma þegar brotin voru framin. Stefnandibyggir stefnukröfur sínar hins vegar á því að rangt sé að miða fjárhæðbótagreiðslna við gildandi lög á verknaðarstundu, svo sem bótanefnd hafi gertog bótagreiðslur stefnda hafi byggt á, heldur beri að líta til hámarksbótagreiðslna eins og það var eftir breytingu á lögum nr. 69/1995, um greiðsluríkissjóðs á bótum til þolenda afbrota, sem gerð var með lögum nr. 54/2012.Lýtur ágreiningur aðila þannig að því, við hvaða tímamark skuli miðabótafjárhæðir til stefnanda. Stefnandi vísar til þess aðgreiðslur stefnda samkvæmt ákvæðum laga nr. 69/1995 séu í raun ekkibótagreiðslur heldur eigi þær undir reglur kröfuréttar, enda beri stefndi semgreiðandi bótanna ekki sjálfur skaðabótaskyldu þá sem greiðslurnar byggist á.Þegar litið er til fyrirmæla laga nr. 69/1995 um það til hvers beri að líta umgreiðslur ríkissjóðs til þolenda afbrota er ekki unnt að fallast á þessamálsástæðu stefnanda. Ákvæði 1. mgr. 1. gr. laganna mæla fyrir um aðríkissjóður greiði bætur en ekki aðra tegund greiðslna vegna tjóns sem leiðiraf broti á almennum hegningarlögum í samræmi við önnur ákvæði laga nr. 69/1995.Í athugasemdum við ákvæðið í lagafrumvarpinu segir að tjónþoli eigi lögvarðakröfu á hendur ríkissjóði til greiðslu bóta og að um mat á fjárhæð bótanna ogeigin sök tjónþola gildi almennar reglur skaðabótaréttar. Þá er jafnframtáréttuð sú meginregla að samræmi sé milli kröfu tjónþola á hendur brotamanni ogkröfu gagnvart ríkissjóði. Einnig er kveðið á um það í 8. gr. að við ákvörðunbóta samkvæmt lögunum gildi almennar reglur um skaðabótaábyrgð tjónvalds, aðöðru leyti en því sem sérstaklega er tilgreint í lögunum sjálfum. Að virtumþessum tilvísunum laganna til reglna skaðabótaréttarins verður ekki ráðið annaðen að þær reglur verði lagðar til grundvallar um eðli og meðferð bótakrafnasamkvæmt þeim. Stefnandi byggir jafnframt á þvíað þótt reglur skaðabótaréttar verði taldar eiga við um greiðslur stefnda, beriallt að einu að miða þær við síðara tímamark en tjónsatburðinn sjálfan.Stefnandi vísar til þess markmiðs löggjafans með setningu breytingarlaganna nr.54/2012 að bæta hag brotaþola með vísan til sanngirnissjónarmiða. Þá bendirstefnandi á að ekki hafi þótt ástæða til að setja sérstakt ákvæði íbreytingalögin um það til hvaða tjónsatvika þau tækju, svo sem gert hafi veriðvið setningu laga nt. 69/1995, skaðabótalaga nr. 50/1993 og laga nr. 37/1999 umbreytingu á skaðabótalögunum. Því telur stefnandi að miða beri við uppkvaðningufyrrgreinds dóms Hæstréttar Íslands, enda hafi stefnandi þá fyrst eignast rétttil greiðslu úr ríkissjóði, sbr. 11. gr. laga nr. 69/1995. Verði ekki á þaðfallist, telur stefnandi að miða eigi við það tímamark þegar málið var kært tillögreglu, enda sé það skilyrði fyrir rétti til greiðslu úr hendi stefndasamkvæmt 6. gr. laganna. Bætur sem greiddar eru eftirlögum nr. 69/1995 eru í meginatriðum ákvarðaðar eftir reglum skaðabótaréttar ogþví þarf að liggja fyrir skaðabótakrafa sem stofnast hefur með tiltekinni háttsemi.Í lögunum er ekki að finna sérstakar skaðabótareglur, heldur reglur sem mælafyrir um greiðsluskyldu ríkissjóðs í tilteknum tilvikum á skaðabótum semákveðnar hafa verið eftir almennum reglum skaðabótaréttarins. Að þessu virtuverður ekki talið að ákvæði í 6. gr. laga nr. 69/1995, þar sem getið erskilyrða fyrir greiðslu bóta, hafi að geyma afmarkandi fyrirmæli um stofntímabótakröfunnar. Þá verður 11. gr. laganna heldur ekki talin koma hér að haldi,enda liggur fyrir að ekki þarf ávallt að liggja fyrir dómur svo komið geti tilgreiðslu bóta úr ríkissjóði samkvæmt lögunum. Er það því mat dómsins að lítaverði til almennra reglna skaðabótaréttarins við mat á því hvenær krafastefnanda stofnaðist og er framangreindum málsástæðum stefnanda því hafnað.Óumdeilt er að öll brot gagnvart stefnanda, sem mál þetta lýtur að, voruframin á árunum 2008 til 2010 og þá er því ekki sérstaklega mótmælt af hálfustefnda að afleiðingar þeirra hafi komið fram á löngum tíma, svo sem ráðiðverður af framlögðum gögnum málsins. Stefnandibyggir á því að þótt talið verði að réttur stefnanda til greiðslu úr hendistefnda byggist á reglum skaðabótaréttarins, sé allt að einu rangt að miða viðverknaðarstund við mat á því hvenær tjón stefnanda hafi orðið. Stefnandi bendirá að afleiðingar kynferðisbrotanna á stefnanda hafi komið fram á löngum tíma ogekki hafi verið unnt að staðreyna þær strax, auk þess sem framlögð gögn sýni aðmeðferð stefnanda vegna afleiðinganna hafi ekki verið lokið í janúar 2014, svosem framlagt vottorð sálfræðings í Barnahúsi sýnir fram á. Stefnandi vísareinkum til þess sem fram kemur í athugasemdum lagafrumvarpsins um 28. gr.laganna þar sem fjallað er um það, hvenær tjón vegna brots teljist hafa orðiðþegar skaðlegar afleiðingar koma ekki strax fram en tíma tekur að staðreynaeftirköstin og þau verða ekki ljós fyrr en eftir gildistöku skaðabótalaga. Í athugasemdunum erþess getið að tjón,sem gerist hægt eða smám saman, verði almennt talið hafa orðið þegar skaðlegarafleiðingar verði greinilega sannreyndar. Hins vegar er þar jafnframt tekiðfram að í sumum tilvikum verði að telja að tjónþoli hafi orðið fyrir tjóni sínuvið ákveðinn skyndilegan atburð þótt skaðlegar afleiðingar hans verði eða komií ljós að einhverju eða öllu leyti síðar. Um síðarnefnda aðstöðu er tekið semdæmi þegar aðeins sjáist minni háttar áverkar á farþega strax eftir áreksturbifreiða en síðar komi fram að hann hafi orðið fyrir miklu varanlegulíkamstjóni. Í athugasemdunum er því slegið föstu að í því tilviki teljisttjónið hafa orðið við áreksturinn.Það er mat dómsins að framangreind umfjöllun í athugasemdum við ákvæði 28.gr. skaðabótalaga renni frekar stoðum undir þá afstöðu stefnda að í tilvikistefnanda beri að líta til meginreglu skaðabótalaga um að miða stofnunbótakröfu við það tímamark þegar tjónsatvik verður. Hér ber að taka mið af þvíað umrædd tjónsatvik urðu á árunum 2008 til 2010 og eftir meginregluskaðabótaréttar telst stefnandi þegar á þeim tíma hafa orðið fyrir tjóni vegnaþeirra, þótt fyrir liggi að frekari afleiðingar hafi komið fram síðar. Að þessuleyti verður aðstöðu stefnanda frekast líkt við það þegar tjónþoli verður fyrirtjóni sínu við skyndilegan atburð þótt skaðlegar afleiðingar hans komi aðeinhverju leyti í ljós síðar. Að þessu virtu og þegar litið er til meginregluíslensks réttar um að lög skuli að jafnaði ekki vera afturvirk og að hvorkiréttindi né skyldur verði lagðar á aftur í tímann, þykir engu breyta þótt ekkisé að finna í lögum nr. 54/2012 sérstakar lagaskilareglur. Er þeim sjónarmiðumstefnanda að þessu leyti því hafnað. Samkvæmt framangreindu telst bótakrafastefnanda því hafa stofnast þegar umrædd brot gagnvart henni voru framin og aðþví hafi hún þá eignast rétt á greiðslu bóta, hvort heldur sem er úr henditjónvalds eða stefnda að uppfylltum skilyrðum 6. gr. laga nr. 69/1995. Með sömurökum og rakin hafa verið hér að framan þykir engu breyta um niðurstöðu málsinsað þessu leyti þótt stöðugleikapunkti hafi enn ekki verið náð á árinu 2014. Þáþykja sjónarmið stefnanda um löggjafarviljann og sanngirni ekki fá breyttframangreindri niðurstöðu. Hin bætta staða tjónþola, sem lagabreytingarnarstefndu að, felst m.a. í hækkun á hámarki greiðslna ríkissjóðs til brotaþola ogþví markmiði verður náð, þótt gildistaka þeirra ákvæða fylgi almennum lagaskilareglum.Að öllu framangreindu virtu þykir verða að taka mið af hinum almennulagaskilareglum við úrlausn máls þessa. Því verður ekki fallist á það meðstefnanda að um fjárhæð bótakrafna stefnanda fari samkvæmt ákvæðum laga nr.69/1995, eins og þeim var breytt með lögum nr. 54/2012, heldur verður að miðavið þá hámarksfjárhæð sem gilti í lögum nr. 69/1995 fyrir gildistöku laga nr.54/2012. Svo sem getið er í stefnu greiddi ríkissjóður ekki hærri fjárhæð afdæmdum eða ákvörðuðum bótum, að vöxtum meðtöldum, fyrir gildistöku síðarnefndralaga en sem nemur 600.000 krónum vegna miska samkvæmt c-lið 2. mgr. 7. gr. laganr. 69/1995 og 2.500.000 krónum vegna varanlegrar örorku og varanlegs miskasamkvæmt b-lið 2. mgr. 7. gr. sömu laga. Óumdeilt er að stefndi greiddistefnanda 600.000 krónur 6. janúar 2015vegna miskatjóns stefnanda í samræmi við ákvörðun bótanefndar frá 17. desember2014 og þá greiddi stefndi stefnanda 2.500.000 krónur 19. ágúst 2015 vegnavaranlegs miska og varanlegrar örorku í samræmi við ákvörðun bótanefndar frá14. ágúst 2015. Með vísan til alls framangreinds verður því, þegar af þessumsökum, að fallast á það með stefnda að hann hafi nú þegar greitt stefnanda þærbætur sem honum hafi borið að greiða stefnanda samkvæmt framangreindum ákvæðumlaga nr. 69/1995, um greiðslu ríkissjóðs á bótum til þolenda afbrota. Bæðiaðal- og varakrafa stefnanda eru byggða á þeim málsástæðum, sem dómurinn hefurhér að framan hafnað, og verður stefndi því sýknaður af öllum kröfum stefnandaí máli þessu. Af hálfu stefnda erekki gerð krafa um málskostnað úr hendi stefnanda, heldur krefst stefndi þessað málskostnaður verði látinn falla niður. Að því gættu og eftir atvikum öllumþykir rétt að málskostnaður milli aðila falli niður.Svo sem áður ergetið nýtur stefnandi gjafsóknar í málinu. Allur gjafsóknarkostnaður stefnandagreiðist úr ríkissjóði, þ.m.t. málflutningsþóknun lögmanns hennar, ArnbjargarSigurðardóttur hrl., sem telst hæfilega ákveðin 950.000 krónur að meðtöldumvirðisaukaskatti.ArnfríðurEinarsdóttir héraðsdómari kveður upp dóm þennan.Uppkvaðning dómsinshefur dregist vegna embættisanna dómarans.D ó m s o r ð:Stefndi, íslenskaríkið, er sýkn af öllum kröfum stefnanda, A, í máli þessu. Málskostnaðurfellur niður.Allur gjafsóknarkostnaður stefnanda greiðist úr ríkissjóði, þ.m.t.málflutningsþóknun lögmanns stefnanda, Arnbjargar Sigurðardóttur hrl., 950.000krónur að meðtöldum virðisaukaskatti.
Mál nr. 446/2017
Kærumál Frávísun frá héraðsdómi að hluta
Kært var ákvæði í dómi héraðsdóms þar sem máli milli G ehf. og GCM hf. var að hluta vísað frá dómi að því er varðaði kröfu G ehf. um að GCM hf. yrði bannað að nota heitið Gamma í atvinnustarfsemi til að auðkenna vöru- og þjónustu sem vörumerkjaskráning nr. 552/2010 tæki til í flokki 36. Í niðurstöðu héraðsdóms, sem staðfest var með vísan til forsendna í Hæstarétt, kom fram að krafa G ehf. hefði ekki verið rökstudd með því að GCM hf. hefði notað heitið í atvinnustarfsemi eða hygðist gera það. Var því talið að G hf. hefði ekki lögvarða hagsmuni af því að fá úrlausn um kröfuna og var henni því vísað frá dómi, sbr. 1. mgr. 25. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála.
Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir ÞorgeirÖrlygsson, Markús Sigurbjörnsson og Viðar Már Matthíasson.Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru7. júlí 2017, en kærumálsgögn bárust réttinum 21. sama mánaðar. Kært er ákvæðií dómi Héraðsdóms Reykjavíkur 23. júní 2017, þar sem máli milli aðilanna var aðhluta vísað frá dómi að því er varðar kröfu sóknaraðila um að varnaraðila yrðibannað að nota á nánar tiltekinn hátt heitið GAMMA í atvinnustarfsemi.Kæruheimild er í c. lið 2. mgr. 143. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála.Sóknaraðili krefst þess að þetta ákvæði í dóminum verði fellt úr gildi og lagtfyrir héraðsdóm að taka ofangreinda kröfu til efnismeðferðar. Þá krefst hann kærumálskostnaðar.Varnaraðili krefst þess að ákvæðihéraðsdómsins um frávísun málsins að hluta verði staðfest og sér dæmdur kærumálskostnaður.Með vísan til forsendna héraðsdóms verðurstaðfest ákvæði hans um frávísun málsins að hluta.Sóknaraðila verður gert að greiða varnaraðilakærumálskostnað eins og í dómsorði greinir.Dómsorð:Ákvæði héraðsdóms um frávísun málsins aðhluta er staðfest.Sóknaraðili, Gamma ehf., greiði varnaraðila,GAMMA Capital Management hf., 350.000 krónur í kærumálskostnað.DómurHéraðsdóms Reykjavíkur 23. júní 2017Mál þetta sem dómtekið var 7. júní2017, var höfðað fyrir Héraðsdómi Reykjavíkur, 26. febrúar 2016, af GAMMA CapitalManagement hf., Garðastræti 37, Reykjavík, á hendur Gamma ehf., Skógarhlíð 12,Reykjavík. Málið var þingfest 8. mars 2016. Gagnsök í máli þessu var höfðuð 7.apríl 2016 en þingfest 12. apríl. Aðal- oggagnsök voru sameinaðar í þinghaldi, 8. júní 2016.Kröfur í aðal- og gagnsök:Aðalsök:Aðalstefnandi krefst þess að vörumerkjaskráning aðalstefnda nr.552/2010 GAMMA í vörumerkjaskrá Einkaleyfastofu verði ógilt. Þá krefstaðalstefnandi þess að aðalstefndi greiði honum málskostnað að skaðlausu.Aðalstefndi krefst þess að hann verðisýknaður af öllum kröfum aðalstefnanda. Þá krefst aðalstefndi málskostnaðar úrhendi aðalstefnanda að skaðlausu.Gagnsök:Gagnstefnandi krefst þess aðgagnstefnda verði bannað með dómi að nota heitið GAMMA í atvinnustarfsemi tilað auðkenna vöru- og þjónustu sem vörumerkja-skráning nr. 552/2010 taki til. Þákrefst hann þess að gagnstefndi verði dæmdur til sektargreiðslu að mati dómsinsog að gagnstefndi verði dæmdur til að greiða gagnstefnanda hæfilegt endurgjaldað mati dómsins fyrir hagnýtingu vörumerkisins GAMMA til auðkenningar áþjónustu sem vörumerkjaskráning nr. 552/2010 taki til. Þá krefst gagnstefnandimálskostnaður að skaðlausu úr hendi gagnstefnda. Gagnstefndi krefst sýknu af öllumkröfum gagnstefnanda. Þá krefst hann málskostnaðar úr hendi gagnstefnanda aðskaðlausu og að gagnstefnanda verði gert að greiða gagnstefnda álag ámálskostnað.Atvikmáls:Gagnstefnandi var skráður íhlutafélagaskrá, 8. september 2006. Samkvæmt samþykktum félagsins er tilgangurþess alhliða fjárfestingarstarfsemi, ráðgjöf, rekstur fasteigna oglánastarfsemi. Samkvæmt upplýsingum gagnstefnanda hefur félagið á undanförnumárum sérhæft sig í fjárfestingum í fasteignum í miðbæ Reykjavíkur auk þess aðsinna ráðgjafarþjónustu fyrir innlenda og erlenda viðskiptavini. Aðalstefnandi er rekstrarfélagverðbréfasjóða og var það skráð í hlutafélagaskrá 3. júlí 2008 undir nafninuGAM Management hf. Nafni félagsins var breytt í GAMMA Capital Management hf. áárinu 2016. Félagið fékk starfsleyfi sem rekstrarfélag verðbréfasjóða, 23. mars2009, og felur leyfið í sér heimild til þess að að reka verðbréfasjóði og aðrasjóði um sameiginlega fjárfestingu auk eignastýringar, fjárfestingarráðgjafarog vörslu og stjórnunar fjármálagerninga í sameiginlegri fjárfestingu, sbr. 27.gr. laga nr. 161/2002 um fjármálafyritæki. Samkvæmt upplýsingum aðalstefnandahefur félagið rekið sjóði um sameiginlega fjárfestingu allt frá útgáfustarfsleyfisins og reki það nú tvo verðbréfasjóði, sex fjárfestingarsjóði ogþrjátíu fagfjárfestasjóði. Hafi sjóðirnir nánast undantekningarlaust borið auðkennið GAMMA ínöfnum sínumn t.d. GAMMA: Iceland Fixed Income Fund. Þá hafi félagið allt frá2009 gefið út fjármálavísitölur undir nafninu „Skuldabréfavísitala GAMMA“ aukþess sem lén félagsins hafi frá stofnun þess verið „gamma.is“.Þann 14. júlí 2009 lagði gagnstefnandiinn umsókn um skráningu vörumerkisins GAMMA (orðmerki) fyrirtryggingastarfsemi, fjármálastarfsemi, gjaldeyrisviðskipti ogfasteignaviðskipti í flokki 36. Merkið var skráð 31. ágúst 2009 undirskráningarnúmerinu 601/2009 og var skráningin birt í ELS-tíðindum, 15.september 2009.Með bréfi, 24. ágúst 2009, krafðistgagnstefnandi þess að aðalstefnandi léti þegar í stað af notkun heitisins GAMMAí atvinnustarfsemi sinni þar sem notkun hans á auðkenninu skapaði ruglingshættugagnvart firmanafni gagnstefnanda og bryti þar af leiðandi í bága við 1. ml.15. gr. laga nr. 57/2005 um eftirlit með viðskiptaháttum og markaðssetningu.Aðalstefnandi hafnaði kröfunni með bréfi, 10. september 2009, með þeim rökumm.a. að gagnstefnandi hefði ekki notað firmanafn sitt sem auðkenni fyrir vöru eðaþjónustu, sem starfsemi aðalstefnanda næði til. Meðbréfi Einkaleyfastofunnar, 18. nóvember 2009, var gagnstefnanda tilkynnt aðaðalstefnandi hefði með bréfi, 13. nóvember, andmælt skráningu merkisins GAMMA,nr. 601/2009, vegna meintrar ruglingshættu gagnvart óskráðu vörumerki hans,GAMMA. Gagnstefnandi skilaði ekki inn athugasemdum við andmælin. Með úrskurðiuppkveðnum 1. mars 2010 féllst Einkaleyfastofan á andmæli aðalstefnanda ogfelldi skráningu merkisins GAMMA nr. 6017/2009 úr gildi vegna ruglingshætti viðóskráð vörumerki aðalstefnanda, GAMMA, sem notað væri af aðalstefnanda fyrirýmiss konar fjármálaráðgjöf. Þann22. mars 2010 lagði gagnstefnandi inn umsókn hjá Einkaleyfastofu um skráninguvörumerkisins GAMMA (orðmerki), sbr. umsókn nr. 714/2010. Óskað var skráningarfyrir eftirfarandi þjónustu í flokkum 35 og 36:Fl. 35: Viðskiptaráðgjöf,rekstrarstjórnunar- og skipulagsráðgjöf, aðstoð við rekstrarstjórnun,rekstrarstjórnunarráðgjöf, rekstrarstjórnun á hótelum (Hótelstjórnun),viðskiptaskipulagsráðgjöf, aðstoð við stjórnun viðskipta- og iðnfyrirtækja,ráðgjafaþjónusta á sviði viðskipta.Fl. 36: Umsjón með íbúðarhúsnæði,íbúðir, leiga, fasteignarekstur (umsjón fasteigna), leiga á fasteignum,fasteignasölur, fasteigna-virðing/- verðmætismat, fasteignaleiga, umsjónfasteigna, leiga skrifstofuhúsnæðis, leiga á íbúðum.Umsóknin var samþykkt án athugasemda, 30. júní 2010, semvörumerki nr. 552/2010, og var hún birt birt í ELS-tíðindum, 15. júlí 2010. Þann30. ágúst 2011 sótti aðalstefnandi um skráningu á tveimur vörumerkjum, annarsvegar orðmerkinu GAMMA og hins vegar orð- og myndmerkinu GAMMA Gam Managementfyrir tryggingastarfsemi, fjármálastarfsemi, gjaldmiðlaviðskipti ogfasteignaviðskipti í flokki 36, sbr. umsóknir nr. 2391/2011 og 2392/2011. Meðbréfum Einkaleyfastofunnar, 8. nóvember 2011, var umsóknum aðalstefnanda umskráningu merkjanna fyrir fasteignaviðskipti í flokki 36 hafnað, að svo stöddu,með vísan til 14. gr. laga nr. 45/1997 um vörumerki þar sem talin væriruglingshætta milli umsóknanna, hvað fasteignaviðskipti varðaði, og skráðsvörumerkis gagnstefnanda nr. 552/2010, sem m.a. væri skráð fyrirfasteignaviðskipti í flokki 36. Með bréfum, 1. mars 2012, óskaði aðalstefnandieftir því að merkin yrðu engu að síður skráð í flokk 36 en fasteignaviðskipti undanskilin skráningunni. Fallist var áskráninguna með þessari breytingu og voru merkin skráð, 1. mars 2012, fyrirtryggingastarfsemi, fjármálastarfsemi og gjaldmiðlaviðskipti í flokki 36, sbr.hvað umsókn nr. 2391 varðar, skráningu nr. 345/2012. Meðbréfi, 2. febrúar 2016, krafðist gagnstefnandi þess að aðalstefnandi og tengdfélög létu af allri notkun vörumerkisins GAMMA fyrir þjónustu á sviðifasteignaviðskipta og fasteignareksturs. Erindið var ítrekað með bréfi 23.febrúar 2016. Með bréfi, 24. febrúar 2016, hafnaði aðalstefnandi því að hannhefði notað vörumerkið GAMMA til auðkenningar á þjónustu á sviðifasteignaviðskipta og fasteignareksturs eða með öðrum hætti brotið gegnvörumerkjarétti gagnstefnanda skv. vörumerkjaskráningu nr. 552/2010.Málsástæðuraðalstefnanda í aðalsök og tilvísun til réttarheimildaAðalstefnandibyggir kröfu sína á 25. gr. laga nr. 45/1997 um vörumerki, sbr. einnig 28. gr.sömu laga. Samkvæmt ákvæðinu sé þeim sem lögvarða hagsmuni hafi að gæta heimiltað fara fram á ógildingu skráningar á vörumerki „ef eigandi að skráðu vörumerkihefur ekki innan fimm ára frá skráningardegi notað vörumerkið hér á landi fyrirþær vörur eða þjónustu sem það er skráð fyrir eða hafi slík notkun ekki átt sérstað í fimm ár samfellt.“ Aðalstefnandi byggi á því að gagnstefnandi hafi ekkifrá 30. júní 2010, þegar skráning nr. 552/2010 hafi tekið gildi, notaðvörumerkið GAMMA með þeim hætti í starfsemi sinni sem lög áskilji.Gagnstefnandi hafi því ekki uppfyllt þá notkunarskyldu sem leiði af 25. gr.laga nr. 45/1997 síðastliðin 5 ár, ograunar ekki frá skráningardegi. Í greinargerð með frumvarpi til laga umvörumerki segi að notkun vörumerkis „verði að tengjast raunverulegrimarkaðssetningu vöru eða þjónustu“ til þess að uppfylla skilyrði laganna fyrirþví að vörumerkjaréttur samkvæmt skráningu haldi gildi sínu. Ekki sé kunnugt umað nein raunveruleg markaðssetning á þjónustu hafi farið fram á vegumgagnstefnanda. Ákvæði um notkunarskyldu skráðra vörumerkja hafi fyrst veriðleidd í lög með 12. gr. laga nr. 67/1993. Fram komi í greinargerð með frumvarpitil þeirra laga að breytingarnar væru gerðar til samræmis þeim breytingum semleitt hafi af 65. gr. EES-samningsins og XVII. viðauka og sé vitnað í tilskipunnr. 89/104/EBE um samræmingu löggjafar aðildarríkja EB varðandi vörumerki.Ákvæðið hafi orðrétt orðið að 25. gr. núgildandi vörumerkjalaga semaðalstefnandi byggi á. Í framangreindri tilskipun hafi í þessu samhengi veriðgerð krafa um “genuine use”, þ.e. ósvikna eða raunverulega notkun vörumerkis.Tilskipun nr. 89/105/EBE hafi verið leyst af hólmi með tilskipun nr.2008/95/EB, og sé þar að finna sama ákvæði í 12. grein. Þar segi: „Heimilt erað afturkalla skráningu vörumerkis hafi það ekki verið notað í raun í fimm ársamfleytt í hlutaðeigandi aðildarríki til að auðkenna þá vöru eða þjónustu semskráning þess tekur til og engin góð og gild rök eru fyrir því að vörumerkiðhafi ekki verið notað.“ Samkvæmt framangreindu beri að túlka notkunarskyldu 25.gr. vörumerkjalaganna með tilliti til dómafordæma EFTA-dómstólsins og eftiratvikum Evrópudómstólsins. Eigandi skráðs vörumerkis beri ótvírættsönnunarbyrði fyrir því að hann hafi notað vörumerkið með þeim hætti semáskilið sé í 25. gr. laga nr. 45/1997. Hafi það meðal annars verið staðfest ídómi Hæstaréttar í máli nr. 437/2008, Flugstoðir ehf. gegn Hilmari FriðrikiFoss. Takist sú sönnun ekki með afgerandi hætti beri dómstól að verða við kröfuum ógildingu skráningar. Í máli þessu verði gagnstefnandi því að sýna fram á aðhann hafi nýtt vörumerkið GAMMA í starfsemi sinni með þeim hætti sem áskilinnsé í 25. gr. laga nr. 45/1997, eins og hún sé túlkuð með tilliti tilskuldbindinga Íslands samkvæmt EES-samningnum. Ljóst sé að gera verði kröfu umað gagnstefnandi leggi fram haldbær sönnunargögn sem staðfesti að hann hafinýtt vörumerkið GAMMA með áþreifanlegum og opinberum hætti í tengslum viðmarkaðssetningu á þjónustu sem merkið sé skráð fyrir í vörumerkjaskráEinkaleyfastofu. Verði sönnunarfærsla gagnstefnanda að lágmarki að leiða í ljóseftirfarandi atriði svo raunveruleg notkun vörumerkisins teljist sönnuð: i.að gagnstefnandi hafi raunverulega nýtt sér vörumerkiðí starfsemi sinni,ii.að gagnstefnandi hafi í reynd nýtt auðkennið GAMMA semvörumerki, þ.e. í þeim tilgangi að gera viðskiptavinum sínum kleift að greinaog þekkja þjónustu aðalstefnda frá þjónustu annarra markaðsaðila,iii.að vörumerkið hafi verið nýtt opinberlega til þess aðkynna þjónustu gagnstefnanda, en ekki einungis innan fyrirtækisins,iv.að notkun vörumerksins hafi tengst markaðssetningu átiltekinni þjónustu sem gagnstefnandi veiti og vörumerkjaréttur hans nái til,v.að notkun vörumerkisins af hálfu gagnstefnanda hafiverið ætlað að hafa áhrif á markaðsstöðu hans, ogvi.að umfang og tíðni notkunar vörumerkisins hafi verið ísamræmi við eðli þeirrar þjónustu sem gagnstefnandi bjóði upp á og skráðurvörumerkjaréttur hans nái til.Að mati aðalstefnanda sé ekkert sembendi til þess að gagnstefnandi geti fært sönnur fyrir nokkru framangreindraatriða, þar sem gagnstefnandi hafi í reynd í engu nýtt hið umþrætta vörumerki.Þá sé enn fremur augljóst að engin góð og gild rök séu fyrir hinu samfelldanotkunarleysi vörumerkisins á umræddu tímabili. Sé einnig vísað til þess aðgagnstefnandi beri sönnunarbyrðina fyrir því að svo óvenjuleg og óviðráðanlegatvik hafi samfellt verið fyrir hendi undanfarin fimm ár. Vert sé aðundirstrika að sú staðreynd að gagnstefnandi beri firmaheitið „Gamma ehf.“ hafiengin áhrif á framangreint mat. Firmaheitið veiti engan sjálfstæðan rétt tilvörumerkisins og notkun firmaheitisins í venjulegri starfsemi gagnstefnandateljist ekki notkun vörumerkis í skilningi vörumerkjalaganna. Öll þjónustaaðalstefnanda sé markaðssett undir vörumerkinu GAMMA og því sé mikilvægt fyriraðalstefnanda að skráning merkisins hjá Einkaleyfastofu sé skýr og ekki andstæðvörumerkjarétti hans eða öðrum hagsmunum hans. Þá hafi aðalstefnandi af þvíríka hagsmuni að staðfest verði með dómi að meintur vörumerkjarétturgagnstefnanda setji því engar skorður hvernig aðalstefnandi nýti auðkenniðGAMMA í starfsemi sinni. Veigamikill hluti af fjármálaþjónustu aðalstefnanda séað reka sjóði, sem almenningi og/eða fagfjárfestum standi til boða að eignasthlutdeild í, sem fjárfesti í fasteignum, lóðum og fasteignafélögum.Fasteignasjóðir aðalstefnanda séu meðal umsvifamestu eigenda fasteigna- og lóðaí landinu. Aðalstefnandi telji að taka verði af skarið um það, að gagnstefnandasé ekki heimilt, í skjóli meints vörumerkjaréttar síns, að hefjamarkaðssetningu á þjónustu sem svipað gæti til þeirrar starfsemi sem fari framá vegum aðalstefnanda. Kröfu aðlstefnanda um ógildingu skráningar nr. 522/2010sé m.a. ætlað að stuðla að því að þessu markmiði verði náð. Aðalstefnandi hafisamkvæmt starfsleyfi sínu heimild til þess að veita fjárfestingaráðgjöf. Tilþess að tryggja eðlilega vernd vörumerkisins í starfsemi sinni sé eðlilegtfyrir aðalstefnanda að útvíkka skráningu vörumerkisins þannig aðviðskiptaráðgjöf o.fl. í þjónustuflokki 35 falli þar undir. Vörumerkjaskráninggagnstefnanda standi nú í vegi fyrir slíkri skráningu af hálfu aðalstefnanda.Samkvæmt framangreindu hafi aðalstefnandi ótvíræða lögvarða hagsmuni af úrlausnþessa máls. Aðalstefnandi geri kröfu um að vörumerkjaskráning nr. 552/2010 ívörumerkjaskrá Einkaleyfastofu verði ógilt í heild sinni. Kröfugerðin geri ráðfyrir að skráning vörumerkisins verði ógilt í öllum þeim þjónustuflokkum semskráningin nái til. Samkvæmt almennum reglum um kröfugerð í einkamálum felikröfugerðin einnig í sér kröfu um ógildingu skráningarinnar að hluta, ef svoólíklega vilji til að gagnstefnanda takist að færa fram fullnægjandi sönnunfyrir því að notkunarskyldu hafi verið fullnægt að hluta. Skuli þá ógildingskráningar nr. 552/2010 taka til þess hluta skráningarinnar sem slík sönnun náiekki til, þ.e. til allrar þeirrar þjónustu sem vörumerkjaskráning nr. 552/2010nái til en notkunarskyldu hafi ekki verið fullnægt fyrir. Dómkröfuraðalstefnanda styðjist við lög um vörumerki nr. 45/1997, þar á meðal 25. greinlaganna. Þá vísi aðalstefnandi til tilskipunar nr. 2008/95/EB, sem þýðingu hafium túlkun laga um vörumerki. Krafa um málskostnað styðjist við ákvæði 1. mgr.130. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Málsástæðurog lagarök gagnstefnanda í aðalsökGagnstefnandi byggir á því að hann hafinotað vörumerkið GAMMA með reglubundnum hætti til að auðkenna starfsemi sína oghafni hann öllum staðhæfingum aðalstefnanda um að hann hafi ekki notaðvörumerkið GAMMA í starfsemi sinni með þeim hætti sem áskilið sé í 25. gr.vörumerkjalaga nr. 45/1997. Raunin sé sú að gagnstefnandi hafi óslitið frástofnun fyrirtækisins notað vörumerkið til að auðkenna starfsemi sína meðhnitmiðaðri markaðssetningu. Með hliðsjón af eðli og umfangi starfseminnar hafigagnstefnandi ekki lagt áherslu á hefðbundnar auglýsingar til að kynnastarfsemi sína heldur fremur lagt upp úr því að höfða til afmarkaðs markhóps.Með það í huga hafi gagnstefnandi frá upphafi einblínt á beina markaðssetningu(e. word of mouth marketing). Með þvíað stunda ábyrgan rekstur og eðlilega og heilbrigða viðskiptahætti undirmerkjum GAMMA hafi gagnstefnandi áunnið sér gott orðspor og jákvæðaviðskiptavild sem viðskiptavinir gagnstefnanda tengi við vörumerki hans. Þessinotkun vörumerkisins skapi gagnstefnanda jákvætt umtal og stuðli jafnt aðendurteknum viðskiptum og nýjum. Þessi markaðssetning hafi reynst gagnstefnandavel og hafi fyrirtækið vaxið og dafnað hratt á undanförnum árum. Gagnstefnandileggi áherslu á að hann hafi ávallt gætt þess í öllum samskiptum sínum viðnúverandi og væntanlega viðskiptavini að auðkenna starfsemi sína undir vörumerkinuGAMMA í því skyni að aðgreina þjónustu sína frá öðrum og undirbyggja stöðu ogviðskiptavild vörumerkisins. Til sönnunar um notkun vörumerkisins með þessumhætti hafi gagnstefnandi lagt fram 15 yfirlýsingar viðskiptavina gagnstefnandaum notkun vörumerkisins GAMMA allt frá árinu 2005. Um sé að ræða aðila semgagnstefnandi hafi átt í reglubundnum viðskiptum við, eða í samskiptum ummöguleg viðskipti, í meira en áratug. Nánar tiltekið sé um að ræða yfirlýsingarfrá eftirtöldum fyrirtækjum og einstaklingum sem átt hafi í viðskiptum ogsamskiptum við gagnstefnanda frá árinu 2005, þegar gagnstefnandi hafi hafiðnotkun vörumerkisins GAMMAViðskiptavinurKennitalaTímabil viðskipta/samskiptaNEXUS arkitektar slf.681011-06402005 og áframPricewaterhouseCoopers ehf.690681-01392005 og áframSveinn R. Eyjólfsson, fh. Tösku- og hanskabúðarinnar ehf. og Þróunarfélagsins Stórholts ehf.410776-0149650705-04102006Landsbankinn hf.471008-02802006 og áframFasteignamarkaðurinn ehf.440973-03592008 og áframKjartan Freyr Jónsson (fyrrum starfsmaður H.F. verðbréfa)030480-50392013-2014Úlfar Steindórsson030756-28292013-2014Reginn hf.630109-10802014Snaps ehf.411211-08802014Bréfabær ehf.650705-04102014KeaHótel ehf.601299-70492014-2015Hótel Óðinsvé hf.670514-06402014 og áframBláa Lónið hf.490792-23692015Arctic Shopping ehf. (Geysir)450994-27892015Þá hafi gagnstefnandi lagt fram í málinu yfirlit yfireignir, tekjur og helstu fasteignaviðskipti sín frá og með 2006 til 2014. Jafnframthafi hann lagt fram ársreikninga vegna áranna 2008-2014. Þessi gögn sýniótvírætt að starfsemi gagnstefnanda undir merkjum GAMMA hafi verið reglubundinog víðtæk á undanförnum árum. Með tilvitnuðum gögnum sé staðfest aðgagnstefnandi hafi með samfelldum hætti í meira en áratug auðkennt sig ogstarfsemi sína undir vörumerkinu GAMMA. Verði því að telja hafið yfir allanvafa að notkun gagnstefnanda á vörumerki sínu fullnægi kröfum 25. gr.vörumerkjalaga, hvað notkun varði. Eigi það einkum við þegar haft sé í huga aðalmennt séu ekki gerðar miklar kröfur til umfangs raunverulegrar notkunar svovörumerki haldi vernd sinni. Í dómum Evrópu-dómstólsins í málum nr. C-40/01(Ansul BV gegn Ajax Brandbeveiliging BV), C-259/02 (La Mer Technology Inc. gegnLaboratoires Goemar SA) og C-416/04 (The Sunrider Corp gegn OHIM) komi fram aðvið mat á raunverulegri notkun verði að skoða aðstæður í hverju máli fyrir sigm.a. með hliðsjón af eðli þeirrar vöru- og þjónustu sem um ræði. Ekki sé hægtað gera lágmarkskröfur um notkun, eða „de minimis“ reglu, þar sem jafnvelminniháttar notkun geti dugað. Tekur Evrópudómstóllinn sérstaklega fram í málinr. C-259/02 að notkun vörumerkis í viðskiptum við einn aðila geti dugað til aðsýna fram á raunverulega notkun. Í þessu samhengi telji gagnstefnandi rétt aðlitið verði til eðlis þeirrar þjónustu sem vörumerkjaskráning hans taki til.Annars vegar sé um að ræða ýmiss konar viðskipta- og rekstrarráðgjöf ogrekstrarstjórnun í flokki 35 og hins vegar ýmiss konar fasteignatengda starfsemií flokki 36. Verkefni á þessu sviði séu alla jafna umfangsmikil og varði miklafjármuni. Hins vegar verði að taka tillit til þess að eðli starfseminnar séslíkt að langt geti liðið stórra högga á milli. Að öllu framanvirtu sé hafiðyfir allan vafa að notkun gagnstefnanda á vörumerkinu GAMMA, í tengslum við þáþjónustu sem merkið sé skráð fyrir í vörumerkjaskrá, hafi bæði veriðreglubundin og umfangsmikil undanfarin ár, einkum með hliðsjón af eðli þeirrarstarfsemi sem um ræði. Gagnstefnandi fari fram á að kröfu aðalstefnanda umógildingu vörumerkjaskráningar nr. 552/2010 (GAMMA) verði hafnað enda séugrunnforsendur 25. gr. vörumerkjalaga nr. 45/1997 til slíkar niðurfellingarekki til staðar. Beri því, hvernig sem á máliðsé litið, að hafna kröfu aðalstefnanda, sýkna gagnstefnanda, og dæmaaðalstefnanda til að greiða gagnstefnanda málskostnað að skaðlausu. Varðandisýknukröfu gagnstefnanda í aðalsök sé einkum vísað til laga nr. 45/1997 umvörumerki, tilskipunar Evrópuþingsins og ráðsins nr. 2008/95/EB og stjórnarskrárlýðveldisins Íslands. Krafan um málskostnað styðst við 129., sbr. 130. gr. laga nr. 91/1991 um meðferðeinkamála. Gagnstefnandi telji rétt, óháðúrslitum málsins, að tekið verði tillit til þess við ákvörðun málskostnaðar aðboði hans um að leiða málið til lykta með samkomulagi hafi verið svarað meðmálshöfðun án þess að aðalstefnandi hafi gert nokkurn reka að því að hafasamband við gagnstefnanda eða lögmenn hans. Þá hafi aðalstefnandi jafnframtkosið að nýta sér ekki heimild til að bera álitaefnið undir ákvörðunEinkaleyfastofunnar, en þannig hefði mátt leysa málið með mun minni tilkostnaðifyrir báða aðila. Málsástæður gagnstefnanda í gagnsök ogtilvísun til réttarheimilda Krafagagnstefnanda er annars vegar á því byggð að lýst notkun aðalstefnanda áauðkenninu GAMMA brjóti gegn skráðum vörumerkjarétti gagnstefnanda GAMMA(orðmerki), sbr. vörumerkjaskráningu nr. 552/2010, sem skráð hafi verið ívörumerkjaskrá fyrir tilgreinda þjónustu í flokkum 35 og 36, 30. júní 2010, ágrundvelli umsóknar frá 1. mars 2010. Vörumerkjaréttindi séu einkaréttindi semnjóti verndar eignarréttarákvæðis 72. gr. stjórnarskrárinnar. Skrásettvörumerki tryggi handhafa þess einkarétt til að nýta vörumerkið íviðskiptalegum og fjárhagslegum tilgangi, sbr. 4. gr. vörumerkjalaga nr.45/1997. Samkvæmt 1. mgr. 4. gr. laganna felist í vörumerkjarétti að aðrir eneigandi vörumerkis megi ekki heimildarlaust nota í atvinnustarfsemi tákn semséu eins eða lík vörumerki hans. Þau skilyrði séu sett að notkunin taki tileins eða svipaðrar vöru eða þjónustu og vörumerkjarétturinn nái til eða að hættsé við ruglingi, þ.m.t. að tengsl séu með merkjunum, sbr. 1. og 2. tl.ákvæðisins. Gagnstefnandi eigi ótvíræðan rétt til vörumerkisins GAMMA fyrirtilgreinda þjónustu í flokkum 35 og 36 á grundvelli vörumerkjaskráningar nr.552/2010 og fyrri notkunar fyrir margvíslega ráðgjafa- og fasteignaþjónustu,sbr. 2. tl. 1. mgr. 3. gr. laga nr. 45/1997. Gagnstefnandi reisi kröfu sína umað aðalstefnanda verði bönnuð notkun auðkennisins GAMMA á því að lýst notkunaðalstefnanda sé til þess fallin að valda ruglingshættu við skráð vörumerkigagnstefnanda. Mat á því hvort ruglingshætta sé milli vörumerkja samkvæmt 4.gr. laga nr. 45/1997 feli í sér tvíþætta athugun. Annars vegar þurfi að metalíkindi merkjanna, sbr. 2. tl. 1. mgr. og hins vegar líkindi vörunnar eðaþjónustunnar sem um ræði, sbr. 1. tl. 1. mgr. Merkjalíkingu megi svo afturgreina í tvennt, þ.e. sjón- og hljóðlíkingu. Það sem þó ráði úrslitum sé hvortheildarmynd merkjanna sé svo lík að ruglingi geti valdið út frá sjónarhólineytanda, með tilliti til þess að hinn almenni neytandi hafi yfirleitt eingönguannað merkið fyrir augum hverju sinni. Ekki þurfi að sanna að ruglingur séfyrir hendi heldur nægi að hætta sé á ruglingi.Af fyrirliggjandi gögnum megi ráða að aðalstefnandi hafi ítrekað og meðreglubundnum hætti notað auðkennið GAMMA til að auðkenna ýmiss konar ráðgjafa-og fasteignatengda starfsemi fyrirtækisins og tengdra félaga, án þess að hafatil þess heimild gagnstefnanda. Í þessu tilviki sé um að ræða sama auðkenni ogskráning gagnstefnanda taki til og séu sjón- og hljóðlíkindi því ótvírætt tilstaðar. Hvað varði þjónustulíkindi sé vörumerki gagnstefnanda skráð fyrireftirfarandi þjónustu í flokkum 35 og 36:35: Viðskiptaráðgjöf, rekstrarstjórnunar-og skipulagsráðgjöf, aðstoð við rekstrarstjórnun, rekstrarstjórnunarráðgjöf,rekstrarstjórnun á hótelum (Hótelstjórnun), viðskiptaskipulagsráðgjöf, aðstoðvið stjórnun viðskipta- og iðnfyrirtækja, ráðgjafaþjónusta á sviði viðskipta.36: Umsjón með íbúðarhúsnæði, íbúðir,leiga, fasteignarekstur (umsjón fasteigna), leiga á fasteignum, fasteignasölur,fasteignavirðing/- verðmætismat, fasteignaleiga, umsjón fasteigna, leigaskrifstofuhúsnæðis, leiga á íbúðum.Af lýstri notkun aðalstefnanda á auðkenninu GAMMA verðiráðið að merkið hafi a.m.k. verið notað til að auðkenna eftirfarandi þjónustu:viðskiptaráðgjöf, ráðgjafaþjónustu á sviði viðskipta, umsjón með íbúðarhúsnæði,íbúðir, leigu, fasteignarekstur, leigu á fasteignum, fasteignaleigu, umsjón fasteigna,leigu skrifstofuhúsnæðis og leigu á íbúðum. Hafi aðalstefnandi því notaðauðkennið GAMMA fyrir sömu þjónustu og skráning gagnstefnanda taki til og séþví augljós þjónustulíking fyrir hendi. Heildarmynd merkjanna sé sú sama semvaldi því að hætt sé við að neytendur geti ruglast á merkjunum og talið aðþjónusta aðalstefnanda eigi sama viðskiptauppruna og þjónusta gangstefnanda.Þar með sé öllum skilyrðum 4. gr. laga nr. 45/1997 um ruglingshættu fullnægt.Þá sé til þess að líta að vörumerkið GAMMA sé töluvert sérkennandi og geti ekkitalist lýsandi fyrir þá þjónustu sem því sé ætlað að auðkenna. Merkið veiti þvígagnstefnanda víðtækari vernd en ella. Vísað sé til 1. mgr. 7. gr. laga nr.45/1997 þar sem segi að þegar tveir eða fleiri, hver um sig, krefjistvörumerkjaréttar á auðkennum er villast megi á, gangi eldri réttur fyrir yngri,ef annað leiði ekki af síðargreindum ákvæðum. Í 2. mgr. sömu greinar segijafnframt að vernd skráðs vörumerkis hefjist á umsóknardegi eða á upphafsdegiforgangsréttar, sbr. 17. og 18. gr. sömu laga. Samkvæmt 42. gr. laga nr.45/1997 megi banna með dómi notkun vörumerkis sem sé andstæð ákvæðumvörumerkjalaga. Að öllum ofangreindu virtu telji gagnstefnandi hafið yfir allavafa að uppfyllt séu skilyrði ákvæðisins til að banna aðalstefnanda notkunvörumerkisins fyrir tilgreinda þjónustu í flokkum 35 og 36. Gagnstefnandi reisikröfu sína einnig á því að lýst notkun á vörumerkinu feli í sér óréttmætaviðskiptahætti og ótvírætt brot gegn 5. og 15. gr. a. laga nr. 57/2005 um eftirlitmeð viðskiptaháttum og markaðssetningu. Í lögum nr. 57/2005 sé fjallað um þaðhvaða viðskiptahætti skuli viðurkenna og hverja ekki. Í lögunum sé m.a. kveðiðá um vernd fyrirtækja gegn óréttmætum viðskiptaháttum keppinauta vegnamarkaðssetningar eða annarra svipaðra viðskiptaaðferða. Með 5. gr. laganna séuóréttmætir viðskiptahættir bannaðir. Bannið gildi áður en, á meðan og eftir aðviðskipti með vöru fari fram eða þjónusta sé veitt. Nánar sé tilgreint í III. –V. kafla laganna hvað teljist til óréttmætra viðskiptahátta. Í V. kafla laganr. 57/2005 sé fjallað um háttsemi milli fyrirtækja. Þar segi í 15. gr. a.:„Óheimilt er að nota í atvinnustarfsemifirmanafn, verslunarmerki eða því um líkt, sem sá hefur ekki rétt til er notar,eða reka atvinnu undir nafni sem gefur villandi upplýsingar um eignarrétt eðaábyrgð atvinnurekanda. Enn fremur er sérhverjum bannað að nota auðkenni, semhann á tilkall til, á þann hátt að leitt geti til þess að villst verði á því ogöðru einkenni sem annað fyrirtæki notar með fullum rétti.“Markmið þessarar lagagreinar sé ekki aðeins að veitafyrirtækjum vernd í innbyrðis samkeppni þeirra, heldur ekki síður að koma í vegfyrir að villt verði um fyrir neytendum sem aftur gæti dregið úr virkrisamkeppni í viðskiptum. Í ákvæðinu felist almenn vernd auðkenna sem komi tilfyllingar á vörumerkjavernd. Ákvæðið feli í raun í sér þríþætta reglu þar semfyrri málsliður ákvæðisins hafi að geyma annars vegar almennt bann við því aðnota auðkenni, t.d. vörumerki, sem annar eigi og hins vegar bann við því aðreka atvinnu undir nafni sem gefi villandi upplýsingar um eignarrétt eða ábyrgðatvinnurekanda. Ákvæði 2. ml. feli í sér bann við því að nota eigið auðkenniþannig að ruglingshætta skapist við auðkenni annarra. Af lögskýringargögnumverði glögglega ráðið að ákvæðinu sé ætlað að veita viðbótarvernd við þá verndsem sérlög á borð við lög um vörumerki veiti auðkennum. Þar komi einnig fram aðí 2. ml. greinarinnar sé rétturinn til að nota eigin auðkenni takmarkaður áþann veg að óheimilt sé að nota auðkenni þannig að leitt geti til þess aðvillst verði á því og öðru auðkenni sem annað fyrirtæki noti með fullum rétti.Þetta ákvæði taki því til sömu auðkenna og almenna reglan í 1. ml. Síðari hluti1. ml. og 2. ml. eiga við í þeim tilvikum sem báðir málsaðilar eigi rétt tilauðkenna sinna og þurfi þá að líta til þess hvort notkun þess sem seinnabyrjaði notkun valdi því að ruglingshætta skapist milli aðila. Með vísan tilþess sem að framan greini til stuðnings því að lýst notkun brjóti gegnvörumerkjarétti gagnstefnanda, að breyttu breytanda, sé það mat gagnstefnandaað lýst notkun brjóti jafnframt gegn ákvæðum 5. gr. og 1. og 2. ml. 15. gr. a.laga nr. 57/2005 um eftirlit með viðskiptaháttum og markaðssetningu. Aðöllu framangreindu metnu telji gagnstefnandi engum vafa undirorpið að notkunaðalstefnanda á skráðu vörumerki gagnstefnanda brjóti með afdráttarlausum hættigegn lögvörðum réttindum hans. Gagnstefnandi telji ljóst samkvæmt ölluofangreindu að öll lagaskilyrði standi til þess að fallast á kröfugagnstefnanda um að aðalstefnanda verði bannað með dómi að nota heitið GAMMA íatvinnustarfsemi til að auðkenna vöru- og þjónustu, sem vörumerkjaskráninggagnstefnanda nr. 552/2010 taki til. Þá sé rétt að taka fram að gagnstefnandibyggi, auk þeirra málsástæðna sem hér hafi verið tilgreindar, jafnframt á öllumþeim sömu málsástæðum og lagarökum í gagnsök og byggt sé á í greinargerð hans íaðalsök til stuðnings því að hann eigi rétt til vörumerkisins GAMMA. Með vísantil framangreinds og 2. mgr. 42. gr. laga nr. 45/1997 fari gagnstefnandi fram áað aðalstefnanda verði ákvörðuð hæfileg fésekt að mati dómsins. Í ákvæðinu sékveðið á um að sá sem af ásetningi brjóti gegn vörumerkjarétti skuli sætasektum. Jafnframt sé vísað til 1. mgr. 26. gr. laga nr. 57/2006, en þar segi aðbrot gegn lögunum varði fésektum. Sérstök athygli sé vakin á því að lögaðilamegi ákvarða sekt án tillits til þess hvort sök verði sönnuð á starfsmannlögaðilans, sbr. 3. mgr. 26. gr. laga nr. 57/2006. Þá byggi krafa um hæfilegtendurgjald fyrir hagnýtingu vörumerkis á 1. mgr. 43. gr. laga nr. 45/1997 þarsem segi að þeim sem af ásetningi eða gáleysi brjóti gegn vörumerkjarétti séskylt að greiða hæfilegt endurgjald fyrir hagnýtingu vörumerkis. Í ofangreindusamhengi bendi gagnstefnandi á að fyrir liggi að Einkaleyfastofan hafi hafnaðumsókn aðalstefnanda um skráningu orðmerkisins GAMMA fyrir fasteignaþjónustu íflokki 36 með vísan til vörumerkjaskráningar gagnstefnanda nr. 552/2010 í samaflokki. Þá hafi gagnstefnandi ítrekað krafist þess af aðalstefnanda að hannléti af notkun auðkennisins GAMMA fyrir tilgreinda vöru- og þjónustu.Aðalstefnanda hafi því verið vel kunnugt um betri rétt gagnstefnanda þegar lýstnotkun hafi átt sér stað. Með framanritað í huga þyki sýnt að aðalstefnandi hafimeð ásetningi og skipulögðum hætti brotið gegn rétti gagnstefnanda á skráðuvörumerki hans. Séu þar með uppfyllt skilyrði til að gera aðalstefnanda sekt ogað greiða gagnstefnanda hæfilegt endurgjald fyrir hagnýtingu vörumerkisins. Umlagarök vísi gagnstefnandi til ákvæða vörumerkjalaga nr. 45/1997, einkum þó til1. gr. laganna, um einkarétt gagnstefnanda til skráðs vörumerkis, til 4. gr.,um vernd vörumerkjaréttar gegn heimildarlausri notkun vörumerkis, tilefnisreglna 13. gr. og 2. tl. og 6. tl. 14. gr. varðandi ruglingshættu, til 42.gr. um bann gegn heimildarlausri notkun vörumerkis og kröfu um sektarrefsingu,til 43. gr. vegna kröfu um hæfilegt endurgjald og til 45. gr. ummálshöfðunarrétt. Jafnframt sé vísað til laga nr. 57/2005 um eftirlit með viðskiptaháttumog markaðssetningu, einkum 5 gr., 15. gr. a. og 26. gr. laganna. Þá sé vísaðtil tilskipunar Evrópuþingsins og ráðsins 2008/95/EB og stjórnarskrárlýðveldisins Íslands. Krafan um málskostnað styðist við 129., sbr. 130. gr. laga nr. 91/1991 laga um meðferðeinkamála. Um heimild til að höfða gagnsök sé vísað til 28. gr. laga nr.91/1991 um meðferð einkamála. Málsástæður aðalstefnanda í gagnsök ogtilvísun til réttarheimilda Aðalstefnandi byggir sýknukröfu sína ígagnsök m.a. á því að meintur vörumerkjaréttur gagnstefnanda hafi fallið niðurfyrir notkunarleysi og kröfugerð hans í gagnsök styðjist því ekki við nein gildréttindi. Í öðru lagi sé réttur aðalstefnanda til vörumerkisins GAMMA eldri enmeintur vörumerkjaréttur gagnstefnanda og gangi því fyrir rétti hans, sbr. 7.gr. laga um vörumerki nr. 45/1997. Þá njóti vörumerki aðalstefnanda sérstakrarlögbundinnar verndar, þar sem það sé orðið „vel þekkt hér á landi“. Í þriðjalagi falli öll sú þjónusta, sem aðalstefnandi veiti og markaðssetji, innanramma hins skráða vörumerkjaréttar aðalstefnanda samkvæmt skráningu nr.345/2012, og geti í engu tilliti talist brjóta gegn meintum vörumerkjaréttigagnstefnanda. Í fjórða lagi byggi aðalstefnandi á því að gagnstefnanda sé ekkiheimilt að banna aðalstefnanda notkun á firmaheiti sínu, eða krefja hann umfjárgreiðslu vegna hennar. Aðalstefnandi byggi á því að vörumerkjaréttur hansnjóti forgangs. Aðalstefnandi hafi nýtt vörumerkið GAMMA óslitið frá árinu 2009í umfangsmikilli fjármálastarfsemi.Vörumerkjaréttur hans hafi því stofnast fyrir notkun, sbr. 2. tl. 1.mgr. 3. gr. laga nr. 45/1997, frá og með árinu 2009. Megi í því samhengi vísatil þess að Einkaleyfastofan hafi sérstaklega fjallað um vörumerkið og komistað þeirri niðurstöðu í andmælamáli nr. 3/2010 að vörumerkjaréttur aðalstefnandahefði stofnast „með notkun hans á auðkenninu GAMMA, fyrir margvíslegafjármálaþjónustu...“ Í nefndu andmælamáli hafi því jafnframt verið slegið föstuaf Einkaleyfastofu að réttur aðalstefnanda til auðkennisins GAMMA gengi framarrétti gagnstefnanda. Sú niðurstaða sé augljós samkvæmt 7. gr. laga nr. 45/1997þar sem kveðið sé á um að þegar tveir eða fleiri „...krefjast vörumerkjaréttará auðkennum sem villast má á gengur eldri réttur fyrir yngri...“. Frá því aðnefndur úrskurður Einkaleyfastofu hafi verið kveðinn upp hafi starfsemiaðalstefnanda aukist mjög að umsvifum, og sé fyrirtækið nú eitt kunnasta ogumsvifamesta fjármálafyrirtæki landsins. Gagnstefnandi sé hins vegareignarhaldsfélag um örfáar fasteignir, sem ekki hafi hagnýtt hið umþrættaauðkenni við markaðssetningu neinnar vöru eða þjónustu á umliðnum árum. Afframangreindu leiði að gagnstefnandi geti ekki takmarkað heimild aðalstefnandatil þess að hagnýta vörumerkjarétt sinn áfram með þeim hætti sem aðalstefnandihafi gert um árabil. Þá beri að líta til þess að vörumerki sem orðið sé „velþekkt hér á landi“ njóti sérstakrar verndar samkvæmt 2. mgr. 4. gr. laga nr.45/1997, en þar segi að eigandi slíks merkis geti bannað notkun þess fyrirannars konar vörur og þjónustu, ef notkunin hafi í för með sér misnotkun eðarýri aðgreiningareiginleika eða orðspor hins þekkta merkis. Í reynd njótiaðalstefnandi slíkrar stöðu gagnvart hugsanlegri notkun gagnstefnanda ávörumerkinu, sem sýni best hversu fráleit kröfugerð gagnstefnanda sé.Aðalstefnandi byggi á því að öll nýtingvörumerkisins sé innan ramma skráðs réttar. Eins og rakið hafi verið, séaðalstefnandi fjármálafyrirtæki sem starfi samkvæmt starfsleyfi fráFjármálaeftirlitinu. Starfsheimild aðalstefnanda byggi á 27. gr. laga nr.161/2002 um fjármálafyrirtæki þar sem fjallað sé um starfsheimildirrekstrarfélags verðbréfasjóða. Samkvæmt ákvæðinu sé rekstrarfélagi heimilt aðstunda eignastýringu, fjárfestingarráðgjöf og vörslur og stjórnunfjármálagerninga í sameiginlegri fjárfestingu, auk þess að reka sjóði umsameiginlega fjárfestingu. Samstarfsheimildir rekstrarfélags séu tæmandi taldarí nefndu ákvæði, sem feli í sér að rekstrarfélagi sé óheimilt að stunda aðrastarfsemi en að framan sé getið. Framangreindar starfsheimildir rekstrarfélags(þ.e. fjárfestingarráðgjöf, rekstur sjóða, og eignastýring) séu í öllumtilvikum starfsleyfisskyld starfsemi samkvæmt 3. gr. laga nr. 161/2002 umfjármálafyrirtæki. Í því felist að öðrum en fjármálafyrirtæki, sem leyfi hafifrá Fjármálaeftirlitinu, sé óheimilt að stunda slíka starfsemi. Öll starfsemiaðalstefnanda falli innan framangreindra starfsheimilda, þ.e. aðalstefnandireki verðbréfasjóði og aðra sjóði um sameiginlega fjárfestingu, og stundieignastýringu og fjárfestingarráðgjöf, eins og þau hugtök séu skilgreind ílögum um fjármálafyrirtæki nr. 161/2002. Aðalstefnandi stundi enga aðraatvinnustarfsemi. Vörumerkjaskráning aðalstefnanda nr. 345/2012 nái tiltryggingastarfsemi, fjármálastarfsemi og gjaldmiðlaviðskipta. Öll starfsemiaðalstefnanda falli undir framangreint, þ. á m. sé ljóst að hugtakið„fjármálastarfsemi“ hljóti að ná til þeirrar starfsemi sem sé leyfisskyldsamkvæmt lögum um fjármálafyrirtæki. Í gagnstefnu segi: “Af dómsskjölum má ráðaað gagnstefndi hefur ítrekað og meðreglubundnum hætti notað auðkennið GAMMA til að auðkenna ýmiss konar ráðgjafa-og fasteignatengda starfsemi fyrirtækisins og tengdra félaga.“ Framangreindfullyrðing sé að öðru leyti ekki rökstudd, og sé ekki fyllilega ljóst hvað áttsé við. Í dómsskjölunum sem vísað sé til, sé fyrst og fremst að finna umfjöllundagblaða um fjárfestingar sjóða sem séu í stýringu hjá aðalstefnanda.Málatilbúnaður gagnstefnanda virðist nánast eingöngu byggður á þessumblaðaúrklippum, sem iðulega hafi aðeins að geyma einhliða frásögn og túlkunþeirra blaðamanna sem í hlut eigi. Í umræddri blaðaumfjöllun sé aðallegafjallað um áherslur og starfsemi aðalstefnanda sem fjárfestis (þótt eitt ogannað skolist til í frásögn einstakra blaðamanna). Þar komi ekkert fram semstaðfesti eða renni stoðum undir þá fullyrðingu að aðalstefnandi auðkenni aðraþjónustu en þá sem hann hafi heimild til þess að veita með auðkenninu GAMMA. Ítilvitnuðum dómsskjölum sé ekki að finna markaðsefni frá aðalstefnanda sjálfum.Skoðun á umræddum dómsskjölum leiði enn fremur í ljós að þar sé einungisfjallað um starfsemi aðalstefnanda, sem falli undir starfsheimildir laga umfjármálafyrirtæki, enda fari ekki önnur starfsemi fram á vegum aðalstefnanda.Sé ótvírætt að aðalstefnandi hafi heimild til að hafa slíka starfsemi meðhöndum og sé jafnframt ótvírætt að aðalstefnandi hagnýti vörumerkjaskráningunr. 345/2012 með lögmætum hætti í þeirri starfsemi. Gagnstefnandi virðist ígagnstefnu vísa til þeirrar starfsemi sem fram fari á vegum Almennaleigufélagsins, Opus fasteignafélags og Upphafs fasteignafélags, sem séusjálfstæð fyrirtæki, sem starfi á fasteignamarkaði. Öll starfsemi á vegumþeirra sé rekin og markaðssett í nafni framangreindra félaga sjálfra en ekki ínafni aðalstefnanda, þannig að um misskilning eða vanþekkingu virðist vera aðræða af hálfu gagnstefnanda. Sjóðir í stýringu hjá aðalstefnanda, ogaðalstefnandi sem rekstrarfélagverðbréfasjóða, hafi ekki með höndum útleigu eða umsjón með fasteignum, og hafiekki markaðssett slíka þjónustu. Þjónustan sem aðalstefnandi hafi aftur á mótimarkaðssett sé fjármálastarfsemi sem m.a. felist í fjárfestingu í umræddumatvinnufyrirtækjum, þ.e.a.s. viðskiptavinir aðalstefnanda eigi þess kost aðhafa fjárhagslegan ávinning af starfsemi þessara atvinnufyrirtækja með því aðkaupa hlutdeildarskírteini sem sjóðir aðalstefnanda gefi út. Gagnstefnandi vísií málatilbúnaði sínum til þess að í umfjöllun um starfsemi aðalstefnanda komifram að aðalstefnandi hafi með höndum ráðgjafarstarfsemi. Virðist gagnstefnandibyggja á því að markaðssetning á umræddri þjónustu stangist á við meintanvörumerkjarétt gagnstefnanda. Því sé hafnað. Hluti af starfsemi aðalstefnandasé vissulega að veita fjárfestingarráðgjöf, sem sé leyfisskyld starfsemisamkvæmt lögum um fjármálafyrirtæki nr. 161/2002, eins og áður hafi veriðrakið. Slík starfsemi teljist ótvírætt vera fjármálastarfsemi sem falli undirvörumerkjarétt aðalstefnanda. Fjárfestingarráðgjöf falli ekki undirvörumerkjaskráningu nr. 552/2010, enda yrði að telja í hæsta máta óeðlilegt ogórökrétt að gagnstefnandi hafi fengið skráð vörumerki fyrir þjónustu sem honumsjálfum sé óheimilt að veita, en gagnstefnandi sé vitanlega ekkifjármálafyrirtæki. Auk þess sem gagnstefnandi gæti bersýnilega í því tilvikiekki uppfyllt þá notkunarskyldu sem fylgi skráðu vörumerki. Í gagnsök gerigagnstefnandi kröfu um að aðalstefnanda verði bannað að nota heitið GAMMA íatvinnustarfsemi til þess að auðkenna vöru- og þjónustu sem vörumerkjaskráningnr. 552/2010 taki til, og að aðalstefnandi verði dæmdur til sektargreiðslu ogtil þess að greiða hæfilegt endurgjald. Í gagnstefnu sé hins vegar ekki gerðviðhlítandi grein fyrir því hvaða háttsemi aðalstefnandi hafi sýnt af sér semkunni að brjóta gegn meintum vörumerkjarétti gagnstefnanda, og geti verið réttmætttilefni til gagnstefnu. Hið eina sem framlögð gögn sýni fram á, sé að starfsemiaðalstefnanda fari fram í samræmi við skráðan vörumerkjarétt hans samkvæmtskráningu nr. 345/2012, sem gagnstefnandi hafi ekki andmælt. Auðkennið GAMMA séeinnig hluti af firmaheiti aðalstefnanda. Sé því óumflýjanlegt að umfjöllun umfyrirtækið, sjóði þess og fjárfestingar þeirra sé sett fram með vísan tilfirmaheitisins, þar á meðal í fréttum og annarri umfjöllun fjölmiðla. Hér eigi6. gr. laga nr. 45/1997 við, en þar sé kveðið á um að eigandi vörumerkis getiekki bannað öðrum að nota í atvinnustarfsemi nafn sitt eða heiti áatvinnustarfsemi. Að sömu ástæðum, og einnig í ljósi hins skráðavörumerkjaréttar aðalstefnanda nr. 345/2012, sé hjákátlegt af hálfugagnstefnanda að vísa í ákvæði 5. gr. og 15. gr. a í lögum nr. 57/2005 umeftirlit með viðskiptaháttum og markaðssetningu. Aðalstefnandi eigi ótvíræðanrétt til þess að hagnýta auðkennið GAMMA í starfsemi sinni, sem sé firmaheitiaðalstefnanda og styðjist við ótvíræðan vörumerkjarétt. Sé í þessu samhengiathyglisvert að gagnstefnanda hafi tekist að rita gagnstefnu sem telji heilarníu blaðsíður um rétt til vörumerkisins GAMMA, án þess að fjalla um það einuorði að vörumerkið sé skráð eign aðalstefnanda samkvæmt vörumerkjaskráEinkaleyfastofunnar. Fyrir liggi að aðalstefnandi hafi rekið fjármálastarfsemisína undir auðkenninu GAMMA um langt skeið og sé auðkennið samofið rekstrinumog þeirri fjármálaþjónustu sem aðalstefnandi veiti. Auðkennið sé hluti affirmaheiti aðalstefnanda, aðalstefnandi hafi skráðan rétt til merkisins á þvísviði sem það starfi og Einkaleyfastofa hafi með úrskurði sínum staðfestvörumerkjarétt aðalstefnanda fyrir „margvíslegri fjármálaþjónustu“. Rétturaðalstefnanda til þess að hagnýta vörumerkið GAMMA í starfsemi sinni sé þvíhafinn yfir vafa. Gagnstefnandi hafi enga augljósa hagsmuni af málsókn sinni,þar sem félagið nýti ekki vörumerkið GAMMA í tengslum við raunverulegamarkaðssetningu á vöru eða þjónustu. Þrátt fyrir þessa staðreynd farigagnstefnandi fram á fégreiðslu úr hendiaðalstefnanda, eins og gagnstefnandi hafi ítrekað gert áður. Gagnstefnan sé íreynd dæmi um það sem í Norður-Ameríku sé kallað „frivolous lawsuit“, þ.e.málsókn sem virðist hafa annan tilgang en að ná fram rétti. Gagnstefnanda hljótiað vera ljóst að gagnstefnan sé án tilefnis og málatilbúnaðurinn haldlaus, ogþví sé eðlilegt að honum verði gert að greiða álag á málskostnað með tilvísantil 1. mgr. og 2. mgr. 131 gr. laga nr. 91/1991.Gagnstefndivísi til laga um vörumerki nr. 45/1997, þar á meðal 3., 4., 5., 6., 7., 14. og28. gr. laganna. Þá vísi gagnstefndi í tilskipun nr. 2008/95/EB sem þýðinguhafi um túlkun laga um vörumerki. Þá byggi gagnstefndi á lögum umfjármálafyrirtæki nr. 161/2002, sérstaklega 3. gr. og 27. gr. Krafa ummálskostnað og álag styðjist við ákvæði 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 ummeðferð einkamála og 1. og 2. mgr. 131. gr. sömu laga. Forsendurog niðurstaðaMeginágreiningur aðalstefnanda oggagnstefnanda í máli þessu lýtur að því hvort gagnstefnandi hafi notaðvörumerkið (orðmerkið) GAMMA samkvæmt skráningu nr. 552/2010 innan fimm ára fráskráningardegi fyrir þá þá þjónustu sem merkið er skráð fyrir í þjónustflokkum35 og 36, sbr. ákvæði 25. gr. vörumerkjalaga nr. 45/1997. Af hálfu aðalstefnanda er á því byggtað gagnstefnandi hafi ekki frá gildistöku skráningarinnar, 30. júní 2010,uppfyllt þá notkunarskyldu sem leiði af 25. gr. laga nr. 45/1997 og sé þvíheimilt að fella hana úr gildi með dómi skv. 1. tl. 2. mgr. 28. gr. laga nr.45/1997 en aðalstefnandi hafi lögmætra hagsmuna að gæta af því að fáskráninguna fellda úr gildi, sbr. 1. mgr. 29. gr. laga nr. 45/1997.Af hálfu gagnstefnanda er á því byggtað hann hafi áundanförnum árum notað vörumerkið GAMMA með reglubundnum hætti til að auðkennastarfsemi sína og sé því öllum staðhæfingum aðalstefnanda um að hann hafi ekkinotað vörumerkið í starfsemi sinni með þeim hætti sem áskilið sé í 25. gr. lagamr. 45/1997 hafnað. Í reynd hafi hann með hnitmiðaðri markaðssetningu notaðvörumerkið óslitið frá stofnun félagsins til að auðkenna starfsemi þess. Hinsvegar hafi hann með hliðsjón af eðli og umfangi starfseminnar ekki lagt áhersluá hefðbundnar auglýsingar til að kynna starfsemi sína heldur fremur lagt upp úrþví að höfða til afmarkaðs markhóps. Í gegnum beina markaðssetningu (e. word ofmouth marketing). Með því að stunda ábyrgan rekstur og eðlilega og heilbrigðaviðskiptahætti undir merkinu GAMMA hafi hann áunnið sér gott orðspor og jákvæðaviðskiptavild, sem viðskiptavinir gagnstefnanda tengi við vörumerki hans GAMMA.Þessi notkun vörumerkisins hafi skapað gagnstefnanda jákvætt umtal og stuðlaðjafnt að nýjum og endurteknum viðskiptum. Þessi markaðssetning hafi reynstgagnstefnanda vel og hafi fyrirtækið vaxið og dafnað hratt á undanförnum árum.Leggi gagnstefnandi áherslu á að hann hafi ávallt gætt þess í öllum samskiptumsínum við núverandi og væntanlega viðskiptavini að kynna starfsemi sína undirvörumerkinu GAMMA, í því skyni að aðgreina þjónustu sína frá þjónustu annarraog undirbyggja stöðu og viðskiptavild merkisins. Í þessu samhengi teljigagnstefnandi rétt að litið verði til eðlis þeirrar þjónustu semvörumerkjaskráning hans taki til. Annars vegar sé um að ræða ýmiss konarviðskipta- og rekstrarráðgjöf og rekstrarstjórnun í flokki 35 og hins vegarýmiss konar fasteignatengda starfsemi í flokki 36. Verkefni á þessum sviðum séualla jafna umfangsmikil og varði mikla fjármuni. Hins vegar verði að takatillit til þess að eðli starfseminnar sé slíkt að langt geti liðið stórra höggaá milli.Með úrskurði uppkveðnum, 19. janúar2017, komst dómurinn að þeirri niðurstöðu að aðalstefnandi hefði sýnt fram ánægilega lögvarða hagsmuni af þeirri kröfu sinni í aðalsök aðvörumerkjaskráning gagnstefnanda nr. 552/2010 yrði ógilt að hluta eða ölluleyti enda ljóst að formleg skráning vörumerkisins nr. 552/2010 m.a. fyrirviðskiptaráðgjöf í flokki 35 gæti staðið í vegi fyrir því að aðalstefnandi gætiboðið og veitt sömu eða sambærilega þjónustu undir auðkenninu GAMMA eins oghann hefði lýst vija sínum til að gera. Er að mati dómsins ekki ástæða til aðendurskoða þessa niðurstöðu. Eins og áður hefur verið rakið ágagnstefnandi skráð vörumerkið (orðmerkið) nr. 552/2010 „GAMMA“ fyrir þjónustuí flokkum 35 og 36. Nánar tiltekið nær skráningin til eftirgreindrar þjónustu í flokki 35: viðskiptaráðgjafar, rekstrar-stjórnunar-og skipulagsráðgjafar, aðstoðar við rekstrarstjórnun,rekstrarstjórnunar-ráðgjafar, rekstrarstjórnunar á hótelum (hótelstjórnun),viðskiptaskipulagsráðgafar, aðstoðar við stjórnun viðskipta- og iðnfyrirtækjaog ráðgjafaþjónustu á sviði viðskipta. Þá nær skráningin til eftirgreindrarþjónustu í fl. 36: umsjónar með íbúðarhúsnæði, íbúða, leigu, fasteignareksturs(umsjón fasteigna), leigu á fasteignum, fasteignasölu, fasteignavirðingar/-verðmætismats, fasteignaleigu, umsjónar fasteigna, leigu skrifstofuhúsnæðis ogleigu á íbúðum. Merkið var skráð 30. júní 2010 og var það birt í ELS-tíðindum, 15. júlí 2010.Eins og áður er rakið byggiraðalstefnandi kröfu sína um ógildi skráningar vörumerksins nr. 552/2010 á þvíað merkið hafi ekki verið notað í merkingu 25. gr. vörumerkjalaga nr. 45/1997innan fimm ára frá skráningardegi, sbr. 28. gr. laganna. 1. mgr. 25. gr. laganr. 45/1997 er svohljóðandi:Ef eigandi að skráðu vörumerki hefurekki innan fimm ára frá skráningardegi notað vörumerkið hér á landi fyrir þærvörur eða þjónustu sem það er skráð fyrir eða hafi slík notkun ekki átt sérstað í fimm ár samfellt má ógilda skráninguna með dómi eða ákvörðunEinkaleyfastofunnar, sbr. 28. gr. og 30. gr. a, nema gildar ástæður séu fyrirþví að notkun á vörumerkinu hefur ekki átt sér stað.Til sönnunar um meinta notkunvörumerkisins GAMMA, allt frá árinu 2005, hefur gagnstefnandi lagt fram 15yfirlýsingar viðskiptavina og samstarfsaðila. Að sögn gagnstefnanda er um að ræðafyrirtæki og einstaklinga sem hann hafi átt í reglubundnum viðskiptum við eðaviðræðum um möguleg viðskipti, í meira en áratug. Um er að ræða yfirlýsingareftirtalinna fyrirtækja og einstaklinga: Nexus arkitekta slf.,PricewaterhouseCoopers ehf., Tösku og hanskabúðarinnar ehf., Stórholts ehf.,Landsbankans hf., Fasteignamarkaðarins ehf., Kjartans Freys Jónssonar, ÚlfarsSteindórssonar, Regins hf., Snaps ehf., Bréfabæjar ehf., Keahótela ehf., HótelÓðinsvéa, Bláa Lónsins hf. og Arctic Shopping ehf. Þá hefur gagnstefnandi lagtfram yfirlit yfir eignir, tekjur oghelstu fasteignaviðskipti sín frá og með 2006 til 2014 og ennfremurársreikninga sína vegna áranna 2008-2014. Byggir gagnstefnandi á því að meðframangreindum gögnum sé sannað að hannhafi með samfelldum hætti í meira en áratug auðkennt sig og starfsemisína með vörumerkinu GAMMA og sé því hafið yfir allan vafa að notkun hans ámerkinu fullnægi kröfum 25. gr. laga nr. 45/1997 um notkun.Ákvæði 25. gr. vörumerkjalaga nr.45/1997 um notkunarskyldu skráðra vörumerkja kom inn í íslenskavörumerkjalöggjöf með 12. gr. laga nr. 67/1993 um breytingu á þágildandivörumerkjalögum nr. 47/1968. Í almennum athugasemdum í frumvarpi til laganna ertekið fram að nýmælið sé tilsamræmis þeim breytingum sem leiði af 65. gr. EES-samningsins og XVII. viðaukaþar sem vitnað sé í tilskipun nr. 89/104/EBE frá 21. desember 1988 umsamræmingu löggjafar aðildarríkja EB varðandi vörumerki. SamkvæmtEES-samningnum sé ekki gert ráð fyrir að vörumerki aðildarríkjanna verði að ölluleyti samræmd, en breytingar þær, sem lagðar séu til í frumvarpinu m.a.varðandi notkunarskyldu, takmarkist við þau atriði í gildandi lögum sembeinlínis gætu torveldað frjálsa flutninga vöru og þjónustu milli aðildarríkjaEES. Þá er í athugasemdum við 12.gr. frumvarpsins tekið fram að sú notkunarskylda sem lögð sé til með ákvæðigreinarinnar verði að tengjast„raunverulegri“ markaðssetningu vöru eða þjónustu. Rétt þykir að skýraframangreinda athugasemd um raunverulega notkun á þann veg að markaðssetninginþurfi að vera liður í atvinnustarfsemi viðkomandi rétthafa þ.e. að merkið sénotað í tengslum við sölu á þjónustu eða vöru og að notkunin sé ekki óverulegog tilviljunarkennd. Þá þykir rétt með vísan til dóms Hæstaréttar í málinr. 437/2008, framangreindra athugasemda í frumvarpi að lögum nr. 67/1993 ogtilgangsins að baki ákvæði 25. gr. laga nr. 45/1997 að leggja sönnunarbyrðifyrir því að eigandi skráðs vörumerkis hafi notað vörumerkið með þeim hætti semáskilið er í 25. gr. laga nr. 45/1997 á eigandann, í þessu tilvikigagnstefnanda. Eins og áður er rakið hefurgagnstefnandi lagt fram í málinu 15 yfirlýsingar frá fyrirtækjum ogeinstaklingum til stuðnings því að hann hafi m.a. eftir skráningu vörumerkisinsGAMMA, 30. júní 2010, notað merkið í viðskiptum við þá. Má gróflega flokkaþessar yfirlýsingar í tvo flokka. Annars vegar yfirlýsingar um að gagnstefnandihafi í viðskiptum og eða öðrum samskiptum við útgefendur yfirlýsinganna kynntþjónustu sína á sviði marvíslegrar fasteignaþjónustu undir auðkenninu GAMMA oghins vegar að gagnstefnandi hafi stundað viðskiptaráðgjöf og skylda starfsemiundir sama auðkenni.Í fyrirliggjandi yfirlýsingu Bjarna Hákonarsonar hótelstjóra á Hótel Óðinsvéum segir m.a. að hann hafi í starfi sínu ítrekaðþegið viðskiptaráðgjöf af gagnstefnanda m.a. vegna viðskipta- ogfjárhagsáætlana, hótelrekstrar, verðlagningar o.fl. Í skýrslu sinni viðaðalmeðferð málsins staðfesti Bjarni að hann hefði í starfi sínu fyrir HótelÓðinsvé, á árunum 2010-2014, þegið ýmiss konar viðskiptaráðgjöf afgagnstefnanda. Hafi reynsla gagnstefnanda aðallega nýst við öflundreifingaraðila. Haldnir hafi verið fundir með gagnstefnanda um hvernig bestværi að standa að rekstrinum, hvernig þeir næðu í viðskiptasambönd og þessháttar. Aðspurður sagði hann að ekki hefðu verið gefnir út reikningar af hálfugagnstefnanda fyrir ráðgjöfina. Í fyrirliggjandi yfirlýsingu Kristins Freys Kristinssonar, eins afeigendum endurskoðunar- og ráðgjafarfyrirtækisins PricewaterhouseCoopers ehf.og endurskoðanda gagnstefnanda kemur m.a. fram að hann hafi setið marga fundimeð fyrirsvarsmönnum gagnstefnanda á undanförnum 10 árum, sem m.a. hafi snúiðað viðskiptaráðgjöf gagnvart viðsemjendum GAMMA. Kristinn Freyr gaf skýrslu viðaðalmeðferð málsins. Aðspurður kvaðst hann hafi komið að stofnum gagnstefnanda,vera endurskoðandi félagins og annast skattframtöl þess. Kvaðst hann aðspurðurgeta staðfest að gagnstefnandi hefði ávalt stundað viðskipti sín undirauðkenninu GAMMA. Aðspuður hvort gagnstefnandi hefði gefið út reikninga fyrirráðgjafarþjónustu kvaðst hann ekki minnast þess að svo hefði verið en ráðgjöfinhefði mikið beinst að fasteignum í eigu gagnstefnanda eða rekstri HótelÓðinsvéa.Í fyrirliggjandi yfirlýsingu MagnúsarÆgissonar, viðskiptastjóra gagnstefnanda hjá Landsbankanum, segir m.a. aðgagnstefnandi hafi ávallt veitt og kynnt m.a. viðskiptaráðgjöf sína undirvörumerkinu GAMMA. Magnús gaf skýrslu við aðalmeðferð málsins. Aðspurður kvaðhann ummælin í framangreindri yfirlýsingu sinni um viðskiptaráðgjöf vísa til þess hverniggagnstefnandi hefði lýst þjónustu sinni fyrir bankanum en ekki fela í sérvitneskju um sölu á slíkri þjónust til viðskiptamanna gagnstefnanda. Aðspurðurkvaðst hann aldrei hafa séð markaðsgögn frá gagnstefnanda.MagnúsStephensen, framkvæmdstjóri gagnstefnanda, gaf skýrslu við aðalmeðferðmálsins. Aðspuður um hvort gagnstefnandi hefði selt ráðgjafarþjónustu svaraðihann því til að slík þjónustan hefði verið veitt en hins vegar vissi hannekki hvort eða hvernig rukkað hefðiverið fyrir hana t.d. í tilviki Hótel Óðinsvéa, sem verið hefði í eigugagnstefnanda síðan 2006. Engar upplýsingar er að finna í gögnummálsins þ.m.t. framlögðum ársreikningum gagnstefnanda um tekjur hans afráðgjafarþjónustu eða annarri þeirri þjónustu sem vörumerkið nr. 552/2010 erskráð fyrir í flokki 35, eftir skráningu þess 30. júní 2010. Þá hafa enginmarkaðsgögn verið lögð fram í málinu, af hálfu gagnstefnanda, er sýni að umræddþjónusta hafi verið boðin fram eða kynnt undir merkinu GAMMA, eftir skráninguþess, með einhverjum þeim hætti að skilgreina megi sem notkun í merkingu 25.gr. laga nr. 45/1997. Verður ekki talið að ráðgjöf sú sem hótelstjóri HótelÓðinsvéa kveðst hafa þegið af gagnstefnanda á árunum 2010-2014 geti talistraunveruleg notkun vörumerkis í merkingu 25. gr. að teknu tilliti til þess aðhótelið var á þessum tíma í eigu gagnstefnanda og að ráðgjöfin var veitt ánendurgjalds.Í framangreindum og fyrirliggjandiyfirlýsingum viðskiptavina og annarra samstarfsaðila gagnstefnanda eru ýmisviðskipti hans á sviði fasteignaviðskipta rakin þ.m.t. kaup- og sala fasteigna,rekstur og umsjón fasteigna og fasteignaleiga. Þessar upplýsingar vorustaðfestar í skýrslum þeirra KristinsFreys Kristinsssonar, Ívars Arnars Guðmundssonar, Jóhanns Guðlaugssonar,Guðmundar Theodórs Jónssonar og Sigurgísla Bjarnasonar við aðalmeðferðmálsins. Þá sýna önnur gögn málsins, þ.m.t. yfirlit gagnstefnanda yfir eignir, tekjur og helstufasteignaviðskipti hans á árunum 2010 til 2014 og afrit ársreikningagagnstefnanda vegna rekstraráranna 2010 til 2014, umtalsverð umsvif og talsverðar tekjur gagnstefnanda afþessum viðskiptum. Með hliðsjón af innbyrðis tengslum og skyldleika þeirrarþjónustu, sem merkið er skráð fyrir í flokki 36, verður því fallist á það meðgagnstefnanda að hann hafi uppfyllt þá notendaskyldu sem mælt er fyrir um í 25.gr. laga nr. 45/1997, eftir skráningu merkisins, og verði skráningin því ekkiógilt vegna notkunarleysis. Krafa gagnstefnanda þess efnis aðaðalstefnanda verði bannað með dómi að nota heitiðð GAMMA m.a. fyrir þjónustu íflokki 36 er ekki rökstudd með meintri notkun aðalstefnanda á merkinu fyrir þáþjónustu er fellur undir flokk 36 eða fyrirhugaðri notkun hans. Eins og áður errakið er aðalstefnandi rekstrarfélag verðbréfasjóða og starfsheimildir hans þvítakmarkaðar við þá starfsemi sem slíkum félögum er heimil samkvæmt 27. gr. laganr. 161/2002 um fjármálafyrirtæki og ekki sýnt fram á annað en að aðalstefnandihafi haldið sig innan þeirra heimilda og sú starfsemi verið rekin undirfirmanafni hans. Felur framangreind krafa gagnstefnanda því í sér lögspurninguog er henni vísað frá dómi ex officio með vísan til 1. mgr. 25. gr. laga nr.91/1991 um meðferð einkamála. Þá verður aðalstefnandi með vísan tilframangreinds sýknaður af kröfu gagnstefnanda um endurgjald fyrir hagnýtinguvörumerkisins nr. 552/2010 fyrir þjónustu í flokki 36. Með vísan til alls framangreinds erfallist á þá kröfu aðalstefnanda að vörumerkjaskráning gagnstefnanda nr. 552/2010GAMMA í flokki 35 skuli ógilt. Kröfu gagnstefnanda um að aðalstefnanda verði bannað með dómi að nota heitiðGAMMA í atvinnustarfsemi til að auðkenna vöru- og þjónustu semvörumerkja-skráning nr. 552/2010 taki til í flokki 36 er vísað frá dómi. Meðvísan til framangreindrar niðurstöðu og 3. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 þykirrétt að málskostnaður milli aðila falli niður. Þórður S. Gunnarsson héraðsdómari kveðurupp dóm þennan.DómsorðVörumerkjaskráning gagnstefnanda, Gamma ehf., nr. 552/2010GAMMA, í flokki 35, er ógilt. Kröfu gagnstefnanda, Gamma ehf., um að aðalstefnanda,GAMMA Capital Management h.f.,verði bannað með dómi að nota heitið GAMMA í atvinnustarfsemi til að auðkennavöru- og þjónustu sem vörumerkjaskráning nr. 552/2010 taki til í flokki 36, ervísað frá dómi. Málskostnaður milli aðila fellur niður.
Mál nr. 187/2005
Kærumál Kröfugerð Lögbann Frávísunarúrskurður felldur úr gildi
Mál þetta, sem tekið var til úrskurðar um framkomna frávísunarkröfu stefnda föstudaginn 8. apríl sl., er höfðað fyrir Héraðsdómi Reykjavíkur af Optimar Íslandi ehf., kt. 700103-4550, Stangarhyl 6, Reykjavík, með stefnu, útgefinni af dómstjóranum í Reykjavík 11. janúar 2005 og þingfestri 18. janúar s.á., á hendur Jónasi G. Jónassyni, kt. 110459-6299, Heiðargerði 116, Reykjavík, og Þorsteini Inga Víglundssyni, kt. 100662-7799, Búlandi 4, Reykjavík.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Markús Sigurbjörnsson, Guðrún Erlendsdóttir og Jón Steinar Gunnlaugsson. Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 22. apríl 2005, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 3. maí sl. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 15. apríl 2005, þar sem máli sóknaraðila á hendur varnaraðilum var vísað frá dómi. Kæruheimild er í j. lið 1. mgr. 143. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Sóknaraðili krefst þess að hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi og lagt fyrir héraðsdómara að kveða upp efnisdóm í málinu. Þá krefst sóknaraðili kærumálskostnaðar. Varnaraðilar krefjast staðfestingar hins kærða úrskurðar og kærumálskostnaðar. I. Samkvæmt gögnum málsins voru varnaraðilar starfsmenn hjá Ískerfum hf., sem fékkst við framleiðslu og sölu á svonefndum ísþykknivélum og öðrum kælibúnaði til afnota um borð í fiskiskipum og við landvinnslu sjávarfangs. Varnaraðilinn Jónas G. Jónasson var framkvæmdastjóri félagsins og varnaraðilinn Þorsteinn Ingi Víglundsson sölu- og markaðsstjóri þess, en ráðningarsamninga höfðu þeir gert við félagið hvor fyrir sitt leyti 27. október 2000 og 10. apríl 2001. Í samningunum voru sambærileg ákvæði um trúnaðarskyldu varnaraðilanna, þar sem meðal annars var tiltekið að þeir væru bundnir þagnarskyldu um viðskipta- og atvinnuleyndarmál félagsins og væri þeim óheimilt að veita þriðja manni upplýsingar um þau eða hagnýta þær sjálfir í þrjú ár eftir lok starfa hjá félaginu. Þá var einnig mælt fyrir um ævarandi þagnarskyldu varnaraðilanna um upplýsingar varðandi önnur nánar tilgreind atriði í sambandi við framleiðslu félagsins, svo og að þeim væri ávallt óheimilt að hagnýta sér slíkar upplýsingar eða gera þriðja manni það kleift. Með samningi 30. maí 2003 seldi Ískerfi hf. sóknaraðila allar vörubirgðir, lausafjármuni til afnota við framleiðslu og atvinnurekstur, framleiðsluaðferðir sínar, tæknilegar upplýsingar, einkaleyfi, skrásett vörumerki, auðkenni og viðskiptasambönd. Í samningi þessum var meðal annars mælt fyrir um að sóknaraðili fengi framseldan rétt til að „framfylgja og fullnusta ákvæði ráðningarsamninga núverandi og fyrrverandi starfsmanna seljanda um trúnaðarskyldur, hugverkaréttindi og samkeppnishömlur.“ Að sögn varnaraðila var þeim báðum sagt upp störfum hjá Ískerfum hf. 30. apríl 2003 og þeim vikið þegar af vinnustað. Sóknaraðili kveðst telja ljóst af ýmsum nánar tilgreindum gögnum, sem hann hafi fengið í hendur, að varnaraðilar hafi eftir lok starfa hjá Ískerfum hf. „framleitt og a.m.k. reynt að selja ísstrokka sem þeir hafa nefnt “Thick Ice Generator” í fjórum útgáfum eða stærðum T1-T4.“ Séu þessir ísstrokkar sambærilegir þeim, sem Ískerfi hf. og síðar sóknaraðili hafi framleitt, en hann telji útilokað að varnaraðilar geti hafa þróað slíkan búnað á svo skömmum tíma, sem liðið hafi frá starfslokum þeirra hjá Ískerfum hf., án þess að hagnýta sér atvinnuleyndarmál og aðrar trúnaðarupplýsingar um framleiðslu félagsins. Af þessum sökum leitaði sóknaraðili lögbanns við því að varnaraðilar „framleiði og/eða selji ísstrokka í ísþykknivélar af gerðinni Thick-Ice Generator (T1-T4) eða sambærilega vélahluti“ og tók sýslumaðurinn í Reykjavík beiðni hans um það fyrir 21. desember 2004. Gegn andmælum varnaraðila lagði sýslumaður á lögbann 4. janúar 2005 í samræmi við þessa beiðni. Sóknaraðili höfðaði mál þetta gegn varnaraðilum með réttarstefnu, sem gefin var út 11. janúar 2005. Í henni krafðist sóknaraðili þess að fyrrnefnt lögbann yrði staðfest og varnaraðilum með dómi bannað að „framleiða og/eða selja ísstrokka í ísþykknivélar af gerðinni Thick-Ice Generator (T1-T4) eða sambærilega vélahluti.“ Með hinum kærða úrskurði varð héraðsdómari við kröfu varnaraðila um að málinu yrði vísað frá dómi. II. Eins og nánar greinir í úrskurði héraðsdómara hafa varnaraðilar reist kröfu sína um frávísun málsins á því að framangreind kröfugerð sóknaraðila fullnægi ekki ákvæðum 1. mgr. 80. gr. laga nr. 91/1991, þar sem hún sé of víðtæk og óljós, bæði um það til hvers bann taki og hve langan tíma það eigi að standa. Telja varnaraðilar enn fremur að krafa sóknaraðila gangi lengra en þörf krefji til að vernda réttindi hans og sé stórfelldur munur á hagsmunum hans og varnaraðila, sbr. 2. tölulið 3. mgr. 24. gr. laga nr. 31/1990 um kyrrsetningu, lögbann o.fl. Samkvæmt 36. gr. laga nr. 31/1990 verður gerðarbeiðandi við lögbannsgerð að höfða mál fyrir héraðsdómi innan nánar tiltekins frests til staðfestingar á lögbanni, enda hafi gerðarþoli ekki lýst því yfir að hann uni við það án málshöfðunar. Ber gerðarbeiðanda jafnframt að leita í sama máli dóms um kröfu sína, sem lögbanni hefur verið ætlað að vernda til bráðabirgða, hafi mál ekki verið áður höfðað um hana. Þessu til samræmis hefur sóknaraðili höfðað mál þetta og krafist í senn staðfestingar á lögbanni og dóms um bann við þeim athöfnum varnaraðila, sem hann telur brjóta gegn réttindum sínum og lögbannið var lagt við. Jafnvel þótt litið yrði svo á að lýsing sóknaraðila á háttsemi varnaraðila, sem sýslumaður féllst á að leggja lögbann við, væri ekki svo ljós sem áskilið er í d. lið 1. mgr. 80. gr. laga nr. 91/1991, gæti það ekki leitt til þess að kröfu sóknaraðila um staðfestingu lögbannsins yrði vísað frá héraðsdómi, enda væri um að tefla atriði, sem varðar niðurstöðu um þá kröfu að efni til. Ætti þetta ekki síður við ef fallist yrði á með varnaraðilum að sóknaraðili leiti staðfestingar á lögbanni, sem gengið hafi lengra en réttur hans hafi staðið til, eða að sýslumanni hefði verið rétt að synja um lögbann vegna ákvæðis 2. töluliðar 3. mgr. 24. gr. laga nr. 31/1990. Getur heldur engu breytt í þessum efnum að sóknaraðili hafi ekki tiltekið sérstaklega til hve langs tíma lögbann ætti að standa, enda reisir hann málatilbúnað sinn á því að áðurnefnd ákvæði ráðningarsamninga varnaraðila eigi að leiða til þess að þeim verði um alla framtíð óheimilt að haga gerðum sínum á þann hátt, sem lögbanninu er ætlað að varna. Eru samkvæmt þessu engin efni til að vísa frá dómi kröfu sóknaraðila um staðfestingu á lögbanninu. Með síðari hluta kröfugerðar í héraðsdómsstefnu leitar sóknaraðili dóms um að varnaraðilum séu bannaðar sömu athafnir og lögbann hefur verið lagt við. Með því að leysa verður samkvæmt framansögðu úr atriðum varðandi skýrleika og umfang lögbannsins í efnisdómi í málinu, er ekki ástæða til annars en að farið verði á sama hátt með þessa dómkröfu sóknaraðila. Samkvæmt framansögðu verður hinn kærði úrskurður felldur úr gildi og lagt fyrir héraðsdómara að taka málið til efnismeðferðar. Varnaraðilum verður gert að greiða sóknaraðila kærumálskostnað, eins og nánar greinir í dómsorði. Dómsorð: Hinn kærði úrskurður er felldur úr gildi og lagt fyrir héraðsdómara að taka málið til efnismeðferðar. Varnaraðilar, Jónas G. Jónasson og Þorsteinn Ingi Víglundsson, greiði í sameiningu sóknaraðila, Optimar Ísland ehf., 150.000 krónur í kærumálskostnað.
Mál nr. 342/2017
Skuldamál Samningur Aðildarskortur Frávísunarkröfu hafnað
A AB höfðaði mál á hendur TA ehf. og TAA ehf. og krafðist greiðslu samkvæmt reikningi sem tilkominn var vegna lögfræðilegrar ráðgjafar AL, sem var fyrirsvarsmaður A AB, sem veitt hafði verið TAA ehf. í tengslum við samningsgerð við flugfélagið TA. Í dómi Hæstaréttar var meðal annars vísað til þess að vinna AL hefði frá öndverðu verið veitt í þágu TAA ehf. og að A AB hefði einnig gengið út frá því við gerð reikningsins.Var TA ehf. því sýknað á grundvelli aðildarskorts sbr. 2. mgr. 16. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Hinsvegar var fallist á greiðsluskyldu TAA ehf. vegna þeirrar vinnu sem reikningur A AB laut að. Kom fram að TAA ehf. bæri sönnunarbyrðina fyrir því að endurgjaldið fyrir vinnuna, sem ekki hefði verið samið um hvert ætti að vera, hefði verið ósanngjarnt þannig að A AB ætti ekki rétt á þeirri fjárhæð sem hann krafðist. Var talið að TAA ehf. hefði ekki fært viðhlítandi sönnur á að því skilyrði væri fullnægt svo taka mætti lækkunarkröfu hans til greina. Var krafa A AB gegn TAA ehf. því tekin til greina.
Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir ÓlafurBörkur Þorvaldsson og Viðar Már Matthíasson og Ásmundur Helgasonlandsréttardómari.Aðaláfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 1. júní2017. Hann krefst þess aðallega að gagnáfrýjendum verði gert að greiða sérsameiginlega 189.089 evrur, til vara að gagnáfrýjandanum Trans-Atlantic ehf.verði gert að greiða sér þá fjárhæð en að því frágengnu að héraðsdómur verðistaðfestur. Í öllum tilvikum krefst hann dráttarvaxta samkvæmt 1. mgr. 6. gr.laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 17. apríl 2015 til greiðsludagsog málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti.Gagnáfrýjandinn Trans-Atlantic Aviation ehf. skautmálinu til Hæstaréttar fyrir sitt leyti 19. júní 2017. Hann krefst þess aðallegaað aðalkröfu aðaláfrýjanda verði vísað frá héraðsdómi og hann sýknaður afþrautavarakröfu hans, til vara að hann verði sýknaður af öllum kröfumaðaláfrýjanda en að því frágengnu að kröfur hans verði lækkaðar. Þá krefst hanní öllum tilvikum málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti.Gagnáfrýjandinn Trans-Atlantic ehf. skaut málinu tilHæstaréttar fyrir sitt leyti 16. ágúst 2017. Hann krefst þess aðallega aðaðalkröfu aðaláfrýjanda verði vísað frá héraðsdómi og að hinn áfrýjaði dómur umsýknu hans af kröfum aðaláfrýjanda verði staðfestur, til vara að hann verðisýknaður af öllum kröfum aðaláfrýjanda en að því frá gengnu að kröfur hansverði lækkaðar. Þá krefst hann í öllum tilvikum málskostnaðar í héraði og fyrirHæstarétti.IKröfur sínar um frávísun málsins reisa gagnáfrýjendurá því að ekki sé gerð viðhlítandi grein fyrir því í málatilbúnaði aðaláfrýjandahvers vegna þeim báðum sé stefnt óskipt til greiðslu reiknings sem í öndverðuhafi aðeins verið beint að öðrum þeirra, gagnáfrýjandanum Trans-AtlanticAviation ehf. Í héraðsdómsstefnu færir aðaláfrýjandi þau rök fyrir óskiptrigreiðsluskyldu gagnáfrýjenda að fyrirsvarsmenn þeirra séu þeir sömu og að þeimhafi borið að taka skýrt fram, þegar leitað var eftir vinnuframlagi fyrirsvarsmannsaðaláfrýjanda, Anders Lidmans, að annar gagnáfrýjanda bæri ábyrgð umfram hinn ákröfum sem reistar væru á vinnu hans. Málatilbúnaður aðaláfrýjanda fullnægir aðþessu leyti áskilnaði e. og g. liða 1. mgr. 80. gr. laga nr. 91/1991 um meðferðeinkamála, en ágreiningur aðila um þessa málsástæðu lýtur að öðru leyti aðefnisþætti málsins. Verður því kröfum gagnáfrýjenda um frávísun málsins hafnað.IIEins og rakið er í héraðsdómi greinir aðila ekki á umað fyrrgreindur Anders Lidman hafi samþykkt í apríl 2014, að ósk Egils ArnarArnarsonar Hansens, sem er fyrirsvarsmaður beggja gagnáfrýjenda, að veitaráðgjöf og vinna að því að koma á viðskiptasamningi við alsírska flugfélagiðTassili Airlines, gegn því að fá hlut í gagnáfrýjandanum Trans-AtlanticAviation ehf. Gögn málsins bera með sér að frá vormánuðum 2014 hafi verið stefntað því að það félag yrði gagnaðili Tassili Airlines í fyrirhuguðum samningum,eins og raunin varð að lokum, þó að gagnáfrýjandinn Trans-Atlantic ehf. hafi ífyrstu verið tilgreindur samningsaðili í ýmsum samningsdrögum. Meðan AndersLidman vann að verkefninu lá ekki fyrir bindandi samkomulag um skiptingueignarhluta í gagnáfrýjandanum Trans-Atlantic Aviation ehf. Þó er upplýst aðrætt hafi verið um það milli væntanlegra eigenda félagsins í júní 2014 aðAnders Lidman kæmi til með að eignast allt að 15% hlut í félaginu. Jafnframtvar gert ráð fyrir því að alsírskur samstarfsmaður þeirra fengi allt að 10%hlutafjár í félaginu.Í desember 2014 ákváðu hluthafar í gagnáfrýjandanum Trans-AtlanticAviation ehf. að auka hlut samstarfsmanns þeirra í Alsír í 29% hlutafjár ogskerða hlut annarra í verkefninu. Anders Lidman var tilkynnt um þá niðurstöðumeð tölvuskeyti Egils Arnar 22. desember 2014. Þar voru honum boðnir þrír tilfjórir hundraðshlutar í félaginu auk þess sem honum var gert að greiða 12.000evrur í nánar tiltekinn kostnað. Í framhaldi af þessu áttu Anders Lidman ogEgill Örn í frekari samskiptum sem lyktuðu með því að sá síðarnefndi sendi þeimfyrrnefnda tölvuskeyti 7. mars 2015. Þessi orðsending barst einnig tveimuröðrum hluthöfum í gagnáfrýjandanum Trans-Atlantic Aviation ehf., en þeir gegnaeinnig stjórnendastörfum hjá hinum gagnáfrýjandanum. Í íslenskri þýðingu framangreindstölvuskeytis til Anders Lidmans segir meðal annars: „Til að einfalda hlutinasvo þeir verði auðskildari ert þú ekki hluti af verkefninu okkar eða félaginufrá aðalfundinum“. Þá kemur þar fram að litið væri svo á að vinna hans væri„aðeins framlag ráðgjafa og samkvæmt því þurfum við að komast að gagnkvæmriniðurstöðu hvað varðar almennt og sanngjarnt uppgjör fyrir takmarkað verk þittí þessu máli.“ Áréttaði Egill Örn í þessu sambandi að „þetta“ yrði „að verarökrétt og í fullu samræmi við þá tíma sem fóru í þetta.“Fyrrgreindu samkomulagi við Anders Lidman um endurgjaldí formi hluta í gagnáfrýjandanum Trans-Atlantic Aviation ehf. fyrir vinnu ogaðra þjónustu hans í þágu verkefnisins var með þessari orðsendingu slitiðeinhliða. Í stað þess að eignast hlut í félaginu fyrir vinnu við verkefnið varhonum aftur á móti boðin þóknun eins og um ráðgjafaþjónustu hefði verið að ræðaí samræmi við þann tíma sem hann hafði varið til þess. Með þessu var AndersLidman rétt að líta svo á að hann ætti tilkall til endurgjalds fyrirvinnuframlag sitt sem var óháð árangri af rekstri gagnáfrýjandans Trans-AtlanticAviation ehf. Hann er sérfræðingur á sviði lagareglna um loftferðir og hefuratvinnu af því að veita ráðgjöf á því sviði á alþjóðlegum vettvangi gegnþóknun. Aðaláfrýjandi er félag sem Anders Lidman hefur um þennan atvinnureksturog er á það fallist að félagið sé réttur aðili að málinu til sóknar. Hlutuforsvarsmenn gagnáfrýjenda, sem stóðu að tilkynningunni, að gera sér greinfyrir því að aðaláfrýjandi seldi sérfræðiþjónustu á þessu sviði gegn hefðbundnutímagjaldi. Aðaláfrýjandi svaraði framangreindu boði með því að sendagagnáfrýjandanum Trans-Atlantic Aviation ehf. reikning sem hann segir reistan áréttum tímafjölda og eðlilegu tímagjaldi.Eins og áður er rakið laut ráðgjöfin, sem krafaaðaláfrýjanda er reist á, að samningsgerð sem fyrir lá að gagnáfrýjandinnTrans-Atlantic Aviation ehf. myndi að lokum eitt eiga aðild að. Íhéraðsdómsstefnu lýsir aðaláfrýjandi því jafnframt yfir að frá upphafi hafiverið við það miðað að Anders Lidman fengi hlut í því félagi og að það „myndiannast verkefnið“. Væri við það miðað að stofnað yrði sérstakt félag í Alsír„um verkefnið sem yrði í eigu“ gagnáfrýjandans Trans-Atlantic Aviation ehf. Íþessu ljósi verður að ganga út frá því að vinna Anders Lidmans hafi frá öndverðuverið veitt í þágu þessa gagnáfrýjanda en ekki gagnáfrýjandans Trans-Atlanticehf. Eins og mál höfðu þróast var aðaláfrýjanda ekki heldur unnt að líta svo áað tilboðið í tölvuskeytinu 7. mars 2015 stafaði frá gagnáfrýjandanumTrans-Atlantic ehf., sem þá var einn af fleiri hluthöfum í gagnáfrýjandanum Trans-AtlanticAviation ehf. Aðaláfrýjandi gekk einnig út frá því að svo væri þegar hann sendireikninginn 9. apríl 2015, en það er eina útgáfa hans sem lögð hefur verið framí málinu. Þar kemur fram að tilefni reikningsins sé lögfræðileg ráðgjöf semveitt hafi verið gagnáfrýjandanum Trans-Atlantic Aviation ehf. í tengslum viðsamningsgerð við Tassili Airlines frá 2. apríl 2014 til 7. mars 2015. Í ljósi þess sem hér hefur verið rakið er fallist ániðurstöðu héraðsdóms um að aðaláfrýjanda sé einungis unnt að beina kröfunni aðfyrrgreindum gagnáfrýjanda og að sýkna beri gagnáfrýjandann Trans-Atlantic ehf.á grundvelli aðildarskorts, sbr. 2. mgr. 16. gr. laga nr. 91/1991. Af þessumsökum kemur þrautavarakrafa aðaláfrýjanda í héraði, sem hérðasdómur féllst á,einungis til álita, en gagnáfrýjandinn Trans-Atlantic Aviation ehf. krefstsýknu af henni.Með vísan til framangreinds er fallist ágreiðsluskyldu gagnáfrýjandans Trans-Atlantic Aviation ehf. vegna þeirrar vinnusem reikningurinn 9. apríl 2015 lýtur að. Reikningnum fylgdi ítarleg ogsundurliðuð tímaskýrsla auk þess sem fjárhæð tímagjalds kom þar fram. Þá hafaverið lögð fram umfangsmikil gögn um vinnu aðaláfrýjanda. Mótmæli gagnáfrýjandansTrans-Atlantic Aviation ehf. í héraði við fjárhæð reikningsins voru almenn oghvorki var þar gerð grein fyrir því hvað hann teldi hæfilegt tímagjald fyrir þávinnu sem innt var af hendi né um eðlilegt umfang hennar. Anders Lidman,fyrirsvarsmaður aðaláfrýjanda, gaf aðilaskýrslu í héraði án þess að hann værikrafinn skýringa af hálfu þessa gagnáfrýjanda um færslur í tímaskýrslunni eðahvernig þær samrýmdust framlögðum gögnum. Þá hafa ekki verið lögð fram önnurgögn, sem eru til þess fallin að hnekkja fjárhæð kröfunnar, en skriflegarathugasemdir þessa gagnáfrýjanda við einstakar færslur í tímaskýrslunni semlagðar hafa verið fyrir Hæstarétt. Gagnáfrýjandinn Trans-Atlantic Aviation ehf.ber sönnunarbyrðina fyrir því að endurgjaldið fyrir vinnuna, sem ekki var samiðum hvert ætti að vera, sé ósanngjarnt þannig að aðaláfrýjandi eigi ekki rétt áþeirri fjárhæð sem hann fer fram á. Ekki er á það fallist að gagnáfrýjandinnhafi fært viðhlítandi sönnur á að þessu skilyrði sé fullnægt svo taka megilækkunarkröfu hans til greina. Gagnáfrýjandinn Trans-Atlantic Aviation ehf. hefurekki hreyft andmælum við dráttarvaxtakröfu aðaláfrýjanda. Með vísan til þesssem að framan greinir verður niðurstaða héraðsdóms um fjárkröfu aðaláfrýjanda áhendur honum staðfest. Samkvæmt 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 áaðaláfrýjandi rétt á málskostnaði úr hendi gagnáfrýjandans Trans-AtlanticAviation ehf. á báðum dómstigum sem verður ákveðin í einu lagi eins og ídómsorði greinir. Ákvæði héraðsdóms um málskostnað milli aðaláfrýjanda oggagnáfrýjandans Trans-Atlantic ehf. skal vera óraskað en rétt þykir aðaðaláfrýjandi greiði honum málskostnað fyrir Hæstarétti eins og í dómsorðigreinir. Dómsorð:Héraðsdómur skal vera óraskaður um annað enmálskostnað millum aðaláfrýjanda, Aeropol AB, og gagnáfrýjandans,Trans-Atlantic Aviation ehf., og greiði sá síðarnefndi þeim fyrrnefnda samtals1.400.000 krónur í málskostnaði í héraði og fyrir Hæstarétti.Aðaláfrýjandi greiði gagnáfrýjandanum, Trans-Atlantic ehf.,500.000 krónur í málskostnað fyrir Hæstarétti. Dómur HéraðsdómsReykjavíkur frá 20. mars 2017Mál þetta er höfðað af AeropolAB, Nerzgatan 4, Västra Frölunda, Svíþjóð, með stefnu birtri þann 24. ágúst2015, á hendur Trans-Atlantic ehf., Tryggvabraut 22, 600 Akureyri og á hendurTran-Atlantic Aviation ehf., Hátúni 6a, 105 Reykjavík.Stefnandi gerir þær dómkröfur,aðallega að stefndu Trans-Atlantic ehf. og Trans-Atlantic Aviation ehf., verðidæmd óskipt (in solidum) til að greiða stefnanda 189.089 evrur, ásamtdráttarvöxtum frá 17. apríl 2015 til greiðsludags, sbr. 1. mgr. 6. gr. laga nr.37/2001 um vexti og verðtryggingu.Til vara, að stefndaTrans-Atlantic ehf. verði gert að greiða stefnanda 189.089 evrur, ásamtdráttarvöxtum frá 17. apríl 2015 til greiðsludags, sbr. 1. mgr. 6. gr. laga nr.37/2001 um vexti og verðtryggingu.Til þrautavara, að stefndaTrans-Atlantic Aviation ehf. verði gert að greiða stefnanda 189.089 evrur,ásamt dráttarvöxtum frá 17. apríl 2015 til greiðsludags, sbr. 1. mgr. 6. gr.laga nr. 37/2001 um vexti og verðtryggingu.Þá er þess krafist að stefnduverði dæmdir til að greiða stefnanda málskostnað að mati dómsins.Stefndi, Trans-Atlantic ehf.,krefst þess aðallega að verða sýknaður af varakröfu stefnanda, en til vara erkrafist sýknu af aðal- og varakröfu stefnanda.Þá er þess krafist að stefnandigreiði stefnda málskostnað að skaðlausu að mati dómsins. Stefndi Trans-Atlantic Aviationehf., krefst þess aðallega að verða sýknaður af þrautavarakröfu stefnanda, entil vara sýknu af aðal- og þrautvarakröfu stefnanda. Þá er þess krafist að stefnandigreiði stefnda málskostnað að skaðlausu að mati dómsins.Geta ber þess að kröfu stefndu umfrávísun málsins var hrundið með úrskurði í þinghaldi 2. maí 2016 en málið vardómtekið að aflokinni aðalmeðferð 24. febrúar sl.Ágreiningsefni ogmálsatvikÁgreiningur í málinu snýst einkumum það hvort stofnast hafi með réttu framangreind krafa stefnanda fyrir verkunnið í þágu beggja stefndu, eða þá annars hvors þeirra, í tengslum viðviðskipti aðila sem vörðuðu flugrekstur. Er í því sambandi enn fremur deilt umaðild stefnda, Trans-Atlantic ehf., að viðskiptunum og máli þessu.Málsatvik eru annars þau að vorið2014 höfðu Egill Örn Arnarsson Hansen, stjórnarformaður Trans-Atlantic ehf.,(hér eftir stefndi) og framkvæmdastjóri Trans-Atlantic Aviation ehf., (héreftir meðstefndi), samband við fyrirsvarsmann stefnanda, Anders Lidman, í þeimtilgangi að fá aðstoð hans við að koma á samstarfi um flug við alsírsktflugfélag að nafni Tassili Airlines, sbr. fyrirliggjandi tölvuskeyti þeirra ímilli frá 2. apríl 2014. Aðila greinir á um hvort Egill Örn hafi í þessumsamskiptum komið fram fyrir hönd stefnda, meðstefnda, eða þá beggja félaganna.Af hálfu stefnanda er vísað til þess að bæði félögin hafi almennt óskipt áttþar hlut að máli, en stefndu byggja bæði á því að fyrirsvarsmaður stefnanda,Anders Lidman, hafi verið eða hafi mátt vera meðvitaður um að samningsaðili viðTassili Airlines hafi ætíð og einungis verið meðstefndi, Trans-AtlanticAviation ehf., en ekki stefndi, Trans-Atlantic ehf.Stefnandi, Aeropol AB, er félagsem ofangreindur Anders Lidman, viðskipta- lögfræðingur og sérfræðingur íloftferða- og geimrétti, hefur stofnað um starfsemi sína (hér eftir verður íeinu lagi aðeins vísað til stefnanda eftir því sem við á). Er Anders Lidmanóumdeilt sérfróður um þær alþjóðareglur sem gilda um loftferðir og flugvélarsem og um rekstur flugfélaga, auk þess sem hann hefur áratuga reynslu á þessusviði. Stefndi, Trans-Atlantic ehf., erferðaskrifstofa, stofnuð árið 2004 og starfar á grundvelli laga nr. 73/2005, umskipan ferðamála, og laga nr. 80/1994, um alferðir. Starfsemin felst því í aðbjóða fram og selja alferðir í atvinnuskyni. Stefndi er með söluskrifstofur íReykjavík og á Akureyri. Meðstefndi, Trans-Atlantic Aviation ehf., var síðanstofnað árið 2009, en starfsemin felst einkum í flugrekstri, það er aðskipuleggja flugferðir, og er meðstefndi því ekki ferðaskrifstofa heldureingöngu flugrekstraraðili.Í málinu liggur enn fremur fyrirað Anders Lidman hafði áður átt í samskiptum við þá aðila sem tengjast stefndaog meðstefnda og leituðu þeir því sérstaklega til hans vegna ofangreindraviðskipta í ljósi sérþekkingar hans á loftferðum og réttarreglum er um þærgilda, sem og um rekstur flugfélaga og hvernig bæri að haga samningsgerð. Samkomulag málsaðila umframangreind viðskipti þeirra er að öðru leyti nokkuð á reiki. Í upphafi ríktibjartsýni um árangur af þessu verkefni en enginn skriflegur verksamningur vargerður um það á milli aðila né um visst endurgjald til stefnanda. Þó eróumdeilt að stefnandi var, 2. apríl 2014, beðinn af hálfu annars hvors eðabeggja stefndu um að taka þátt í framangreindu verkefni gagnvart alsírskaflugfélaginu Tassili Airlines. Nánar tiltekið skyldi stefnandi sinnasérfræðivinnu vegna verkefnisins og voru upphafleg áform þau að stefnandi fengiað lokum greitt fyrir vinnu sína með einhvers konar hlut í meðstefndaTrans-Atlantic Aviation ehf., eða þá í félagi um verkefnið sem stofnað yrði íeigu meðstefnda. Af hálfu stefnanda er byggt á því að upphaflega hafi veriðsamkomulag um að hlutur stefnanda í Trans-Atlantic Aviation ehf., eða félagiþess í Alsír, yrði 15% eign. Af hálfu stefndu er þó vísað til þess að þóttstaðið hafi til að stefnandi fengi ótiltekinn hlut þá hafi það jafnan veriðgagnkvæmur skilningur aðila að þessi vinna í heild væri árangurstengd en ekkerttiltekið hlutfall hafi verið umsamið.Vann stefnandi að gerðsamningsdraga við alsírska flugfélagið um samstarf um flug en þegar í upphafisamstarfs var leitað svara hjá honum við tilteknum spurningum sem ekki voruallar á sviði loftferðalaga, heldur lutu einnig almennt að alsírskum lögum. Varþá afráðið að leita einnig aðstoðar lögmanna með þekkingu á alsírskum rétti.Enn fremur hafði stefnandi samband við Business Sweden sem aðstoðar sænskfyrirtæki í starfsemi erlendis. Áttu málsaðilar svo í samskiptum við BusinessSweden, á tímabilinu frá 6. apríl 2014 til 23. september 2014, meðal annars meðsímafundum, þar sem rætt var um hvernig best væri að haga málum í Alsír. Ákváðuaðilar síðan að hafa samband við alsírska lögmenn og varð úr að lögmannsstofanBen Abderrahmane & Partners, sem er með skrifstofur í Frakklandi og Alsír,yrði þeim innan handar varðandi alsírsk lög en stefnandi legði til lögfræðilegasérþekkingu á sviði loftferða.Fyrir liggur að haldinn var fundurum samstarfið við Tassili Airlines og framtíðaruppbyggingu félags aðila, o.fl.á Íslandi, dagana 16. til 19. júní 2014, þar sem meðal annars voru ræddarhugmyndir um skiptingu hlutafjár, og þá m.a. rætt um áformaða hlutdeildstefnanda í meðstefnda í tengslum við verkefnið, en fyrirliggjandi töflumyndfrá fundinum virðist sýna táknin „max 15%“, þar sem Anders Lidman ertilgreindur. Af hálfu stefnanda er enn fremur vísað til þess að á þessumtímapunkti hafi hlutverk hans í verkefninu verið afgerandi og þá verið gert ráðfyrir því að hann yrði starfsmaður félagsins en hann hafi verið titlaður „LegalDirector“ á heimasíðu stefnda Trans-Atlantic ehf. og jafnframt fengiðnafnspjöld merkt félaginu frá stefnda. Ráðgert hafi verið að Anders Lidman yrðihelsti starfsmaður félags er stofnað yrði um samstarfsverkefnið í kjölfar þessað samstarfið hæfist, laun hans yrðu umtalsverð auk þess sem hann fengi hlut íhagnaði af verkefninu vegna eignarhlutar síns. Hafi stefndu aflað kennitölufyrir Anders Lidman svo hann gæti tekið þátt í þeim félögum sem stofnuð yrðu áÍslandi.Hvað varðar hið áformaða samstarfaðila við Tassili Airlines í Alsír þá áttu sér stað umfangsmiklar viðræðuraðila með það fyrir augum að gera samkomulag. Ber málsaðilum þó ekki fyllilegasaman um hvert hafi verið hlutverk eða framlag stefnanda í tengslum við þásamningsgerð eða þá vinnu sem átti sér stað í kjölfarið. Stefnandi lítur svo áað hann hafi annast um samningsgerð og séð um gerð skjala fyrir stefndu aukþess að sjá um breytingar, yfirlestur og viðræður um efni þeirra. Af hálfustefndu er því hins vegar lýst að stefnandi hafi einkum tekið að sér að þýðaeinstök skjöl sem gengið hafi á milli samningsaðila, það er af ensku yfir áfrönsku og öfugt, sem og að svara fyrirspurnum forsvarsmanna Trans-AtlanticAviation ehf. Óumdeilt er hins vegar að þessarsamningaviðræður við Tassili Airlines frá vori og fram á sumar 2014 reyndusttímafrekar og gengu hægt og stirðlega þótt aðilar hafi a.m.k. sumpartinn nokkuðmismunandi skýringar á því hvað kunni að hafa haft áhrif á það. Þó virðist veraljóst að tungumálavandkvæði og menningarmunur leiddi meðal annars til þess aðmeðstefndi hóf að leita í auknum mæli til þýðenda í Alsír og þá einkum tilheimamannsins Mohand Said Oulkhiari sem hafi tekið sífellt meiri þátt ísamningsgerðinni og framsetningu texta á frönsku. Aðilum ber saman um að haustið2014 hafi orðið ljóst að samstarf málsaðila hefði ekki þróast með þeim hætti ervæntingar hefðu staðið til. Rétt fyrir jólin 2014 hafi vinna viðsamstarfsverkefnið við Tassili Airlines verið á lokametrunum. Sendifyrirsvarsmaður meðstefnda þá stefnanda tölvupóst, dags. 22. desember 2014, þarsem hann lýsti því yfir að ákveðið hefði verið að meðstefndi myndi ekki afhendastefnanda hluti í félaginu í samræmi við það sem ráðgert hefði verið. Hefðiöðrum aðilum verið lofað auknum hlut og þyrfti því að lækka hlut stefnandaniður í 3-4%. Var þá tekið fram að við skiptinguna hafi verið haft aðleiðarljósi hversu lengi menn höfðu verið skuldbundnir verkefninu og hversumikla vinnu þeir höfðu lagt í það. Þá var farið fram á að stefnandi greiddi24.000 evrur, ásamt Jóni Árnasyni, auk frekari kostnaðar, sem þá varótilgreindur, en stefnandi greiddi ekki fjárhæðina. Þá liggur fyrir í málinutölvupóstur frá Anders Lidman til Egils Arnar Arnarssonar Hansen og Jóns E.Árnasonar, dags 5. janúar 2015, þar sem stefnandi lýsir þungum áhyggjum afsamskiptaleysi aðila og breyttri stöðu sinni gagnvart verkefninu í Alsír.Samningsgerð við Tassili Airlinesum flug var síðan á lokametrunum eftir áramót 2014-2015 og var stefnandi þábeðinn um að fara yfir tiltekin gögn vegna þeirra, sem hann gerði, en án þessþó að teknar væru frekari ákvarðanir um uppgjör milli aðila. Kvaðst stefnandifyrir dómi ekki hafa haft afskipti af verkefninu frá og með janúar 2015 ensamningar við Tassili Airlines komust á í mars 2015, að sögn Egils ArnarArnarssonar Hansen, framkvæmdastjóra meðstefnda, Trans-Atlantic Aviation ehf.Þann 6. mars 2015 sendi AndersLidman síðan tölvupóst til Egils Arnar Arnarssonar Hansen og óskaði eftir þvíað fá fréttir af þróun mála í ljósi þess að hann hafi átt að verða hluthafi ífélaginu um verkefnið í Alsír. Var honum svaraði daginn eftir af Agli Erni ogkom þar fram að ekki myndi koma til þess að stefnandi fengi eignarhlut í meðstefndaen þess í stað myndi meðstefndi greiða sanngjarna þóknun fyrir veitta þjónustuhans líkt og um utanaðkomandi ráðgjafa væri að ræða. Kom þá einnig fram aðmeðstefndi myndi greiða stefnanda byggt á unnum tímum. Í framhaldi sendir stefnandimeðstefndu útgefinn reikning að fjárhæð 189.097 evrur sem endurgjald fyrirsérfræðivinnu í þágu stefndu. Af hálfu stefndu var gerð athugasemd viðreikninginn og hann talinn vera of hár. Stefnandi lét þá í té tímaskýrslur tilútskýringar á reikningi en hann miðar þar við tímagjald sitt, 275 evrur.Reikningi stefnanda var í kjölfarið hafnað af stefndu en reikningur þessi ogfjárhæð hans eru grundvöllur dómkrafna stefnanda á hendur stefnda og meðstefndaí málinu.Málsástæður oglagarök af hálfu stefnandaStefnandi byggir greiðslukröfusína á meginreglum samninga- og kröfuréttar um skuldbindingargildi og efndirsamninga. Sökum þess að fyrirsvarsmenn stefndu (þ.e. stefnda og meðstefnda) séuþeir sömu og hafi ekki gert það skýrt hvort félagið óskaði eftir þjónustustefnanda séu þeir ábyrgir óskipt (in solidum) fyrir greiðslu kröfunnar.Stefndu hafi óskað eftir þjónustustefnanda, sem búi yfir umtalsveðri þekkingu á loftferðum og flugmálum en hannhafi starfað á því sviði um áratugaskeið. Hafi stefnandi innt af henditöluverða þjónustu fyrir stefndu og beri því að fá greitt fyrir hana. Hafistefndu viðurkennt greiðsluskyldu sína í samskiptum aðila, meðal annars ítölvupósti frá 7. mars 2015. Upphaflega hafi stefndu ráðgert að greiðastefnanda með 15% hlut í félagi sem annast myndi um samstarfsverkefni stefnduog Tassili Airlines. Stefndu hafi síðan lýst því yfirað þeir myndu ekki inna af hendi greiðslu hlutanna. Hins vegar hafi stefnduboðist til þess að greiða stefnanda með peningum, miðað við unna tíma, sbr.tölvupóst frá 7. mars 2015, og hafi stefnandi samþykkt það. Geri stefnandi þvíkröfu um greiðslu kröfunnar í reiðufé í samræmi við gjaldskrá sína. Þar sem stefndu hafi lýst þvíyfir að þeir muni ekki inna af hendi þá greiðslu sem lofað hafi verið, þá séstefnanda heimilt að krefja þá um greiðslu fyrir vinnuna í peningum eða þá aðkrefjast greiðslu efndabóta. Eðlilegt sé að sú greiðsla taki mið af þeim tímasem stefnandi hafi varið til verksins og tímagjaldi stefnanda. Stefnanda sé einnig heimilt ágrundvelli almennra reglna kröfuréttar að krefja stefndu um greiðslu fyrirvinnuframlag hans. Leiði það af reglum um þjónustukaup og almennum reglumkröfuréttar. Sé það enn fremur skýrt af ákvæðum lögmannalaga en í þeim segi aðlögmanni sé rétt að áskilja sér hæfilegt endurgjald fyrir störf sín. Stefnandieigi rétt til greiðslu fyrir alla þá vinnu sem innt hafi verið af hendi. Stefnandi hafi innt af henditöluverða vinnu fyrir stefnda Trans-Atlantic ehf., frá apríl 2014 og fram áárið 2015. Stefnandi hafi gefið út reikning vegna vinnu sinnar, dags. 9. apríl2015, með gjalddaga 17. apríl 2015. Hafi reikningurinn enn ekki verið greiddurþrátt fyrir að ekki sé um það deilt að stefnandi hafi innt af hendi umbeðnavinnu fyrir stefndu. Hafi stefnandi tekið saman tímaskýrslu og sent stefndu tilfrekari útlistunar á kröfu sinni. Tímaskýrslu til frekari stuðnings leggistefnandi fram tölvupóstsamskipti sem sýni að samskipti stefnanda við stefnduhafi verið veruleg, að stefndu hafi beðið stefnanda um að vinna töluverða vinnuog að sú vinna sem innt hafi verið af hendi hafi verið mjög umfangsmikil. Byggistefnandi á því að tímaskýrslur hans séu skýrar og nákvæmar um þá vinnu semunnin hafi verið. Krafa stefnanda sé eðlileg með hliðsjón af því hversu miklaþjónustu hann hafi veitt stefndu.Stefnandi geri kröfu um aðstefndu verði dæmir óskipt (in solidum) til greiðslu á dómkröfu stefnanda. Sömufyrirsvarsmenn séu hjá báðum stefndu og hafi þeir óskað eftir vinnu stefnandaán tilgreiningar á því hvor væri verkkaupi. Vinna stefnanda hafi verið til hagsbótafyrir báða stefndu. Hafi stefndu borið að taka skýrt fram í upphafi teldu þeirað annar þeirra bæri ábyrgð umfram hinn á kröfum sem stofnast myndi til.Til vara telji stefnandi kröfumréttilega beint að Trans-Atlantic ehf. Stefndi Trans-Atlantic ehf. hafi haftsamband við stefnanda og hafi samskipti hans verið við það félag. Sjáist það áþví að tölvuskeyti stefndu hafi almennt verið send frá léni sem hafi veriðundir yfirráðum stefnda Trans-Atlantic ehf. og nafn þess hafi birst víða ísamningsdrögum er unnin hafi verið. Hafi stefnandi verið tilgreindur á meðalstarfsmanna þess félags á heimasíðu þess, auk þess sem útbúin hafi veriðnafnspjöld fyrir stefnanda af Trans-Atlantic. Sé því ljóst að vinna stefnandahafi verið fyrir stefnda Trans-Atlantic ehf. Þá sé það ekki á forræðimeðstefnda, Trans-Atlantic Aviation ehf., að greiða stefnda með hlutafé ísjálfu sér líkt og lofað hafi verið. Megi því ljóst vera að viðskipti stefnandahafi verið við stefnda Trans-Atlantic ehf. og sé kröfu stefnanda því réttilegabeint að því félagi. Verði ekki fallist á ofangreintþá byggi stefnandi þrautavarakröfu sína á því að meðstefndi, Trans-AtlanticAviation ehf., skuli greiða honum umstefnda fjárhæð. Hafi meðstefndi viðurkenntí tölvupósti að meðstefnda Trans-Atlantic Aviation ehf. beri að greiða kröfustefnanda. Svo sem framlögð dómskjöl beri með sér hafi stefnandi innt af henditöluverða vinnu við samningagerð til hagsbóta fyrir meðstefnda Trans-AtlanticAviation ehf., sem og fyrir móðurfélag þess, stefnda Trans-Atlantic ehf.Krafa um dráttarvexti byggi álögum um vexti og verðtryggingu. Upphafsdagur dráttarvaxta miðist við þann dagþegar mánuður hafi verið liðinn frá því að stefndu hafi verið krafðir umgreiðslu. Aðallega sé byggt á meginreglum íslensks samninga- og kröfuréttar,þar á meðal reglum um efndir og skuldbindingargildi samninga. Einnig sé byggt áákvæði 24. gr. laga um lögmenn nr. 77/1988 varðandi rétt til hæfilegsendurgjalds.Vaxtakrafa byggi á lögum um vexti og verðtryggingu nr. 38/2001,einkanlega 3. mgr. 5. gr., og 1. mgr. 6. gr. Um aðild vísist til 19. gr. lagaum meðferð einkamála nr. 91/1991, en um varnarþing til 42. gr. sömu laga. Kröfuum málskostnað byggi stefnandi á 129. gr., sbr. 130. gr. laga nr. 91/1991.Málsástæður oglagarök af hálfu stefnduStefndu (stefndi Trans-Atlanticehf. og meðstefndi Trans-Atlantic Aviation ehf.) mótmæli öllum kröfum,málsástæðum og lagarökum stefnanda og telji að stefnandi geti ekki byggt rétt áneinni þeirra gagnvart stefndu. Stefndu krefjist sýknu af kröfum stefnanda.Dómkröfur stefnanda séu reistar á reikningi, sem stílaður sé á meðstefnda,vegna ætlaðrar vinnu Anders Lidman, en stefnandi sé félag um starfsemi hans. Kröfur stefnanda séu kröfur innansamninga. Til þess að unnt sé að sækja slíkar kröfur þurfi samningssamband aðvera fyrir hendi, efni samnings tiltekið og liggja þurfi ljóst fyrir hvergagnaðili sé. Stefnandi, sem virðist byggja rétt á samningi, þurfi að sýna framá framangreint. Því fari fjarri að stefnandi hafi hér axlað sönnunarbyrði endaliggi ekki fyrir skriflegt umboð, sem venja sé til að einstaklingur eðalögaðili veiti lögmanni áður en hann hefst handa við verkefni í þáguviðkomandi. Þá liggi ekki fyrir verksamningur um hina ætluðu þjónustustefnanda, heldur aðeins reikningur hans á hendur meðstefnda en dómkröfurstefnanda séu reistar á þeim reikningi. Í ljósi þess sæti furðu að stefnandikjósi að haga málatilbúnaði sínum svo að krefja tvo mismunandi lögaðila óskipt(in solidum) um sömu kröfu án þess að útskýra það frekar eða leggja fram gögn þeirrikröfu til stuðnings. Sé þetta óvenjulegt enda virðist stefnandi hafa staðið íþeirri meiningu að meðstefndi hafi verið viðsemjandi hans á þeim tímapunkti erreikningurinn hafi verið gefinn út, en ákveði svo að stefna stefnda tilgreiðslu hans óskipt ásamt meðstefnda án þess að skýra frekar hvernigkröfuréttarsambandið eigi að hafa breyst frá því reikningur hafi verið gefinnút. Sé slíkur málatilbúnaður ótækur og feli í öllum tilvikum í sér vanreifun. Stefndu sé gert erfitt um vik aðhalda uppi vörnum þar sem af málavaxtalýsingu og málsástæðum stefnanda í stefnuverði með engu móti ráðið hvort þar sé átt við stefnda eða meðstefnda, enda séþar ítrekað fjallað um stefnda í eintölu án þess að það sé skýrt frekar, enaðalkrafa stefnanda sé krafa óksipt á báða sameiginlega (in solidum). Málatilbúnaður stefnanda virðist beraþess merki að stefnandi geti ekki gert upp við sig að hverjum hann ætli aðbeina kröfum. Reikningur stefnanda sé stílaður á meðstefnda en í máli þessubeini stefnandi þó aðal- og varakröfu sinni að stefnda. Stefndu telji aðumræddur reikningur stefnanda feli í sér skuldbindandi yfirlýsingu ogviðurkenningu stefnanda á því að viðsemjandi hans hafi aðeins verið meðstefndi.Gangi með engu móti upp að aðalkrafa stefnanda, sem sé reist á reikningi áhendur meðstefnda, geri ráð fyrir að þríhliða samkomulag hafi tekist á millistefnanda, stefnda og meðstefnda um þjónustu Anders Lidman. Stefnandi hafi ekkilagt fram nokkurt gagn sem styðji við kröfugerð af þessu tagi og því ségrundvöllur kröfugerðar stefnanda óljós. Telji stefndu að aðalkrafa stefnandasé vanreifuð og því óhjákvæmilegt að vísa henni frá dómi, sbr. e- og g-lið 1.mgr. 80. gr. laga nr. 91/1991, um meðferð einkamála, en verði ekki fallist áfrávísun sé á því byggt að framangreint leiði einnig til sýknu stefndu afkröfum stefnanda.Hvað sem öðru líði þá krefjiststefndu sýknu af öllum kröfum stefnanda. Hugmyndir hafi verið uppi um að þóknuntil Anders Lidman yrði í formi hlutdeildar í meðstefnda og hafi það verið háðárangri af viðskiptasambandi meðstefnda við Tassili Airlines. Sú staðreynd aðAnders Lidman hafi viljað hærri hlut en honum hafi boðist geti ekki réttlættreikning fyrir lögmannsþjónustu upp á jafnvirði um 26 milljóna króna, enútdeiling hluta í félaginu hafi alfarið verið háð vinnuframlagi hvers og eins.Stefndi byggir sýknukröfu sína ífyrsta lagi á því að aðildarskortur hans sé fyrir hendi í málinu, sbr. 2. mgr.16. gr. laga nr. 91/1991. Vísi stefndi í því samhengi til þess að reikningursem liggi til grundvallar málshöfðun stefnanda sé stílaður á meðstefnda,Trans-Atlantic Aviation ehf. Í reikningnum komi skýrt fram að umbjóðandi(„client“) sé Trans-Atlantic Aviation ehf. Í skýringum reikningsins komi einnigfram að um sé að ræða vinnu er Anders Lidman hafi unnið í þágu Trans-AtlanticAviation ehf. í samningsviðræðum við Tassili Airlines, frá 2. apríl 2014 til 7.mars 2015. Í skjalaskrá stefnanda komi fram að þetta sé reikningur nr. 3/2015,dags. 9. apríl 2015. Skuldari samkvæmt samningi sé Trans-Atlantic Aviationehf., en reikningur, sem sé grundvöllur málshöfðunar stefnanda, sé aðeinstilgreindur á hendur meðstefnda. Því sæti furðu að stefnandi kjósi nú að beinakröfum einnig að stefnda en vandséð sé hvernig lögmaður geti innheimt reikningsinn fyrir dómi á hendur öðrum aðila en reikningurinn sé stílaður á. Teljistefndi að með útgáfu reiknings hafi stefnandi skuldbundið sig til að beinakröfum sínum að meðstefnda. Í öllu falli verði að líta á reikninginn semviðurkenningu stefnanda á því hver gagnaðili hans hafi verið.Ósannað sé að viðskiptasambandhafi stofnast á milli Anders og stefnda. Stefndi sé ferðaskrifstofa sem seljialferðir. Sú starfsemi hafi ekkert með flugrekstur að gera. Við mat á því hverhafi verið ætlaður verkkaupi að þjónustu Anders Lidman, og þar með réttur aðilimáls þessa, verði fyrst og fremst að líta til þess hver hafi komið fram semsamningsaðili Tassili Airlines enda hafi þjónusta Anders verið veitt í þáguþess aðila og því einsýnt að sá aðili hafi verið verkkaupi umræddrar þjónustu.Að mati stefnda fari það vart á milli mála að meðstefndi, Trans-AtlanticAviation ehf., hafi alla tíð komið fram sem samningsaðili við Tassili Airlinesog sé það m.a. staðfest í reikningi stefnanda sem og í skjalaskrá stefnanda.Hafi stefnandi veitt greiðsluskylda þjónustu í þágu samningsviðræðna viðTassili Airlines blasi við að honum beri að beina ætluðum kröfum sínum á hendurmeðstefnda, enda sé reikningur stefnanda stílaður á það félag. Engu breyti þótt forsvarsmennmeðstefnda hafi sent tölvuskeyti frá vefþjóni og netföngum í eigu stefnda, endahafi meðstefndi ekki verið búinn að koma sér upp vefþjóni, heimasíðu eðanetföngum þegar samningsviðræður hafi átt sér stað. Hafi framtíð meðstefndaalfarið verið háð því að samningar við Tassili Airlines tækjust og því órökréttað leggja út í kostnað í tengslum við heimasíðu og ný netföng áður en aðilarrituðu undir samninga. Anders Lidman hafi vitað þetta og ætíð verið meðvitaðurum að meðstefndi hafi verið samningsaðili Tassili Airlines. Anders Lidman hafiverið með nafnspjald á vegum meðstefnda, Trans-Atlantic Aviation ehf., sembendi til þess að hann hafi verið í samningssambandi við það félag og inntþjónustu af hendi til þess. Þversagna gæti í málatilbúnaðistefnanda. Annars vegar sé á því byggt að Anders Lidman hafi átt að eignasthlut í meðstefnda en hins vegar sé á því byggt að verkkaupi þjónustu hans hafiverið þriðji aðili, það er stefndi. Stefndi hafi engar heimildir haft til aðráðstafa hlutum í meðstefnda heldur einungis meðstefndi og hluthafar þessfélags. Telji stefnandi sig eiga kröfu vegna ætlaðrar vinnu vegnasamningsviðræðna við Tassili Airlines blasi við að honum beri að beina þeimkröfum að því félagi sem eigi að hafa veitt Anders Lidman vilyrði um að hannmyndi eignast hlut í umræddu félagi.Stefnandi hafi ekki lagt frameitt einasta skjal, umboð eða verksamning, sem sýni fram á að á milli stefnandaog stefnda hafi tekist samningur um þjónustu Anders Lidman. Viti stefnandi ekkihver viðsemjandi hans hafi verið sé ekki við stefnda að sakast í þeim efnumheldur stefnanda sjálfan og vísi stefndi í því samhengi meðal annars til 4.mgr. 8. gr. Codex Ethicus, ensamkvæmt ákvæðinu skuli lögmaður ekki taka að sér verkefni fyrir skjólstæðingsem hann viti ekki hver sé. Beri lögmanni í vafatilvikum að gera eðlilegar ráðstafanirtil að afla vitneskju um skjólstæðing og að hann hafi heimild til að ráðstafaverkefninu. Málatilbúnaður stefnanda verði ekki skilinn öðruvísi en svo að hannhafi látið þetta undir höfuð leggjast. Á því geti stefndi ekki borið ábyrgð ogþaðan af síður geti það leitt til greiðsluskyldu hans. Aðilaskortur sé einnig tilsóknar. Málatilbúnað stefnanda megi helst skilja svo að vinnuframlag AndersLidman hafi átt að leiða til þess hann myndi persónulega eignast hlutdeild ímeðstefnda, en stefnandi vísi sjálfur til ljósmyndar af töflu þar sem AndersLidman sé tilgreindur, en ekki félag hans, stefnandi Aeropol AB. Stefnandi hafialdrei komið fram sem samningsaðili og af þeim sökum blasi við að stefnandi sérangur aðili að málinu. Í ljósi alls framangreinds sé þess krafist að stefnduverði sýknaður af kröfum stefnanda með vísan til 2. mgr. 16. gr. laga nr.91/1991.Vilji svo til að komist verði aðþví að samningssamband hafi verið milli stefnanda og stefnda, um þjónustu þessfyrrnefnda í þágu hins síðarnefnda sé þess samt krafist að stefndi verðisýknaður af öllum kröfum stefnanda. Sem fyrr greini hafi verið uppi hugmyndirum að þóknun til Anders Lidman yrði í formi hlutdeildar í meðstefnda og háðárangri af viðskiptasambandi meðstefnda við Tassili Airlines. Sú staðreynd aðAnders Lidman hafi viljað hærri hlut en honum hafi boðist geti ekki réttlættreikning hans fyrir lögmannsþjónustu upp á 26 milljónir króna. Lögð sé áherslaá að útdeiling hluta í meðstefnda hafi alfarið verið háð vinnuframlagi hvers ogeins. Eins og stefnandi viðurkennisjálfur þá hafi í sífellt minna mæli verið óskað eftir þjónustu Anders Lidmaneftir því sem liðið hafi á viðræðurnar við Tassili Airlines. Anders Lidman hafifrá upphafi verið ljóst það fyrirkomulag að þóknun hans yrði eingöngu í formihlutdeildar í meðstefnda. Þegar Anders hafi svo hafnað 3-4% hlut í félaginuhafi meðstefndi vissulega boðist til þess að ganga til viðræðna um sanngjarntuppgjör. Anders hafi hins vegar kosið að hunsa þær sáttaumleitanir og gefið úteinhliða reikning á grundvelli ætlaðrar tímaskráningar. Að mati stefndu séuþetta vinnubrögð sem samrýmist í engu hefðbundnum verklagsreglum lögmanna. Ístefnu vísi stefnandi til lögmannalaga til rökstuðnings kröfum sínum og sé þvíekki úr vegi að skoða málatilbúnað stefnanda með hliðsjón af 1. mgr. 24. gr.laga nr. 77/1998, um lögmenn, en samkvæmt ákvæðinu sé lögmanni rétt að áskiljasér hæfilegt endurgjald fyrir störf sín og skuli umbjóðanda hans, eftir því semunnt sé, gert ljóst hvert það gæti orðið í heild sinni. Hafi stefnandi ekkilagt fram eitt einasta skjal sem styðji það að aðilar hafi verið ásáttir umbreytt fyrirkomulag þóknunar. Þá hafi Anders Lidman hafnað því að ganga tilviðræðna við forsvarsmenn meðstefnda um hæfilegt endurgjald og því getitölvupóstur, dags. 7. mars 2015, aldrei falið í sér ígildi viðurkenningar ágreiðsluskyldu félagsins. Þvert á móti verði að líta á hunsun stefnanda viðsáttaumleitunum sem höfnun á tilboði og því sé fráleitt að ætla að umræddurtölvupóstur skuldbindi meðstefnda að einhverju leyti og allra síst þegar AndersLidman hafi ákveðið tímagjald sitt upp á sitt eindæmi og beri tímaskráningualdrei undir meðstefnda. Með öðrum orðum hafi enginn samningur orðið til ámilli aðila um þjónustu Anders Lidman og af þeim sökum sé ótækt að stefnandiákveði einn allar forsendur sem liggi að baki kröfugerð hans, þ.e. tímagjaldiðsem og umfang vinnunnar. Einsýnt sé, að mati stefndu, aðhafi einhverjir samningar tekist milli aðila um þóknun stefnanda þá hafi þeireingöngu tekið mið af árangri af verkefninu við Tassili Airlines og hugsanlegrihlutdeild Anders Lidman í meðstefnda. Aðilar hafi aldrei samið um tímagjald viðAnders Lidman og hann hafi engar réttmætar væntingar haft um slíkt. Þvert ámóti beri háttsemi hans með sér að hann hafi verið í vondri trú viðreikningsgerðina, enda sé hún úr öllu hófi og í engu samræmi við samskiptiaðila. Í ljósi alls framangreinds beriað sýkna stefndu af öllum kröfum stefnanda. Verði ekki fallist á sýknukröfurstefndu sé þess krafist að dómkröfur stefnanda verði lækkaðar verulega og sé íþví samhengi vísað til þess sem að framan greinir. Telji stefndu kröfurstefnanda langt úr hófi fram og í engu samræmi við raunverulegt framlag AndersLidman vegna viðræðna við Tassili Airlines. Þá hafi stefndu aldrei ritað undirverksamning eða umboð og því aldrei samþykt tímagjald Anders Lidman sem hljóðiupp á tæpar 38 þúsund krónur, eða sem nemi um tvöföldu tímagjaldi flestralögmanna hér á landi. Þá hafni stefndi alfarið tímaskráningum Anders og áskiljisér rétt á síðari stigum til að rökstyðja þau andmæli frekar eða óska eftirdómkvaðningu matsmanna því til staðfestingar. Stefndu byggi á því að krafastefnanda sé bersýnilega ósanngjörn og of há og því beri til vara að lækkakröfuna verulega. Stefndu telji tímagjaldið bersýnilega of hátt og þá hafistefnandi ekki sinnt þeirri þjónustu sem vísað sé til í svokallaðri tímaskýrsluhans.Í öllum tilvikum mótmæli stefndukröfu stefnanda um vexti og dráttarvexti, þ.m.t. hvað upphafstíma varði. Umlagarök stefndu fyrir sýknukröfum sé vísað til almennra reglna samninga- ogkröfuréttar um skuldbindingargildi loforða og efndaskyldu krafna. Þá vísistefndu enn fremur til meginreglna verktaka- og kröfuréttar um hæfilegtendurgjald. Jafnframt vísi stefndu til laga nr. 77/1998, um lögmenn. Krafa umfrávísun málsins styðjist við 1. mgr. 80. gr. laga nr. 91/1991, um meðferðeinkamála, krafa um sýknu vegna aðildarskorts styðjist við 2. mgr. 16. gr. sömulaga og krafa um málskostnað styðjist við 1. mgr. 130. gr. þeirra laga.NiðurstaðaGreiðslukrafa stefnanda í málinubyggir á því að eigandanum, Anders Lidman, hafi upphaflega verið lofaðtilteknum hlut í meðstefnda, Trans-Atlantic Aviation ehf., eða þá í öðru félagiþess sem stofnað yrði til, vegna vinnu hans við samningsgerð o.fl. í tengslumvið framangreint samstarfsverkefni málsaðila um flug í Alsír árin 2014-2015.Ekkert skriflegt samkomulag liggur þó fyrir um það hver þessi hlutur AndersLidman átti að vera, né um það hvernig greiða átti fyrir vinnu hans í þáguannars eða beggja stefndu. Telur stefnandi að þessi hlutur hafi átt að vera 15%en stefndu byggja á því að ekkert hafi verið fast í hendi um endurgjald tilþeirra er komu að verkefninu og frá upphafi hafi verið miðað við hver áranguryrði af verkefninu í Alsír. Liggur enn fremur óumdeilt fyrir að þótt samningarum flug hafi loks tekist á milli Trans-Atlantic Aviation ehf. og TassiliAirlines þá hafi það samstarf á árinu 2015 verið skammvinnt og leitt tilumtalsverðs fjárhagslegs taps fyrir meðstefnda, Trans-Atlantic Aviation ehf. Ekki er deilt um að Anders Lidmanhafi a.m.k. sannarlega innt sérfræðivinnu af hendi í þágu meðstefnda,Trans-Atlantic Aviation ehf., í tengslum við umrætt verkefni í Alsír enágreiningur er í málinu um umfang þessarar vinnu hans og um það hver sé eðlilegþóknun fyrir störfin og um fyrir hvern sú vinna hafi verið innt af hendi. Af hálfu stefnanda er aðallegabyggt á því að umrædd vinna Anders Lidman hafi einkum, eða ekki síður, verið íþágu stefnda, Trans-Atlantic ehf., en stefndu byggja á því að vinna hans hafialfarið verið á vegum og í þágu meðstefnda, Trans-Atlantic Aviation ehf. Er þvíaf hálfu stefnda, Trans-Atlantic ehf., aðallega krafist sýknu af dómkröfumstefnanda á grundvelli aðildarskorts, sbr. 2. mgr. 16. gr. laga nr. 91/1991.Sé litið til gagna málsins þávirðast þau almennt benda til þess að lengstum hafi ekki verið gerður skýrgreinarmunur á stefnda og meðstefnda í samskiptum aðila. Hins vegar verður viðmat á framangreindu einkum að líta til þess að greiðslukrafa stefnanda í máli þessubyggir á því að breyting hafi orðið á upphaflegum skilmálum ætlaðs samkomulagsaðila þegar leið á samstarfið, sbr. fyrirliggjandi tölvupóst til stefnanda fráframkvæmdastjóra Trans-Atlantic Aviation ehf., 7. mars 2015 en líta verður svoá að þar komi efnislega fram að litið sé á stefnanda sem sérfræðing er hafistarfað í þágu verkefnisins í Alsír og að hann eigi að fá greidda þóknun fyrirþá vinnu. Sé litið til þessa tilboðs umnýja skilmála í viðskiptum málsaðila, sem ljóst er að stefnandi byggir hérkörfu sína á, þá verður að miða við að það tilboð hafi stafað fráTrans-Atlantic Aviation ehf., en að ósannað sé að stefndi Trans-Atlantic ehf.,eigi þar hlut að máli. Liggur meðal annars fyrir afrit af nafnspjaldi sembendir til að stefnandi hafi starfað fyrir Trans-Atlantic Aviation ehf., EgillÖrn Arnarsson, er gerði tilboð um slíkt uppgjör er framkvæmdastjóri þessfélags, en Egill og vitnið, Jón E. Árnason flugrekstrarstjóri báru fyrir dómiað starf stefnanda hefði alfarið verið í þágu þess félags sem sé í flugrekstriólíkt stefnda. Þá virðist reikningur stefnanda, dags. 9. apríl 2015, sem hannbyggir hér á, aðeins gefinn út gagnvart Trans-Atlantic Aviation ehf.Verður því með hliðsjón afframangreindu að sýkna stefnda, Trans-Atlantic ehf., af öllum kröfum stefnandaí þessu máli, sbr. 2. mgr. 16. gr. laga nr. 91/1991, enda telst ósannað aðstefnanda hafi verið lofað greiðslu fyrir sérfræðivinnu af hálfu þess félags. Hvað varðar þrautavarakröfustefnanda þá verður, svo sem að ofan greinir, að leggja til grundvallar aðstefnandi eigi réttilega greiðslukröfu á hendur meðstefnda fyrir þásérfræðivinnu og útlagðan kostnað sem hann hafi sannanlega innt af hendi í þáguverkefnisins í Alsír á árinu 2014 og fram á árið 2015 og sem meðstefndi telsthafa lofað honum ótiltekinni greiðsluþóknun fyrir, eins og lýst hefur verið aðframan. Verður ekki fallist á með stefndu að það hafi sérstaka þýðingu aðAnders Lidman kýs hér að höfða mál þetta í nafni þess félags sem hann hefur umrekstur þjónustu sinnar.Hvað varðar ágreining umvinnuframlag af hálfu stefnanda og þóknun fyrir það þá liggur fyrir ítarlegsundurliðuð tímaskýrsla stefnanda, auk útskýringa á þeim taxta sem hún byggirá, en hann er óumdeilt alþjóðlegur sérfræðingur á sviði flugréttar. Enn fremurhefur stefnandi lagt fram umfangsmikil gögn um samskipti aðila og samnings-drög og önnur skjöl sem gefa til kynna umfang vinnu hans. Verður þrátt fyriralmenn andmæli af hálfu meðstefnda að leggja þessi gögn hér alfarið tilgrundvallar, enda hafa af hálfu meðstefnda ekki verið færð fram haldbærefnisleg gagnrök eða andmæli við einstökum liðum í tímaskýrslu stefnanda, aukþess sem tímataxti hans miðar við að um sé að ræða alþjóðlegan sérfræðing ásviði flugréttar, sem hann óumdeilt telst vera. Þá liggja heldur engar eiginlegarefnislegar athugasemdir fyrir af hálfu meðstefnda um tölulega framsetningu ádómkröfu stefnanda, gjalddaga eða dráttarvaxtakröfu hans. Með hliðsjón af ölluframangreindu verður það því niðurstaðan að fallast verði á þá kröfu stefnandaað meðstefnda, Trans-Atlantic Aviation ehf., verði gert að greiða stefnanda189.089 evrur ásamt með dráttarvöxtum frá 17. apríl 2015 til greiðsludags, sbr.1. mgr. 6. gr. laga nr. 37/2001, um vexti og verðtryggingu. Að virtum þessum úrslitummálsins, sem og framangreindum atvikum þess í heild, þykir við svo búið verarétt að málskostnaður á milli málsaðila falli niður. Málið flutti fyrir stefnanda,Snorri Stefánsson hdl., fyrir hönd Jóns Ögmundssonar hrl., en ÞorsteinnEinarsson hrl., flutti málið fyrir stefndu.Pétur Dam Leifsson, setturhéraðsdómari, kvað upp dóm þennan, en rétt er að árétta að dómarinn tók viðmeðferð málsins 23. janúar sl.D ó m s o r ðStefndi, Trans-Atlantic ehf., ersýkn af kröfum stefnanda, Aeropol AB. Meðstefndi, Trans-AtlanticAviation ehf., greiði stefnanda, Aeropol AB, 189.089 evrur ásamt meðdráttarvöxtum frá 17. apríl 2015 til greiðsludags, sbr. 1. mgr. 6. gr. laga nr.37/2001, um vexti og verðtryggingu.Málskostnaður fellur niður.
Mál nr. 603/2015
Kærumál Gæsluvarðhald. B. liður 1. mgr. 95. gr. laga nr. 88/2008
Staðfestur var úrskurður héraðsdóms um að X skyldi sæta áframhaldandi gæsluvarðhaldi á grundvelli b. liðar 1. mgr. 95. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Greta Baldursdóttir og Helgi I. Jónsson og Ingveldur Einarsdóttir settur hæstaréttardómari. Varnaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 10. september 2015 sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 11. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjaness 10. september 2015 þar sem varnaraðila var gert að sæta gæsluvarðhaldi allt til fimmtudagsins 8. október 2015 klukkan 16. Kæruheimild er í l. lið 1. mgr. 192. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála. Varnaraðili krefst þess aðallega að hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi, til vara að vægari úrræðum verði beitt, en að því frágengnu að gæsluvarðhaldi verði markaður skemmri tími. Þá krefst hann kærumálskostnaðar. Sóknaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar. Varnaraðila var gert að sæta gæsluvarðhaldi með úrskurði héraðsdóms 9. ágúst 2015 og hefur setið í gæsluvarðhaldi frá þeim tíma. Með vísan til forsendna hins kærða úrskurðar verður hann staðfestur á þann hátt sem í dómsorði greinir. Kærumálskostnaður verður ekki dæmdur, sbr. 3. mgr. 220. gr. laga nr. 88/2008. Dómsorð: Varnaraðili, X, sæti áfram gæsluvarðhaldi allt til fimmtudagsins 8. október 2015 klukkan 16.
Mál nr. 476/2014
Fjárkúgun Tilraun Miskabætur
G var ákærður fyrir brot gegn 251. gr., sbr. 1. mgr. 20. gr., almennra hegningarlaga nr. 19/1940 með því að hafa bréflega og með símasamskiptum reynt að hafa fé af A og B, samtals að fjárhæð 100.000.000 krónur, með hótunum um að beita A eða nána vandamenn hans líkamlegu ofbeldi. Taldi Hæstiréttur að samkvæmt gögnum málsins væri hafið yfir skynsamlegan vafa að G hefði skrifað umrætt bréf. Að því virtu en að öðru leyti með vísan til forsendna héraðsdóms var staðfest niðurstaða hans um sakfellingu G. Var refsing G ákveðin fangelsi í eitt ár en fullnustu níu mánaða af refsingunni var frestað skilorðsbundið í tvö ár. Þá var G dæmdur til að greiða 400.000 krónur í miskabætur auk þess sem honum var gert að sæta upptöku á tveimur farsímum.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Helgi I. Jónsson og Benedikt Bogason og Guðrún Erlendsdóttir settur hæstaréttardómari. Ríkissaksóknari skaut málinu til Hæstaréttar 24. júní 2014 í samræmi við yfirlýsingu ákærða um áfrýjun. Af hálfu ákæruvaldsins er þess krafist að refsing ákærða verði þyngd. Ákærði krefst aðallega sýknu, en til vara að refsing hans verði milduð. Þá krefst hann þess aðallega að einkaréttarkröfu verði vísað frá dómi, til vara sýknu af henni, en að því frágengnu að tildæmd fjárhæð verði lækkuð. A krefst þess að ákvæði hins áfrýjaða dóms um einkaréttarkröfu hans verði staðfest. Þá krefst hann málskostnaðar fyrir Hæstarétti. Samkvæmt gögnum málsins er hafið yfir skynsamlegan vafa að ákærði hafi skrifað bréf það sem í ákæru greinir. Að því virtu en að öðru leyti með vísan til forsendna héraðsdóms er staðfest niðurstaða hans um sakfellingu ákærða. Ákærði á sér engar málsbætur en að teknu tilliti til þess að hann hefur ekki áður sætt refsingu er staðfest niðurstaða héraðsdóms um refsingu hans og skilorðsbindingu hennar að hluta. Að því er varðar einkaréttarkröfu A þá hafa engin gögn verið lögð fram sem sýna fram á miska hans. Þar sem brot ákærða er almennt til þess fallið að valda brotaþola miska eru bætur til hans hæfilega ákveðnar 400.000 krónur. Þá verður ákærða gert að greiða honum málskostnað eins og greinir í dómsorði. Staðfest eru ákvæði héraðsdóms um upptöku tveggja farsíma og sakarkostnað. Ákærði greiði allan áfrýjunarkostnað málsins, þar með talin málsvarnarlaun verjanda síns að meðtöldum virðisaukaskatti, eins og greinir í dómsorði. Dómsorð: Hinn áfrýjaði dómur skal vera óraskaður um annað en einkaréttarkröfu A. Ákærði, Guðmundur Tryggvi Ásbergsson, greiði A 400.000 krónur með vöxtum samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 2. nóvember 2012 til 19. desember 2013 en dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. sömu laga frá þeim degi til greiðsludags. Ákærði greiði A 150.000 krónur í málskostnað fyrir Hæstarétti. Ákærði greiði allan áfrýjunarkostnað málsins, 862.077 krónur, þar með talin málsvarnarlaun verjanda síns, Björns Jóhannessonar hæstaréttarlögmanns, 627.500 krónur. Dómur Héraðsdóms Vestfjarða 16. maí 2014. I Mál þetta, sem upphaflega var dómtekið 17. febrúar sl., höfðaði ríkissaksóknari með ákæru 3. október 2013 á hendur ákærða; „Guðmundi Tryggva Ásbergssyni, kennitala [...], [...], [...], fyrir tilraun til fjárkúgunar, með því að hafa í október og nóvember á árinu 2012, bréflega og með símasamskiptum reynt að hafa fé af hjónunum A, kennitala [...], og B, kennitala [...], samtals að fjárhæð kr. 100.000.000 (eitt hundrað milljónir króna), með hótunum um að beita A eða nána vandamenn hans líkamlegu ofbeldi. Miðvikudaginn 31. október, við [...] í [...], póstlagði ákærði nafnlaust og ódagsett bréf til A, sem hann hafði sjálfur ritað, og barst A 2. nóvember eftir að hann hafði vitjað þess í pósthólf á pósthúsinu að [...] á [...]. Í bréfinu voru ógnandi fyrirmæli til A um að hann ætti að greiða þeim sem stæði að baki bréfinu framangreinda fjárhæð í reiðufé fyrir þriðjudaginn 20. nóvember. Í bréfinu voru nánari fyrirmæli um hvar og hvenær A ætti að útvega hluta reiðufjárins dagana 9. og 16. nóvember með úttektum í tilteknum bankaútibúum í [...], að fylgst yrði með ferðum A við útibúin og að frekari fyrirmæli um afhendingu fjárins yrðu veitt síðar með smáskilaboðum í farsíma A. Í bréfinu var A hótað ofbeldi ef hann leitaði til lögreglu vegna fjárkröfunnar, þar með talið lífláti. Í bréfinu var meðal annars tekið fram að nokkrir menn stæðu að baki sendingu þess, að þeir hefðu reynslu af því að hafa fé af fólki sem þeir hefðu valið úr og að A væri einn þeirra sem hefði verið valinn, að þeir hefðu þurft að hrista menn til til að ná fram vilja sínum, að þeir slepptu ekki þeim mönnum sem þeir hefðu valið úr til að greiða þeim fjármuni, að þeir hefðu undanfarið fylgst með A og hefðu því vitneskju um daglegt líf hans og vandamanna hans, að þeir vonuðust til þess að þurfa ekki að beina aðgerðum að vandamönnum A og að þeir vonuðust til þess að ekki kæmi til leiðinda eða átaka vegna fjárkröfunnar en velferð A væri best borgið með því að verða að kröfunni. Ákærði reyndi að fylgja fjárkúguninni eftir dagana 16., 24. og 25. nóvember, í [...], og 20. sama mánaðar, á [...], með því að senda ógnandi smáskilaboð í farsíma A þar sem fram komu fyrirmæli og upplýsingar varðandi útvegun og afhendingu fjárins. Allt til þess fallið að valda A og B ótta um líf þeirra og velferð en þau leituðu í framhaldinu til lögreglu. Telst þetta varða við 251. gr., sbr. 1. mgr. 20. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. Þess er krafist að ákærði verði dæmdur til refsingar og greiðslu alls sakarkostnaðar. Þá er jafnframt krafist upptöku samkvæmt 1. tölul. 1. mgr. 69. gr. a. laga nr. 19/1940, sbr. 2. gr. laga nr. 149/2009, á tveimur Nokia farsímum, annar með IMEI auðkenni [...] (munaskrá [...]) og hinn með IMEI auðkenni [...] (munaskrá [...]), sem notaðir voru til að senda framangreind smáskilaboð dagana 16., 20., 24. og 25. nóvember 2012, en lögregla lagði hald á.“ Í málinu gera A, kennitala [...], og B, kennitala [...], hvort um sig, þá kröfu að ákærða verði gert að greiða sér 3.000.000 króna í miskabætur auk vaxta samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu, frá 2. nóvember 2012 til þess dags er mánuður er liðinn frá því að krafa þessi er birt sakborningi, en frá þeim degi og til greiðsludags beri fjárhæðin dráttarvexti samkvæmt 1. mgr. 6. gr., sbr. 9. gr. laga nr. 38/2001. Þá er þess krafist að sakborningur greiði þann kostnað sem brotaþoli hefur af því að halda uppi miskabótakröfu sinni, þar með talið þóknun lögmanns að viðbættum virðisaukaskatti samkvæmt síðar framlögðum reikningi eða að mati dómsins. Aðalmeðferð málsins fór fram 17. febrúar 2014 og var málið tekið til dóms að henni lokinni. Ákærði krefst þess aðallega að hann verði sýknaður af öllum kröfum ákæruvalds og að einkaréttarkröfum A og B verði vísað frá dómi. Til vara er gerð sú krafa að ákærða verði gerð vægasta refsing er lög frekast heimila og refsingin verði skilorðsbundin að öllu leyti. Verði ekki fallist á að vísa einkaréttarkröfum frá dómi er þess krafist til vara að ákærði verði sýknaður af kröfunum en til þrautavara að þær verði lækkaðar verulega. Þá er gerð krafa um hæfileg málsvarnarlaun, að mati dómsins, er greiðist úr ríkissjóði, auk virðisaukaskatts á málsvarnarlaun. Málið var endurupptekið 24. mars 2014 til framlagningar á frumriti þess bréfs sem ákært er fyrir og umslagsins er bréfið barst í og frímerkjum sem voru á umslaginu. Af hálfu aðila máls voru gerðar sömu kröfur og áður og var málið síðan dómtekið á ný. Eftir dómtöku málsins óskað verjandi ákærða, með bréfi dagsettu 3. apríl 2014, eftir því að skýrsla yrði tekin af C réttarrannsakanda hjá Statens kriminaltekniska laboratorium, sem hafði framkvæmt rannsókn á fyrrgreindum frímerkjum, og eftir atvikum meta það eftir þá skýrslutöku hvort nauðsynlegt væri að framkvæma frekari rannsókn á frímerkjunum í leit að mögulegum lífsýnum. Með bréfi dagsettu 8. apríl 2012 lagði dómurinn fyrir sækjanda málsins að senda frímerkin til frekari rannsóknar til að fullreynt verði hvort á þeim sé að finna lífsýni. Málið var endurupptekið á ný 16. maí 2014 til framlagningar framangreindra skjal auk niðurstöðu framangreindrar rannsóknar. Af hálfu sækjanda málsins og verjanda ákærða voru ekki gerðar kröfur um frekari skýrslutökur. Af hálfu aðila máls voru gerðar sömu kröfur og áður, og hér að framan hafa verið raktar, og var málið síðan dómtekið á ný. II Lögregla fékk fyrst vitneskju um málið þegar B hafði samband við yfirlögregluþjón lögreglunnar á [...] 5. nóvember 2012 og óskaði eftir því að hitta hann, ásamt eiginmanni sínum, A. Það varð úr og sýndu B og A yfirlögregluþjóni bréf og umslag, sem þau sögðu bréfið hafa verið í, og á það var ritað nafn og heimilisfang A. Samkvæmt frumskýrslu lögreglu bar bréfið með sér að hafa verið ritað í tölvu og prentað út á laser- eða bleksprautuprentara. Þá segir þar að bréfið beri yfirbragð fjárkúgunar en þar komi fram að bréfritari sé að rita A bréfið fyrir nokkra ónafngreinda einstaklinga sem séu „að safna fé frá auðmönnum sem hafi hagnast á auðlindum landsins, á kostnað Íslendinga“. Í bréfinu komi fram að bréfritari og aðrir hafi fylgst með A og fjölskyldu hans og að bréfritari vonist til þess að ekki þurfi að koma til þess að þeir sem standi að innheimtunni þurfi að notfæra sér fjölskyldu A til að knýja fram greiðslu frá honum. A er sagt að taka út lausafé, 100.000.000 króna, fyrir 20. nóvember 2012 og setja í tösku. Hann muni fá smáskilaboð í farsíma sinn, og hafi rétt númer hans verið tilgreint í bréfinu, og þar komi fram hvar hann eigi að skilja fjármunina eftir. Einnig kom fram í bréfinu að ef A gerði lögreglu viðvart um innihald bréfsins yrði litið á það sem svik sem hefnt yrði fyrir. A sagði bréfið hafa verið meðal pósts sem hann sótti á pósthúsið á [...] föstudaginn 2. nóvember 2012. Samkvæmt framburði A við aðalmeðferð málsins las hann bréfið nokkrum dögum seinna eða mánudaginn 5. nóvember. Hann hafi haldið tilvist þess leyndri fyrir öðrum en eiginkonu sinni, B. A og B sögðust óttast afleiðingar þessa bréfs, velferð barna sinna og annarra nákominna, enda hafi þessu fólki verið hótað í bréfinu. Það sé ástæða þess að þau hafi viljað tilkynna um bréfið til lögreglu en sögðust að svo komnu máli ekki þora að leggja fram kæru og óska eftir rannsókn. Þau afhentu lögreglu bréfið og umslagið. Af hálfu lögreglu voru strax gerðar ráðstafanir til að fá afrit úr eftirlitsmyndavélum [...] en þar er einnig póstafgreiðsla fyrir [...] en þar var bréfið póstlagt samkvæmt póststimpli. Meðal gagna málsins er framangreint bréf sem er af stærðinni A4 ásamt umslagi af stærðinni A5. Á umslagið er ritað nafn og heimilisfang A og á því eru tvö 50 gramma frímerki og póststimpill sem ber með sér að bréfið hafi verið póstlagt í [...] 31. október 2012. Í gögnum málsins liggja fyrir skjámyndir af þeim smáskilaboðum sem A voru send. Fyrstu skilaboðin voru send 16. nóvember 2012 og voru svohljóðandi: „Sæll þá er að líða að 20 nóv. Það hefur ekki unnist tími til að fylgjast með úttektum hjá þér en vonum að það sé klárt. Þér verdur ge* vantar texta*“ Önnur skilaboðin voru send 20. nóvember 2012 og voru svohljóðandi: „Tad verdur ekkert af tessu i dag. Frestad til 25 nov“. Þriðju skilaboðin voru send 24. nóvember 2012 og voru svohljóðandi: „Sæll á morgun er 25 nov. Við reiknum með þér í [...] milli 14 og 17. Frekari staður gefinn a morgun. Ég vil benda þér á að það er betra fyrir þig að biðja um frest í nokkra daga en mæta ekki. Við komum [...] ef þú mætir ekki eða lætur vita.“ Fjórðu skilaboðin voru send 25. nóvember 2012, kl. 11.05, og voru svohljóðandi: „3 klst“. Fimmtu og síðustu skilaboðin voru send sama dag, 25. nóvember 2012, kl. 13.35, og voru svohljóðandi: „við verðum á [...] um kl. 14.00 staðfestu að þú verðir þar“. Í lok allra skilaboðanna var „broskall“. Einnig liggja fyrir gögn um notkun á þeim tveim símtækjum og símanúmerum sem talið er að ákærði hafi notað og gögn um greiðslukortanotkun ákærða haustið 2012. Þá liggja fyrir upptökur úr eftirlitsmyndavél [...] frá 31. október 2012 þar sem sjá má ákærða setja bréf í póstkassa. Við rannsókn málsins var tvisvar tekin skýrsla af ákærða. Fyrri skýrsluna gaf hann 14. janúar 2013. Hann kvaðst þá ekki kannast við bréfið eða vita hver A væri en hafa áttað sig á því eftir að hafa fengið upplýsingar um gælunafn hans. Þá kvaðst hann ekki hafa skrifað bréfið. Hann kvaðst hafa farið með bréf í póst í [...], 31. október 2012, sama dag og bréfið er póststimplað. Hann sagði það hafa verið sett á bifreið hans á [...] og þá verið í plastpoka. Bréfið hafi síðan verið í sæti í bifreiðinni í nokkra daga, gæti verið hálfan mánuð, en hann hafi síðan hent því í póstkassa þegar hann fór í [...] að tala við D [...]. Hann kvaðst aldrei hafa tekið bréfið úr pokanum og ekki muna hvað stóð á umslaginu. Aðspurður af hverju hann hafi sett það í póstkassann sagðist hann hafa ætlað að henda þessu inn á pósthús á [...] en ætli hann hafi ekki bara séð póstkassann eða eitthvað þegar hann átti leið um [...]. Síðar í skýrslunni sagði hann að hann hefði aldrei skoðað umslagið en það hafi verið minna en A4 stærð. Aðspurður hvort bréfið hafi verið frímerkt kvaðst hann ekki vita það, hann hafi ekki einu sinni tekið það úr pokanum. Þegar ákærða var bent á að bréf væru ekki sett ófrímerkt í póst sagði hann að það hlyti að hafa verið frímerki á því en hann sé ekki klár á því. Hann neitaði því alfarið að hafa sent smáskilaboð til A í símanúmerið [...]. Þá sagðist hann búa í [...] en hafa mikið verið á [...] þetta haust. Hann sagði að einungis fjölskyldu sín, það er hann, [...], hefðu aðgang að heimili hans auk konu sem sjái um þrif. Þá sagði hann bílskúrinn yfirleitt vera lokaðan. Ákærða var kynnt að smáskilaboð til A hafi komið úr Nokia-síma sem hafi fundist í bílskúr hans. Hann kvaðst ekki kunna skýringu á því en sagði þennan síma vera mikið í bifreið hans og hann notaði símann í vinnunni til að hlífa tölvusímanum við ryki og óhreinindum og færði þá kortið á milli. Kvaðst hann ekki þurfa að nota PIN-númer á símana. Hann hafi verið að þrífa bifreiðina og þá rekist á símann og sett í skúrinn. Aðspurður hvort aðrir notuðu Nokia-símann svaraði hann: „Nei, það á ekki að vera þannig.“ Ákærði var spurður um þá daga sem smáskilaboðin voru send, 16., 20., 24. og 25. nóvember, og staðfesti hann að hafa verið á [...] 16. en ætlaði að kanna hvort hann gæti séð af gögnum hvar hann hefði verið hina daganna. Aðspurður um aðrar tölvur en þær sem hefðu verið haldlagðar sagði hann tölvu vera á [...] auk þess sem hann notaði einnig tölvu E, samstarfsmanns síns. Þá sagði hann alla vita að A ætti pening en sjálfur væri hann heldur ekki í fjárkröggum þrátt fyrir að einhver félög sem hann standi að stæðu ekki vel. Þann 22. mars 2013 gaf ákærði skýrslu á ný hjá lögreglu. Hann lýsti því að hann væri að gera upp hús að [...] á [...] og hafi áður gert upp hús á [...]. Hann stefni á að byggja fjölbýlishús á [...] og smáhýsi í [...]. Að auki sé hann með [...] á [...]. Hann sagði að á ferðum sínum [...] haustið 2012 hafi hann verið á hvítri sendiferðabifreið, [...], sem hann legði yfirleitt í portið milli [...]. Hann sagði að þegar hann fór að hitta D í [...] 31. október hafi það verið vegna þess að D hafi í einhverjar vikur verið búinn að biðja hann að hitta sig en ákærði hafi „trassað það endalaust“. Þegar hann kom þangað hafi hann allt í einu verið staddur fyrir utan pósthús þannig að hann hafi tekið bréfið og hent því ofan í póstkassann áður en hann fór inn og dinglaði hjá D. Aðspurður af hverju hann hafi ekki farið með þetta í afgreiðsluna svaraði hann: „Ég bara veit það ekki, ég hefði alveg eins getað gert það skilurðu, það hefði sennilega verið miklu betra, ég henti þessu bara þarna í lúguna, hún er þarna við hurðina á leiðinni inn...“ Þá var honum sýnd upptaka úr eftirlitsmyndavél [...] þar sem sjá má að hann kemur inn í anddyrið en fer svo út aftur og setur bréf í póstkassa úti. Aðspurður sagðist hann ekki hafa neina hugmynd um það af hverju hann hafi gert þetta í stað þess að setja bréfið í afgreiðsluna. Ákærði kvaðst ekki hafa kannað gögn sín með tilliti til þess hvaða daga hann var á [...]. Þá voru kynnt fyrir honum gögn þar sem fram kemur um hvaða sendi smáskilaboðin fóru og kvaðst hann ekkert hafa um það að segja. Í skýrslutökunni skrifaði ákærði á tölvu eftir upplestri nokkrar setningar úr bréfinu sem A var sent. III Verður nú rakinn framburður ákærða og vitna fyrir dómi. Ákærði sagði í framburði sínum við aðalmeðferð málsins að hann hafi á þessum tíma, í nóvember 2012, kannast við A en hafi ekki þekkt fullt nafn hans fyrst þar sem hann þekkti hann undir öðru nafni. Hann kvaðst ekki hafa átt viðskipti við A, þekkja gróflega fjárhagsstöðu hans, vita að hann væri í stjórn [...], eigi húsnæði og sennilega sé fjárhagsstaðan hans ágæt. Hann hafi ekki verið í neinum samskiptum við A en hafi stundum hitt hann á förnum vegi og þá heilsað honum. Hann kvaðst hafa vitað að A hafi búið í húsi sem sé kallað [...] og er nálægt [...]. Þá hafi hann vitað að [...] og hafi [...] hennar verið með honum í [...] en sagðist ekki vera viss um hvort [...]. Ákærði kvaðst hafa búið í [...] á árinu 2012 en hafa verið að gera upp hús á [...], að [...], og einnig gistiheimili á [...]. Hann hafi þó mest verið í [...] á þessum tíma. Ákærði sagði að miklar líkur væru á því að hann hefði póstlagt það bréf, sem greinir í ákæru, í [...]. Hann sagði að dagsetningin gæti passað, 31. október 2012. Aðspurður af hverju hann hafi póstlagt bréfið sagði hann það hafa verið af einskærri kurteisi sem hann hafi komið því til skila. Bréfið hafi verið sett á framrúðuna á bifreið hans þar sem henni var lagt við [...] á [...], viku til hálfum mánuði áður en bréfið var póstlagt. Bréfið hafi verið í nestispoka, þ.e. glærum plastpoka, og hafi hann átt þess kost að lesa á bréfið í gegnum pokann. Hann hafi hent bréfinu inn í bifreiðina og ekki tekið sérstaklega eftir því hverjum bréfið var merkt en það hafi verið með frímerkjum og af stærðinni A5. Bifreiðin sem um ræðir sé stór sendibifreið og hafi hann verið að nota hana á þeim tíma sem umslagið var í henni. Hann hafi viljað koma bréfinu til skila og hafi verið byrjaður að fá móral yfir því að vera ekki búinn að því. Þennan dag átti hann erindi í [...] en D [...] hafi kallað hann á sinn fund. Þegar hann kom þangað hafi hann séð að þar var einnig pósthús. Aðspurður af hverju hann hafi sett bréfið í póstkassa í stað þess að afhenda það starfsmanni kvaðst hann ekkert hafa velt því fyrir sér, þetta hafi bara verið ákvörðun sem hann tók. Hann viti ekki af hverju hann ætti að afhenda starfsmanni [...] bréfið, hreinlegast hafi verið að setja það í póstkassann. Hann hafi ætlað að setja bréfið í póst á [...] og hafi gengið fram hjá pósthúsinu á hverjum degi. Þá kvaðst hann ekki hafa skrifað bréfið, enga vitneskju hafa um það hver skrifaði það og ekki hafa áttað sig á því hver viðtakandi bréfsins var. Aðspurður hvort honum hafi ekki fundist skrítið að bréfið hafi verið sett á bifreið hans sagðist hann hafa litið á þetta á sama hátt og þegar einhver missir húfu eða vettlinga. Ákærði kvaðst nota og hafa á árinu 2012 notað símanúmerið [...] en kvaðst ekki kannast við símanúmerið [...]. Þegar húsleit vegna málsins var gerð hafi hann búið í [...] ásamt eiginkonu sinni og tveimur dætrum. Hann sagðist reikna með að hann ætti Nokia-síma með IMEI-númerinu [...] sem fannst við leit lögreglu í bílskúrnum hjá honum, a.m.k. ætti hann samskonar síma. Hann væri venjulega með annan síma, tölvusíma, en notaði Nokia-símann þegar hann væri í rykvinnu og færði þá símkortið á milli. Hann sagði Nokia-símann hafa endað í bílskúrnum eftir að hann fann símann í bifreiðinni þegar hann var að þrífa hann. Hann kvaðst eiga erfitt með að útskýra að síminn hafi verið notaður til að senda smáskilaboð í nóvember en telja að einhver hafi komist yfir símann. Sjálfur hefði hann ekki tekið eftir því hefði síminn horfið í mánuð eða meira en hann hafi yfirleitt verið í bifreiðinni sem hafi verið ólæst. Hann kvaðst halda að einhver og jafnvel fleiri en einn aðili væru að reyna að koma á hann sök og að greinilegt væri að fylgst hefði verið með honum. Ákærði neitaði að hafa sent þau smáskilaboð sem greinir í ákæru og kvaðst ekki vita hver sendi þau. Ákærði staðfesti að vera með skrifstofu í [...] í [...] og hafa verið með hana haustið 2012. Kynnt voru fyrir ákærða gögn um símanotkun 16. nóvember 2012. Þar kemur fram að símagögn sýna að 16. nóvember 2012, klukkan 12.52, var símanúmerið [...] notað í gegnum sendi í [...] og sama dag klukkan 12.57 var símanúmer ákærða [...] notað í gegnum sendi við [...]. Ákærði sagði að sér fyndist þetta vera sérstakt en hafði ekki aðra skýringu á þessu en að einhver væri að reyna að koma sök á hann. Hann kvaðst ekki missa símann frá sér í langan tíma án þess að taka eftir því. Hann gæti ekki hafa verið staddur á [...] og síminn í [...] eða öfugt. Hann sé almennt staddur þar sem síminn er. Aðspurður um smáskilaboð sem A voru send úr símanúmerinu [...] frá tölvusíma ákærða kvaðst hann ekki hafa aðra skýringu á því en að einhver hafi komist yfir tækið, skipt um símkort og sent smáskilaboð. Ákærði kvaðst kannast við sig á upptöku úr eftirlitskerfi [...] frá 31. október 2012. Hann sagði það alrangt að hann hafi falið bréfið þegar hann kom með það inn í anddyri [...] en kvaðst ekki muna hvernig hann hafi haldið á því. Ákærði kvaðst telja að einhver væri að reyna að koma á hann sök en viti ekki af hverju. Hann nefndi að fyrirhugaðar framkvæmdi hans í Tungudal, þar sem hann ætlar að reisa smáhýsi, væru umdeildar. Þá sagði ákærði að ýmsir aðilar fái sendibifreið hans lánaða og bifreiðin sé aldrei læst. Einnig sé E samstarfsmaður hans alltaf með honum fyrir [...] og einnig oft í [...]. Þeir keyri saman á milli [...] og [...], vinni á sama stað og gisti á sama stað á [...]. Ákærði sagðist telja ólíklegt að E komi að þessu en aldrei sé hægt að segja aldrei. Þá kvaðst ákærði ekki hafa sjálfur beitt sér í málum gegn þeim sem hafi auðgast á auðlindum landsins og telji sig sjálfan vera „kvótason“ úr báðum ættum. Ákærði sagði fjárhagsstöðu sína á árinu 2012 hafa verið þokkalega góða en sjálfur hafi hann þá verið á atvinnuleysisbótum. Vel hafi gengið hjá honum að fjármagna framkvæmdir auk þess sem hann gæti leitað til fjölskyldu sinnar þyrfti hann á því að halda. Í árslok 2012 hafi heimili hans átt laust fé sem nemur 25-30 milljónum og ofan á það hafi hann átt eignir. Sum þeirra félaga sem hann standi að hafi hins vegar farið illa eftir hrunið. Aðspurður um skjöl sem voru á heimili hans við húsleit, annars vegar greiðsluáskorun og hins vegar bréf frá umboðsmanni skuldara, sagði hann að greiðsluáskorunin væri vegna félaga og að honum hafi verið ráðlagt af starfsmönnum Landsbankans að leita til umboðsmanns vegna erlendra lána félaga sem hann eigi. Aðspurður kvaðst ákærði venjulega nota íslenska stafi þegar hann sendir smáskilaboð. Þá gerði hann athugasemd við framkvæmd seinni skýrslutökunnar við rannsókn málsins. Þegar formlegri skýrslutöku var lokið hafi honum verið sýndar myndir af þremur mönnum og spurður hvort þeir tengdust málinu. Ekkert komi fram um þetta í skýrslu lögreglu. Þá sagði hann málið hafa haft mikil áhrif á hann, fjölskylda hans hafi tekið því mjög illa og það hafi haft gríðarleg áhrif í þeim viðskiptum sem hann er í. Þá staðfesti hann undirritun sína á skjal sem hann ritaði í yfirheyrslu hjá lögreglu 22. mars 2013 eftir upplestri lögreglu úr bréfi því sem greinir í ákæru. Vitnið A kvaðst hafa fengið bréfið í pósti og hafi honum brugðið en efni bréfsins sé alvarlegt og í því væru miklar hótanir, bæði gagnvart honum og fjölskyldu hans, yrði ekki orðið við körfu. Fyrst hafi hann talið að þetta væri grín en samt farið til lögreglu með bréfið. Þegar fyrstu smáskilaboðin komu sá hann að þetta var alvara. Hann hafi haft áhyggjur af því að hótununum yrði framfylgt. Honum hafi fundist erfitt að vita ekki hver mótaðilinn væri og hvort það væri flokkur manna. Honum hafi fundist mjög óþægilegt að fá smáskilaboðin og enn í dag bregði honum þegar hann fái smáskilaboð. Hann kvaðst vera málkunnugur ákærða og hafa spjallað við hann þegar hann hitti hann og þannig hafi samskipti þeirra verið 2012. Þeir hafi aldrei rætt fjárhagsleg málefni, þeir hafi ekki verið í fjárhagslegum viðskiptum og hann hafi aldrei gert ákærða grein fyrir fjárhagslegri stöðu sinni né heldur hafi ákærði leitað eftir fjármagni hjá honum. Vitnið kvaðst reikna með því að ákærði þekki hann með fullu nafni en enginn annar væri með sama nafn og hann og byggi á [...]. Hann telur sig ekkert hafa gert á hlut ákærða eða fjölskyldu hans. Vitnið sagðist vera stjórnarformaður [...], vera eigandi [...] auk þess sem hann ætti húsnæði sem væri í útleigu. Engin viðskiptatengsl séu milli hans og ákærða og kvaðst hann ekki telja að ákærði þekki hans fjárhag utan þess sem fram kemur í opinberum gögnum. Vitnið sagði að líðan hans hafi verið slæm fyrstu daganna eftir að bréfið barst og hafi hann m.a. ekki sofið vel. Nokkru seinna ákváðu þau að leita til lögreglu og kvaðst hann telja að það hafi verið góð ákvörðun, enda hafi honum fundist lögregla taka þetta alvarlega. Vitnið sagði [...] sem komi töluvert til þeirra. Í bréfinu kom fram að búið væri að mynda þau við leik og störf. Þetta komi alltaf upp í hugann af og til. Einnig hugsunin um það hvort þetta geti gerst aftur. Það hafi verið mikil lífsreynsla að ganga í gegnum þetta og hafi það haft mest áhrif að þeim var hótað og sagt var að fylgst hefði verið með þeim og teknar af þeim myndir. Þá lýsti vitnið því að verjandi ákærða hafi hringt í hann og sagt að maður, sem hafði þá verið sakaður um brotið, hefði áhuga á að hafa samband við hann. Þessu hafi hann hafnað. Löngu seinna fékk hann upplýsingar um að þetta var ákærði. Vitninu voru sýndar skjámyndir af smáskilaboðum sem send voru í símanúmer hans á tímabilinu 16. til 25. nóvember 2012 og staðfesti hann að hafa fengið þessi smáskilaboð. Þá sagði vitnið að nokkru seinna, eftir að öll skilaboðin höfðu borist, hafi verið ákveðið af lögreglu að svara skilaboðunum og þá hafi verið spurt hver hafi verið að senda skilaboðin. Vitnið kvaðst ekki telja sig eiga óvildarmenn og ekki eiga í útistöðum við neinn. Hann hafi hvorki fyrir eða eftir þetta fengið símtöl eða smáskilaboð sem hafi verið undarleg. Vitnið B, eiginkona A, sagði í framburði sínum fyrir dómi að hún teldi efni bréfsins mjög alvarlegt, þetta sé morðhótun, og það hafi haft mikil áhrif á hana og hafi henni liðið mjög illa. Líkti hún áhrifunum við það þegar flugvélum var flogið á turnana í New York. Hún hafi ekki sofið á nóttinni og hafi þurft að leita sér sálfræðiaðstoðar vegna málsins. Hún hafi hugsað um það hverju þau gætu átt von á og þegar hún hafi hlustað á fréttir af alvarlegum líkamsárásarmálum hafi hún hugsað um það hvort ráðist yrði á [...] sem búi [...]. Þau hafi verið á leið [...] þegar þau fengu fyrst smáskilaboð og hafi líf þeirra þá umturnast. Hún hafi ekki trúað þessari mannvonsku. A hafi verið ófær um að aka eftir að hann fékk smáskilaboðin. Málið hafi síðan hvílt þungt á þeim báðum. Aðspurð um samskipti hennar við ákærða sagði hún þau hafa verið góð. Hann hafi komið til hennar þegar hann var að breyta gistiheimili á [...] og talað um að fá hana til að aðstoða sig við [...] en hafi ekki haft meira samband við hana út af því. Einnig hafi komið til tals að hún og ákærði mundu auglýsa saman gististaði sína á [...]. Vitnið F, sérfræðingur hjá lögreglunni á höfuðborgarsvæðinu, lýsti því í skýrslu sinni að hann hefði unnið úr símagögnum sem aflað hafði verið vegna málsins. Hann kvaðst hafa unnið úr símaútskriftum og teiknað upp notkun þessara tveggja númera, [...] og [...], til að sjá hvort notkun þeirra fylgdist að. Þannig hafi hann skoðað hvort þau væru notuð á svipuðum stað og tíma þannig að verið gæti að um sama notanda hafi verið að ræða. Einnig hafi hann skoðað notkun símanúmera út frá IMEI-númeri eða númeri símtækis. Hann noti teikniforrit til að setja upp notkun síma út frá símamöstrum eða sendi en þar séu sendarnir staðsettir en ekki símarnir. Hann sagði að þegar farsímar væru notaðir þá leituðu þeir upp þann sendi sem væri næstur. Á höfuðborgarsvæðinu væri þétt net senda sem hver um sig nái yfir frekar smátt svæði þannig að nákvæmni sé þó nokkur en á landsbyggðinni sé dreifingin meiri. Þann 16. nóvember hafi símanúmerin verið notuð með fimm mínútna millibili. Reynsla hans úr öðru máli sýni honum að þetta sé sterk vísbending um að um sama notanda sé að ræða. Þá voru þeir sendar sem símtölin fóru um mjög stutt hvor frá öðrum, annars vegar í [...] og hins vegar í [...], og það sé einnig sterk vísbending. Auðveldara sé að álykta um það hvort um sama notanda sé að ræða þegar stutt er á milli símtala. Þegar lengri tími er á milli þá er auðveldara að ferðast á milli staða og því erfiðara að staðhæfa. Þá sagði vitnið að símanúmerið [...] hafi verið lítið notað og sé notkun þess ekki venjuleg notkun á símanúmeri heldur bendir allt til þess að það sé einungis notað í ákveðnum tilgangi. Notkun þess hafi raunverulega einskorðast við að senda smáskilaboðin. Ekki hafi verið hringt í sömu númer úr þessum tveim símanúmerum og ekki hafi verið hringt úr símunum hvorum í annan. Þetta sé einnig vísbending um að um sama aðila sé að ræða. Bæði númerin hafi einnig verið notuð í símtæki með sama IMEI-númerinu á sama degi. Það sé önnur vísbending um að um sama notanda sé að ræða. Þá hafi bæði númerin verið notuð með stuttu millibili á [...] 20. nóvember og [...] hafi einnig verið notað í símtæki ákærða 19. og 20. nóvember. Vitnið sagði að unnið hafi verið eftir gögnum frá öllum símafyrirtækjunum. Kerfi þeirra séu mismunandi, þurft geti að taka t.d. smáskilaboð og símtöl úr mismunandi kerfum sem þarf að púsla saman þegar þetta er skoðað. Vitnið E kvaðst hafa verið samstarfsmaður ákærða frá árinu 1996 eða 1997. Hann og ákærði hafi verið að gera upp gamalt hús á [...] í október og nóvember 2012 og hafi þá yfirleitt verið samferða þegar þeir fóru [...]. Hann sagði ákærða yfirleitt hafa verið með símann á sér og ekki geyma síma í sendibifreiðinni nema að hann sé í bifreiðinni sjálfur. Taldi vitnið að ákærði hefði varla skilið símann eftir í bifreiðinni í langan tíma að honum fjarstöddum. Hann sagði bifreiðina yfirleitt vera ólæsta. Þá staðfesti hann að hafa sjálfur notað bifreiðina eitthvað en vissi ekki um fleiri sem það gerðu. Hann kvaðst ekki hafa notað síma ákærða og ekki hafa vitneskju um það hvort aðrir hafi notað hann. Þá kvaðst hann ekki vita hvort ákærði var í fjárþröng á þessum tíma. Aðspurður um það hvort umslag hafi verið í bifreiðinni á þessum tíma sagði hann að svo hafi verið og hafi það verið ýmist á mælaborði eða í sætinu. Hann hafi örugglega séð hvað stóð á umslaginu en muni það ekki lengur. Ákærði hafi seinna sagt vitninu frá umslaginu og viti hann um hvað málið snýst en ákærði hafi sagt vitninu að hann hafi sett það í póst. Um var að ræða hvítt umslag en hann muni ekki stærð þess. Þá sagði vitnið að aukasími hafi verið í bifreið ákærða á þessum tíma en hann hafi ekki séð ákærða nota þann síma. Aðspurður hvort ákærði hafi notað tölvu vitnisins neitaði hann því en eftir að borinn var undir hann framburður ákærða um að hann hefði notað tölvuna sagði vitnið að það gæti verið. Vitnið D, [...] í [...], sagði ákærða hafa átt erindi við sig 31. október 2012 en ákærði sé viðskiptavinur [...]. Ákærði hafi þá verið að upplýsa hann um gang mála vegna félaga sinna. Hann kvaðst ekki muna eftir að hafa kallað eftir því að ákærði kæmi til fundar við sig þennan dag. Þá hafi hann ekki vitað til þess að ákærði hafi verið í vanskilum á þessum tíma. Hann staðfesti að hafa afhent lögreglu upptöku úr eftirlitsmyndavélum [...] og bréf sem þeim fylgdi. Vitnið staðfesti að tímasetning á upptökunum væri 40 mínútum of sein. Vitnið sagði klæðaburð ákærða þennan dag hafa vakið sérstaka athygli sína en ákærði hafi verið í „jogginggalla“. Vitnið G lögreglufulltrúi sagði að enginn hafi verið grunaður í málinu fyrr en smáskilaboð bárust frá símatæki ákærða. Ekkert kom fram í málinu sem varpaði grun á aðra en ákærða. Hann sagði lögregluna á höfuðborgarsvæðinu hafa annast milligöngu um öflun gagna frá símafyrirtækjum. Þau gögn hafi sýnt að ákærði var alltaf á þeim stað sem smáskilaboðin voru send frá og að þessi tvö tæki, þ.e. símtæki ákærða og símtækið sem flest smáskilaboðin voru send úr, ferðuðust saman. Ákærði hafi talað um að leggja fram gögn um það hvar hann hefði verið þessa daga sem voru til skoðunar en þau hafi ekki skilað sér. Þá kvaðst vitnið hafa verið í samskiptum við A og B vegna málsins. Í samskiptum hans við þau hafi komið fram að málið hafi haft djúpstæð áhrif á þau, þeim hafi liðið illa og þau verið óttaslegin. Þá kom fram hjá vitninu að seinasti stafur í IMEI-númeri símtækis kæmi ekki fram á yfirlitum símafyrirtækja. Aðspurður sagði hann lögreglu ekki hafa kannað sérstaklega hvort ákærði notaði íslenska stafi þegar hann sendi smáskilaboð. Vitnið H, yfirlögregluþjónn í [...], sagðist fyrst hafa komið að málinu 5. nóvember 2012 þegar honum barst símtal frá B sem þá sagði honum frá bréfinu. Vegna innihalds bréfsins voru hún og eiginmaður hennar A hrædd og hafi þau ekki haft kjark til að koma á lögreglustöð heldur báðu vitnið að hitta þau annars staðar. Hann hafi hitt hjónin og þá fengið afhent bréfið og umslagið. Á þeim fundi hafi hjónunum liðið mjög illa og verið óttaslegin. Seinna hafi hann átt fleiri fundi með þeim. Vegna póststimpils hafi fyrst verið leitað eftir gögnum frá [...] og m.a. kannaðar eftirlitsmyndavélar þar. Það hafi verið fyrst þegar A bárust smáskilaboð úr einkasíma ákærða að athyglin fór að beinast að honum. Vitnið kvaðst hafa sagt A og B að svara ekki smáskilaboðunum en 19. desember 2012 hafi verið ákveðið að svara skilaboðunum en þá höfðu engin skilaboð komið síðan 25. nóvember. Þá voru send skilaboðin: „Hver er að reyna að ná í mig“. Ástæða þess að það hafi verið gert var sú að það var stígandi í smáskilaboðunum 16. til 25. nóvember en síðan gerðist ekkert. Aðspurður sagði vitnið að ekki hafi verið skoðað sérstaklega að ein smáskilaboðin voru ekki með íslenskum stöfum. Aðspurður um símanúmer sem skráð var á [...] sagði hann að ekki hafi verið óskað eftir heimild til að hlusta það númer og kvaðst hann minna að um hafi verið að ræða gamalt númer frá [...] sem sé ekki lengur notað af starfsmönnum [...]. Ekki hafi verið aflað upplýsinga um fjárhag ákærða en fram kom hjá ákærða að hann væri á atvinnuleysisbótum og í skattaskýrslu sem fannst við húsleit kom fram að hann ætti einhverjar peningaeignir. Vitnið I rannsóknarlögreglumaður kvaðst hafa gert fingrafararannsókn á bréfi og umslagi. Ekki hafi verið tekin fingraför af frímerki heldur hafi það verið klippt af og sent áfram til rannsóknar. Þá tók hann sýni af bæði fram- og bakhlið bréfsins í því skyni að kannað yrði hvort þar fyndust lífsýni. Hann sagði bréfið hafa verið brotið í miðju og þaðan hafi verið tekin stroksýni af bakhlið og framhlið til rannsóknar. Að því loknu var leitað fingrafara á bréfinu. Niðurstaða þeirrar rannsóknar hafi verið sú að einungis hafi fundist fingraför frá A. Þá hafi ekki verið leitað að fingraförum á umslaginu sjálfu. Vitnið J rannsóknarlögreglumaður lýsti því í skýrslu sinni að hann hefði komið að handtöku ákærða og leit á heimili hans. Hann lýsti því að við húsleitina hafi farsími fundist uppi á ísskáp í bílskúr ákærða. Þá staðfesti hann að á skrifstofu ákærða hafi fundist skjöl er vörðuðu skuldastöðu ákærða og skattaskýrsla 2012. Ekki hafi verið talin nauðsyn á að haldleggja prentara. Vitnið K, fyrrverandi lögreglufulltrúi, lýsti því í skýrslu sinni að hann hefði í lok skýrslutöku af ákærða í mars 2013 sýnt ákærða myndir af þremur mönnum. Ástæða þess hafi verið sú að hann hafi verið að vinna í öðru fjárkúgunarmáli og hafi fundist bréfin í báðum málunum keimlík hvað varðar uppsetningu. Hann hafi ekki fundið nein tengsl á milli málanna. Það hafi verið meðvituð ákvörðun að gera þetta í lok skýrslutöku og taldi hann að þeir sem stjórnuðu rannsókn málsins hafi vitað eitthvað um þessar vangaveltur hans. Þá sagði hann að sími ákærða hafi verið tekinn af honum þegar hann var fyrst yfirheyrður og kvaðst hann minna að síminn hefði verið rannsakaður. Vitnið L rannsóknarlögreglumaður kvaðst hafa annast öflun símagagna vegna málsins sem upplýsinga- og eftirlitsdeild hafi svo unnið úr. Hann sagði að í ljós hafi komið að símanúmerið [...] hafi verið notað í tveimur símtækjum en hvert símtæki hafi sitt IMEI-númer. Þá staðfesti vitnið að hafa sent tölvupóst til lögreglunnar á [...] 26. nóvember 2012 þar sem fram kemur að í kerfum símans hafi komið fram að símtæki með IMEI-númerið [...] hafi einungis verið notað með númerinu [...]. Hann sagði þetta ekkert segja til um það hvort tækið hafi verið notað fyrir símanúmer frá öðrum símafyrirtækjum. Vitnið M, sérfræðingur í tölvurannsóknardeild lögreglunnar á höfuðborgarsvæðinu, kvaðst hafa annast tölvuskoðun vegna málsins. Hans hlutverk hafi verið að draga gögnin fram en hann hafi ekki farið yfir þau. Engar niðurstöður hafi fengist úr þeim leitarorðum sem notuð voru. Hluti tækjanna hafi verið tekin til frekari skoðunar. Aðspurður kvaðst hann ekki muna hvort sími ákærða hafi verið skoðaður en telja að sími af gerðinni Nokia 1208 sé eini síminn sem hafi verið rannsakaður. Þá kom fram hjá honum að ekki væri hægt að fullyrða að hægt sé að finna öll skjöl sem hafi verið eytt. Þau gætu fundist þrátt fyrir það nema að notaður hefði verið skráatætari, en í þeim tilvikum væri hægt að skoða hvort slíkur tætari hefði verið notaður. Ekki hafi verið óskað eftir því að þetta yrði kannað. Þá sagði hann suma prentara geyma upplýsingar yfir þau skjöl sem prentuð hafi verið með tækinu. Með þeirri skoðun sem var framkvæmd var ekki að finna ummerki um skjalið í tækjunum. Vitnið N, sérfræðingur í tæknideild lögreglunnar á höfuðborgarsvæðinu, lýsti því við aðalmeðferð málsins að hans hlutverk hafi verið að senda áfram til DNA-rannsóknar sýni sem hann fékk og tekin höfðu verið af bréfinu og einnig frímerki. Hann hafi fengið tvö stroksýni, annars vegar af bréfinu og hins vegar af umslaginu og bréfpoka með frímerki. Ákveðið hafi verið að senda frímerkið beint án þess að eiga nokkuð við það til að eiga ekki á hættu að eyðileggja eitthvað. Hann sagði að upplýsingar um það hvaðan sýnin hefðu verið tekin kæmu með sýnunum og byggði hann á þeim upplýsingum. Niðurstaða rannsóknar hafi verið sú að í sýnum hafi ekki fundist nothæf lífsýni. Vitnið O lögregluvarðstjóri kvaðst hafa farið yfir hluta af upptökum úr eftirlitsmyndavél [...] en í allt hafi verið farið yfir þrjá sólarhringa af efni. Honum hafi helst verið falið að leita að aðila sem setti bréf í póstafgreiðslu. Við skoðun á upptökunni hafi fleiri en ákærði komið til greina en verið útilokaðir eftir frekari skoðun. Ákærði hafi ekki legið undir grun á þeim tíma þegar þeir voru að leita á upptökunum. Hann hafi sérstaklega tekið eftir því að ákærði hikaði þegar hann kom í anddyrið. IV Ákærði er í máli þessu ákærður fyrir fjárkúgun samkvæmt 251. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940 en samkvæmt ákvæðinu skal sá sæta refsingu sem hefur fé af öðrum með því að hóta manni að beita hann eða nána vandamenn hans líkamlegu ofbeldi, svipta hann eða þá frelsi, eða að hafa uppi rangan sakburð um refsiverða eða vansæmandi háttsemi hans eða náinna vandamanna hans, eða annan slíkan sakburð, þótt sannur sé, ef nauðungin á ekki nægilegan rétt á sér vegna málefnis þess, er hótunin beinist að, eða loks með því að hóta honum að valda verulegum skemmdum eða eyðileggingu á eignum hans. Ákærði neitar sök. Hann kvaðst ekki hafa verið í fjárþörf á þessum tíma og eigi ekkert sökótt við móttakanda bréfsins. Byggir ákærði vörn sína á því að verið sé að koma á hann sök og telur að framlögð gögn ákæruvalds sem beinast að honum verði skýrð með því. Ákærði hefur viðurkennt að hafa sett umslag í póstkassa við sameiginlegt húsnæði [...] og [...], við [...] í [...], 31. október 2012, og telur líklegt að um sé að ræða það bréf sem mál þetta snýst um. Þá þekkti hann sig á upptökum úr eftirlitsmyndavélum [...]. Þar má sjá ákærða koma inn í anddyri húsnæðisins. Hann heldur á umslagi í hægri hendi sem brotið hefur verið saman einu sinni. Höndin með umslaginu hangir niður með hægri síðu hans þegar hann kemur í anddyrið þannig að ekki er áberandi að hann er með bréfið. Ákærði horfði í kringum sig í anddyrinu og fór svo út aftur og gekk að póstkassa sem staðsettur er utandyra við inngang húsnæðisins og setti eitthvað í póstkassann. Það tók hann nokkra stund og virðist hann gera eitthvað áður en hann setti bréfið í kassann. Þá gengur hann inn í anddyrið á ný og setur eitthvað að því er virðist í ruslafötu. Fyrir innan anddyrið er staðsettur starfsmaður póstsins. Háttsemi ákærða við póstlagningu bréfsins bendir til þess að hann hafi ekki viljað vekja athygli á því að hann væri með umslagið. Þá gætu gerðir hans samrýmst því að umslagið hafi verið í poka, eins og ákærði hefur sjálfur borið um, sem hann hafi tekið bréfið úr áður en hann setti það í póstkassann, og að hann hafi losað sig við pokann í ruslafötu í anddyrinu. Telja verður að það samrýmist illa kenningu ákærða um að verið sé að koma á hann sök að bréfið var í plasti þegar hann fann það, sem hindraði að fingraför hans kæmu á umslagið hefði hann það áfram í plastinu. Þá verður einnig að telja ólíkleg að einhver teldi það vísa leið til að koma bréfi til skila að setja það frímerkt á bifreið ákærða. Af upptökum úr eftirlitsmyndavélum má sjá starfsmann tæma póstkassann og skömmu síðar má sjá sama starfsmann með umslag í hendi sem líkist því umslagi sem hér er fjallað um. Ekki er hægt að greina utanáskrift á umslaginu en sjá má að í því er brot sem samrýmist því að umslagið hafi verið brotið á sama hátt og umslagið sem ákærði sást með í anddyrinu. Framlagt bréf er af stærðinni A4 en umslagið A5. Samskonar brot og hér að ofan var lýst er í umslaginu sjálfu. Einnig er brot í bréfinu sem samrýmist því að það hafi verið brotið á þennan hátt eftir að hafa verið sett samanbrotið í umslagið. Þá sagði ákærði að bréfið hafi verið í bifreiðinni í viku til tíu daga frá því að það var sett á rúðuna þar til hann setti það í póst. Framburður E styður það að bréfið hafi verið í bifreiðinni þennan tíma en framburðinn verður þó að skoða í ljósi þess að hann hefur verið vinnufélagi ákærða frá árinu 1996 eða 1997 og eru þeir einnig vinir og í miklum samskiptum og höfðu rætt um málið sín á milli áður en vitnið gaf skýrslu við aðalmeðferð málsins. Þá segir þetta ekkert um ástæðu þess að bréfið var í bifreiðinni í þennan tíma. Við húsleit á heimili ákærða fannst í bílskúr Nokia-farsími með IMEI-númerinu [...]. Það símtæki var samkvæmt framlögðum gögnum notað til að senda fjögur af fimm smáskilaboðum sem A bárust og voru þau send úr símanúmerinu [...]. Ákærði hefur staðfest að hann noti almennt símanúmerið [...]. Samkvæmt gögnum málsins er símtæki ákærða, sem hann notar þetta símanúmer almennt í, með IMEI-númerið [...]. Þá voru ein smáskilaboð send úr því símtæki en þá notað í það símkort með símanúmerinu [...]. Ákærði hefur borið um að hann skilji farsíma sinn sjaldan við sig og á sama veg var framburður E, vinnufélaga ákærða til margra ára. Fyrir liggur að ekki hafi aðrir en ákærði og fjölskylda hans haft aðgang að bílskúrnum þar sem síminn fannst. Þá kom fram í framburði E að á tímabilinu október til nóvember 2012 hafi hann verið að vinna með ákærða og þá hafi aukasími einnig verið í bifreiðinni. Gögn málsins benda til þess að símanúmerið [...] hafi verið lítið notað og takmarkar það hversu miklar ályktanir hægt er að draga af notkun þess. Taldi vitnið F að svo virtist sem megintilgangur þess hafi verið að senda smáskilaboðin til A. Samkvæmt gögnum málsins var sendandi smáskilaboða til A staddur í [...] þegar boðin voru send, í öllum tilvikum nema 20. nóvember, en þá var hann á [...]. Bæði gögn um notkun á símanúmeri ákærða [...] og gögn um greiðslukortanotkun hans benda til þess að hann hafi verið á sömu stöðum þessa daga. Ákærði heldur því fram að hann hafi fært símkort sitt á milli síma og notað símann, sem fannst í bílskúr hans, við rykvinnu. Ekki er að sjá af framlögðum gögnum að símkort ákærða hafi verið notað í þann síma á því tímabili sem hér er til skoðunar. Eins og fram kom í framburði F er meginreglan sú að farsími leitar að þeim sendi sem er staðsettur næst honum og fer notkun símans um þann sendi. Ekki getur verið um nákvæma staðsetningu að ræða eins og fram kemur í fyrirvara í greinargerð lögreglu um notkun símanúmeranna. Þá var, eins og vitnið F rakti, sérstaklega rannsakað hvort sami aðili notaði bæði símanúmerin. Samkvæmt gögnum málsins voru símtækin á svipuðum stað í [...] 16. nóvember en númerið [...] var notað kl. 12.52 um sendi í [...] við gatnamót [...]. Sími ákærða var skömmu síðar, eða kl. 12.57, notaður í gegnum sendi við [...]. Í framburði F kom fram að þetta bendi til þess að um sama notanda hafi verið að ræða. Þá voru send smáskilaboð úr símanúmeri [...] í síma A 24. nóvember kl. 17.58 um sendi sem kallaður er [...] og staðsettur er á [...] eða [...] í [...]. Um sjö mínútum seinna eða kl. 18.05 hringdi ákærði úr síma sínum og fór það símtal um sendi við [...]. Þá voru bæði númerin notuð á [...] 20. nóvember, með sjö mínútna millibili. Við rannsókn málsins var kannað hvort frekari tengsl væru milli símtækjanna. Í ljós kom að símanúmerið [...] hafði verið notað í bæði símtækin, eins og hér að framan hefur verið rakið. Einnig kom fram að aldrei var hringt úr þeim númerum, sem aðallega voru notuð í símana, hvoru í annað og aldrei var hringt í sömu símanúmer úr þessum númerum. Styður þetta enn frekar að sami aðili hafi verið með báða símana og bæði símanúmerin. Við rannsókn lögreglu var ákærði fenginn til að skrifa á tölvu, eftir upplestri, hluta af þeim texta sem fram kemur í bréfinu. Ákærði skrifaði þá að einhverju leyti sömu villur og eru í bréfinu, t.d. skrifaði hann „kosnað“ í stað „kostnað“, „einig“ í stað „einnig“ og „skylningsleisi“ í stað „skilningsleysi“ en í bréfinu til A var skrifað „skilningsleisi“. Einnig ritaði hann þá aðrar villur sem ekki voru í bréfinu, t.d. „knýa“ í stað „knýja“. Ákærði vissi um gildi bréfsins fyrir rannsóknina þegar hann ritaði textann en gögn málsins bera ekki með sér að hann hafi þá verið búinn að sjá bréfið. Með hliðsjón af þessu er það mat dómsins að ritun textans með sömu villum og fram koma í bréfinu bendi til þess að ákærði hafi skrifað það en hefur þó ekki úrslitaáhrif við mat dómsins á sekt ákærða. Dómurinn telur að framburður ákærða um að einhver sé að koma á hann sök sé mjög ótrúverðugur. Væri svo þyrfti viðkomandi að hafa aðgang að báðum símtækjum ákærða og símkorti með símanúmerinu [...]. Ljóst er af framburði ákærða að það væri helst E sem hefði aðstöðu til þess en hugsanlega einnig fjölskyldumeðlimir ákærða. Ekkert hefur komið fram sem bendir til þess að þessir aðilar eigi einhverja aðild að verknaðnum. Telja verður að framburður ákærða, um að hann hafi fundið bréfið frímerkt á bílrúðu sinni og hann hafi í framhaldi af því haft það um tíma í bifreið sinni og sett það síðan í póst þegar hann var komin með samviskubit yfir því að hafa ekki komið því fyrr til skila, sé mjög ótrúverðugur. Þá verður að telja að sem aðferð við að koma sök á ákærða sé þetta nokkuð langsótt. Einnig er ótrúverðug sú staðhæfing hans að hafa aldrei lesið hver væri viðtakandi bréfsins, hvorki þegar hann fann það né heldur meðan það var í bifreiðinni. Fyrstu viðbrögð einstaklings við því þegar bréf er sett í bílrúðuna hjá honum hljóta að vera þau að kanna hvort bréfið sé til hans með því að lesa á það. Framburður ákærða um þetta hefur verið misvísandi. Fyrsti framburður hans um þetta í fyrri skýrslu hjá lögreglu var á þann veg að hann myndi ekki hvað stóð á umslaginu. Seinna í sömu skýrslu kvaðst hann aldrei hafa skoðað umslagið og í skýrslu sinni við aðalmeðferð málsins kvaðst hann ekki hafa tekið sérstaklega eftir því hverjum umslagið var merkt. Þá sagði hann í fyrri skýrslunni hjá lögreglu að hann muni ekki hvort frímerki hafi verið á umslaginu en breytti þeim framburði eftir að hafa verið bent á að almennt væri bréf ekki sett ófrímerkt í póst, og hélt sig við þann framburð. Í fyrri skýrslu sinni hjá lögreglu var ákærði spurður af hverju hann hefði sett bréfið í póst í [...] og svaraði hann því til að líklega hafi hann bara séð póstkassann eða eitthvað þegar hann átti leið um [...]. Í næstu skýrslu hjá lögreglu sagði hann að þegar hann kom þangað hafi hann allt í einu verið staddur fyrir utan pósthús þannig að hann hafi tekið bréfið og hent því ofan í póstkassann áður en hann fór inn og hringdi hjá D. Á sama veg var framburður hans fyrir dómi. Upptaka úr eftirlitsmyndavél sýni að nokkru leyti aðra atburðarás, eins og fyrr hefur verið rakið, og af henni má ráða að ákærði ætlaði sér ekki að afhenda starfsmanni bréfið. Þá er ljóst af upptökunni að hann var ekki búinn að sjá að póstkassinn var utan á anddyrinu þegar hann kom inn í anddyrið. Gögn málsins benda til þess að ákærði hafi sjálfur átt umtalsverðar peningaeignir á þessum tíma en ekkert liggur fyrir um það hvort það fé hafi verið bundið. Þá hefur hann upplýst að hafa á þessum tíma verið á atvinnuleysisbótum en unnið að ýmsum verkefnum m.a. byggingaframkvæmdum á [...]. Af framburði hans má einnig ráða og að sum þeirra félaga sem hann hafi komið að hafi verið í slæmri stöðu fjárhagslega. Fyrir liggur að ákærði hafði nægilega miklar upplýsingar um aðstæður A og fjölskyldu hans til að geta ætlað að hann gæti verið hentugt fórnarlamb fjárkúgunar. Ákærði vissi um starf hans, eignastöðu og fjölskylduaðstæður. Við aðalmeðferð málsins gagnrýndi verjandi ákærða harðlega rannsókn lögreglu sem hann taldi verulega ábótavant og að einhverju leyti í andstöðu við lög. Að sumu leyti tekur dómurinn undir athugasemdir verjanda. Má þar nefna að ekki hafa fengist fullnægjandi skýringar af hálfu lögreglu á ástæðu þess að það var fyrst í janúar 2013 sem rannsóknin beindist að ákærða þrátt fyrir að lögregla hafi frá 15. nóvember 2012 haft í höndum upptökur úr eftirlitsmyndavélum [...] sem sýna ákærða póstleggja bréfið. Þá bera gögn málsins ekki með sér að sími ákærða hafi verið rannsakaður þrátt fyrir að ein smáskilaboðin hafi verið send úr honum. Þá dreifði verjandi til dómara og annarra málflytjenda yfirliti verjanda yfir málflutningsræðu sína. Yfirlitið er svo ítarlegt að telja verður að það sé í andstöðu við þá meginreglu sem fram kemur í lögum um meðferð sakamála að málflutningur skuli vera munnlegur. Í máli þessu er ákærði ákærður fyrir að reyna að hafa fé af hjónunum B og A með hótunum um að beita A eða nána vandamenn hans líkamlegu ofbeldi. Bréf það sem kom máli þessu af stað er einungis stílað á A og frekari fyrirmælum með smáskilaboðum var beint að honum. Ekkert hefur komið fram í máli þessu sem bendir til þess að brotinu hafi verið beint að B þó ljóst sé að brotið hafi haft áhrif á hana sem eiginkonu A og sem eins af þeim fjölskyldumeðlimum A sem hótað er að verði fyrir líkamlegu tjóni greiði A ekki féð. Með vísan til þess er ekki fallist á það með ákæruvaldi að brotinu hafi verið beint að B eins og tilgreint er í ákæru. Ákærði er ákærður fyrir tilraun í fjárkúgunar. Böndin beindust fyrst að ákærða þegar A voru send smáskilaboð úr síma ákærða. Eins og rakið hefur verið benda framlögð gögn til þess að ákærði hafi átt bæði þau símtæki sem notuð voru við verknaðinn, að hann hafi verið með símtækin þegar skilaboðin voru send auk þess sem hann póstlagði bréfið og bjó yfir þeim upplýsingum sem þurfti til að velja brotaþola sem viðtakanda bréfsins. Þó verður ekki talið sannað að ákærði hafi sjálfur ritað bréfið, eins og greinir í ákæru, en dómurinn telur ótvírætt að ákærði hafi vitað af innihaldi þess. Eins og rakið hefur verið eru skýringar ákærða einkar ótrúverðugar. Þá telur dómurinn að vafalaust sé að efni bréfsins sé fjárkúgun í samræmi við 251. gr. almennra hegningarlaga með því að hóta því að beita A eða nána vandamenn hans ofbeldi verði greiðsla ekki innt af hendi. Telur dómurinn fullvíst að verknaður sá sem ákært var fyrir geti einungis hafa verið framin í auðgunarskyni. Ekki liggur fyrir hvort ákærði mætti 25. nóvember 2013 í því skyni að taka á móti fjármununum en af hálfu A var ekki reynt að afhenda þá. Þá bárust A ekki smáskilaboð eða önnur fyrirmæli eftir 25. nóvember 2012. Brot samkvæmt 251. gr. almennra hegningarlaga telst fullframið þegar hótun hefur borið árangur sem væri í þessu tilviki ef hótun hefði leitt til afhendingar á fjármunum. Þar sem svo var ekki er um tilraunabrot að ræða, sbr. 20. gr. almennra hegningarlaga. Með vísan til þess sem rakið hefur verið er ákærði sakfelldur fyrir þá háttsemi sem honum er gefin að sök í ákæru, að því undanskildu að ekki er talið að brotið hafi beinst að B eins og rakið er hér að ofan og að ekki sé sannað að ákærði hafi sjálfur ritað bréfið. Er brot ákærða réttilega heimfært til refsiákvæða í ákæru. V Ákærði er fæddur árið [...]. Samkvæmt vottorði sakaskrár ríkisins hefur ákærði ekki sætt refsingu og verður til þess litið við ákvörðun refsingar, ákærða til málsbóta. Við ákvörðun refsingar ber einnig að líta til alvarleika brotsins, sbr. 1. og 3. tölulið 1. mgr. 70. gr. almennra hegningarlaga, en brotið olli A og eiginkonu hans mikilli vanlíðan og þá voru þær hótanir sem ákærði setti fram mjög alvarlegar. Hann bæði hótaði því að hann mundi notfæra sér fjölskyldu A til að knýja fram greiðslu og hótaði A með þeim orðum að ef hann talaði við lögreglu eða aðra sem mundu leita þeirra gæti hann lofað því að A mundi sjá eftir því alla tíð eða ekki vera til staðar til að sjá eftir því. Þá ber að líta til 6. töluliðs sama ákvæðis en ákærði setti bréfið í póst 31. október 2012 og allt til 25. nóvember 2012, eða í a.m.k. 25 daga, hélt hann sig við framkvæmd brotsins. Samkvæmt 2. mgr. 20. gr. almennra hegningarlaga má dæma lægri refsingu fyrir tilraunabrot en fyrir fullframið. Að mati dómsins eru ekki til staðar þær aðstæður sem þar eru tilgreindar í dæmaskyni að réttlæti lægri refsingu. Með vísan til alls framangreinds þykir refsing ákærða hæfilega ákveðin fangelsi í eitt ár. Þar sem ákærði hefur ekki áður gerst sekur um refsiverðan verknað skal fresta fullnustu níu mánaða af dæmdri refsivist og skal sá hluti hennar falla niður að liðnum tveimur árum frá uppkvaðningu dóms þessa að telja haldi ákærði almennt skilorð 57. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, sbr. 4. gr. laga nr. 22/1955. VI Af hálfu A og B er krafist miskabóta úr hendi ákærða að fjárhæð 3.000.000 króna til handa hvoru. Við mat á bótaskyldu ákærða gagnvart A og B fer eftir almennum reglum skaðabótaréttar. Bótakröfurnar eru byggðar á 26. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993. Bæði byggja þau bótakröfu sína á b-lið 26. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993 og telja sig hafa orðið fyrir umtalsverðu andlegu tjóni eftir að hafa móttekið bréfið. Samkvæmt ákvæðinu er heimilt að láta þann sem ábyrgð ber á ólögmætri meingerð gegn frelsi, friði, æru eða persónu annars manns greiða miskabætur til þess sem misgert var við. Ekki liggja fyrir nein gögn um þær afleiðingar sem brotin hafa haft fyrir A og B utan framburðar þeirra við aðalmeðferð málsins en af honum mátti ráða að brot ákærða hafi valdið þeim miklum ótta og hafi um langan tíma haft mikil áhrif á þau og svo sé að einhverju leyti enn. Þá ber að líta til þess að brotið er til þess fallið að valda þeim sem fyrir því verður miska. Með því broti sem ákærði hefur nú verið sakfelldur fyrir hefur hann valdið A miska. Eins og rakið er hér að ofan verður ekki talið að brotið hafi beinst að B og var ákærði sýknaður að þeim þætti ákærunnar. Ber því samkvæmt 2. mgr. 176. gr. laga nr. 88/2008 að vísa bótakröfu hennar frá dómi. Þær hótanir sem settar eru fram í bréfinu eru mjög grófar og augljóslega til þess fallnar að valda ótta hjá viðtakanda þess um líf sitt og sinna nánustu. Með hliðsjón af eðli brotsins og afleiðingum þess fyrir A þykja bætur til hans hæfilega ákveðnar 800.000 krónur. Einnig verður fallist á vaxtakröfu þannig að vextir reiknist frá 2. nóvember 2012, en síðan dráttarvextir frá 19. desember 2013, en þá var mánuður liðinn frá því að ákærða var kynnt bótakrafan, sbr. 9. gr. laga um vexti og verðtryggingu nr. 38/2001. Þá gerir A einnig kröfu um að ákærði greiði þann kostnað sem hann hafi haft af því að halda uppi kröfu sinni. Með vísan til 3. mgr. 176. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála ber ákærða að greiða málskostnað A vegna bótakröfu hans, eins og nánar greinir í dómsorði og hefur þá verið tekið tillit til virðisaukaskatts. VII Í ákæru er þess krafist að gerðir verði upptækir tveir Nokia-farsímar sem talið er að ákærði hafi notað til að senda þau smáskilaboð sem getið er um í ákæru. Upptökukrafan er byggð á 1. tölulið 1. mgr. 69. gr. a. almennra hegningarlaga. Með vísan til þess að ákærði hefur verið sakfelldur fyrir brotið eins og hér að ofan hefur verið rakið, þ. á m. með því að hafa notað nefnda farsíma til að senda tilgreind smáskilaboð, er krafa ákæruvalds tekin til greina eins og nánar greinir í dómsorði. VIII Eftir úrslitum málsins, sbr. 1. mgr. 218. gr. laga um meðferð sakamála nr. 88/2008, ber að dæma ákærða til greiðslu alls sakarkostnaðar. Ákærði verður því dæmdur til greiðslu þóknunar skipaðs verjanda síns, Björns Jóhannessonar hrl., sem er hæfilega ákveðin 600.000 krónur að meðtöldum virðisaukaskatti, auk annars sakarkostnaðar sem til er kominn vegna ferðakostnaðar vitnis og rannsóknar National Laboratory of Forensic Science, 145.744 krónur. Af hálfu ákæruvalds flutti mál þetta Daði Kristjánsson saksóknari. Dóm þennan kveða upp Sigríður Elsa Kjartansdóttir dómstjóri sem dómsformaður og Hjörtur O. Aðalsteinsson og Ragnheiður Thorlacius héraðsdómarar. D Ó M S O R Ð: Ákærði, Guðmundur Tryggvi Ásbergsson, sæti fangelsi í eitt ár en fresta skal fullnustu níu mánaða af þeirri refsivist og skal sá hluti hennar falla niður að liðnum tveimur árum frá uppkvaðningu dóms þessa að telja haldi ákærði almennt skilorð 57. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, sbr. 4. gr. laga nr. 22/1955. Upptækir eru gerðir til ríkissjóðs tveir Nokia-farsímar, annar með IMEI-númerið [...] og hinn með IMEI-númerið [...]. Ákærði greiði A 800.000 krónur í miskabætur ásamt vöxtum samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu, frá 2. nóvember 2012 en með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr., sbr. 9. gr. sömu laga frá 19. desember 2013 til greiðsludags. Ákærði greiði A 300.000 krónur í málskostnað. Bótakröfu B er vísað frá dómi. Ákærði greiði allan sakarkostnaðar málsins, 745.744 krónur, þar með talin málsvarnarlaun skipaðs verjanda síns, Björns Jóhannessonar hrl.‚ 600.000 krónur.
Mál nr. 82/2007
Ölvunarakstur Skilorð
V var ákærður fyrir að aka bifreið undir áhrifum áfengis. Hann játaði brot sín. Var um að ræða fyrsta ölvunarakstursbrot V. Í dómi Hæstaréttar segir að þegar svo hátti til sé refsing við slíku broti venjulega fésektir. Þótti því mega dæma V sérstaklega fyrir brotið en láta skilorð sem hann hlaut með dómi Héraðsdóms Suðurlands 9. ágúst 2006 haldast, sbr. 60. gr. alm.hgl. Var V gert að greiða 70.000 króna sekt til ríkissjóðs.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Ólafur Börkur Þorvaldsson, Hjördís Hákonardóttir og Jón Steinar Gunnlaugsson. Ríkissaksóknari skaut máli þessu til Hæstaréttar 28. desember 2006 í samræmi við yfirlýsingu ákærða um áfrýjun, en jafnframt af hálfu ákæruvalds, sem krefst þyngingar á refsingu. Ákærði krefst þess að refsing hans verði milduð. Með hinum áfrýjaða dómi var ákærði sakfelldur fyrir að aka bifreið undir áhrifum áfengis. Vínandamagn í blóði hans var 0,95‰. Ákærði játaði brotið og var farið með málið samkvæmt 125. gr. laga nr. 19/1991 um meðferð opinberra mála. Sakarferill ákærða er nægilega rakinn í héraðsdómi. Í þessu máli er ákærði í fyrsta sinn fundinn sekur um ölvunarakstur og varðar brotið við 1. mgr., sbr. 2. mgr. 45. gr. umferðarlaga nr. 50/1987. Þegar svo háttar til er refsing við slíku broti venjulega fésektir. Að þessu gættu þykir mega dæma sérstaklega fyrir þetta brot ákærða en láta skilorð samkvæmt dómi Héraðsdóms Suðurlands 9. ágúst 2006 haldast, sbr. 60. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. Refsing ákærða verður því ákveðin 70.000 króna sekt til ríkissjóðs sem honum ber að greiða innan fjögurra vikna en sæta ella fangelsi í sex daga. Ákvæði héraðsdóms um sviptingu ökuréttar og sakarkostnað verða staðfest. Með vísan til 1. mgr. 169. gr. laga nr. 19/1991 skal áfrýjunarkostnaður falla á ríkissjóð, þar með talin málsvarnarlaun skipaðs verjanda ákærða sem ákveðin verða að meðtöldum virðisaukaskatti, eins og nánar greinir í dómsorði. Dómsorð: Ákærði, Valur Sigurðsson, greiði 70.000 krónur í sekt til ríkissjóðs innan fjögurra vikna frá uppkvaðningu dóms þessa en sæti ella fangelsi í sex daga. Ákvæði héraðsdóms um sviptingu ökuréttar og sakarkostnað eru staðfest. Allur áfrýjunarkostnaður málsins greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málsvarnarlaun skipaðs verjanda ákærða, Hilmars Ingimundarsonar hæstaréttarlögmanns, 224.100 krónur. Dómur Héraðsdóms Suðurlands 19. desember 2006. Mál þetta, sem þingfest var þann 6. desember sl. er höfðað með ákæru lögreglustjórans á Selfossi, dagsettri 3. nóvember 2006 á hendur Val Sigurðssyni, kt. 311281-4889, til dvalar að Norðurbyggð 4, Þorlákshöfn, „fyrir umferðarlagabrot með því að hafa, aðfaranótt laugardagsins 12. ágúst 2006, ekið bifreiðinni MY-528 undir áhrifum áfengis (vínandamagn í blóði 0,95‰) norður Þorlákshafnarveg áleiðis til Hveragerðis uns lögregla stöðvaði akstur ákærða á móts við Núpa í Ölfusi. Telst brot ákærða varða við 1. mgr., sbr. 2. mgr. 45. gr. umferðarlaga nr. 50, 1987 sbr. 1. mgr. 100. gr. sömu laga. Þess er krafist að ákærði verði dæmdur til refsingar og til sviptingar ökuréttar, samkvæmt 101. og 102. gr. umferðarlaga nr. 50, 1987, sbr. lög nr. 44, 1993, lög nr. 57, 1997, lög nr. 23, 1998, lög nr. 132, 2003 og lög nr. 84, 2004.“ Ákærði sem kom fyrir dóminn þann 6. desember sl., játaði brot sín fyrir dóminum. Er játning hans í samræmi við önnur gögn málsins og verður hann sakfelldur fyrir brot sín en þau eru í ákæru rétt færð til refsiákvæða. Ákærði hefur með háttsemi sinni unnið sér til refsingar. Farið var með málið samkvæmt ákvæðum 125. gr. laga nr. 19/1991 og var það tekið til dóms án frekari sönnunarfærslu er sækjanda og verjanda hafði verið gefinn kostur á að tjá sig um lagaatriði og ákvörðun viðurlaga. Um málavexti vísast til ákæruskjals. Samkvæmt sakarvottorði ákærða hefur hann tvisvar gert lögreglustjórasáttir vegna umferðarlagabrots og gripdeild. Á árunum 2001 til 2006 hefur ákærði verið dæmdur til fangelsisvistar fyrir umferðarlagabrot, skjalafals, nytjastuld, þjófnað, ýmis brot er varða fjárréttindi, líkamsárás, rán, flóttatilraun og fíkniefnabrot. Þann 9. ágúst 2006 var ákærði dæmdur í Héraðsdómi Suðurlands í 12 mánaða fangelsi og þar af 9 mánuði skilorðsbundna til þriggja ára fyrir brot gegn 244., 1. mgr. 259., 1. mgr. 157, 2. mgr. sbr. 1. mgr. 257. gr. almennra hegningarlaga og 3. mgr. 4. gr. sbr. 4. mgr. 20. gr. laga nr. 87/2004. Var sá dómur hegningarauki við dóm Héraðsdóm Reykjavíkur uppkveðnum 26. janúar 2006. Brot það sem ákært er fyrir nú er framið þremur dögum eftir uppkvaðningu síðasta dóms. Er það vísbending um einbeittan brotavilja ákærða og svo virðist að skilorðsbinding refsidóma hafi litla þýðingu fyrir ákærða. Með broti þessi sem sakfellt hefur verið fyrir hefur ákærði rofið skilorð og ber að dæma dóm þann upp með vísan til 60. gr. sbr. 77. gr. almennra hegningarlaga. Að þessu virtu og með vísan til langs sakarferils ákærða þykir refsing hæfilega ákveðin 12 mánaða fangelsi. Ekki þykir fært að skilorðsbinda refsinguna. Ákærði skal sviptur ökurétti í átta mánuði frá birtingu dóms að telja. Með vísan til 165. gr. sbr. 164. gr. laga um meðferð opinberra mála nr. 19/1991 ber að dæma ákærða til að greiða allan sakarkostnað sem er vegna alkóhólrannsóknar kr. 23.892.- og þóknun skipaðs verjanda síns Hilmars Ingimundarsonar hæstaréttarlögmanns 62.250.- krónur auk 8.220.- króna vegna aksturs hans. Hefur þá verið tekið tillit til virðisaukaskatts. Ástríður Grímsdóttir héraðsdómari, kveður upp dóm þennan. D ó m s o r ð: Ákærði Valur Sigurðsson sæti fangelsi í tólf mánuði. Ákærði skal sviptur ökurétti í átta mánuði frá birtingu dómsins að telja. Ákærði greiði sakarkostnað 88.137.- krónur.
Mál nr. 381/2016
Fjármálafyrirtæki Veðleyfi Ógilding samnings Aðildarskortur Aðild
P gaf út tryggingarbréf til tryggingar öllum skuldum einkafirma síns D með allsherjarveði í fasteign M. Var bú P tekið til gjaldþrotaskipta og lauk skiptum 17. apríl 2009. Á grundvelli framsals höfðaði H ehf. mál þetta í því skyni að ganga að hinni veðsettu eign M. Í dómi Hæstaréttar kom fram að samkvæmt 2. gr. laga nr. 142/2010, sem breyttu lögum nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl., hefði tveggja ára fyrningarfrestur krafna á hendur P, sem ekki hefðu fengist greiddar við skiptin, án tillits til þess hvort þeim hefði verið lýst við þau byrjað að líða við gildistöku fyrrnefndra laga eða þann 29. desember 2010. Þá kom fram að firmað teldist ekki sjálfstæð lögpersóna sem gæti átt réttindi eða borið skyldur og nyti því ekki aðildarhæfis í skilningi 1. mg. 16. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála og gætu því skipti á firmanu ekki farið fram með sjálfstæðum hætti. Í samræmi við það hefðu eignir og skuldir fallið til eiganda þess í samræmi við 72. gr. laga nr. 21/1991 og hefði fjárkrafa H ehf. því verið fallin niður fyrir fyrningu gagnvart skuldara og eiganda firmans þegar málið var höfðað á árinu 2015. Var M sýknað af kröfu H ehf.
Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Benedikt Bogason ogKarl Axelsson og Ingveldur Einarsdóttir settur hæstaréttardómari.Áfrýjandi skaut málinu upphaflega til Hæstaréttar 16.mars 2016. Ekki varð af fyrirhugaðri þingfestingu þess 27. apríl sama ár og varþví áfrýjað öðru sinni 19. maí það ár. Áfrýjandi krefst þess aðallega að málinuverði vísað frá héraðsdómi, til vara að hinn áfrýjaði dómur verði ómerktur, enað því frágengnu að hann verði sýknaður af kröfu stefnda. Þá krefst hann málskostnaðar íhéraði og fyrir Hæstarétti.Stefndi krefst staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti.ISvo sem greinir í hinumáfrýjaða dómi sendi Pálmi Sigurðsson tilkynningu 16. apríl 1980 til firmaskrárGarðabæjar. Þar kom fram að hann hygðist stofna og reka sem einkafirmafyrirtæki með ótakmarkaðri ábyrgð sinni undir heitinu Dráttarbílar. Tilgangurfyrirtækisins væri rekstur dráttar- og flutningabíla og vinnuvéla, útleiga áslíkum tækjum, mannvirkjagerð og önnur skyld starfsemi.Hinn 27. nóvember 2003 gafPálmi út skuldabréf til Sparisjóðs Reykjavíkur og nágrennis vegna Dráttarbílaað fjárhæð 58.224.163 japönsk jen. Jafnframt gaf hann út skuldabréf til samasparisjóðs vegna fyrirtækisins 24. nóvember 2005 að fjárhæð 36.023.887 japönskjen. Skilmálum þessara bréfa er nánar lýst í hinum áfrýjaða dómi. Þar erueinnig raktar skilmálabreytingar sem voru gerðar á skuldabréfunum 20. nóvember2008.Til tryggingar öllum skuldum Dráttarbíla viðsparisjóðinn gaf Pálmi út tryggingarbréf 23. október 2003 að fjárhæð 5.000.000krónur bundið vísitölu og að viðbættum dráttarvöxtum og kostnaði af vanskilum.Með bréfinu var sparisjóðnum sett að allsherjarveði fasteign áfrýjanda aðSkrúðási 1 í Garðabæ. Skilmálum bréfsins og hvernig hagað var undirritun á þaðer nánar lýst í héraðsdómi.Á grundvelli ákvörðunar Fjármálaeftirlitsins21. mars 2009 tók Drómi hf. við eignum sparisjóðsins og tryggingaréttindum semþeim fylgdu. Með framsali 31. desember 2013 á fyrrgreindu tryggingarbréfi varþví og skuldum útgefanda þess ráðstafað til stefnda. Hann höfðaði síðan málþetta í því skyni að ganga að eigninni, sem sett var að veði með bréfinu, tilað leita fullnustu á kröfum samkvæmt áðurgreindum skuldabréfum.IIEins og fram kemur íhéraðsdómi krafðist áfrýjandi þess að málinu yrði vísað frá dómi, en þeirrikröfu hafnaði dómurinn með úrskurði 2. júní 2015. Áfrýjandi gerir sem fyrrsegir aðallega sömu kröfu hér fyrir dómi.Áfrýjandi reisir kröfu sínaum frávísun fyrst í stað á því að fjárkrafa stefnda, sem hann krefst að gertverði fjárnám fyrir, skorti lagastoð bæði gagnvart lántaka og áfrýjanda. Helduráfrýjandi því fram að um hafi verið að ræða lán í íslenskum krónum bundið viðgengi erlends gjaldmiðils, en það fari í bága við 14. gr., sbr. 13. gr. laganr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu. Telur áfrýjandi að leysa þurfi úr þessuvegna kröfu sinnar um frávísun, enda óhugsandi að málið verði rekið áfram nemafjárkrafan verði talin gild. Af þessu sökum hafi einnig verið nauðsynlegt að lántaki,Pálmi Sigurðsson, væri annað hvort aðili að þessu máli eða sérstakt mál rekið áhendur honum um þennan ágreining áður en áfrýjanda yrði með dómi gert að þolaað fjárnám yrði gert í eign sinni. Þótt talið yrði aðskuldabréf 27. nóvember 2003 og 24. nóvember 2005, sem Pálmi gaf út vegna Dráttarbíla,hefðu verið bundin ólögmætri gengistryggingu gat það ekki valdið því aðfjárkröfu samkvæmt bréfunum skorti lagastoð, eins og ítrekað hefur verið lagttil grundvallar í dómaframkvæmd Hæstaréttar. Þá var engin þörf á aðildútgefanda bréfanna að máli þessu eða að rekið yrði mál á hendur honum áður engengið yrði að áfrýjanda með kröfu um að honum yrði gert að þola fjárnám í eignsem stóð að veði til tryggingar fyrir skuldabréfunum. Þessum málsástæðumáfrýjanda fyrir kröfu um frávísun málsins verður því hafnað.Í annan stað reisiráfrýjandi kröfu sína um frávísun málsins á því að sú fjárkrafa sem stefndileitar eftir að gert verði fjárnám fyrir hjá sér sé vanreifuð og ruglingsleg.Heldur áfrýjandi því einnig fram að allur málatilbúnaður stefnda sé mjögóglöggur þannig að ekki sé fullnægt áskilnaði d. og e. liða 1. mgr. 80. gr.laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála um skýran málflutning og fullnægjandireifun máls. Með málsókninni krefststefndi að áfrýjanda verði gert að þola fjárnám í eign sinni vegna áðurgreinds tryggingarbréfs23. október 2003 sem hvílir á eigninni. Stefndi telur að höfuðstóllfjárkröfunnar nemi samtals 98.941.250 krónum eftir að skuldin hafi verið umreiknuðúr japönskum jenum í íslenskar krónur samkvæmt heimild í skuldabréfunum. Viðmeðferð málsins í héraði lagði stefndi fram útreikninga á fjárhæð kröfunnar.Verður því ekki fallist á það með áfrýjanda að málið sé svo vanreifað að vísaberi því frá dómi. Þessi röksemd áfrýjanda fyrir frávísun málsins er því einnighaldlaus og verður þeirri kröfu hans hafnað. IIIKrafa áfrýjanda um ómerkinguhins áfrýjaða dóms er reist á því að við úrlausn málsins hafi ekki, í samræmivið fyrirmæli f. liðar 1. mgr. 114. gr. laga nr. 91/1991, verið leyst úr þeimmálsástæðum sem áfrýjandi tefldi fram í málinu til stuðnings sýknukröfu sinni.Í þeim efnum vísar áfrýjandi til þess að hann hafi byggt vörn sína á því aðSparisjóði Reykjavíkur og nágrennis, sem stefndi leiði rétt sinn frá, hafi viðlánveitingar og veðsetningar borið að starfa í samræmi við eðlilega og heilbrigðaviðskiptahætti og venjur á fjármálamarkaði, sbr. 1. mgr. 19. gr. laga nr.161/2002 um fjármálafyrirtæki. Í þeim efnum hafi sparisjóðnum meðal annarsborið að gæta að fyrirmælum samkomulags um notkun ábyrgða á skuldumeinstaklinga frá 1. nóvember 2001 í lögskiptum við lántaka og áfrýjanda. Umþessa málsástæðu hafi ekki verið fjallað af þeirri ástæðu að dómurinn hafiranglega komist að þeirri niðurstöðu að samkomulagið ætti ekki við vegna þessað áfrýjandi væri ekki ábyrgðarmaður í skilningi þess. Þá heldur áfrýjandi þvífram að dómurinn hafi ekki leyst úr þeirri málsástæðu sinni að skuldabréfin 27.nóvember 2003 og 24. nóvember 2005, sem Pálmi Sigurðsson gaf út vegnaDráttarbíla til sparisjóðsins, hafi verið með ólögmætri gengistryggingu.Áfrýjandi reisir kröfu sínaum sýknu á því að víkja beri til hliðar veðsetningu á fasteign hans samkvæmttryggingarbréfi 23. október 2003 til forvera stefnda á grundvelli 36. gr. laganr. 7/1936 um samningsgerð, umboð og ógilda löggerninga, enda sé ósanngjarnteða andstætt góðri viðskiptavenju að bera samninginn fyrir sig. Til stuðningsþessari málsástæðu vísar áfrýjandi meðal annars til þess að ekki hafi viðveðsetninguna verið gætt að fyrirmælum fyrrgreinds samkomulags um notkunábyrgða á skuldum einstaklinga. Héraðsdómur komst að þeirri niðurstöðu að ekkiværu efni til að fallast á sýknukröfuna á þessum grunni. Var því leyst úrþessari málsástæðu áfrýjanda. Skiptir þá ekki máli þótt dómurinn hafi talið aðsamkomulagið ætti ekki við þegar þriðji maður samþykkir að eign sín standi aðveði fyrir skuld annars manns, en beinlínis er gert ráð fyrir því í síðarimálslið 2. greinar samkomulagsins að það gildi um slíkar tryggingar.Í hinum áfrýjaða dómi varkomist að þeirri niðurstöðu að fjárkrafa stefnda væri reist á tveimurskuldabréfum í erlendri mynt. Því tók dómurinn afstöðu til og hafnaði þeirrimálsástæðu að skuldabréfin hefðu verið með ólögmætri gengistryggingu. Var þettaí samræmi við efni skuldabréfanna þar sem fjárhæð þeirra var tilgreind í erlendummyntum. Þess utan gat umrædd málsástæða ekki haft áhrif á úrslit málsins einsog það liggur fyrir réttinum, enda ekki höfð uppi greiðslukrafa í málinu.Samkvæmt framansögðu verðurkrafa áfrýjanda um ómerkingu hins áfrýjaða dóms ekki tekin til greina. IVMeð vísan til forsendna héraðsdóms verður staðfestsú niðurstaða að stefndi sé réttur aðili málsins. Samkvæmt því verður áfrýjandiekki sýknaður á grundvelli aðildarskorts stefnda, sbr. 2. mgr. 16. gr. laga nr.91/1991.Eins og áður er rakið gaf Pálmi Sigurðsson útskuldabréf 27. nóvember 2003 og 24. nóvember 2005 vegna Dráttarbíla, sem vareinkafirma hans. Með þessu stofnaði hann sjálfur til skulda vegna eiginatvinnurekstrar, enda telst slíkt firma ekki sjálfstæð lögpersóna sem getur áttréttindi eða borið skyldur. Af því leiðir að firmað nýtur ekki aðildarhæfis ískilningi 1. mgr. 16. gr. laga nr. 91/1991, sbr. dóm Hæstaréttar 31. janúar2008 í máli nr. 216/2007.Með úrskurði 9. október 2008 var bú Pálma tekiðtil gjaldþrotaskipta, en við það féllu allar kröfur á hendur því sjálfkrafa í gjalddaga,sbr. 1. mgr. 99. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl. Við skipti ábúinu var ekki lýst kröfu vegna skuldabréfanna en skiptum búsins lauk 17. apríl2009.Samkvæmt 2. mgr. 165. gr. laga nr. 21/1991, svosem þeim var breytt með lögum nr. 142/2010, ber þrotamaður ábyrgð á skuldumsínum sem ekki fást greiddar við gjaldþrotaskiptin. Hafi kröfu verið lýst viðþau og ekki fengist greidd er fyrningu slitið gagnvart þrotamanninum og byrjarþá nýr tveggja ára fyrningarfrestur að líða á þeim degi sem skiptum er lokið.Þótt kröfu hafi ekki verið lýst við skiptin gildir þessi sami fyrningarfresturum hana, enda fyrnist hún ekki á skemmri tíma. Umrædd breyting á lögum nr.21/1991 öðlaðist gildi 29. desember 2010 og tók til krafna við gjaldþrotaskiptisem þá var ólokið. Ef skiptum á þrotabúi var lokið áður en lögin öðluðust gildifyrndust kröfur, sem þar fengust ekki greiddar og ekki voru fyrndar, á tveimurárum frá gildistökunni nema skemmri tími stæði eftir af fyrningarfrestinum,sbr. 2. gr. laganna. Eftir eðli sínu getur þessi sérregla um fyrningu krafna íkjölfar gjaldþrotaskipta aðeins tekið til skulda einstaklinga, sbr. dómréttarins 15. desember 2016 í máli nr. 306/2016.Svo sem áður segir lauk skiptum á þrotabúi Pálma17. apríl 2009. Af því leiðir að tveggja ára fyrningarfrestur krafna á hendurhonum, sem ekki fengust greiddar við skiptin, án tillits til þess hvort þeimvar lýst við þau, tók að líða 29. desember 2010 við gildistöku laga nr.142/2010 og rann út sama dag á árinu 2012. Fjárkrafa stefnda á hendur Pálma samkvæmtskuldabréfunum var því fyrnd þegar málið var höfðað á hendur áfrýjanda 19.janúar 2015. Stefndi heldur því fram að fjárkrafa sín hafiekki fallið niður vegna gjaldþrotaskipta á búi Pálma, enda hafi skuldabréfinverið gefin út af Dráttarbílum. Það firma hafi ekki verið tekið til gjaldþrotaskiptaog því sé krafan fyrir hendi gagnvart því. Til stuðnings þessu vísar stefnditil 1. mgr. 5. gr. laga nr. 21/1991 en þar segir að bú einkafirma manns eðafélags verði ekki tekið til gjaldþrotaskipta nema bú þess manns eða þeirra sembera ábyrgð á skuldbindingum firmans eða félagsins sé áður tekið tilgjaldþrotaskipta. Svo sem fram kemur í skýringum við þetta ákvæði íathugasemdum með frumvarpi til laganna er tilgangur þess að útiloka sjálfstæðgjaldþrotaskipti af ákveðnu tagi. Er þá gert ráð fyrir að skipti nái í senn tilhlutaðeigandi lögpersónu og þeirra sem bera ábyrgð á skuldbindingum hennar.Þetta fær hins vegar ekki haggað því að skipti á firma, sem skortir aðildarhæfisamkvæmt því sem áður er rakið, geta ekki farið fram. Af því leiðir að firmaðgetur ekki átt réttindi og borið skyldur heldur falla bæði eignir og skuldirtil eiganda þess í samræmi við 72. gr. laga nr. 21/1991. Í samræmi við þettaféll fjárkrafa stefnda niður við fyrningu gagnvart skuldara og eiganda firmans.Þegar af þeirri ástæðu verður áfrýjandi sýknaður af kröfu stefnda um að honumverði gert að þola fjárnám fyrir fjárkröfu samkvæmt skuldabréfunum í eign sinniá grundvelli tryggingarbréfsins 23. október 2003 þar sem veðréttur var veitturí henni.Stefnda verður gert að greiða áfrýjandamálskostnað á báðum dómstigum sem ákveðinn verður í einu lagi eins og ídómsorði greinir. Við ákvörðun málskostnaðar er litið til þess að samhliðaþessu máli var rekið annað mál um samkynja ágreining. Dómsorð:Áfrýjandi, Marinó Pálmason, er sýkn af kröfu stefnda, Hildu ehf.Stefndi greiði áfrýjanda samtals 1.000.000 krónur í málskostnað í héraðiog fyrir Hæstarétti.Dómur Héraðsdóms Reykjaness 21. desember2015.Málþetta, sem dómtekið var 3. nóvember sl., er höfðað 19. janúar 2015.Stefnandier Hilda hf., Lágmúla 6, Reykjavík. Stefndier Marinó Pálmason, Skrúðási 1, Garðabæ.Stefnandikrefst þess að stefnda verði gert að þola að fjárnám verði gert fyrir skuldDráttarbíla við stefnanda samkvæmt skuldabréfum útgefnum af Dráttarbílum 27.nóvember 2003 númer 9403 og 24. nóvember 2005 númer 9671, samtals að fjárhæð98.941.250 krónur auk dráttarvaxta samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 umvexti og verðtryggingu af 42.521.241 krónu frá 15. maí 2009 til 17. maí 2010 enaf 98.941.250 krónum frá þeim degi til greiðsludags, auk kostnaðar, inn íveðrétt samkvæmt tryggingarbréfi, dagsettu 23. október 2003, upphaflega að fjárhæð5.000.000 króna áhvílandi á 1. veðrétti á fasteign stefnda að Skrúðási 1,Garðabæ, fnr. 224-4816. Þá er krafist málskostnaðar.Stefndikrefst sýknu og málskostnaðar. Upphaflegaðalkrafa stefnda var að málinu yrði vísað frá dómi. Leyst var úr þeirri kröfumeð úrskurði dómsins 2. júní 2015. Var frávísunarkröfu stefnda hafnað.IÞann16. apríl 1980 tilkynnti Pálmi Sigurðsson til firmaskrár Garðabæjar að hannhygðist stofna og reka fyrirtæki með ótakmarkaðri ábyrgð, einkafirmaðDráttarbíla. Tilkynning um stofnun fyrirtækisins var birt í Lögbirtingablaðinu.Dráttarbílargáfu út tvö skuldabréf til Sparisjóðs Reykjavíkur og nágrennis (SPRON) 27.nóvember 2003 og 24. nóvember 2005. Bæðiskuldabréfin hafa að geyma yfirskriftina: „Veðskuldabréf í erlendri mynt“ ogsvohljóðandi texta: „Fyrirgreiðsla SPRON er endurlánað erlent lánsfé veitt íformi fjölmyntaláns, þar sem myntir mega á hverjum tíma vera allt að 3 að valiskuldara. Tilskilið er að SPRON hafi aðgang að þeim myntum og SeðlabankiÍslands skrái þær.“ Í skuldabréfinu frá 27. nóvember 2003 erupphafsmyntsamsetning lánsins skráð JPY58.224.163 og JPY 36.023.887 í skuldabréfinu frá 24. nóvember 2005. Í báðumskuldabréfunum segir að lánið endurgreiðist á þeim gjalddögum og með þeimkjörum er greini í bréfinu. Greiðslur verði skuldfærðar á tilgreindan reikningá gjalddaga og skuldbindi lántaki sig til að eiga næga innstæðu til ráðstöfunargreiðslu gjaldfallinnar skuldar. Íþví skuldabréfi sem gefið var út 27. nóvember 2003 er einnig svohljóðandiákvæði: „Standi skuldari ekki í skilum með greiðslu afborgana og/eða vaxta;verði gert árangurslaust fjárnám hjá skuldara eða leiti hann nauðasamninga;hinu veðsetta eigi haldið vel við og/eða veðið rýrnar að mun;vátryggingariðgjöld eða önnur gjöld eigi greidd á réttum tíma; fjárnám gert íhinu veðsetta eða veðið auglýst eða selt nauðungarsölu; eigendaskipti verða áhinni veðsettu eign án þess að aflað hafi verið samþykktar lánveitanda tileigendaskiptanna og yfirtöku lánsins, þá er skuldin öll í gjalddaga fallin án uppsagnareða tilkynningar. Gjaldfallnar fjárhæðir umreiknast ávallt í íslenskar krónur.Ber þá að greiða dráttarvexti af skuldinni þannig reiknaðri í samræmi við 10.gr. sbr. 12. gr. vaxtalaga nr. 25/1987 með síðari breytingum. Heimilt er aðreikna dráttarvexti af skuldinni allri frá því hún fyrst fellur í gjalddaga afþessum sökum.“ Samhljóða texti er ískuldabréfinu 24. nóvember 2005 að öðru leyti en því að þar er vísað til laganr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu. Eldraskuldabréfið var gefið út í Reykjavík 27. nóvember 2003 og er bréfið undirritaðaf Pálma Sigurðssyni f.h. Dráttarbíla. Bréfið er ekki áritað af stefnda MarinóPálmasyni. Yngra skuldabréfið var gefið út í Garðabæ 24. nóvember 2005. PálmiSigurðsson undirritar skuldabréfið f.h. Dráttarbíla. Skuldabréfið er með áritunÖnnu Lóu Marinósdóttur, sem stefnt er í öðru máli vegna sama skuldabréfs, íreit sem ber yfirskriftina „Veðheimild“ og „Samþ. framangreinda veðsetningu semþinglýstur eigandi“ og áritun Pálma Sigurðssonar í reit sem ber yfirskriftina„Samþ. maka þinglýsts eiganda“. Skuldabréfin hafa að geyma samhljóða ogsvohljóðandi áritun: „Skilmálum skuldabréfs breytt skv. yfirlýsingu dags. 20/112008“. Samkvæmtskuldabréfinu, útgefnu 27. nóvember 2003, var lánstími þess þrjú ár í senn ogfyrsti gjalddagi 15. maí 2004. Í skuldabréfinu segir: „Greiða skal 1/24 afhöfuðstól ásamt vöxtum á hverjum gjalddaga og eftirstöðvar í einni greiðslu ílokin. Lántaka er heimilt að framlengja láni þessu 3 sinnum til 3 ára í senn efsamkomulag næst um kjör lánsins.“ Í skilmálabreytingu vegna þessa skuldabréfs,dagsettri 20. nóvember 2008, segir að það hafi verið gefið út af Dráttarbílum,upphaflega að fjárhæð 40.000.000 króna í eftirtalinni mynt: JPY 58.224.163.Einnig segir að gjalddagi 17. nóvember 2008 að jafnvirði 4.149.729 króna bætistvið höfuðstól í eftirtöldu hlutfalli mynta: JPY 100%. Þá kemur einnig fram aðnýir skilmálar bréfsins verði þeir að greiða skuli 1/14 af höfuðstól lánsins ásex mánaða fresti, í fyrsta sinn 15. maí 2010. Vexti skuli greiða á sex mánaðafresti, í fyrsta sinn 15. maí 2009, og að lokagjalddagi sé 15. maí 2010. Ennfremur segir að aðrir skilmálar bréfsins haldist óbreyttir. Í stefnu segir að álokagjalddaga lánsins 15. maí 2010 hafi staða þess verið 56.420.009 krónur. Samkvæmtskuldabréfi, útgefnu 24. nóvember 2005, var lánstími þess þrjú ár í senn ogfyrsti gjalddagi 15. maí 2006. Í skuldabréfinu segir meðal annars að greiðaskuli 1/30 af höfuðstól ásamt vöxtum á hverjum gjalddaga og eftirstöðvar íeinni greiðslu í lokin. Lántaka sé heimilt að framlengja láni þessu fjórumsinnum til þriggja ára í senn náist samkomulag um kjör lánsins. Ískilmálabreytingu vegna þessa skuldabréfs segir að það hafi verið gefið út afDráttarbílum, upphaflega að fjárhæð 18.700.000 króna í eftirtalinni mynt: JPY36.023.997. Einnig segir að gjalddagi17. nóvember 2008 að jafnvirði 2.243.509 króna bætist við höfuðstól íeftirtöldum hlutföllum: JPY 100%. Þá kemur einnig fram að nýir skilmálarbréfsins verði þeir að greiða skuli 1/24 af höfuðstól lánsins á sex mánaðafresti í fyrsta sinn 15. maí 2010. Vexti skuli greiða á sex mánaða fresti, ífyrsta sinn 15. maí 2009, og lokagjalddagi sé 15. nóvember 2011. Lánið mættiframlengja þrisvar sinnum til þriggja ára í senn og einu sinni til eins árs meðsama greiðslufyrirkomulagi næðist samkomulag um kjör þess. Enn fremur segir aðaðrir skilmálar bréfsins haldist óbreyttir. Í stefnu segir að lánið hafi falliðí gjalddaga 15. maí 2009 vegna vanskila í samræmi við skilmála 2. gr.skuldabréfsins og hafi staða þess þá verið 42.521.241 króna. Þann23. október 2003 gaf Pálmi Sigurðsson f.h. Dráttarbíla út tryggingarbréf,samtals að fjárhæð 5.000.000 króna bundið vísitölu neysluverðs meðgrunnvísitölu 227,9 stig auk vísitöluálags, dráttarvaxta og alls kostnaðar semleiða kunni af vanskilum og skuldara beri að greiða að skaðlausu.Tryggingarbréfið hvílir á fasteigninni að Skrúðási 1 í Garðabæ. Bréfið er áritaðaf stefnda og Guðbjörgu Erlingsdóttur um samþykki þinglýsts eiganda. Ítryggingarbréfinu segir að höfuðstóll veðtryggingar samkvæmt bréfi þessu sébundinn vísitölu neysluverðs með grunnvísitölu 227,9 stig. Höfuðstóllveðtryggingarinnar breytist í hlutfalli við breytingar á vísitölunni frágrunnvísitölu til þeirrar vísitölu sem í gildi er þegar reyna kunni á veðið.Einnig að standi skuldari ekki í skilum með einhverja þá skuld er bréfiðtryggi, eða verði aðrar vanefndir af hálfu skuldara, verði gert árangurslaustfjárnám hjá skuldara eða ábyrgðarmanni fyrir skuld sem veðinu sé ætlað aðtryggja, eða leiti þeir nauðasamnings; hinu veðsetta eigi haldið vel við og eðaveðið rýrni að mun; vátryggingariðgjöld eða önnur gjöld eigi greidd á réttumtíma; fjárnám gert í hinu veðsetta eða veðið auglýst eða selt nauðungarsölu;eða eigendaskipti verði á hinni veðsettu eign án þess að aflað hafi veriðsamþykktar sparisjóðsins til eigendaskiptanna og yfirtöku tryggingarbréfsins,þá sé heimilt að gjaldfella alla skuldina án uppsagnar eða tilkynningar. Verðivanefndir á lánssamningi sem bréfið tryggi beri að greiða dráttarvexti af skuldinnií samræmi við ákvörðun Seðlabanka Íslands á hverjum tíma um grunn dráttarvaxtaog vanefndaálag, sbr. 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtrygginguaf gjaldfallinni eða gjaldfelldri fjárhæð frá og með gjaldfellingardegi tilgreiðsludags. BúPálma Sigurðssonar var tekið til gjaldþrotaskipta 9. október 2008. Engar eignirfundust í búinu og var skiptum á því lokið 17. apríl 2009 án þess að greiðslafengist upp í lýstar kröfur. Lýst var átta kröfum í þrotabúið, samtals aðfjárhæð 21.043.235 krónur. Samkvæmt kröfuskrá skiptastjóra lýsti SparisjóðurReykjavíkur og nágrennis fimm kröfum í þrotabúið. Í skýrslu skiptastjóra, semtekin var af Pálma 31. október 2008, segir að fyrirtækið Dráttarbílar hafiverið stofnað 1980 í tengslum við jarðvinnuverk og þungaflutninga og að ástæðurgjaldþrots hans hafi verið erfiður rekstur Dráttarbíla. Undirgjaldþrotaskiptunum freistaði Pálmi Sigurðsson þess að leita nauðasamnings umskuldir sínar og sendi meðal annars Sparisjóði Reykjavíkur og nágrennis bréfvegna þess 2. apríl 2009. Samkvæmtþví sem greinir í stefnu nemur höfuðstóll skulda Dráttarbíla, sem PálmiSigurðsson er sagður í ótakmarkaðri ábyrgð fyrir samkvæmt umræddumskuldabréfum, stefnufjárhæðinni 98.941.250 (56.420.009 + 42.521.241) krónum aukvaxta og kostnaðar. Dráttarbílum og stefnda voru send innheimtubréf vegnaskuldabréfanna 1. og 2. október 2014, sem ekki var svarað. Á þeim degi namskuld Dráttarbíla samtals 184.530.503 krónum með dráttarvöxtum og kostnaði. Stefndiog Dráttarbílar fengu einnig sent innheimtubréf vegna skuldarinnar 16. júní2010. Þann 7. september 2011 var greiðsluáskorun birt fyrir stefnda vegnavanskila á skuldabréfi, útgefnu 24. nóvember 2005. Tekið er fram að bréfið hafiverið í vanskilum frá 15. maí 2009. Námu vanskilin miðað við gjaldfellingu 16.júní 2010 57.081.362 krónu að meðtöldum dráttarvöxtum og kostnaði. Skuldabréf,víxlar, tryggingarbréf og önnur lánaskjöl í eigu Dróma hf. og Frjálsa hf. voruframseld til stefnanda með umboði 31. desember 2013. Tryggingarbréf, útgefið23. október 2003, sem hvílir á 1. veðrétti í eign stefnda að Skrúðási 1 íGarðabæ var framselt frá Dróma hf. til stefnanda með áritun á bréfið 31.desember 2013. IIStefnandikrefst dóms um að stefnda verði gert að þola að fjárnám verði gert í fasteignhans, Skrúðási 1 í Garðabæ, vegna skulda Dráttarbíla, sem sé einkafirma meðótakmarkaðri ábyrgð Pálma Sigurðssonar. Skuldin sé reist á tveimurskuldabréfum, tryggð með veði í fasteigninni samkvæmt tryggingarbréfi sem hvíliá 1. veðrétti eignarinnar. Stefnandi kveður höfuðstól skulda samkvæmtfyrrnefndum skuldabréfum vera 98.941.250 krónur auk dráttarvaxta og kostnaðar.Bæðiskuldabréfin hafi verið gefin út til Sparisjóðs Reykjavíkur og nágrennis(SPRON). Í kjölfar þess að Fjárnálaeftirlitið hafi vikið stjórn SPRON frá ogskipað skilanefnd yfir sparisjóðinn 21. mars 2009 hafi verið stofnað sérstakthlutafélag, Drómi hf., sem hafi tekið við öllum eignum félagsins og jafnframtöllum tryggingaréttindum, þar með talið öllum veðréttindum, ábyrgðum og öðrum sambærilegumréttindum sem hafi tengst kröfum SPRON. Skuldabréf og tryggingarbréf þau semmálið varði hafi verið framseld stefnanda 31. desember 2013. Stefnandikveður tryggingarbréf vera til tryggingar framangreindri skuld, sem tryggð séumeð 1. veðrétti í fasteign stefnda. Um sé að ræða tryggingarbréf númer 5326,útgefið af Dráttarbílum 23. október 2003. Tryggingarbréfið sé til tryggingaröllum skuldum Dráttarbíla að höfuðstól 5.000.000 króna auk dráttarvaxta og allskostnaðar. Sé höfuðstóll bréfsins bundinn vísitölu neysluverðs miðað viðgrunnvísitölu 227,9 stig. Tryggingarbréfinu hafi verið þinglýst 30. október2003. Stefndahafi verið sent innheimtubréf 1. og 2. október 2014 sem hann hafi ekki brugðistvið. Skuld Dráttarbíla á þeim degi hafi verið samtals 184.530.503 krónur meðdráttarvöxtum og kostnaði. Stefndi sé eigandi hinnar veðsettu eignar. Þar semskuld Dráttarbíla við stefnanda hafi ekki verið greidd þrátt fyririnnheimtutilraunir stefnanda sé stefnanda nauðsynlegt að höfða málið til að fáaðfararhæfan dóm til að gera fjárnám inn í veðrétt samkvæmt fyrrgreindutryggingarbréfi, sbr. 1. tölulið 1. mgr. 1. gr. laga nr. 90/1989 um aðför, ogeftir atvikum í kjölfarið að selja hina veðsettu eign nauðungarsölu tilfullnustu kröfu stefnanda. Aðalskuldarinn, Dráttarbílar, sé einkafirma PálmaSigurðssonar sem beri ótakmarkaða ábyrgð á skuldbindingum firmans.Hvaðlagarök varðar vísar stefnandi til almennra reglna veðréttarins auk laga nr.90/1989 um aðför, en samkvæmt lögunum sé stefnanda nauðsynlegt að fá dóm umheimild til aðfarar svo að fullnusta megi veðið með aðför og síðarnauðungarsölu. Þá vísar stefnandi til almennra reglna kröfu- og samningaréttarum skuldbindingargildi samninga. Um varnarþing er vísað til 1. mgr. 32. gr.laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Krafan um málskostnað styðst við 1. mgr.130. gr. sömu laga. IIIStefndikveður kröfu sína um sýknu í fyrsta lagi reista á því að stefnandi sé ekki rétturaðili að þessu máli og hafi ekki gilt framsal á skuldabréfunum til sín. Þvíberi þegar af þeirri ástæðu að sýkna stefnda vegna aðildarskorts stefnanda,sbr. 16. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Stefnandibyggi kröfur sínar í málinu á því að Pálmi Sigurðsson beri ótakmarkaða ábyrgð áskuldum einkafirma síns, Dráttarbíla, og sé það ágreiningslaust. Stefnandi gerihins vegar aðeins kröfu um að fá aðfararhæfan dóm á hendur stefnda fyrirstefnufjárhæðinni auk vaxta og kostnaðar. Hvorki séu gerðar kröfur í málinu áhendur Pálma né Dráttarbílum. Bú Pálma og þar með einkafirma hans Dráttarbílahafi verið tekið til gjaldþrotaskipta með úrskurði Héraðsdóms Reykjaness 9.október 2008. Við það hafi allar kröfur á hendur þrotabúi Pálma og Dráttarbílasjálfkrafa fjallið í gjalddaga án tillits til þess sem áður kunni að hafa veriðumsamið eða ákveðið með öðrum hætti, sbr. 1. mgr. 99. gr. laga nr. 21/1991 umgjaldþrotaskipti o.fl. Með lögum nr. 142/2010 um breytingu á nefndum lögum hafiverið gerð sú breyting á 2. mgr. 165. gr. nefndra laga að hafi kröfu verið lýstvið gjaldþrotaskiptin og ekki fengist greidd við þau sé fyrningu slitiðgagnvart þrotamanninum og byrji þá nýr tveggja ára fyrningarfrestur að líða áþeim degi sem skiptunum sé lokið, sem í tilviki Pálma og Dráttarbíla og hér umræði hafi verið 17. apríl 2009. Þótt kröfu hafi ekki verið lýst við skiptineins og hér eigi við um fjárkröfu stefnanda gildi þessi sami fyrningarfresturum hana, enda fyrnist hún ekki á skemmri tíma. Þessi breytingalög hafi tekiðgildi 29. desember 2010 og samkvæmt 2. gr. laganna taki þau til krafna viðgjaldþrotaskipti sem þá hafi verið ólokið og einnig til krafna í þrotabú semskiptum hafði verið lokið á fyrir gildistöku laganna eins og hér eigi við ítilviki Pálma og Dráttarbíla, skuldara umræddra skuldabréfa. Fyrnist kröfur íþau þrotabú á tveimur árum frá gildistöku laganna nema skemmri tími stæði þáeftir af fyrningarfresti. Stefnandi hafi ekki með málssókn slitið fyrningufjárkrafna sinna í málinu á grundvelli umræddra skuldabréfa með þeim hætti semhonum hafi verið unnt að uppfylltum skilyrðum 2. mgr. 1. gr. nefndrabreytingalaga. Samkvæmt þessu sé þvíhaldið fram af hálfu stefnda að stefnukröfurnar séu fallnar niður fyrir fyrningu.Fjárkrafa stefnanda sé því ógild og hafi stefnandi sökum þess glatað réttisínum til efnda samkvæmt skuldabréfunum bæði á hendur skuldaranum og stefnda.Því verði stefnanda ekki með aðfararhæfum dómi veitt heimild til þeirrarfjárnámsgerðar sem hann krefst í málinu í fasteign stefnda að Skrúðási 1 íGarðabæ samkvæmt 1. tölulið 1. mgr. 1. gr. laga nr. 90/1989 um aðför. Beri því að sýkna stefnda af öllum kröfumstefnanda. Samkvæmt4. tölulið 3. gr. laga nr. 14/1905 um fyrning skulda og annarra kröfuréttindafyrnist kröfur samkvæmt ábyrgðarskuldbindingum á fjórum árum frá þeim degi, erkrafan var gjaldkræf, sbr. 1. málslið 5. gr. nefndra laga. Samkvæmt 1. mgr. 1. gr. sömu laga slíturmálsókn fyrningu. Nefnd lög gildi um þær kröfur sem stefnandi hafi uppi í þessumáli, sbr. 28. gr. laga nr. 150/2007 um fyrningu kröfuréttinda, þar sem kveðiðsé á um að þau lög öðlist gildi 1. janúar 2008 og gildi einvörðungu um þærkröfur sem stofnast eftir gildistöku laganna, sem hér sé ekki raunin. Stefnandibyggi kröfur sínar á því að greiðslufall það á skuldabréfunum sem að framan sélýst hafi orðið 15. maí 2009. Lánin hafi þá verið gjaldfelld í samræmi viðskilmála skuldabréfanna, en eins og áður segi féllu hins vegar allar kröfur,þar með taldar kröfur samkvæmt skuldabréfunum, á hendur þrotabúi Pálma og Dráttarbílasjálfkrafa í gjalddaga við uppkvaðningu úrskurðar um töku bús hans tilgjaldþrotaskipta 9. október 2008. Stefnufjárhæðin sé vanreifuð, en á því byggtaf stefnanda að hún standi saman af gjaldföllnum höfuðstól lánanna 15. maí2009, umreiknuðum í íslenskar krónur, ásamt samningsvöxtum til þess dags oghafi þá orðið gjaldkræf í samræmi við framangreinda skilmála skuldabréfanna aukdráttarvaxta af gjaldfallinni eða gjaldfelldri fjárhæð, 42.521.241 króna, frá15. maí 2009 vegna skuldabréfsins frá 24. nóvember 2005, og að viðbættum56.420.009 krónum frá 17. maí 2010 vegna skuldabréfsins frá 27. nóvember 2003.Þrátt fyrir það hafi stefnandi eða þeir sem hann leiði rétt sinn frá ekki hafiðinnheimtuaðgerðir sem slitið gætu fyrningu fyrr en með stefnu í þessu máli semþingfest hafi verið 28. janúar 2015. Hafi þá verið liðin meira en fjögur ár fráþví að krafan hafi orðið gjaldkræf og hún því fyrnd samkvæmt 4. tölulið 3. gr.laga nr. 14/1905. Krefjist stefndieinnig sýknu af öllum kröfum stefnanda á þeim grunni. Stefnandibyggi á því að stefndi sé ábyrgðarmaður á umræddum skuldum Pálma Sigurðssonarog einkafirma hans Dráttarbíla, en því sé þó mótmælt af hálfu stefnda, endahafi hann ekki samþykkt ábyrgðina – veðsetningu fasteignar sinnar – semþinglýstur eigandi. Verði ekki á það fallist byggi stefndi á því að hann séábyrgðarmaður í skilningi 2. og 3. mgr. 2. gr. laga um ábyrgðarmenn nr. 32/2009og stefnandi og forverar hans, það er þeir sem hann leiði rétt sinn frá,lánveitendur í skilningi 1. mgr. 2. gr. þeirra. Þeir hafi ekki tilkynnt stefndaum framsal réttinda sem reist séu á ábyrgðinni eða lánum þeim sem ábyrgðinstandi til tryggingar á, svo sem þeim hafi verið skylt samkvæmt 3. gr. laganna.Hafi stefndi því ekki sem ábyrgðarmaður glatað mótbárurétti gagnvartframsalshafa sem sé stefnandi þessa máls.Með vísan til framangreinds hafi Sparisjóður Reykjavíkur og nágrennis,svo og Drómi ehf. og Frjálsi ehf., vitað eða átt að vita um gjaldþrot Pálma ogþar með einkafirma hans Dráttarbíla.Löginum ábyrgðarmenn hafi tekið gildi 4. apríl 2009 og taki samkvæmt 12. gr. þeirratil ábyrgða sem stofnað hafi verið til fyrir gildistöku þeirra að frátalinni 4.gr., 5. gr., 1. mgr. 6. gr. og 8. gr. Tilkynningar samkvæmt 1. mgr. 7. gr.laganna hafi aldrei verið sendar stefnda frá því að lögin hafi tekið gildi 4.apríl 2009, og hann aldrei móttekið allan þann tíma, né heldur frá því að hannhafi gengist í meinta ábyrgð sína með útgáfu tryggingarbréfsins á árinu 2003.Stefnda hafi bæði verið ókunnugt um gjaldþrot Pálma Sigurðssonar og Dráttarbílaog lok á skiptum þess þrotabús og hafi einnig verið ókunnugt um vanefndir hansá greiðslu framangreindra skuldabréfa þar til stefnan í málinu hafi verið birthonum. Ábyrgðarmaður skuli samkvæmt 2. mgr. 7. gr. nefndra laga vera skaðlausaf vanrækslu lánveitanda á tilkynningarskyldu samkvæmt 1. mgr. 7. gr. og efvanræksla sé veruleg skuli ábyrgð falla niður. Byggi stefndi á því að þessivanræksla sé veruleg í þessu máli eða í nær sex ár frá gildistöku nefndra laga4. apríl 2009 og því skuli greind ábyrgð hans falla niður. Krefjist stefndieinnig sýknu á þeim grunni. Verðistefndi ekki sýknaður af framangreindum ástæðum kveðst hann krefjast sýknu áþeim forsendum að hann sé ekki með réttu og á skuldbindandi hátt ábyrgðarmaðurá skuldunum samkvæmt skuldabréfunum þar sem stefnandi eða réttara sagt sá semhann leiði rétt sinn frá hafi ekki, þegar stefndi hafi undirgengist meintaábyrgð sína með veðsetningu fasteignar sinnar samkvæmt tryggingarbréfinu, fariðað reglum um mat á greiðslugetu o.fl. samkvæmt Samkomulagi um notkun ábyrgða áskuldum einstaklinga 1. nóvember 2001 milli Samtaka banka ogverðbréfafyrirtækja f.h. aðildarfélaga sinna, Sambands íslenskra sparisjóðaf.h. sparisjóða, Neytendasamtakanna og viðskiptaráðherra af hálfu stjórnvalda,sbr. áður Samkomulag um notkun sjálfskuldarábyrgða frá 27. janúar 1998, ogalmennum reglum um kröfuábyrgð. Stefndi haldi því fram að bæði viðlánveitingarnar til Pálma og Dráttarbíla og sérstaklega áður en hann hafiundirgengist hina meintu veðábyrgð, sbr. 2. gr. samkomulagsins, hafilánveitanda borið að meta greiðslugetu greiðanda og skuldara, PálmaSigurðssonar persónulega og vegna einkafirma hans Dráttarbíla, í samræmi viðfyrirmæli 1. mgr. 3. gr. nefnds samkomulags og fyrirmæli annarra ákvæða 3. gr.,enda hafi það verið skylt þegar ábyrgð ábyrgðarmanns á skuldum viðkomandiskuldara nemi meira en 1.000.000 króna, sem hér hafi samtals verið að fjárhæð58.700.000 krónur upphaflega og með þeirri miklu áhættu sem hafi fylgt því aðlánin voru gengistryggð miðað við erlenda mynt. Lánveitandi hafi ekki framkvæmtslíkt greiðslumat sem honum hafi verið skylt og hafi hann engar upplýsingarveitt stefnda í samræmi við fyrirmæli 4. gr. samkomulagsins áður en tilveðsetningarinnar var stofnað né heldur eftir það þegar lánin voru veitt meðútgáfu skuldabréfanna. Þá hafi stefnandi vanrækt að tilkynna stefnda um vanskilá skuldabréfunum, sem skyldi gert innan 30 daga frá greiðslufalli skuldara, ogeinnig algjörlega vanrækt skyldu um að tilkynna honum við hver áramót skriflegaum hvaða kröfum hann væri í ábyrgð fyrir, hverjar eftirstöðvar þeirra væru,hvort þær væru í vanskilum og hversu mikil vanskil væru ef um þau væri að ræða.Samkvæmt því ákvæði hafi lánveitandi og brotið gegn því banni að breyta ekkiskilmálum lánanna sem tryggð voru með meintu veði stefnda, nema með samþykkihans sem ábyrgðarmanns. Samkvæmt þessu hafi lánveitandinn ekki við meintaveðsetningu stefnda vísað í samkomulagið í samræmi við fyrirmæli 9. gr.samkomulagsins né heldur tilgreint fjárhæðir skuldbindinga stefnda samkvæmtskuldabréfunum. Þá hafi lánveitandinn vanrækt að beita sér fyrir endurnýjunþeirrar meintu veðsetningar stefnda 23. október 2003 sem ekki heldur tilgreindiskuldbindingu stefnda samkvæmt skuldabréfunum sem stofnað var til með útgáfuþeirra eftir það tímamark eða 27. nóvember 2003 og 24. nóvember 2005. Sé þvíhaldið fram af hálfu stefnda að engin skilyrði samkomulagsins gagnvart stefndasem ábyrgðarmanni hafi verið uppfyllt af hálfu lánveitanda eða réttartaka hans.Byggi stefndi á því að ekkert greiðslumat hafi farið fram í samræmi við umrættsamkomulag um notkun ábyrgða á skuldum einstaklinga til grundvallar þeirriveðábyrgð sem stefnandi reisi kröfur sínar á, hvorki skuldabréfunum tveimur, nétryggingarbréfinu. Stefndibyggi einnig á því að hafi slíkt greiðslumat verið framkvæmt hafi það ekkiverið kynnt honum sjálfum eins og borið hafi að gera og áður greinir. Lánveitandinn hafi því á þessum tíma vanræktað gæta að reglum samkomulagsins um mat á greiðslugetu og fleira beint og persónulegagagnvart stefnda. Það samrýmist ekki tilgangi og markmiðum samkomulagsins aðskuldarinn afli ábyrgðanna utan starfstöðvar lánveitandans eins og tilfellið séhér. Lánveitandanum hafi sjálfum borið að fara eftir skyldum sínum samkvæmtsamkomulaginu með persónulegum og beinum samskiptum við stefnda. Það hafi hannvanrækt og meinta veðábyrgð stefnda samkvæmt tryggingarbréfinu beri því aðvirða að vettugi. Stefndi haldi því einnig fram að skuldarinn Pálmi Sigurðsson,ásamt Dráttarbílum hefði ekki staðist greiðslumat hefði slíkt mat farið fram ágrundvelli fullnægjandi og réttra upplýsinga um greiðslugetu skuldarans. Byggistefndi á því að stefnandi verði að bera hallann af allri þeirri óvissu sem umþetta sé, svo og því hvort stefndi hefði gengist í ábyrgðina ef réttilega hefðiverið staðið að gerð greiðslumats. Með vísan til framangreinds byggi stefndi áþví að meint ábyrgð hans sé ógild. Það sé á ábyrgð stefnanda að hafa látið hjálíða að meta greiðslugetu útgefanda skuldabréfanna og eftir atvikum gerastefnda sem ábyrgðarmanni grein fyrir því ef niðurstaða mats benti til aðskuldarinn gæti ekki staðið undir skuldbindingum sínum. Stefndi hafi mátttreysta því að lánveitandinn, sem stórt fjármálafyrirtæki með fjöldasérfræðinga og mikla þekkingu í lánsviðskiptum á sínu sviði, gætti að skyldumsínum um gerð vandaðs og trúverðugs greiðslumats og að hagsmunir viðskiptavinaalmennt og lántaka, og þess sem veitti veð til tryggingar umræddum lánum, væruþá sérstaklega hafðir að leiðarljósi, sbr. til hliðsjónar 4. gr. og 6. gr. laganr. 33/2003 um verðbréfaviðskipti og reglur um góða viðskiptahættifjármálafyrirtækja og venjur, sbr. 19. gr. laga um fjármálafyrirtæki nr.161/2002. Af framangreindum ástæðum beri að sýkna stefnda af öllum kröfumstefnanda. Samkvæmtframangreindu, og miðað við þær skyldur sem hafi hvílt á lánveitanda semfjármálafyrirtæki og samsamaðar verði stefnanda og hann beri ábyrgð á semréttartaki hans, sé með vísan til 36. gr. laga nr. 7/1936 um samningsgerð,umboð og ógilda löggerninga því haldið fram að það sé ósanngjarnt og andstættgóðri viðskiptavenju af stefnanda að bera fyrir sig og byggja rétt áfyrrgreindri meintri ábyrgð stefnda samkvæmt tryggingarbréfinu vegnaframangreindra atvika og efnis lánssamninganna og hins meinta veðsamnings. Einsog hér standi á verði stefnandi að bera hallann af óvissu um hvort stefndihefði veitt veðheimild í fasteign sinni hefði hann fengið þær upplýsingar semlánveitandanum hafi borið með réttu að veita um greiðslugetu skuldarans ogþýðingu meintrar ábyrgðar hans. Sé í þessu sambandi einnig lögð áhersla á aðsamningsstaða aðila hafi verið mjög ójöfn bæði við lántökurnar og útgáfutryggingarbréfsins, enda lánveitandinn stórt og sérhæft fjármálafyrirtæki semstarfaði á grundvelli opinbers leyfis og til þess hafi mátt gera ríkar kröfurum sérfræðiþekkingu á sviði lánastarfsemi og vönduð vinnubrögð samkvæmtóskráðum reglum og 1. mgr. 19. gr. laga nr. 161/2002 og 4. og 6. gr. laga nr.33/2003. Skyldur stefnanda hafi því verið enn ríkari en ella að misnota ekkiaðstöðu sína til þess að ná óeðlilega hagstæðum kjörum fyrir sig gagnvartstefnda. Stefnanda hafi verið í lófa lagið að gæta að því að ekki væri brotið árétti stefnda með ólögmætum samningsákvæðum eða samningsskilmálumlánssamninganna sem hann felli undir meinta veðábyrgð stefnda. Það sé andstættgóðum viðskiptaháttum SPRON, forvera stefnanda, sem sparisjóðs og lánveitandaog auk þess ósanngjarnt og verulega íþyngjandi fyrir stefnda. Stefndi hafiaftur á móti ekki búið yfir neinni sérstakri menntun eða þekkingu á því sviðisem hér um ræði. Samningarnir sem um sé deilt í þessu máli hafi verið liður ístarfsemi annars aðilans, lánveitandans sem fjármálafyrirtækis, en ekki liður ístarfsemi hins aðilans, neytandans, stefnda í þessu máli. Af hálfu stefnda sé ítrekaðað allar forsendur að baki lánssamningsgerðunum og hinum meintaveðtryggingarsamningi í upphafi hafi breyst stefnda í óhag og valdið því aðhann sé mun verr settur en hann hafi verið þá og staða aðila breyst í verulegummæli frá því að samningarnir hafi verið gerðir. Það sé því einnig bersýnilegaósanngjarnt af hálfu stefnanda að bera ákvæði þeirra fyrir sig vegna atvika semsíðar hafi komið til og valdið því að verulega hallar á stefnda hvað þettavarði. Samkvæmt öllu framangreindu sé skilyrðum 36. gr. laga nr. 7/1936 til aðógilda veðsetninguna fullnægt. Krefjist stefndi sýknu á þeim grunni verði ekkiá áðurgreindar sýknuástæður fallist. Tilstuðnings ógildis málsástæðum sínum kveðst stefndi vísa til hins sérstakalagaboðs sem fram komi í ákvæði til bráðabirgða í lögum um ábyrgðarmenn nr.32/2009 og athugasemdum með því ákvæði í frumvarpi til þeirra laga, að heimiltsé að víkja ábyrgð til hliðar í heild eða að hluta á grundvelli 36. gr. laga nr.7/1936 um samningsgerð, umboð og ógilda löggerninga, og að í tilvikiábyrgðarmanna við beitingu framangreindrar almennrar ógildingarreglusamningalaganna verði litið til þeirra aðstæðna á fjármálamarkaði sem hafiverið undanfari laga um heimild til fjárveitingar úr ríkissjóði vegna sérstakraaðstæðna á fjármálamarkaði o.fl. nr. 125/2008 og þeirra atvika er hafi leitttil setningar laganna. Þau sérstöku atvik hafi orðið við efnahags- oggengishrunið í landinu árið 2008 að lánasamningarnir og meint veðábyrgð stefndaleiði til ósanngjarnar niðurstöðu bæri stefnda að efna lánssamningana og meintaveðábyrgð samkvæmt efni sínu. Forsendur fyrir efndum hans samkvæmt efni þeirrahafi brostið. Þessi löggjafarvilji eigi einnig við varðandi skuldarann sjálfanog skýringu þá- og núgildandi ógildingarreglu samningalaga um réttarstöðustefnda. Verðistefndi talinn bundinn af þeirri veðábyrgð sem hér sé til umfjöllunar ségreiðslubyrði stefnda samkvæmt henni honum óviðráðanleg og þá sérstaklega eftirhrun íslensku bankanna í október 2008 og í framhaldi af því og setningu laga nr.125/2008. Haldi stefndi því fram að lánveitandinn hafi, þegar er hann hafiveitt umrætt lán og einnig síðar, vitað eða mátt vita um að þróunin yrði þessiog stefnda svo mjög í óhag sem raun ber vitni og lánveitanda í hag að samaskapi. Við þeirri áhættu hafi lánveitanda borið að vara stefnda. Það hafi hannekki gert og sé það andstætt góðum viðskiptaháttum banka og sparisjóða.Lánveitandinn hafi á þessum tíma eins og aðrar fjármálastofnanir tekið stöðugegn íslensku krónunni, en samt ráðlagt lántakanum að taka lán meðgengistryggingu gagnvart erlendum myntum. Á því sé byggt af hálfu stefnda aðlánveitandanum hafi borið að leita sérstaks samþykkis stefnda fyrir því aðmeint veðábyrgð hans samkvæmt tryggingarbréfinu sem Pálmi Sigurðsson pr. pr.Dráttarbílar gaf út 23. október 2003 stæði til tryggingar síðar útgefnumskuldabréfum Dráttarbíla 27. nóvember 2003 og 24. nóvember 2005. Fyrst hannhafi ekki gert svo beri að sýkna stefnda af öllum kröfum stefnanda. Sömuleiðisberi stefnanda því að aflétta tryggingarbréfinu af fasteign stefnda. Stefndikveðst mótmæla öllum málsástæðum stefnanda í stefnu sem röngum ogþýðingarlausum. Dráttarvaxtakröfu stefnanda sé sérstaklega mótmælt semvanreifaðri og órökstuddri og þess krafist að dráttarvextir verði ekki dæmdirfrá fyrra tímamarki en uppkvaðningu héraðsdóms. Stefnandi hafi ekki virt þálagaskyldu að eftir gjalddaga skuli kröfuhafi senda eina skriflega viðvörunþess efnis að vænta megi frekari innheimtuaðgerða verði krafa eigi greidd innan10 daga frá sendingu viðvörunar og að láta koma fram í viðvörun meðal annarssundurliðun kröfu, hver sé höfuðstóll og hverjar séu viðbótarkröfur, svo semdráttarvextir og innheimtuþóknun. Auk þessa sé vísað til almennra reglnasamninga- og kröfuréttarins um stofnun, efndir, ábyrgð, loforð og lokkröfuréttinda og reglna um kröfuábyrgð og skyldur lánveitanda gagnvartábyrgðarmanni, þar með talið um tillitsskyldu lánveitanda gagnvartábyrgðarmanni, ógildingarreglna samningaréttar og óskráðra réttarreglna umbrostnar forsendur. Málskostnaðarkrafa stefnda byggist á ákvæðum XXI. kaflalaga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, sbr. einkum 129. gr. og 1. og 2. mgr.130. gr. IVÍmáli þessu leitar stefnandi dóms um heimild til að fá gert fjárnám í fasteignstefnda fyrir skuld Dráttarbíla. Skuldin er byggð á tveimur skuldabréfum íerlendri mynt. Skuldari bréfanna er einkafirmað Dráttarbílar. Krafa stefnandalýtur ekki að því að stefndi greiði umræddar skuldir, en málið varðar veðkröfuán persónulegrar ábyrgðar veðsalans.Þann23. október 2003 undirritaði stefndi tryggingarbréf til tryggingar öllumskuldum Dráttarbíla við Sparisjóð Reykjavíkur og nágrennis að höfuðstól5.000.000 króna, auk dráttarvaxta og kostnaðar við innheimtuaðgerðir.Höfuðstóll bréfsins skyldi bundinn vísitölu neysluverðs miðað við grunnvísitölu227,9 stig. Með tryggingarbréfinu var fasteign stefnda að Skrúðási 1 í Garðabæsett að veði, en bréfið hvílir nú á 1. veðrétti. Dráttarbílargáfu út tvö skuldabréf í erlendri mynt til Sparisjóðs Reykjavíkur og nágrennis.Hið fyrra er númer 9403 og var gefið út 27. nóvember 2003, upphaflega að fjárhæð 58.228.163japönsk yen. Hið seinna er númer 9671 og var gefið út 24. nóvember 2005,upphaflega að fjárhæð 36.023.887 japönsk yen. Bæði skuldabréfin báru svokallaðaLIBOR vexti auk nánar tiltekins álags. Samkvæmt vottorði fyrirtækjaskrárRíkisskattstjóra frá 26. júní 2015 eru Dráttabílar einkafirma PálmaSigurðssonar en bú hans var tekið til gjaldþrotaskipta 9. október 2008. Vanskilurði á skuld samkvæmt báðum skuldabréfunumog voru bæði stefnda og Dráttarbílum send innheimtubréf vegna þessa 1.og 2. október 2014. Enn fremur voru stefnda og Dráttarbílum sent innheimtubréf16. júní 2010 og stefnda birt greiðsluáskorun 7. september 2011 vegna vanskilaá skuldabréfi útgefnu 24. nóvember 2005.Krafastefnda um sýknu af kröfu stefnanda er meðal annars byggð á því að stefnandi séekki réttur aðili málsins og hafi ekki gilt framsal á skuldabréfunum til sín.Því beri að sýkna stefnda vegna aðildarskorts stefnanda, sbr. 16. gr. laga nr.91/1991 um meðferð einkamála. Fyrirliggur í málinu að með ákvörðun Fjármálaeftirlitsins 21. mars 2009 var stjórnSparisjóðs Reykjavíkur og nágrennis hf. (SPRON hf.) vikið frá störfum ogskilanefnd skipuð yfir sparisjóðinn. Ákvörðun Fjármálaeftirlitsins var byggð áheimild í 100. gr. a laga nr. 161/2002 um fjármálafyrirtæki, sbr. 5. gr. laganr. 125/2008 um heimild til fjárveitingar úr ríkissjóði vegna sérstakraaðstæðna á fjármálamarkaði o.fl. Í kjölfarið var stofnað sérstakt hlutafélag,Drómi hf., sem tók við öllum eignum og skuldum sparisjóðsins, þar með töldumkröfum samkvæmt skuldabréfum og tryggingaréttindum. Af dómi Hæstaréttar Íslandsí málinu númer 672/2013 verður ráðið að ekki sé að lögum nauðsynlegt að áritunum sérstakt framsal fari fram í hverju einstöku tilviki milli aðila, í þessutilviki frá SPRON hf. til Dróma hf. og síðar til stefnanda málsins. Þó liggurfyrir að tryggingarbréf það sem hvílir nú á 1. veðrétti í eign stefnda aðSkrúðási 1 í Garðabæ var framselt frá Dróma hf. til stefnanda með áritun á bréfið31. desember 2013. Einnig voru skuldabréf, víxlar, tryggingarbréf og önnurlánaskjöl í eigu Dróma hf. og Frjálsa hf. framseld til stefnanda samkvæmtumboði 31. desember 2013. Samkvæmt þessu verður stefndi ekki sýknaður ágrundvelli aðildarskorts stefnanda. Stefndibyggir sýknukröfuna einnig á því að stefnukrafan sé fallin niður fyrirfyrningu. Byggt er á því að fjárkrafa stefnanda sé ógild og stefnandi hafiglatað rétti sínum til efnda samkvæmt skuldabréfunum bæði á hendur skuldaranumog stefnda. Verði stefnanda ekki veitt heimild til þeirrar fjárnámsgerðar semhann krefjist í fasteign stefnda með aðfararhæfum dómi. Þá vísar stefndi til 4.töluliðar 3. gr. laga nr. 14/1905 um fyrning skulda og annarra kröfuréttinda ogbyggir á því að kröfur samkvæmt ábyrgðarskuldbindingum fyrnist á fjórum árumfrá því krafan varð gjaldkræf. Byggir stefndi á því að greiðslufall hafi orðiðá skuldabréfunum 15. maí 2009 og hafi þau þá verið gjaldfelld í samræmi viðskilmála þeirra. Einnig vísar stefndi til þess að allar kröfur á hendurþrotabúi Pálma Sigurðssonar og einkafirma hans, Dráttarbílum, þar með taldarkröfur samkvæmt skuldabréfunum, hafi fallið sjálfkrafa í gjalddaga við töku búshans til gjaldþrotaskipta með úrskurði 9. október 2008. Innheimtuaðgerðir sem slitið gætu fyrninguhafi ekki verið hafnar fyrr en með stefnu í málinu sem þingfest hafi verið 28.janúar 2015, en þá hafi meira en fjögur ár verið liðin frá því að krafan varðgjaldkræf og hún því fyrnd samkvæmt 4. tölulið 3. gr. laga nr. 14/1905. Semfyrr segir var bú Pálma Sigurðssonar var tekið til gjaldþrotaskipta 9. október2008. Lauk skiptum í búinu 17. apríl 2009. Samkvæmt 5. gr. laga umgjaldþrotaskipti o.fl. verður bú einkafirma manns ekki tekið tilgjaldþrotaskipta nema bú þess manns eða þeirra sem ábyrgð bera á skuldbindingumfirmans hafi áður verið tekin til gjaldþrotaskipta. Þrátt fyrir að bú PálmaSigurðssonar hafi verið tekið gjaldþrotaskipta á hið sama ekki við umeinkafirma hans, Dráttarbíla, en samkvæmt fyrrnefndu vottorði fyrirtækjaskrár Ríkisskattstjóra26. júní 2015 er einkafirmað Dráttarbílar á fyrirtækjaskrá og er því ennþá til.Því liggur fyrir að kröfur á hendur Dráttarbílum hafa ekki fallið sjálfkrafa ígjalddaga við gjaldþrot Pálma Sigurðssonar, sbr. 1. mgr. 99. gr. laga umgjaldþrotaskipti eins og stefndi heldur fram, enda um sjálfstæðan lögaðila aðræða. Einkafirmað Dráttarbílar hefur samkvæmt þessu hvorki verið tekið tilgjaldþrotaskipta né verið afskráð úr firmaskrá. Ekki er því unnt að fallast áþað með stefnda að kröfur stefnanda séu fallnar niður fyrir fyrningu, hvorkisamkvæmt 3. tölulið 4. gr. laga nr. 14/1905 um fyrning skulda og annarrakröfuréttinda, né samkvæmt 2. mgr. 165. gr. laga nr. 21/1991 umgjaldþrotaskipti o.fl., en stefndi hefur einnig vísað til þess til stuðnings sýknukröfusinni, að tveggja ára fyrningarfrestur frá skiptalokum á búi Pálma Sigurðssonareigi að gilda um kröfur stefnanda. Fjárkröfurstefnanda á hendur Dráttarbílum eru sem fyrr segir samkvæmt tveimurskuldabréfum, útgefnum 27. nóvember 2003 og 24. nóvember 2005. Slíkar kröfurfyrnast á 10 árum samkvæmt 1. mgr. 4. gr. laga nr. 14/1905, sbr. nú 1. málslið1. mgr. 5. gr. laga nr. 150/2007 um fyrningu kröfuréttinda. Fram er komið aðfirmað Dráttarbílar hefur ekki verið tekið til gjaldþrotaskipta og því gildafyrningarreglur gjaldþrotaskiptalaga ekki um kröfur stefnanda á hendurDráttarbílum. Dómkrafa stefnanda á hendur stefnda varðar eins og fram er komiðað stefnda verði gert að þola að fjárnám verði gert í fasteign hans fyrir skuldDráttarbíla samkvæmt fyrrnefndu tryggingarbréfi útgefnu 23. október 2003. Fyrirliggur að stefndi undirritaði tryggingarbréfið. Með þeirri undirritun veittistefndi forvera stefnanda, Sparisjóði Reykjavíkur og nágrennis, heimild til aðsetja að veði tilgreinda fasteign sína til að tryggja skaðleysi sparisjóðsins,en bakaði stefnda ekki greiðsluskyldu gagnvart stefnanda. Samkvæmt 3. mgr. 1.gr. laga nr. 14/1905 um fyrning skulda og annarra kröfuréttinda fyrnist slíkurréttur ekki, óháð fyrningu þeirrar skuldar sem að baki veðréttinum stendur.Stefndi er bundinn af veðrétti stefnanda í eign sinni, enda eru réttindi hansekki fallin niður fyrir fyrningu. Sýknukrafastefnda er ennfremur á því byggð að hann sé ábyrgðarmaður í skilningi 2. og 3.mgr. 2. gr. laga nr. 32/2009 um ábyrgðarmenn, en stefnandi hafnar því að lögumnr. 32/2009 verði beitt til þess að víkja til hliðar lögum um samningsveð nr.75/1997. Undirritunstefnda á tryggingarbréfið frá 23. október 2003 fól ekki í sér ábyrgð á skuldDráttarbíla og verður ekki jafnað við slíka skuldbindingu. Í athugasemdum með2. gr. í frumvarpi til laga nr. 32/2009 um ábyrgðamenn segir að frumvarpið takibæði til þess þegar einstaklingur gengst í persónulega ábyrgð og þegar hannveitir veð í eignum sínum til tryggingar efndum. Þegar um persónulega ábyrgð erað ræða standa að meginstefnu til allar eignir viðkomandi til tryggingar efndumlánsins. Þegar veitt er veð er á hinn bóginn tilgreind eign eða eignir semstanda til tryggingar efndum. Samkvæmt 19. gr. laga nr. 75/1997 um samningsveðöðlast veðréttur réttarvernd við þinglýsingu í fasteignabók í samræmi viðákvæði þinglýsingalaga. Af fyrrnefndum athugasemdum í frumvarpi til laga umábyrgðamenn þykir ljóst að veðréttindi og persónuleg ábyrgð veðsala þurfa ekkiað fara saman eða fylgjast að. Ekki er gerð fjárkrafa á hendur stefnda í málinuen við það miðað að stefndi sé veðsali sem hafi samþykkt veðsetningu eignar sinnarán persónulegrar ábyrgðar til tryggingar skuld Dráttarbíla við stefnanda. Erniðurstaða dómsins því sú að um sé að ræða veðréttindi án persónulegrarábyrgðar veðsala. Af því leiðir að stefndi er ekki ábyrgðarmaður í skilningilaga nr. 32/2009 um ábyrgðarmenn og verður ekki fallist á þau sjónarmiðstefnda. Sama á einnig við um sjónarmið stefnda að baki sýknukröfu hans aðforverar stefnanda hafi ekki farið eftir reglum um mat á greiðslugetu samkvæmtSamkomulagi um notkun ábyrgða á skuldum einstaklinga 1. nóvember 2001. Ákvæðisamkomulagsins geta ekki komið til álita við úrlausn á ágreiningi aðila. Afhálfu stefnda er enn fremur byggt á því að miðað við skyldur stefnanda semfjármálafyrirtækis sé ósanngjarnt og andstætt góðri viðskiptavenju af honum aðbera fyrir sig og byggja rétt á ætlaðri ábyrgð stefnda samkvæmttryggingarbréfinu. Sé það vegna atvika sem byggt sé á af hálfu stefnda, efniskuldabréfanna og hins meinta veðsamnings, sbr. 36. gr. laga nr. 7/1936 umsamningsgerð, umboð og ógilda löggerninga. Þá vísar stefndi að auki til þess aðsamningsstaða aðila hafi verið ójöfn, bæði við sjálfar lántökurnar og útgáfutryggingarbréfsins. Gera hafi mátt ríkar kröfur til stefnanda umsérfræðiþekkingu til lánastarfsemi og vönduð vinnubrögð samkvæmt óskráðum reglumog 1. mgr. 19. gr. laga nr. 161/2002 um fjármálafyrirtæki og 4. og 6. gr. laganr. 33/2003 um verðbréfaviðskipti. Samkvæmtþví sem rakið er að framan hefur dómurinn hafnað þeirri málsástæðu stefnda aðhann sé ábyrgðarmaður í skilningi 2. gr. laga nr. 32/2009 um ábyrgðarmenn aðþví er tekur til persónulegrar ábyrgðar á skuldum Dráttarbíla. Með vísan tilþess fær dómurinn ekki séð að nokkur efni séu til þess að fallast ásíðastnefndar málsástæður stefnda sem teflt er fram með skírskotun til nefndralaga nr. 7/1936 um samningsgerð, umboð og ógilda löggerninga, laga nr. 161/2002um fjármálafyrirtæki og þágildandi laga nr. 33/2003 verðbréfaviðskipti. Að matidómsins hefur stefndi ekki rennt haldbærum rökum undir fullyrðingar sínar ogkoma þær ekki til álita. Samkvæmtöllu framanröktu er ekki fallist á að stefndi hafi fært haldbær rök fyrir kröfusinni um sýknu í málinu. Til þess er að líta að krafa stefnanda er reist áfjárkröfu samkvæmt tveimur skuldabréfum í erlendri mynt. Slík krafa fyrnist á10 árum. Aðalskuldari er einkafirmað Dráttarbílar, sem hvorki hefur veriðslitið né tekið til gjaldþrotaskipta. Til tryggingar fjárkröfum stefnanda erveðréttur í fasteign stefnda, sem er gildur að lögum. Veðkrafan er ánpersónulegrar ábyrgðar veðsalans, enda er stefndi ekki krafinn um greiðsluskuldarinnar. Samkvæmt þessu er niðurstaða dómsins sú að taka beri til greinakröfu stefnanda í málinu og verður stefnda gert að þola að fjárnám verði gertfyrir skuld Dráttarbíla inn í veðrétt samkvæmt fyrrnefndu tryggingarbréfi frá23. október 2003 eins og nánar greinir í dómsorði. Meðvísan til niðurstöðu málsins og með vísan til 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991um meðferð einkamála verður stefndi dæmdur til að greiða stefnanda málskostnaðsem þykir hæfilega ákveðinn 250.000 krónur. Við ákvörðun málskostnaðar er tekiðmið af því að samhliða þessu máli hefur stefnandi rekið dómsmál á hendurtengdum aðila um sambærilegt álitaefni, málið númer E- 78/2015. JónHöskuldsson héraðsdómari kveður upp dóm þennan. Fyrir uppkvaðningu dómsins vargætt fyrirmæla 1. mgr. 115. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála.D ó m s o r ð:Stefndi,Marinó Pálmason, skal þola að fjárnám verði gert fyrir skuld Dráttarbíla viðstefnanda, Hildu ehf., samkvæmt skuldabréfum útgefnum af Dráttarbílum 27.nóvember 2003 númer 9403 og 24. nóvember 2005 númer 9671, samtals að fjárhæð98.941.250 krónur auk dráttarvaxta samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 umvexti og verðtryggingu af 42.521.241 krónu frá 15. maí 2009 til 17. maí 2010 enaf 98.941.250 krónum frá þeim degi til greiðsludags, auk kostnaðar, inn íveðrétt samkvæmt tryggingarbréfi, dagsettu 23. október 2003, upphaflega aðfjárhæð 5.000.000 króna áhvílandi á 1. veðrétti á fasteign stefnda að Skrúðási1, Garðabæ, fastanúmer 224-4816. Stefndigreiði stefnanda 250.000 krónur í málskostnað.
Mál nr. 653/2012
Börn Forsjársvipting Gjafsókn Aðfinnslur
Staðfest var niðurstaða héraðsdóms um að K, sem um árabil hafði glímt við áfengis- og vímuefnavanda, skyldi svipt forsjá tveggja barna sinna á grundvelli a. og d. liðar 1. mgr. 29. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002. Hæstiréttur átaldi að málið hefði ekki verið rekið eftir þeim reglum sem giltu um flýtimeðferð í héraði og taldi að það hefði átt að sæta frávísun í héraði þegar eftir þingfestingu. Þar sem málið varðaði mjög brýna hagsmuni barna þótti hins vegar ófært að vísa málinu frá héraðsdómi af þessum sökum til þess eins að að það sætti nýrri meðferð eftir fyrrgreindum reglum með þeirri óhjákvæmilegu töf sem af því myndi leiða.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Viðar Már Matthíasson og Benedikt Bogason og Ingveldur Einarsdóttir settur hæstaréttardómari. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 22. október 2012. Hún krefst sýknu af kröfu stefnda og málskostnaðar fyrir Hæstarétti eins og málið væri ekki gjafsóknarmál. Stefndi krefst staðfestingar hins áfrýjaða dóms. I Samkvæmt 53. gr. b. barnaverndarlaga nr. 80/2002, svo sem þeim var breytt með 26. gr. laga nr. 80/2011, skulu mál þar sem gerð er krafa um að foreldrar verði sviptir forsjá barna sinna sæta flýtimeðferð í samræmi við ákvæði XIX. kafla laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Samkvæmt reglum sem gilda um þá meðferð skal mál höfðað með réttarstefnu og skal því þegar úthlutað dómara til meðferðar. Það kemur síðan í hlut hans að ákveða stað og stund til þingfestingar, sem að öðru jöfnu skal gert utan reglulegs dómþings. Einnig ákveður dómarinn stefnufrest, sem skemmstur má vera einn sólahringur, sbr. 2. og 4. mgr. 123. gr. laga nr. 91/1991. Ef tekið er til varna skal máli því aðeins frestað í þeim mæli sem brýna nauðsyn ber til og að öðru jöfnu skal ljúka öflun sýnilegra sönnunargagna í þinghaldi þegar stefndi leggur fram greinargerð, sbr. 1. mgr. 124. gr. laganna. Dómur skal svo kveðinn upp svo fljótt sem verða má eftir dómtöku máls, sbr. 3. mgr. sömu greinar. Þá er frestur til að áfrýja dómi þrjár vikur, sbr. 5. mgr. ákvæðisins, í stað þriggja mánaða þegar mál er rekið eftir almennum reglum. Í málinu gaf stefndi hér fyrir dómi sjálfur út stefnu til héraðsdóms 20. apríl 2012 í stað þess að leita eftir útgáfu réttarstefnu. Hinn 24. sama mánaðar var málið þingfest á reglulegu dómþingi og fékk áfrýjandi frest til 8. maí sama ár til að skila greinargerð. Í því þinghaldi fékk áfrýjandi aftur frest í sama skyni til 22. sama mánaðar og enn var slíkur frestur veittur til 5. júní það ár, en þá lagði áfrýjandi fram greinargerð. Málinu var svo úthlutað til þess dómara sem fór með það, en hann tók málið fyrir 29. júní og 4. júlí 2012 og voru þá lögð fram gögn og leitað sátta. Aðalmeðferð fór síðan fram 21. september sama ár. Hinn áfrýjaði dómur var kveðinn upp 3. október 2012 og var honum áfrýjað innan áfrýjunarfrests 22. sama mánaðar, svo sem áður greinir. Samkvæmt framansögðu var málið ekki rekið eftir þeim reglum sem gilda um flýtimeðferð og hefði það að réttu lagi átt að sæta frávísun í héraði þegar eftir þingfestingu. Að því gættu að málið varðar mjög brýna hagsmuni barna er með öllu ófært, úr því sem komið er, að vísa málinu frá héraðsdómi af þessum sökum til þess eins að það sætti nýrri meðferð eftir fyrrgreindum reglum með þeirri óhjákvæmilegu töf sem af því myndi leiða. Verður því þrátt fyrir þennan stórfellda annmarka að una við málsmeðferðina en átelja ber hana. II Í hinum áfrýjaða dómi eru skilmerkilega raktir málavextir og gögn málsins. Á það verður ekki fallist með áfrýjanda að barnaverndarnefnd hafi ekki gætt þess að málið væri nægjanlega upplýst áður en ákvörðun var tekin um málshöfðun til að fá áfrýjanda svipta forsjá tveggja barna sinna. Eins og málið er vaxið voru heldur ekki efni til að aflað væri matsgerðar um tengsl áfrýjanda við börnin og um forsjárhæfni hennar. Er þá hafður í huga sá djúpstæði vandi sem áfrýjandi hefur glímt við um árabil. Að auki verður að líta til þess að börnin, sem eru þriggja og tæpra fimm ára að aldri, hafa mikinn hluta ævi sinnar verið í umsjá annarra en áfrýjanda og eru þau í brýnni þörf fyrir stöðugleika og varanlegt úrræði sem tryggir öryggi þeirra. Samkvæmt þessu en að öðru leyti með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms verður hann staðfestur. Málskostnaður fyrir Hæstarétti fellur niður. Gjafsóknarkostnaður áfrýjanda fyrir Hæstarétti greiðist úr ríkissjóði, eins og greinir í dómsorði. Dómsorð: Hinn áfrýjaði dómur skal vera óraskaður. Málskostnaður fyrir Hæstarétti fellur niður. Gjafsóknarkostnaður áfrýjanda fyrir Hæstarétti greiðist úr ríkissjóði, þar með talin þóknun lögmanns hennar, 500.000 krónur. Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 3. október 2012. Mál þetta, sem dómtekið var 21. september sl., var höfðað með stefnu útgefinni 20. apríl 2012 og þingfestri 24. sama mánaðar. Stefnandi er Reykjavíkurborg, Ráðhúsi Reykjavíkur, Reykjavík, vegna Barnaverndarnefndar Reykjavíkurborgar. Stefnda er K, kt. [...], [...], [...]. Dómkröfur stefnanda eru þær að stefnda verði svipt forsjá barna sinna A, kt. [...], og B, kt. [...], sem nú dvelja á fósturheimili á vegum stefnanda, sbr. a- og d-lið 1. mgr. 29. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002. Dómkröfur stefndu eru þær að kröfu stefnanda verði hafnað. Einnig krefst hún málskostnaðar úr hendi stefnanda eins og málið væri ekki gjafsóknarmál, auk virðisaukaskatts. Mál þetta sætir flýtimeðferð samkvæmt XIX. kafla laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, sbr. 53. gr. b laga nr. 80/2002. I Stefnandi lýsir málsatvikum svo í stefnu að málið varði systkinin A, rúmlega fjögurra ára, og B, rúmlega tveggja ára, sem lúti forsjá móður sinnar, K, stefndu í málinu. Stefnda sé fædd árið 1981 og fari ein með forsjá barnanna. Hún sé 75% öryrki, bæði af andlegum og líkamlegum orsökum, og hafi ekki verið á vinnumarkaði undanfarin ár. Hún hafi glímt við áfengis- og vímuefnavanda til langs tíma, auk þess að eiga við geðræna erfiðleika að stríða. Stefnda eigi fyrir þrjú börn úr fyrra sambandi, tvíburana C og D, tæplega tíu ára, og E, sjö ára. Barnaverndaryfirvöld hafi einnig haft afskipti af eldri börnum stefndu og hafi þau hafist í apríl 2006 vegna tilkynninga um vanrækslu á börnunum. Stefnda hafi farið í áfengismeðferð hjá SÁÁ um sumarið 2006, en fallið aftur tveimur vikum eftir lok meðferðar. Hún hafi verið lögð inn á geðdeild Landspítala 1. ágúst 2006 og farið í beinu framhaldi aftur í áfengismeðferð. Þegar líða hafi tekið á haustið 2006 hafi drykkja stefndu aftur farið vaxandi og hafi hún farið á ný í áfengismeðferð um miðjan nóvember það sama ár. Gerð hafi verið meðferðaráætlun með stefndu 11. janúar 2007 þess efnis að styðja stefndu í uppeldishlutverki sínu og að hún myndi leita sér aðstoðar vegna áfengis- og vímuefnavanda síns. Stefnda hafi síðar samþykkt að faðir barnanna fengi forsjá þeirra. Hafi sambandi þeirra lokið árið 2007. Börnin búi í dag hjá föður sínum og fari hann einn með forsjá drengjanna, en þau stefnda fari sameiginlega með forsjá telpunnar. Faðir barnanna A og B sé sambýlismaður stefndu, F, fæddur árið 1969. Hann sé ekki forsjáraðili barnanna og þau séu ekki í skráðri sambúð. F eigi fimm börn úr fyrri sambúðum. Hann hafi glímt við vímuefnavanda til langs tíma og farið í fjölmargar meðferðar vegna þess. Hann sé atvinnulaus og hafi verið til langs tíma. Þá hafi hann sögu um ítrekað ofbeldi gagnvart stefndu og börnunum. Barnaverndaryfirvöld hafi haft afskipti af yngsta syni stefndu, A, frá því fyrir fæðingu hans. Í ágústmánuði 2007 hafi barnaverndaryfirvöldum borist tilkynning frá Landspítala um að stefnda hefði drukkið áfengi stíft á meðgöngunni og um væri að ræða ölvunardrykkju daglega um nokkurra vikna skeið í upphafi meðgöngu. Tilkynning hafi borist barnaverndaryfirvöldum 9. september 2007 frá Lögreglustjóranum á [...] um að sambýlismaður stefndu hefði verið ógnandi við hana og börnin. Betur hafi gengið á meðgöngu drengsins eftir að foreldrar stefndu hafi tekið hana og sambýlismann hennar inn á heimili sitt. Stefnda hafi verið undir þéttu eftirliti foreldra sinna síðari hluta meðgöngunnar. Allvel hafi gengið hjá stefndu eftir þetta, enda virðist stefnda hafa verið í góðri samvinnu við barnaverndaryfirvöld og standa við gerða meðferðaráætlun. Stefnda hafi fallið á áfengis- og vímuefndabindindi sínu upp úr miðju ári 2008. Tilkynning hafi borist frá Lögreglustjóranum á höfuðborgarsvæðinu um að stefnda væri ölvuð og í sjálfsvígshugleiðingum. Sambýlismaður hennar hafi beitt hana ofbeldi og hafi afskipti lögreglunnar endað með innlögn stefndu á geðdeild Landspítala. Gerð hafi verið áætlun um meðferð máls 16. október 2008 þar sem hlutur stefndu hafi verið að halda sig fjarri áfengisneyslu og sinna eftirmeðferð. Stuðningsúrræðin hafi virst ganga vel og ekki hafi því verið talin þörf á frekari afskiptum barnaverndarnefndaryfirvalda. Hafi málinu verið lokað 23. mars 2009. Stefnda hafi eignast dótturina B í [...] 2009. Málið hafi verið bókað á ný á meðferðarfundi starfsmanna Barnaverndar Reykjavíkur 13. apríl 2011 þar sem tilkynning hafi borist frá frístundamiðstöð eldri drengja stefndu um að D, sonur stefndu, hefði verið beittur líkamlegu ofbeldi af hálfu stjúpföður síns. Farið hafi verið í skóla og rætt við drenginn sem hafi staðfest ofbeldið. Lögreglan á höfuðborgarsvæðinu hafi í lok aprílmánaðar 2011 þurft að hafa afskipti af stefndu eftir að sambýlismaður hennar hafi tekið börnin af heimilinu og tilkynnt lögreglunni að stefnda væri æst og í annarlegu ástandi á heimilinu. Börn stefndu, þá eins og hálfs árs og þriggja ára, hafi þurft að horfa upp á stefndu þar sem hún hafi elt sambýlismann sinn með hnífi. Átökin hafi leitt til þess að stefnda hafi gengið berserksgang í íbúðinni, brotið allt og bramlað. Hafi þetta endað með því að stefnda hafi nefbrotnað og brotnað hafi upp úr vinstri augntóft eftir áverka af hálfu sambýlismannsins. Það sama kvöld hafi stefnda fallið á áfengis- og vímuefnabindindi sínu sem staðið hefði frá árinu 2008. Starfsmenn Barnaverndar Reykjavíkur hafi hafið könnun máls í málefnum barnanna í maímánuði 2011. Sambýlismaður stefndu hafi tilkynnt um vanrækslu stefndu á börnunum 10. maí 2011. Önnur tilkynning hafi borist frá Landspítala 24. maí 2011. Hringt hafi verið á sjúkrabíl á heimili stefndu og þegar sjúkraflutningamenn hafi komið á staðinn hafi stefnda verið mjög æst og ósamvinnuþýð. Hafi það endað með því að lögregla hafi verið kölluð til. Stefnda hafi enn verið mjög æst við komu á bráðadeild. Hún hafi neytt áfengis og amfetamíns. Hún hafi neitað að þiggja aðstoð og rokið út af deildinni gegn læknisráði. Starfsmaður Barnaverndar Reykjavíkur hafi haft samband við móður stefndu sem hafi kveðist vera með börnin, en þau hefðu viku áður verið vistuð hjá henni af hálfu Barnaverndar Reykjavíkur með samþykki stefndu. Stefnda hafi innritast á Vog í júnímánuði 2011 og farið í framhaldinu í eftirmeðferð í Vík. Hún hafi skrifað undir nýja meðferðaráætlun 14. júní 2011, þar sem fram komi meðal annars að börnin yrðu vistuð hjá foreldrum hennar samkvæmt 84. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002 og að hún myndi leitað sér meðferðar við vímuefnavanda sínum. Stefnda útskrifaði sig af Vík nokkrum dögum síðar án þess að ljúka meðferðinni. Málið hafi verið bókað á ný á meðferðarfundi starfsmanna Barnaverndar Reykjavíkur 23. júní 2011, þar sem fram hafi komið að stefnda og sambýlismaður hennar hafi hugsað sér að taka saman þrátt fyrir undangengið ofbeldi og að þau hafi íhugað flutning til [...] um haustið með börnin. Þá hafi jafnframt komið fram að A, sem þá hafi verið þriggja ára, þyrfti að fara til tannlæknis þar sem allar tennur hans væru í slæmu ástandi. Gildandi meðferðaráætlun hafi fallið úr gildi þar sem stefnda hafi hætt í meðferð. Hafi þá verið lagt til að gera áætlun um að fylgjast með edrúmennsku stefndu með óboðuðu eftirliti og fíkniefnaprófum. Stefnda hafi skrifað undir meðferðaráætlun 24. júní 2011. Tilkynning hafi borist frá lögreglunni á höfuðborgarsvæðinu 13. júlí 2011. Stefnda hafi leitað á slysadeild með mikla áverka á líkama og sagt áverkana til komna vegna árásar frá sambýlismanni sínum. Hann hafi í kjölfarið verið handtekinn og viðurkennt neyslu þeirra beggja á áfengi og fíkniefnum. Stefnda hafi haft samband við starfsmenn Barnaverndar Reykjavíkur 2. ágúst 2011, þá hafi komið fram að hún væri á biðlista til að komast í meðferð í Krýsuvík og að sambýlismaður hennar væri á biðlista til að komast í meðferð í Hlaðgerðarkoti. Þá hafi komið fram að hún væri að missa íbúð sína að [...] og væri húsnæðislaus. Foreldrar stefndu hafi komið í viðtal hjá starfsmönnum Barnaverndar Reykjavíkur 3. ágúst 2011. Fram hafi komið að stefnda og sambýlismaður hennar hafi lítið hitt börnin meðan á vistun hafi staðið. Þá hafi komið fram að A hafi farið til tannlæknis og í ljós hafi komið að hann hafi verið með tólf skemmdar tennur og draga hafi þurft úr honum fjórar tennur. Í viðtalinu hafi foreldrar stefndu tekið það skýrt fram að þau vildu hafa börnin í vistun í eitt ár á meðan stefnda færi í meðferð í Krýsuvík, en ef stefnda myndi falla á vímuefnabindindi sínu vildu þau að börnin færu á annað heimili í varanlegt fóstur. Á meðferðarfundi starfsmanna Barnaverndar Reykjavíkur 3. ágúst 2011 hafi verið ákveðið að gera nýja meðferðaráætlun í málinu. Lagt hafi verið til að börnin yrðu vistuð hjá foreldrum stefndu í eitt ár á meðan stefnda tækist á við áfengis- og vímuefnavanda sinn. Þá hafi komið fram að ef áætlunin myndi ekki ganga eftir yrði mál barnanna endurmetið með framtíðardvalarstað þeirra í huga. Stefnda og sambýlismaður hennar hafi mætt í viðtal 4. ágúst 2011 hjá starfsmönnum Barnaverndar Reykjavíkur. Þau hafi skrifað undir yfirlýsingu um að börnin yrðu vistuð hjá foreldrum stefndu til 12. ágúst 2012, sbr. 1. mgr. 25. gr. barnaverndarlaga. Þau hafi viðurkennt mikla neyslu og verið fegin því að komast í meðferð. Þá kom fram að þau væru hætt við að flytja til [...]. Stefnda hafi undirritað nýja meðferðaráætlun 25. ágúst 2012, þar sem hlutverk hennar hafi verið að sinna meðferð í Krýsuvík. Málið hafi verið tekið fyrir á fundi stefnanda 20. september 2011. Samkvæmt greinargerð sem lögð hafi verið fyrir fundinn hafi stefnda þá hafið meðferð í Krýsuvík og hafi staðið til að hún yrði þar í meðferð í sex mánuði, en sambýlismaður hennar hafi verið í vímuefnaneyslu en hugað á meðferð. Á fundi stefnanda hafi verið samþykkt að börnin yrðu vistuð hjá foreldrum stefndu í eitt ár í samræmi við vilja stefndu, sbr. 1. mgr. 25. gr. barnaverndarlaga. Jafnframt hafi verið ákveðið að leggja málið fyrir að nýju án tafar með tilliti til framtíðardvalarstaðar barnanna, ef meðferðaráætlanir myndu ekki ganga eftir. Upplýsingar hafi borist frá leikskóla barnanna 13. september 2011 þar sem fram hafi komið að mjög jákvæðar breytingar hafi orðið hjá börnunum eftir að þau hafi farið í vistun hjá foreldrum stefndu og þá sérstaklega hjá drengnum. Fram hafi komið að hann væri hreinn og að reykingalykt væri ekki lengur til staðar, einnig að tal og orðaforði hefði aukist, framburður væri skýrari og að öll tjáning hefði aukist. Þann 6. október 2011 hafi starfsmaður Krýsuvíkur haft samband við starfsmann Barnaverndar Reykjavíkur. Fram hafi komið að stefnda hafi farið á spítala daginn áður og ekki snúið aftur. Stefnda hafi haft samband við starfsmann Barnaverndar Reykjavíkur 11. október 2011 og viðurkennt að vera fallin á vímuefnabindindi sínu. Mál barnanna hafi verið bókað á meðferðarfundi starfsmanna Barnaverndar Reykjavíkur 12. október 2011 þar sem fram hafi komið að málið yrði lagt fyrir fund stefnanda með tillögu um varanlegt fóstur barnanna. Stefnda og sambýlismaður hennar hafi mætt til viðtals hjá starfsmönnum Barnaverndar Reykjavíkur 17. október 2011. Fram hafi komið að þau væru heimilislaus og byggju í bíl sínum. Aðspurð um hvað þau ætluðu að gera í sínum málum hafi þau nefnt hjónabandsráðgjöf og að leita aðstoðar sálfræðings. Stefndu og sambýlismanni hennar hafi verið greint frá því að málið yrði lagt fyrir fund stefnanda með tilliti til framtíðardvalarstað barnanna þar sem meðferðaráætlun hafi ekki gengið eftir. Foreldrar stefndu hafi mætt til viðtals hjá starfsmönnum Barnaverndar Reykjavíkur 17. október 2011. Fram hafi komið að þau sæktust ekki eftir að vera með börnin í áframhaldandi vistun þar sem þau teldu að það væri börnunum fyrir bestu að fara í varanlegt fóstur. Skriflegar upplýsingar hafi borist frá Krýsuvík 3. nóvember 2011. Þar hafi komið fram að stefnda hefði staðið sig ágætlega í fyrstu en hefði hrakað eftir heimsókn til Reykjavíkur þar sem hún hafi hitt sambýlismann sinn. Þá hafi meðferðinni lokið. Einnig hafi komið fram að stefnda hefði þurft mun lengri tíma, þar sem hún hafi verið orðin mjög veik, ekki síst andlega eftir mikla neyslu og mjög erfiða sambúð. Mat ráðgjafa í Krýsuvík hafi verið að stefnda ætti langt í land, ekki síst fyrir þá sök að hún virtist ekki hafa tök á að enda sambúðina við sambýlismann sinn, sem væri stefndu og börnunum mjög skaðleg. Þá hafi verið talið útilokað fyrir stefndu að ná bata nema með þéttri meðferð og mikilli aðstoð í framhaldi af því. Málið hafi verið tekið fyrir að nýju á fundi stefnanda 15. nóvember 2011. Fram hafi komið að stefnda og sambýlismaður hennar væru mótfallin vistun barnanna í varanlegu fóstri og lýstu sig reiðubúin til samvinnu um að bæta uppeldisaðstæður barnanna í þeirra umsjá. Það hafi verið mat stefnanda að börnin byggju við óviðunandi uppeldisaðstæður í umsjá stefndu og að þær stuðningsaðgerðir sem reyndar hefðu verið á grundvelli barnaverndarlaga hefðu ekki megnað að breyta því ástandi og væru fullreyndar. Börnin væru á viðkvæmum aldri og í brýnni þörf fyrir stöðugleika þannig að persónueiginleikar þeirra og þroski fengju að njóta sín. Með hagsmuni barnanna að leiðarljósi og með tilliti til ungs aldurs þeirra hafi það verið mat stefnanda að mikilvægt væri að finna börnunum framtíðarheimili og umönnunaraðila þar sem öryggi þeirra og þroskavænlegar uppeldisaðstæður væru tryggðar. Hafi stefnandi því talið að hagsmunum barnanna væri best borgið með því að þau færu í varanlegt fóstur til 18 ára aldurs. Stefnandi hafi falið borgarlögmanni að annast fyrirsvar og gera kröfu um að stefnda yrði svipt forsjá barna sinna, B og A, sbr. a- og d-lið 29. gr. barnaverndarlaga. Í bókun stefnanda hafi komið fram að fyrir lægi samþykki stefndu fyrir vistun barnanna til 12. ágúst 2012. Afturkalli stefnda samþykki sitt skuli málið lagt fyrir án tafar með tilliti til þvingunarráðstafana á grundvelli barnaverndarlaga. Stefnda sé enn í sambandi við sambýlismann sinn og hafi þau verið heimilislaus um nokkurt skeið. Í nóvember 2011 hafi þau haldið til í bíl, en svo fengið að vera á heimili foreldra sambýlismanns stefndu um skeið eða þar til þeim hafi verið vísað á dyr í byrjun ársins 2012. Þau hafi fengið inni hjá fjölskyldu og vinum á milli þess sem þau hafi átt næturstað í bíl sínum. Stefnda hafi hafið meðferð í Hlaðgerðarkoti í desember sl., en farið úr meðferðinni eftir vikudvöl. Hún telji sig þurfa að fara í langtímameðferð til að ná tökum á vanda sínum og hafi talað um að hún stefni að því að fara í innlögn á deild 33A á Landspítala og síðan í Krýsuvík. Stefnda hafi átt umsókn um meðferð í Krýsuvík síðan í byrjun janúar 2012, en ekki verið nægilega dugleg að endurnýja hana svo hún hafi ekki komist þar að. Þá hafi stefnda meira og minna verið í neyslu síðan málefni barnanna hafi farið fyrir fund stefnanda 15. nóvember 2011 og ekki nýtt sér þau úrræði sem í boði séu til að styðja hana til vímuefnaleysis. Stefnda kveðist hafa átt stutt edrútímabil inn á milli en þau hafi verið tengd líkamlegum veikindum. Í byrjun janúar 2012 hafi stefnda fengið flensu og kvef og í lok mánaðarins hafi hún verið lögð inn á Landspítala vegna blæðandi magasárs. Börnin hafi dvalist á heimili foreldra stefndu og sýnt miklar framfarir og liðið vel. Umgengni barnanna við stefndu hafi verið afar lítil síðan þau hafi farið á fósturheimilið. Að sögn foreldra stefndu hafi börnin hitt foreldra sína í júlí, nóvember og desember 2011 á heimili þeirra. Þá hafi þau hitt börnin í eina til tvær klukkustundir og hafi fósturforeldrarnir verið á heimilinu á meðan umgengnin hafi farið fram. Umgengnin hafi gengið ágætlega, en fósturforeldrarnir telji foreldrana hafa verið undir áhrifum á meðan þau hafi verið með börnunum. Stefnda hafi ekki sóst eftir umgengni við starfsmenn Barnaverndar Reykjavíkur. Sú umgengni sem hafi verið við börnin hafi verið ákveðin af stefndu og fósturforeldrum án vitneskju starfsmanna Barnaverndar Reykjavíkur. Upplýsingar hafi borist frá lögreglustjóranum á höfuðborgarsvæðinu 20. janúar sl., þar sem tilgreind séu fjölmörg lögregluafskipti af stefndu og sambýlismanni hennar frá 1. janúar 2008 til 6. janúar 2012. Þar komi jafnframt fram að sambýlismaður stefndu sé meðlimur í [...]. Þann [...] sl. hafi stefnda verið handtekin, ásamt sambýlismanni sínum, grunuð um að halda karlmanni nauðugum í bíl sínum. Þegar lögreglan hafi ætlað að stöðva bílinn hafi sambýlismaður stefndu reynt að komast undan. Þegar bíllinn hafi loks verið stöðvaður hafi sambýlismaður stefndu reynst undir áhrifum fíkniefna. Við leit á stefndu hafi fundist fíkniefni. Við skýrslutöku hafi hún viðurkennt að hafa verið undir áhrifum áfengis, lyfja og fíkniefna þegar atburðirnir hafi átt sér stað. Foreldrar stefndu hafi haft samband við starfsmenn Barnaverndar Reykjavíkur 25. janúar sl. og óskað eftir því að börnunum yrði fundið nýtt fósturheimili, þar sem þau hefðu misst trúna á að stefnda myndi leita sér hjálpar og ná að verða edrú til að sinna börnum sínum. Málið hafi verið tekið fyrir á meðferðarfundi starfsmanna Barnaverndar Reykjavíkur 1. febrúar sl., þar sem bókað hafi verið að aflað yrði afstöðu stefndu varðandi það að börnin færu á annað fósturheimili með tilliti til þess hvort hún samþykkti fóstur þrátt fyrir það. Stefnda hafi sagst ekki myndu samþykkja að börnin færu á annað fósturheimili, en óskað eftir að fá að tilnefna fósturforeldra. Málið hafi aftur verið tekið fyrir á meðferðarfundi starfsmanna Barnaverndar Reykjavíkur 8. febrúar sl., þar sem bókað hafi verið að stefnda samþykkti ekki að börnin færu á annað fósturheimili, nema hún gæti fundið einhvern sjálf. Málið hafi verið tekið fyrir að nýju á fundi stefnanda 6. mars sl. Lögmaður stefndu hafi mætt á fundinn. Fram hafi komið að stefnda væri erlendis í fríi, en vissi af fyrirtöku málsins. Hún væri ekki reiðubúin til að taka við umsjá barnanna, enda hafi ekkert legið fyrir um að hún hafi tekið á vímuefnavanda sínum. Í ljósi ungs aldurs barnanna og afstöðu foreldra stefndu hafi verið talið brýnt að hefja aðlögun þeirra á nýtt fósturheimili. Þar sem samþykki stefndu skorti fyrir vistun barnanna hjá öðrum en núverandi fósturforeldrum var málið tekið til úrskurðar, sbr. b-lið 1. mgr. 27. gr. barnaverndarlaga. Stefnda skýrir svo frá í greinargerð sinni að hún sé alkóhólisti og hafi þurft að leita sér meðferðar vegna sjúkdóms síns. Árið 2008 hafi hún farið í meðferð í Vík og í kjölfar þess leitað sér meðferðar hjá Eygló Guðmundsdóttur sálfræðingi. Meðferðin hafi gengið vel og hún verið edrú í þrjú og hálft ár. Í apríl 2011 hafi hún veikst og þurft að leggjast inn á spítala og gangast undir aðgerð. Í kjölfarið hafi hún fallið á áfengisbindindi sínu. Stefnda hafi sjálf haft samband við stefnanda og óskað aðstoðar til þess að vinna bug á vandamálum sínum. Hún hafi í kjölfarið farið í Krýsuvík, en liðið illa þar og viljað reyna önnur úrræði. Hún hafi lengi verið á biðlista eftir plássi í Hlaðgerðarkoti og Vogi og loks fengið innlögn á Vog þar sem hún hafi hafið meðferð. Hún ætli sér að ljúka þeirri meðferð og það sé einlægur ásetningur hennar að ná varanlegum tökum á áfengisvanda sínum og geta þannig búið börnum sínum gott heimili. Stefnda vilji hins vegar að það komi skýrlega fram að þrátt fyrir framangreindar athugasemdir sé hún með engu móti að reyna að draga fjöður yfir þann áfengisvanda sem hún hafi glímt við eða þau neikvæðu áhrif sem neyslan hafi haft á börn hennar. Hún telji hins vegar að vandinn sé ekki eins djúpstæður og haldið sé fram í stefnu. Í því sambandi bendi hún á að í þau fáu skipti sem hún hafi fallið á bindindi sínu hafi slíkt aðeins varað í skamman tíma og hún hafi umsvifalaust sett sig í samband við stefnanda til að leita eftir aðstoð við að komast í meðferð. Einnig beri að hafa í huga að þegar stefnda hafi fallið á áfengisbindindi sínu núna síðast, hafi hún verið undir miklu álagi, enda nýverið þurft að gangast undir erfiða læknisaðgerð. Þrátt fyrir áfengisvandamál hafi stefnda ávallt lagt sig fram við að búa börnum sínum gott heimili. Börnin hafi aldrei liðið skort af neinu tagi og hugsað hafi verið um þau af góðmennsku. Stefnda sé í raun framúrskarandi móðir, að því frátöldu að hún hafi glímt við áfengissýki. Þá hafi hún sterkt stuðningsnet í kringum sig og ástríka fjölskyldu sem hafi verið til staðar fyrir börn hennar ef á hafi þurft að halda. Þá bendi hún á að hún sé ekki lengur í sambúð með barnsföður sínum, F. Við aðalmeðferð málsins gaf stefnda skýrslu ásamt Birni Ragnarssyni, ráðgjafa í Krýsuvík, sálfræðingunum Guðrúnu Oddsdóttur, Eygló Guðmundsdóttur og Rögnu Ólafsdóttur, Írisi Ósk Ólafsdóttur og Helgu Jónu Sveinsdóttur, starfsmönnum Barnaverndar Reykjavíkur, og G. II Stefnandi byggir á að ávallt hafi verið leitast við að eiga eins góða samvinnu við stefndu um málið og aðstæður hafi leyft. Allt frá þeim tíma er málefni barnanna hafi komið inn á borð starfsmanna stefnanda hafi stefndu staðið til boða stuðningur barnaverndaryfirvalda með það að leiðarljósi að hún næði tökum á vímuefnavanda sínum og gæti annast börnin og þau notið forsjár hennar. Að mati stefnanda hafi enn fremur verið leitast við að beita eins vægum úrræðum gagnvart stefndu og unnt hafi verið hverju sinni, en óhjákvæmilegt hafi reynst að vista börnin utan heimilis stefndu sökum djúpstæðs og langvarandi áfengis- og vímuefnavanda hennar. Stefnandi telji gögn málsins sýna, svo ekki verði um villst, að stuðningur samkvæmt barnaverndarlögum sé fullreyndur. Frá því að stefnda hafi fallið á áfengis- og vímuefnabindindi sínu um miðbik ársins 2011 hafi hún ekki lokið meðferð og staða hennar fari síversnandi. Þegar jafnframt sé tekið mið af málefnum stefndu og eldri barna hennar hjá barnaverndaryfirvöldum allt frá árinu 2006 til dagsins í dag sé ljóst að sagan endurtaki sig í sífellu. Staða sambýlismanns stefndu sé jafnframt mjög slæm. Stefnandi telji að gögn málsins sýni, svo ekki verði um villst, að daglegri umönnun barnanna verði stefnt í verulega hættu fari stefnda með forsjá þeirra. Gögn málsins sýni enn fremur að stefnda sé í besta falli vanhæf til að fara með forsjána vegna djúpstæðs áfengis- og vímuefnavanda. Heilsu og ekki síst þroska barnanna sé hætta búin fari stefnda með forsjá þeirra eins og málum sé háttað. Hagsmunir barnanna mæli eindregið með því að stefnda verði svipt forsjá þeirra og þau verði vistuð á heimili á vegum stefnanda, þar sem vel sé hlúð að þeim og réttur þeirra til viðunandi uppeldis og umönnunar sé tryggður. Jafnframt mæli hagsmunir barnanna með því að stöðugleiki ríki í lífi þeirra og að gengið verði frá varanlegu fóstri þeirra á núverandi fósturheimili þar sem þau aðlagist sérstaklega vel, en þangað hafi börnin flutt í lok marsmánaðar sl. Þá séu batahorfur stefndu sáralitlar að mati sérfræðinga, nema með mjög stífri og langvinnri meðferð sem sýnt sé að stefnda hafi ekki ráðið við þrátt fyrir ítrekaðar tilraunir. Skilyrði forsjársviptingar eins og þau komi fram í a- og d-lið 1. mgr. 29. gr. barnaverndarlaga séu því uppfyllt í máli þessu að mati stefnanda. Krafa stefnanda um forsjársviptingu byggist einkum á því að ítrekað hafi verið leitast við að aðstoða stefndu við að taka á vandamálum sínum með það að markmiði að börnin njóti uppeldis og forsjár hennar. Stefnda eigi við alvarlegan vímuefnavanda að stríða auk geðheilsubrests og sem bein afleiðing þess sé hæfni hennar sem forsjáraðila verulega skert. Stefnandi telji að stuðningsaðgerðir á grundvelli barnaverndarlaga dugi ekki til að tryggja öryggi barnanna til frambúðar hjá stefndu. Börnin séu á sérstaklega viðkvæmum aldri og geti umhverfi þeirra haft mótunaráhrif á þau fyrir lífstíð. Brýna nauðsyn beri til að grípa inn í aðstæður barnanna áður en það sé orðið um seinan. Verði langtímaaðgerðir ekki reyndar á þessu stigi megi gera ráð fyrir því að börnin bíði þess ekki bætur. Allt samstarf við stefndu sé nú fullreynt, enda hafi verið gerðar þrjár meðferðaráætlanir á árinu 2011 sem ekki hafi gengið eftir og stefnda hafi fallið á vímuefnabindindi. Stefnda sé á engan hátt í stakk búin til að sinna uppeldi barna sinna og velferð þeirra sé hætta búin af því að búa hjá henni. Það séu frumréttindi barna að búa við stöðugleika í uppvexti og þroskavænleg skilyrði. Stefnandi telji að það hafi sýnt sig að stefnda geti ekki búið börnum sínum þau uppeldisskilyrði sem þau eigi skýlausan rétt á. Forsjárréttur foreldra takmarkist af þeim mannréttindum barna að njóta forsvaranlegra uppeldisskilyrða. Þegar hagsmunir foreldra og barns vegist á, séu hagsmunir barnsins, hvað því sé fyrir bestu, þyngri á vogarskálunum. Þessi regla sé grundvallarregla í íslenskum barnarétti og komi einnig fram í þeim alþjóðlegu sáttmálum sem Ísland sé aðili að. Hinu opinbera sé og skylt að veita börnum vernd svo sem mælt sé fyrir um í stjórnarskrá lýðveldisins Íslands nr. 33/1944, barnaverndarlögum nr. 80/2002 og samningi Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins. Þá eigi reglan sér einnig stoð í 2. mgr. 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994, og í alþjóðasamningi um borgaraleg og stjórnmálaleg réttindi. Með skírskotun til alls framanritaðs, meginreglna í barnaverndarrétti, sbr. 4. gr. barnaverndarlaga, og gagna málsins geri stefnandi þá kröfu að K verði svipt forsjá barna sinna, A og B, sbr. a- og d-lið 1. mgr. 29. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002, enda muni önnur og vægari úrræði ekki skila tilætluðum árangri. Um lagarök vísi stefnandi meðal annars til barnaverndarlaga nr. 80/2002, Mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994, samnings Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins, alþjóðasamnings um borgaraleg og stjórnmálaleg réttindi og laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. III Stefnda telur að ekki séu fyrir hendi lögmæt skilyrði til að svipta hana forsjá barna sinna. Forsjársvipting sé andstæð hagsmunum barnanna, auk þess sem beita megi öðrum og vægari úrræðum. Þannig fari forsjársvipting í bága við meðalhófsreglu stjórnsýsluréttar og meginreglur barnaverndarlaga. Stefnda kveðst byggja kröfu sína aðallega á því að skilyrði 1. mgr. 29. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002 séu ekki uppfyllt og því skorti lagaskilyrði fyrir því að svipta hana forsjá yfir börnum sínum. Stefnandi reisi kröfur sínar á a- og d-lið 1. mgr. 29. gr. laganna, en hún telji skilyrði þau sem talin séu upp í þessum stafliðum ákvæðisins ekki uppfyllt í málinu. Forsjársvipting sé alvarlegt inngrip. Ekki beri að taka kröfu um slíkt til greina nema ríkar ástæður liggi þar að baki, enda sé hverju barni eðlilegt að alast upp hjá eigin foreldrum. Náin tengsl séu á milli stefndu og barna hennar. Hún telji sig góðan uppalanda sem geti búið börnum sínum gott heimili. Hún neiti því ekki að hafa átt við áfengisvanda að stríða. Hún hafi hins vegar tekið sig verulega á í þeim efnum. Hún hafi hugsað vel um börn sín og ávallt séð um að þau vanhagaði ekki um nokkurn hlut. Ekkert í málinu bendi til þess að dagleg umönnun barnanna hafi ekki verið góð, hvað þá að henni hafi verið verulega ábótavant eins og lagaákvæðið áskilji. Bæði börn stefndu séu mjög tengd henni. Samskipti hennar og barnanna hafi enn fremur ávallt verið afar góð og jákvæð. Stefnda telji að ef kröfur stefnanda verði teknar til greina væri það í andstöðu við markmið barnaverndarlaga, eins og það sé skilgreint í 2. gr. laganna, þar sem meðal annars komi fram það markmið að styrkja fjölskyldur í uppeldishlutverki sínu. Verði ekki með nokkru móti séð að forsjársvipting leiði til styrkingar fjölskyldu stefndu, heldur sé þvert á móti um að ræða afar íþyngjandi úrræði og verulegar líkur á því að afleiðingarnar geti verið alvarlegar fyrir börn hennar. Úrræðið sé til þess fallið að sundra fjölskyldunni og brjóta hana niður. Í ákvæði d-liðar 1. mgr. 29. gr. laga nr. 80/2002 sé barnaverndarnefnd veitt heimild til að krefjast þess fyrir dómi að foreldrar, annar þeirra eða báðir, skuli sviptir forsjá ef fullvíst er talið að líkamlegri eða andlegri heilsu barns eða þroska þess sé hætta búin sökum þess að foreldrar séu augljóslega vanhæfir til að fara með forsjána, svo sem vegna vímuefnaneyslu, geðrænna truflana eða greindarskorts eða að breytni foreldra sé líkleg til að valda barni alvarlegum skaða. Af hálfu stefndu sé á því byggt að ofangreind skilyrði nefnds lagaákvæðis séu ekki uppfyllt í málinu. Ekki verði annað ráðið af gögnum málsins en að andleg heilsa stefndu sé góð. Hún glími ekki við geðrænar truflanir og sé ekki greindarskert. Stefnda geri sér hins vegar að fullu grein fyrir sjúkdómi sínum og með viljann að vopni hafi hún verið dugleg við að vinna í sínum málum. Hún sæki nú meðferð í Krýsuvík og ætli sér að ná varanlegum tökum á áfengisvanda sínum í eitt skipti fyrir öll. Af framansögðu leiði að hvorki skilyrði a- né d-liðar 1. mgr. 29. gr. laga nr. 80/2002 séu uppfyllt í málinu og þar af leiðandi beri að sýkna stefndu af kröfum stefnanda. Þessu til viðbótar bendi stefnda á að forsjársvipting, ef til hennar kæmi, sé í brýnni andstöðu við 2. mgr. 29. gr. sömu laga. Óheimilt hafi verið að beita úrræði 1. mgr. 29. gr. barnaverndarlaga, þar sem unnt hafi verið að beita vægara úrræði miðað við þá stöðu sem hafi verið uppi. Í þessu sambandi vísi stefnda til meðalhófsreglu stjórnsýsluréttar, sem lögfest sé í 12. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Einnig vísist til 7. mgr. 4. gr. barnaverndarlaga þar sem fram komi að barnaverndaryfirvöld skuli eftir föngum gæta þess að almenn úrræði til stuðnings fjölskyldu séu reynd áður en gripið sé til annarra úrræða. Þau skuli jafnframt ávallt miða við að beitt sé vægustu ráðstöfunum til að ná þeim markmiðum sem að sé stefnt. Því aðeins skuli gert ráð fyrir íþyngjandi ráðstöfunum að lögmæltum markmiðum verði ekki náð með öðru og vægara móti. Stefnda hafi samþykkt vistun barna sinna utan heimilis í tólf mánuði, eða frá 12. ágúst 2011 til 12. ágúst 2012. Stefnda hafi notað þann tíma til að vinna bug á sjúkdómi sínum. Þrátt fyrir það hafi strax í nóvember verið lagt til af stefnanda að stefnda yrði svipt forsjá barna sinna. Það virðist því aldrei hafa staðið til hjá stefnanda að gefa stefndu tækifæri til að ná tökum á lífi sínu og hafi því verið ákveðið níu mánuðum áður en vistun utan heimilis hafi átt að renna út að svipta stefndu forsjá barna sinna. Meðalhófsregla stjórnsýsluréttar komi skýrt fram í 2. mgr. 29. gr. barnaverndarlaga, en þar segi að kröfu um sviptingu forsjár skuli því aðeins gera að ekki sé unnt að beita öðru og vægara úrræði til úrbóta eða slíkar aðgerðir hafi verið reyndar án viðunandi árangurs. Slíkt vægara úrræði sé að finna í 1. mgr. 28. gr. barnaverndarlaga þar sem segi að heimilt sé að úrskurða um vistun barns utan heimilis í allt að tólf mánuði í senn. Að mati stefnda hafi stefnandi bersýnilega horft fram hjá þessu ákvæði við meðferð málsins. Með ákvæði 28. gr. barnaverndarlaga sé foreldrum í raun gefið tækifæri til að láta af óreglu og ná tökum á lífi sínu áður en til varanlegrar forsjársviptingar komi. Stefnandi hafi aftur á móti ekki veitt stefndu þetta tækifæri að fullu, en þekkt sé að oft dugi ein áfengismeðferð ekki til þess að áfengissjúklingur nái bata. Að framangreindri ástæðu sé ekki unnt að verða við kröfum stefnanda í þessu máli og beri því að sýkna stefndu af kröfum stefnanda. Hin svonefnda rannsóknarregla sé lögfest í 1. mgr. 41. gr. barnaverndarlaga, sbr. einnig 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Reglan sé þess efnis að stjórnvaldi beri að sjá til þess að mál sé nægjanlega vel upplýst áður en ákvörðun sé tekin í því. Á því sé byggt af hálfu stefndu að rannsóknarreglan hafi verið virt að vettugi áður en úrskurður stefnanda hafi verið kveðinn upp. Í ljósi alls ofangreinds sé ljóst að engin lagaskilyrði séu fyrir því að svipta stefndu forsjá barna sinna. Dómkrafa stefnanda gangi miklu lengra en nauðsyn krefji, auk þess sem úrræðið brjóti gegn mjög brýnum hagsmunum barnanna af að fá að njóta stuðnings móður sinnar, sem sé þeim afar náin. Löggjafinn hafi veitt stefnanda úrræði til að bregðast við aðstæðum þeim sem uppi séu í málinu án þess að sundra fjölskyldunni. Vísað sé til ákvæða barnaverndarlaga nr. 80/2002, einkum til 2. gr., 4. gr., 2. mgr. 12. gr., og 29. gr. laganna. Einnig sé vísað til stjórnsýslulaga nr. 37/1993, einkum til 10. og 12. gr. og hinnar almennu meðalhófsreglu stjórnsýsluréttar. Þá sé vísað til XXI. kafla laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála varðandi málskostnað en stefnda njóti gjafsóknar samkvæmt 60. gr. barnaverndarlaga. IV Stefnandi byggir kröfu sína um að stefnda verði svipt forsjá barna sinna, A og B, á a- og d-lið 1. mgr. 29. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002. Samkvæmt þeim ákvæðum er barnaverndarnefnd heimilt að krefjast þess fyrir dómi að foreldrar skuli sviptir forsjá ef hún telur að daglegri umönnun, uppeldi eða samskiptum foreldra og barns sé alvarlega ábótavant með hliðsjón af aldri þess og þroska eða ef fullvíst er að líkamlegri eða andlegri heilsu barns eða þroska sé hætta búin sökum þess að foreldrar séu augljóslega vanhæfir til að fara með forsjána, svo sem vegna vímuefnaneyslu, geðrænna truflana eða greindarskorts eða að breytni foreldra sé líkleg til að valda barni alvarlegum skaða. Samkvæmt 2. mgr. 29. gr. skal því aðeins gera kröfu um sviptingu forsjár að ekki sé unnt að beita öðrum vægari úrræðum til úrbóta eða slíkar aðgerðir hafi verið reyndar án viðunandi árangurs. Stefnda byggir á því að skilyrðum a- og d-liðar 1. mgr. 29. gr. laga nr. 80/2002 sé ekki fullnægt í málinu og að hægt sé að beita vægari úrræðum samkvæmt lögunum, svo sem 28. gr. þeirra, þar sem kveðið sé á um að unnt sé að vista börn utan heimilis tímabundið til allt að tólf mánaða í senn. Sonur stefndu, A, er fæddur [...] 2008 og er því fjögurra ára. Dóttir hennar, B, er fædd [...] 2009 og er því tæplega þriggja ára. Stefnda hefur farið ein með forsjá barnanna. Hún hefur verið í óskráðri sambúð með föður barnanna, F. Börnin voru vistuð hjá foreldrum stefndu, með hennar samþykki frá 12. maí 2011 til 12. ágúst sama ár, sbr. 25. gr. barnaverndarlaga. Stefnda samþykkti áframhaldandi vistun barnanna hjá foreldrum sínum frá þeim degi til 12. ágúst 2012. F undirritaði yfirlýsingar um að honum væri kunnugt um framangreindar ráðstafanir og hefði verið gerð grein fyrir eðli og réttaráhrifum þeirra. Þann 25. janúar sl. óskuðu foreldrar stefndu eftir því að börnunum yrði fundið annað varanlegt fósturheimili. Stefnda hafnaði því að börnin færu á annað heimili. Þann 6. mars sl. var kveðinn upp úrskurður Barnaverndarnefndar Reykjavíkur um vistun barnanna á heimili á vegum nefndarinnar, sbr. b-lið 1. mgr. 27. gr. barnaverndarlaga. Þar sem krafist var forsjársviptingar áður en vistunartíma lauk helst sú ráðstöfun þar til dómur liggur fyrir, sbr. 2. mgr. 28. gr. laganna. Af gögnum málsins er ljóst að stefnda hefur átt við alvarlegan vanda vegna áfengis- og vímuefnaneyslu að stríða. Barnaverndaryfirvöld hófu afskipti af stefndu í apríl 2006 vegna þriggja eldri barna hennar. Í apríl 2011 þurfti lögregla að hafa afskipti af stefndu þar sem hún lenti í átökum við sambýlismann sinn. Samkvæmt skýrslu lögreglu gekk stefnda berserksgang í íbúð þeirra og elti sambýlismann sinn með hníf á lofti. Þá varð stefnda fyrir áverkum af hálfu sambýlismanns síns, en hún nefbrotnaði og það brotnaði upp úr augntóft. Stefnda hóf meðferð á Vogi í júní 2011 og fór í framhaldi á eftirmeðferð í Vík. Hún fór þaðan nokkrum dögum síðar án þess að ljúka meðferð. Stefnda hóf aftur meðferð í ágúst 2011 í Krýsuvík. Þann 5. október fór stefnda á sjúkrahús og sneri ekki aftur í meðferðina. Stefnda fór aftur í meðferð í Hlaðgerðarkoti í desember 2011, en fór þaðan eftir viku og féll aftur. Stefnda fór nokkrum sinnum á biðlista eftir meðferð á fyrri hluta ársins 2012, en mætti ekki eða endurnýjaði ekki umsóknina og féll af biðlista. Þann 4. júní sl. fór stefnda í meðferð á Vogi og þaðan í Krýsuvík þar sem hún hefur verið síðan. Stefnda lýsti neyslusögu sinni fyrir dóminum. Hún kvaðst hafa byrjað að drekka ellefu ára. Hún hafi átt erfitt með að mynda félagsleg tengsl og hafi gengið illa í skóla og verið lögð í einelti. Henni hafi fundist hún ekki getað farið á böll eða í aðrar félagslegar aðstæður án þess að fá sér í glas áður. Hún hafi farið að vinna á sjó og þegar hún hafi verið í landi hafi hún drukkið mikið og notað fíkniefni. Hún hafi hætt neyslu þegar hún hafi orðið ófrísk að tvíburum sem hafi fæðst árið 2002. Hún hafi búið með þáverandi eiginmanni sínum, sem hafi verið sjómaður, í [...]. Þegar E, dóttir þeirra sem hafi fæðst árið 2004, hafi verið um eins árs hafi neyslan byrjað aftur. Hún hafi byrjað með áfengisdrykkju á kvöldin þegar börnin hafi verið sofnuð. Árið 2004, nokkrum mánuðum eftir fæðingu E, hafi hún farið í stóra aðgerð. Hún hafi áður verið mikill matarfíkill, en eftir aðgerðina hafi hún ekki lengur getað borðað og farið að drekka meira. Á þessum tíma hafi neyslan orðið mjög slæm. Hún hafi byrjað að fara út að skemmta sér og börnin hafi verið mikið í pössun. Þegar maðurinn hennar hafi verið í landi hafi hún jafnvel horfið af heimilinu heila helgi. Hún hafi byrjað að fara í meðferðir í lok árs 2005. Hún hafi farið í margar meðferðir og lagst mörgum sinnum inn á Vog og geðdeild. Hún hafi ekki haft neina færni til að hætta að drekka. Hún hafi skilið við fyrri mann sinn og kynnst F þegar hún hafi verið í neyslu. Þau F hafi bæði verið í neyslu fyrstu mánuðina í sambandinu. Þau hafi búið í [...] þegar hún hafi orðið ófrísk að A. Það hafi verið mjög erfitt tímabil, hún hafi ekki getað verið edrú og ekki getað hætt að drekka. Hún hafi verið orðin mjög veik af áfengisneyslu, fengið krampa og slæm lyfjafráhvörf og hafi þurft að vera undir eftirliti. Þar sem hún hafi farið út úr meðferð hafi hún ekki komist inn á Vog. Hún hafi því hringt á fæðingardeild og beðið um hjálp við að komast í meðferð, þar sem hún hafi haft áhyggjur af því að hún myndi drepa sig úr neyslu. Þá hafi hún farið í meðferð í september 2007, meðan hún hafi gengið með A, og náð tæpu ári edrú áður en hún hafi fallið þegar A hafi verið [...], í [...] 2008. Hún hafi þá farið á geðdeild og aftur í meðferð. Hún hafi verið mjög illa farin, en hún hafi lent í miklu ofbeldi þegar hún hafi fallið. Hún kvaðst hafa farið á Vog og svo í Vík og verið edrú frá [...] 2008. Neyslan hafi hafist aftur eftir meðgöngu B. Hún hafi verið haldin miklum kvíða og hafi því verið fengið geðlyf. Þá hafi hún tekið svefnlyf þar sem hún hafi verið hætt að sofa. Í desember, eftir fæðingu B, hafi hún farið að fá mjög slæm verkjaköst og verið mjög veik. Æxli hafi verið fjarlægt úr henni og hún hafi fengið mjög sterk verkjalyf eftir það. Hún hafi svo lent í vélsleðaslysi þar sem aftur hafi verið bætt á verkjalyf, morfínskyld lyf. Notkun geðlyfja hafi aukist vegna þeirra áfalla sem hún hafi orðið fyrir. Hún hafi einnig lent í mótorhjólaslysi og tapað hluta af minninu. Þegar hún hafi svo fallið á áfengisbindindi í mars 2011 hafi hún verið nýkomin úr annarri aðgerð, þar sem gallblaðran hafi verið fjarlægð. Hún hafi verið lengi á biðlista eftir þeirri aðgerð og á meðan hún hafi beðið hafi hún þurft að fara nokkrum sinnum á Landspítalann og fengið morfínsprautur vegna verkja. Botnlangi hennar hafi verið tekinn úr henni á meðgöngu þegar hún hafi verið komin 27 vikur á leið. Þá sé hún með krónískt magasár sem hún hafi oft þurft að láta brenna fyrir. Þann 19. apríl 2011 hafi brotist úr slagsmál milli þeirra F. Hún hafi fengið stóran skurð, verið með brotna augntóft og nef, með marbletti víðs vegar um líkamann og handaför um hálsinn eftir þau. Í framhaldi af þessu hafi hún farið í meðferð á Vogi og svo farið í Vík. Hún hafi farið þaðan eftir viku og fallið samdægurs í neyslu. Þann 13. júlí 2011 hafi hún reynt að [...]. Hún hafi farið á geðdeild og á biðlista eftir Krýsuvík stuttu síðar. Hún hafi verið í Krýsuvík í fimm til sex vikur en þá farið úr meðferðinni og fallið. Þau F hafi haldið áfram í neyslu, en hún hafi farið í Hlaðgerðarkot í desember. F hafi aldrei farið í meðferð, þrátt fyrir loforð um það, hann hafi ekki lagt inn umsóknir neins staðar. F hafi sótt hana eftir eina viku í Hlaðgerðarkoti. Stefnda kvaðst hafa farið að draga úr neyslunni eftir að frelsissviptingarmálið hafi komið upp, [...] sl. Hún hafi farið til [...] og þegar hún hafi komið heim hafi hún haft mikla löngun til að eignast líf aftur. Henni hafi liðið mjög illa, helst ekki viljað vera til, upplifað sig óhæfa í öllu og hætt að fara út úr húsi. Hún hafi sofið á daginn og vakað á nóttunni, til þess að vera ekki vakandi á sama tíma og F. Þetta hafi verið mjög slæmt tímabil. F hafi í nokkur skipti reynt að drepa hana. Hún hafi verið mjög fegin þegar hún hafi komist í meðferð 4. júní sl. Stefnda lýsti sambandi sínu við F, barnsföður sinn, þannig að það hefði verið mjög erfitt. F væri fíkill og ofbeldismaður. Mikið hafi verið um andlegt, líkamlegt og jafnvel kynferðislegt ofbeldi í sambandi þeirra. Hún hafi á tímabili verið hrædd um að lifa ekki af næstu líkamsárás. Þau F hafi ekki haft sömu gildi. Hann hafi verið hrottalegur í framkomu, ógnandi og mjög orðljótur. Henni finnist það ekki koma heim og saman við barnauppeldi. Það hafi verið mjög mikið um vanlíðan, sérstaklega gagnvart börnunum. F hafi verið mjög erfiður viðureignar og erfitt að eiga í samskiptum við hann. Hann hafi notað það sem hann hafi getað til að stjórna henni. Meðal annars hafi hann tekið B og haldið frá henni. Hann hafi tekið hana sjálfa í gíslingu og notað ýmislegt til þess að hún færi ekki frá honum. Þegar hún hafi reynt að fara frá honum hafi það haft mjög alvarlegar afleiðingar fyrir hana. Samband þeirra hafi verið óheilbrigt. Það hafi verið viss lausn fyrir hana að fara aftur í neyslu. Henni hafi ekki fundist hún ráða við þær aðstæður sem hún hafi verið komin í og eina lausn hennar hafi verið að fara aftur að nota vímuefni. Hún hafi nú gefist upp og sé farin frá honum. Hann hafi beitt hana mjög alvarlegu ofbeldi í byrjun júní sl. þar sem lögreglan hafi verið kölluð til. Hún hafi hlaupið út úr íbúðinni sem þau hafi verið í og inn á [...] fyrir framan húsið. Þar hafi hún beðið mann um að aðstoða sig, en F hafi verið búinn að brjóta alla síma á heimilinu svo hún gæti ekki hringt eftir aðstoð. Hún hafi farið með lögreglu á spítala og þaðan í Kvennaathvarfið þar sem hún hafi verið þangað til hún hafi komist inn á Vog 4. júní sl. Hún hafi verið þar í 17 daga og í kjölfarið farið aftur í Kvennaathvarfið og þaðan í Krýsuvík. Hún hafi ekki verið í neinni neyslu síðan. F hafi einu sinni haft samband við hana síðan er hann hafi hringt til hennar í Krýsuvík fyrir um það bil einum og hálfum mánuði. Hann hafi sagt henni að hann væri að reyna að fá að hitta börnin sín, en það gengi ekki vel. Hann hafi beðið hana um að afsala sér forræðinu, en hún hafi neitað því og beðið hann um að hringja ekki og trufla ekki meðferðina. Stefnda greindi frá því að þegar henni liði illa eða hún færi í fíkn fyndi hún fyrir löngun til að tala við F. Hún viti að það sé sér mjög skaðlegt. Hún þurfi að vinna mikið með þetta og breyta hugarfari sínu og fara að trúa því að hún geti lifað án þess að hafa hann til staðar. Stefnda kvaðst lítil samskipti hafa haft við þrjú elstu börn sín fram að þeim tíma er hún hafi farið í meðferð. Hún hafi hitt þau eftir að hún hafi farið í Krýsuvík og þau tali saman í síma og sendi hvort öðru bréf. Hún hafi ekki viljað vera í samskiptum við neinn úr fjölskyldu sinni, á meðan hún hafi verið í neyslu. Hún kvaðst hins vegar vera tengd eldri börnum sínum og þau henni. Hún kvaðst aðspurð hafa þjáðst af fæðingarþunglyndi eftir fæðingu B og verið mikið lasin, meðal annars fengið æxli og sýkingu í sár vegna keisaraskurðar. Þá hafi hún lent í bæði vélsleðaslysi og mótorhjólaslysi. Foreldrar F hafi annast B mjög mikið fyrsta árið. Hún hafi átt erfitt með að tengjast henni og hafi farið eftir sérstöku skipulagi, þar sem henni hafi ekki fundist hún eiga hana. Stefnda kvað H, dóttur F, hafa annast um A þegar hún hafi fallið við [...] aldur hans og farið í meðferð. Hún hafi eitthvað aðstoðað þau veturinn 2010-2011 og orðið mjög náin A. Hún hafi búið inni á heimilinu, en þó ekki verið mjög mikið hjá þeim. Stefnda kvaðst hafa hitt börn sín, A og B, nokkrum sinnum eftir að hún féll í mars 2011 og fram til áramóta. Svo hafi hún ekkert séð þau fyrr en 17. ágúst sl. og aftur í september. Umgengnin hafi verið mjög erfið. B hafi lítið munað eftir henni og verið feimin. Hún hafi mikið leitað til fósturforeldra sinna. A hafi verið aðeins opnari, en óöruggur og feiminn. Hún kvaðst telja þau þurfa aðlögunartíma áður en þau kæmu aftur til hennar. Aðspurð um tannhirðu A kvaðst hún hafa verið búin að átta sig á að eitthvað væri að tönnunum í honum. Hún telji það hafa farið illa með tennur hans að hann hafi alltaf sofið með pela. Hún hafi verið búin að panta tíma hjá tannlækni og foreldrar hennar hafi farið með hann þangað þegar hann hafi farið í fóstur til þeirra. Hún hafi burstað tennur hans kvölds og morgna. Varðandi málþroska hans kvað hún hann hafa talað skringilega. Tvíburarnir hennar hafi líka gert þetta, þeir séu með málhömlun. Hún hafi farið með A í prófun hjá heyrnar- og talmeinastöðinni og afhent móður sinni prófið þegar börnin hafi farið til þeirra. Stefnda kvaðst vera í sambandi við foreldra sína, en hún væri að ávinna sér aftur traust þeirra. Engin samskipti hafi verið á milli þeirra á meðan hún hafi verið í neyslu. Hún kvaðst ekki eiga aðra fjölskyldu, en einhverja vini sem hún hafi átt síðan hún hafi verið barn. Stefnda greindi frá því að hún væri 75% öryrki vegna tveggja bílslysa sem hún hafi lent í um 18 ára aldur. Hún hafi ekki hirt um aðvaranir lækna og haldið áfram að vera á sjó, þrátt fyrir ráðleggingar um að vera heima vegna slæms baks. Þá kvaðst hún hafa verið að kljást við blæðandi magasár síðan 2004. Hún nýti ekki næringu úr fæðu og þurfi að fara vikulega á spítala til að fá næringargjafir og járn í æð. Þá nái hún ekki að halda uppi blóðbúskap og þurfi að fá blóðgjafir. Hún kvaðst ekki hafa verið greind með neina geðræna erfiðleika af geðlækni. Eina greiningin sem hún hafi fengið sé alkóhólismi. Hún sé þó mjög kvíðasækin og hafi alltaf verið. Stefnda kvaðst myndu þiggja stuðningsúrræði vegna barnanna kæmu þau aftur til hennar. Hún kvaðst telja það verulega mikilvægt fyrir sig, enda sé hún að hefja algerlega nýtt líf. Hún viti að það verði mikil vinna. Hún sé ekki vel á sig komin andlega eða líkamlega. Hún þurfi á mikill sálfræðiaðstoð að halda og stuðningsúrræðum. Hún þurfi að fara í eftirmeðferðarprógramm og hafi verið að skoða að fara í [...]. Þá yrði það gott fyrir hana að fara á áfangaheimili eftir meðferð, á meðan hún væri að læra að fara aftur út í samfélagið. Þetta taki langan tíma, enda þurfi hún mikla endurhæfingu. Hún kvaðst gera sér grein fyrir því að hún væri mjög lasin og vita hvað hún þyrfti að gera í því. Hún kvað hátt í þrjár vikur síðan hún hafi fengið andlega vakningu og hún trúi því nú að hún muni ekki þurfa að nota áfengi eða fíkniefni aftur. Þetta hafi verið lausn í lífi hennar, því hún hafi átt erfitt með að lifa í eigin skinni. Hún hafi verið í skaðlegu sambandi og verið mjög brotin. Hún kvaðst telja að hún yrði tilbúin til að taka við börnunum eftir um það bil eitt ár. Björn Ragnarsson ráðgjafi í Krýsuvík greindi frá því að stefnda tæki virkan þátt í meðferðinni þar og hann teldi batahorfur hennar góðar. Hann gerði nánari grein fyrir meðferð stefndu. Hann sagði meðferðina taka að lágmarki sex mánuði, en sjö til átta mánuðir væru algengir. Eftirfylgni væri í þrjá mánuði. Hann sagði árangur af meðferðinni vera þannig að 67% þeirra sem útskrifuðust úr meðferðinni væru edrú ári síðar. Hins vegar væri nokkuð brottfall úr meðferðinni. Ef miðað væri við alla þá sem hæfu meðferð næðu líklega um 40% þeirra þessum árangri. Í málinu liggur fyrir hluti sálfræðilegrar matsgerðar, dags. 22. júní 2010, sem unnin var að beiðni stefndu í forsjármáli hennar gegn fyrrverandi eiginmanni sínum, vegna deilu þeirra um forsjá dóttur þeirra, E. Matsgerðin er unnin af Rögnu Ólafsdóttur sálfræðingi. Í niðurstöðum persónuleikaprófs á stefndu kemur fram að stefnda hafi svarað heiðarlega og ekki reynt að fegra ímynd sína. Ekki kemur fram að hún sé haldin alvarlegum geðrænum sjúkdómum. Hins vegar kemur fram að hún upplifi tilfinningalegt álag sem einkennist af óánægju og eftirsjá. Þessi líðan sé oft til komin vegna utanaðkomandi vandamála. Hún verði fljótt reið, en jafni sig skjótt. Henni finnist hún ekki hafa stýrt lífi sínu á réttan máta og sjái eftir mörgu. Hún sé sjálfsgagnrýnin og viðkvæm fyrir skoðunum annarra. Hana skorti sjálftraust og sé tortryggin gagnvart fyrirætlunum annarra. Hún sé nokkuð innhverf og hafi tilhneigingu til að einangra sig. Hún sé einmana jafnvel þó hún sé innan um annað fólk. Henni sé umhugað um eigin heilsu og skýri frá nokkrum líkamlegum einkennum og verkjum. Hún vakni sjaldnast úthvíld. Hún þreytist auðveldlega og finni fyrir þreytu stóran hluta dagsins. Hún búi yfir góðum sjálfsstyrk og nægilegum úrræðum til að takast á við vandamál daglegs lífs. Hækkun sé á nokkrum af klínisku kvörðunum. Það komi fram að hún sé upptekin af líkamseinkennum og megi vera að hún noti kvartanir um líkamlega krankleika til að hafa áhrif á og stjórna öðrum. Hún sé sjálfmiðuð og krefjist athygli frá öðrum. Hún sé kröfuhörð á stuðning og umhyggju annarra og geri það ef til vill á óbeinan hátt. Fólk með prófmynd eins og þessa sé oft í uppreisn, hugsanlega gagnvart einhverjum í fjölskyldu þess eða yfirvaldi. Hún sé hvatvís og geti sýnt slaka dómgreind. Niðurstaða matsins er sú að stefnda sé vel hæft foreldri þegar hún er ekki í vímuefnaneyslu. Hún hafi ekki alltaf getað skapað dóttur sinni góðar uppeldisaðstæður vegna áfengisneyslu og óstöðugleika. Hún hafi brotist út úr vítahring neyslu og sýnt staðfestu í að ná jafnvægi, sem krefjist mikils sjálfstyrks. Hún hafi ákveðnar og skynsamlegar skoðanir í uppeldismálum. Ragna gaf skýrslu fyrir dóminum og greindi frá því að hún hafi talið stefndu hæfa til að fara með forsjá dóttur sinnar. Hún hafi talið hana hafa verið án vímuefna í þrjú ár. Hún kvaðst ekki hafa vitað um misnotkun verkjalyfja á þeim tíma sem matsgerðin hafi verið unnin. Dómurinn telur að stefnda hafi ekki gefið matsmanni raunsanna mynd af stöðu sinni. Samkvæmt gögnum málsins og framburði stefndu fyrir dómi bjó B, dóttir stefndu, að mestu leyti hjá föðurforeldrum sínum á þeim tíma sem matið átti sér stað, vegna fæðingarþunglyndis og annarra veikinda stefndu, en hún treysti sér ekki til að sjá um hana á þessum tíma. Þá kemur fram í gögnum frá Landspítala að 8. apríl 2010 leitaði stefnda á bráðamóttöku geðsviðs vegna þunglyndis, kvíða og misnotkunar á verkjalyfjum. Hún kvaðst þar hafa farið að misnota verkjalyf í kjölfar aðgerðar í febrúar það ár. Stefndu var vísað í undirbúningshóp á Teigi og einstaklingsviðtöl við sálfræðing. Fram kemur að hún hafi einungis mætt þrisvar í hópinn og illa í einstaklingsviðtöl. Göngudeildarþjónusta hafi ekki verið talin henta henni. Þann 20. maí hafi henni verið boðin innlögn á deild 33A til afeitrunar. Hún hafi þegið hana, en ekki mætt og ekki látið heyra frá sér. Þá er lýsing sú á heimilisaðstæðum stefndu og sambýlismanni sem kemur fram í matsgerðinni allt önnur en hefur nú komið fram í gögnum málsins og með framburði stefndu. Þykir dóminum að túlka verði niðurstöður matsgerðarinnar í þessu ljósi. Eygló Guðmundsdóttir sálfræðingur greindi frá því að stefnda hefði verið til meðferðar hjá henni í um það bil tvö til þrjú ár, með hléum. Hún hafi síðast verið hjá henni í lok árs 2009. Hún taldi ekkert hafa komið fram annað en að stefnda væri mjög hæf móðir. Hún taldi stefndu hafa verið án fíkniefna mest allan tímann í meðferðinni. Hún sagði stefndu vera mjög greinda konu, en hún hefði þjáðst af miklum félagslegum kvíða og depurð. Stefnda á að baki mjög langa sögu um áfengis- og fíkniefnaneyslu, en hún hóf neyslu ellefu ára að aldri. Neysla hennar hefur því staðið í um tvo áratugi, með nokkrum hléum. Af framburði stefndu og ráðgjafa á meðferðarheimilinu Krýsuvík verður ráðið að stefnda hafi náð nokkrum árangri í meðferð á síðustu vikum. Hins vegar þykir verða að líta til þess að um mjög stuttan tíma er að ræða. Stefnda hefur farið í fjölmargar meðferðir, án árangurs. Þann 10. ágúst 2011 fór hún til meðferðar að Krýsuvík, en útskrifaði sig sjálf 5. október. Í vottorði meðferðarfulltrúa í Krýsuvík kemur fram að stefnda hafi staðið sig ágætlega framan af, en hrakað eftir heimsókn í bæinn þar sem hún hafi hitt barnsföður sinn. Hún hefði þurft mun lengri tíma, en hún hafi verið orðin mjög veik, ekki síst andlega, eftir mikla neyslu og erfiða sambúð. Stefnda eigi langt í land og útilokað sé að hún nái bata nema með þéttri meðferð og mikilli aðstoð í framhaldi af henni. Af gögnum málsins og framburði þeirra sem gáfu skýrslu fyrir dómi, þykir sýnt að hæfni stefndu til þess að annast börn sín er mjög skert af völdum áfengis- og vímuefnaneyslu og andlegra erfiðleika. Samkvæmt fyrirliggjandi gögnum glímir stefnda auk fíknivanda við bipolar sjúkdóm, persónuleikaröskun og blandna kvíða- og geðlægðarröskun. Ljóst er að stefnda á mjög langt í land með að ná tökum á lífi sínu á þann hátt að hún verði fær um uppeldi tveggja ungra barna. Má telja ótvírætt að hún verði enn um sinn í nokkurri hættu á að falla aftur í neyslu áfengis eða fíkniefna. Stefnda er öryrki og á við bæði líkamlega og andlega kvilla að stríða, svo sem fram hefur komið. Hún er heimilislaus og hefur takmarkað stuðningsnet. Foreldrar stefndu, sem hafa verið hennar helstu stuðningsaðilar, óskuðu þess í upphafi ársins að börnunum A og B yrði fundið varanlegt fósturheimili, þar sem þau hefðu gefið upp von til þess að stefnda yrði edrú og gæti tekið við börnunum á ný. Faðir barnanna, F, hefur beitt stefndu ofbeldi og er í neyslu fíkniefna. Stefnda segir að sambandi þeirra hafi lokið í byrjun júní sl. er hann hafi beitt hana ofbeldi og þurft hafi að kalla til lögreglu og hún hafi í framhaldinu farið í meðferð. Börnin A og B eru tæplega þriggja og fjögurra ára. Þau eru nú vistuð á heimili á vegum Barnaverndarnefndar Reykjavíkur. Frá því stefnda féll á áfengisbindindi sínu í mars 2011 hitti stefnda þau þrisvar sinnum á heimili foreldra sinna, í júlí, nóvember og desember 2011. Samkvæmt upplýsingum frá móðurforeldrum var um að ræða stuttar heimsóknir stefndu og föður barnanna, þar sem þau voru undir áhrifum. Stefnda fór einnig eina helgi um sumarið 2011 með foreldrum sínum og börnunum í sumarbústað. Samkvæmt móður hennar var hún orkulítil og réði illa við börnin og heimilisstörf, en lék við börnin og þau voru ánægð að sjá hvert annað. Þá fór umgengni fram í ágúst og september sl. Fram hefur komið að sú umgengni hafi gengið vel, en börnin hafi leitað talsvert til fósturforeldra sinna sem hafi verið á staðnum. Stefnda bar fyrir dóminum að B hafi lítið munað eftir sér. Ljóst er að stefnda hefur lítið komið að umönnun barnanna frá fæðingu þeirra. Í um eitt ár dvöldu þau hjá föðurforeldrum og síðar hjá móðurforeldrum sínum. Á þessu tímabili hefur stefnda lítið sinnt umgengni við börnin. Umgengni hefur verið sjaldan og stutt og stefnda stundum verið undir áhrifum vímuefna. Börnin eru fjarlæg stefndu og þó að formlegt mat á tengslum stefndu við börn sín eða forsjárhæfni hennar liggi ekki fyrir telur dómurinn engu að síður að þau gögn sem liggi fyrir í málinu upplýsi það nægjanlega. Dómurinn telur að frumgeðtengsl á milli barnanna og stefndu hafi því ekki myndast eins og nauðsynlegt er fyrir geðheilsu þeirra. Guðrún Oddsdóttir sálfræðingur framkvæmdi mat á tengslum barnanna við fósturforeldra sína, G og I. Guðrún kom fyrir dóminn og gerði grein fyrir matinu. Hún greindi frá því að aðlögun barnanna að nýju fósturheimili hefði gengið mjög vel, þrátt fyrir að um þriðja heimili þeirra á stuttum tíma væri að ræða. Hún kvaðst telja að það yrði börnunum mjög erfitt og skaðlegt að þurfa aftur að skipta um heimili. Í 1. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002 er kveðið á um réttindi barna og skyldur foreldra. Þar segir að börn eigi rétt á vernd og umönnun. Þau skuli njóta réttinda í samræmi við aldur sinn og þroska. Foreldrum beri að sýna börnum sínum umhyggju og nærfærni og gegna forsjár- og uppeldisskyldum við þau svo sem best henti hag og þörfum þeirra. Þeim beri að búa börnum sínum viðunandi uppeldisaðstæður og gæta velfarnaðar þeirra í hvívetna. Samkvæmt 2. gr. laganna er markmið þeirra að tryggja að börn sem búi við óviðunandi aðstæður eða börn sem stofni heilsu sinni og þroska í hættu fái nauðsynlega aðstoð. Leitast skuli við að ná markmiðum laganna með því að styrkja fjölskyldur í uppeldishlutverki sínu og beita úrræðum til verndar einstökum börnum þegar það eigi við. Stefnandi gerir ekki kröfu um málskostnað. Rétt þykir að hvor aðila beri sinn kostnað af málinu. Stefndu var veitt gjafsókn í málinu með bréfi innanríkisráðuneytisins, dagsettu 1. júní sl. Gjafsóknarkostnaður stefndu, sem er málflutningsþóknun lögmanns hennar, Ómars Arnar Bjarnþórssonar héraðsdómslögmanns, 947.035 krónur, greiðist úr ríkissjóði. Við ákvörðun málskostnaðar hefur verið tekið tilliti til virðisaukaskatts. Barbara Björnsdóttir, settur héraðsdómari, kvað upp dóminn ásamt meðdómendunum Guðfinnu Eydal og Helga Viborg sálfræðingum. D Ó M S O R Ð : Stefnda, K, er svipt forsjá barna sinna, A og B. Málskostnaður fellur niður. Gjafsóknarkostnaður stefndu sem er þóknun lögmanns hennar, Ómars Arnar Bjarnþórssonar héraðsdómslögmanns, 947.035 krónur, að meðtöldum virðisaukaskatti, greiðist úr ríkissjóði.
Mál nr. 479/2009
Kynferðisbrot Börn
X var gefið að sök kynferðisbrot með því að hafa sumarið 2003 á heimili sínu látið A, fæddan árið 1991, hafa við sig munnmök og haft samræði við drenginn í endaþarm. Af hálfu ákæruvaldsins var þetta talið varða við 1. mgr. 202. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. Fram kom í málinu að X hefði í rúma tvo áratugi átt í verulegum geðrænum veikindum vegna aðsóknargeðklofa. A var sá eini sem bar vitni í málinu um ætluð atvik á heimili X og aðdraganda þeirra. Í þeim efnum var heldur ekki við sýnileg sönnunargögn að styðjast. Var miðað við að X hafnaði í öllum atriðum að hafa átt á árinu 2003 þau samskipti við A, sem hann bar um, og stóð því orð gegn orði. Talið var að þessu virtu að gæta yrði að því hvort í málinu lægju fyrir önnur atriði, sem áhrif gætu haft við mat á því hvort ákæruvaldinu hefði tekist að sanna þær sakir, sem X var borinn. Var meðal annars vitnisburður annarra rakinn í því skyni. Í héraðsdómi var lagt það mat á framburð A að hann væri í öllum atriðum trúverðugur. Það mat gat ekki komið til endurskoðunar fyrir Hæstarétti, sbr. 2. mgr. 208. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála. Til þess var á hinn bóginn að líta að ekkert þeirra atriða, sem fram kom í vitnisburði annarra og gögnum málsins, var talið veita viðhlítandi stuðning fyrir þeim sökum, sem X var borinn í málinu, og stóð þessi framburður því einn að baki sakargiftum. Gegn neitun X nægði þetta ekki til að ákæruvaldið fullnægði þeirri sönnunarbyrði, sem það ber samkvæmt 108. gr. laga nr. 88/2008. Var X því sýknaður af kröfum ákæruvaldsins og skaðabótakröfu A vísað frá héraðsdómi.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Ingibjörg Benediktsdóttir, Árni Kolbeinsson, Gunnlaugur Claessen, Jón Steinar Gunnlaugsson og Markús Sigurbjörnsson. Ríkissaksóknari skaut málinu til Hæstaréttar 23. júní 2009 í samræmi við yfirlýsingu ákærða um áfrýjun. Af hálfu ákæruvaldsins er þess aðallega krafist að ákærði verði dæmdur til refsingar, en til vara að staðfest verði niðurstaða héraðsdóms um að hann sæti vistun á viðeigandi hæli. A krefst þess að ákærða verði gert að greiða sér 5.541.575 krónur með vöxtum eins og dæmdir voru í héraði. Ákærði krefst aðallega sýknu en til vara að viðurlög verði milduð. Þá krefst hann þess aðallega að skaðabótakröfu verði vísað frá héraðsdómi, til vara að hann verði sýknaður af henni en að því frágengnu að dæmdar bætur verði lækkaðar. I Í málinu er ákærða gefið að sök kynferðisbrot með því að hafa í maí, júní eða júlí 2003 á heimili sínu að [...] í [...] látið A, fæddan [...] 1991, hafa við sig munnmök og haft samræði við drenginn í endaþarm. Í ákæru er þetta talið varða við 1. mgr. 202. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940 með áorðnum breytingum. Málið á rætur að rekja til þess að félagsmálastjóri [...] lét frá sér fara 7. janúar 2008 beiðni um rannsókn til lögreglunnar á [...]. Þar kom fram að B, stjúpfaðir A, hafi þann dag leitað til félagsmálastjórans og greint frá því að A hafi sagt sér að ákærði hafi á nánar tiltekinn hátt misnotað hann kynferðislega. Af þessu tilefni var tekin skýrsla af A fyrir dómi 28. janúar 2008. Þar greindi hann frá því að fyrir fimm til sex árum hafi hann farið í göngu með hund og ætlað í sund í [...] í [...]. Hann minnti að hann hafi meðal annars verið klæddur í sundskýlu, sem hann lýsti nánar. Þegar hann hafi verið kominn í nánd við sundstaðinn hafi hann sleppt hundinum lausum. Stuttu síðar hafi maður öskrað á hann og viðhaft orð um að hundur hans væri illa alinn upp og ætti að vera dauður. Hann hafi reynt að biðja manninn afsökunar, sem ekki hafi borið árangur í fyrstu, en maðurinn svo sagt þetta vera í lagi. Þegar þar var komið sögu hafi hundurinn verið týndur. A hafi farið að leita hundsins og séð til hans rétt hjá húsi mannsins, en þangað hafi hundurinn jafnan farið þegar hann strauk. Þegar þeir hafi verið komnir að húsinu hafi maðurinn spurt hvort hann vildi ekki fá peninga til að kaupa sér sælgæti. Hann hafi ekki viljað taka við peningum, en maðurinn þá sagst vera með rusl í herbergi í húsinu og boðið honum 1000 krónur fyrir að henda því. Sökum þess að hann hafi ekki viljað eiga á hættu að maðurinn bæri fram kæru út af hundinum hafi hann viljað sýna hjálpsemi og látið til leiðast. Þegar komið hafi verið inn í húsið hafi maðurinn vísað honum í tiltekið herbergi, en þar hafi verið mikið af dagblöðum, sem hann hafi átt að taka. Maðurinn hafi þá skyndilega lokað hann inni í herberginu og hann orðið mjög hræddur. Eftir stutta stund hafi maðurinn opnað á ný, tekið fast um öxl hans og beint honum yfir í svefnherbergi, þar sem maðurinn hafi skipað honum að afklæðast. Þegar hann hafi lokið við það hafi maðurinn rennt niður buxnaklauf og látið hann hafa við sig munnmök. Manninum hafi ekki líkað hvernig það var gert og snúið A í rúmi þannig að hann hafi legið á grúfu. Maðurinn hafi sótt sleipiefni, sett það á getnaðarlim sinn og rassinn á honum og haft síðan samræði við hann í endaþarm. Því hafi lokið eftir smá tíma og maðurinn þá farið fram, en komið til baka með hníf í hendi. Maðurinn hafi lagt hnífinn að kynfærum hans og svo spurt hvort hann vildi fara. Þegar hann hafi svarað því játandi hafi maðurinn farið með hann að bakdyrum á húsinu og sagt að hann mætti engum segja frá þessu atviki, því ella myndi maðurinn drepa foreldra hans og hundinn. Hann hafi flýtt sér í föt, sem hann minnti að hafi verið þau sömu og hann hafi verið í þegar hann kom í húsið, en aðspurður um sundskýlu sagðist hann vita „bara ekkert hvernig þetta endaði.“ Einhverjir krakkar hafi talað um að sundskýlan væri í garðinum við hús mannsins, en hann héldi að hann hafi tekið hana með sér og gætu því krakkarnir hafa verið að ræða um sundskýlu „sem einhver annar átti.“ Í skýrslunni lýsti hann herbergjaskipan í húsi mannsins og að nokkru hvernig þar hafi verið umhorfs. Aðspurður um hvort hann hafi einhverju sinni komið aftur í þetta hús sagðist hann hafa í janúar 2008 sagt vini sínum frá samskiptum við þennan mann, en þó „ekki allt“, heldur hafi hann sagt „svona þrjú orð „mér var nauðgað“.“ Vinurinn hafi reiðst svo við að heyra þetta að hann hafi lagt til að þeir færu saman til mannsins til að drepa hann. Þeir hafi síðan undir áhrifum kannabis farið með hulin andlit á heimili mannsins og haft meðferðis hníf, sem hann hafi ætlað að nota til að leggja til mannsins. Þegar til átti að taka hafi hann ekki getað gert það, en átt orðaskipti við manninn og meðal annars sakað hann um að hafa nauðgað pilti, sem hann hafi neitað. Fyrir liggur að maðurinn, sem A bar sökum í þessari skýrslu, sé ákærði. A gaf aftur skýrslu fyrir héraðsdómi 27. mars 2009 við aðalmeðferð málsins. Sú skýrsla var um flest í samræmi við fyrri framburð hans að því leyti, sem sömu atriði komu þar til tals. Í síðari skýrslunni kom þó skýrar fram en í þeirri fyrri að hundurinn hafi ráðist á ákærða þegar A hafi sleppt honum lausum nærri sundstað í [...]. Ákærði hafi orðið „alveg rosalega reiður“, en eftir skamma stund hafi hann verið orðinn góður og beðist fyrirgefningar. Þá kvaðst A ekki muna hvernig sundskýla hafi borist í bílskúr ákærða, en hann héldi að hann hafi ekki farið í hana þegar hann hafi yfirgefið hús ákærða, heldur tekið hana og síðan sleppt henni. Í framhaldi af ummælum um þetta kvað hann þó fastar að orði með því að segja að hann hafi örugglega ekki farið í sundskýluna, heldur hafi hann hent henni frá sér í bílskúrnum og hlaupið burt, enda hafi hún fundist þar og hann myndi ekki eftir að hafa gleymt henni. Þess er og að geta að í síðari skýrslunni kvaðst A fyrst hafa greint öðrum frá þessum atvikum í samtali við stjúpföður sinn snemma í janúar 2008, en síðan hafi hann sagt áðurnefndum vini sínum frá þessu í sömu viku. Ítrekað aðspurður neitaði hann því að hafa sagt nokkrum öðrum frá þessu fyrir þann tíma. Undir rekstri málsins í héraði var 27. nóvember 2008 að kröfu ákæruvaldsins dómkvaddur geðlæknir til að leggja mat á sakhæfi ákærða og er í hinum áfrýjaða dómi greint frá efni matsgerðar 5. febrúar 2009, svo og framburði matsmannsins fyrir dómi. Eins og þar kemur nánar fram hefur ákærði, sem fæddur er 1938, í rúma tvo áratugi átt í verulegum geðrænum veikindum vegna aðsóknargeðklofa, en af þeim sökum hafi hann meðal annars sætt stöðugri lyfjameðferð. Ákærði gaf skýrslu við rannsókn málsins hjá lögreglu 5. febrúar 2008 og liggur fyrir endurrit af henni, sem gert var eftir hljóðritun. Að því leyti, sem frásögn ákærða sneri að sakarefninu, sagði hann þar að sakargiftir væru „algjör uppspuni hjá stráknum“ og ljúgi hann „þessu upp þegar hann er kominn á aldur.“ Aðspurður um hvaða strák hann ætti við sagði ákærði að það væri „sonur þessa manns sem sló mig“, en sá maður hafi komið á heimili ákærða í janúar 2008, borið á hann sakir og slegið „sundur og saman“. Það væri „tóm lygi“ að hundur hafi veist að honum eða drengur heimsótt hann á þeim tíma, sem um ræðir í málinu. Spurður um hvort hann hafi einhvern tíma fengið drengi í heimsókn til sín sagði ákærði tvo drengi og stúlku, fimm til sex ára, hafa eitt sinn fyrir áratugum síðan komið á heimili hans til að fá gefin veiðarfæri, en ítrekað aðspurður neitaði hann að hafa að öðru leyti haft samskipti við drengi þann tíma, sem hann hafi búið í [...]. Þá lýsti ákærði því í skýrslunni að hann hafi „lifað heilögu lífi“ og „ekki haft kynmök við kvenmann í 30 ár og því síður við karlmann.“ Við þingfestingu málsins í héraði mætti ákærði fyrir dóm og hlýddi á ákæru, en það eitt var fært til bókar um tilsvör hans að hann neitaði sök og mótmælti bótakröfu. Við aðalmeðferð málsins var ákærði orðinn vistmaður á hjúkrunarheimilinu [...] í [...] og var hann ekki viðstaddur skýrslugjöf vitna. Dómþing var háð á dvalarstað hans 7. apríl 2009 og framhaldsákæra birt honum. Að því leyti, sem bókun í þingbók um skýrslu hans varðaði sakarefnið, var haft eftir honum að hann væri saklaus af því, sem á hann væri borið. Einnig var þess getið að hann minntist þess að tveir unglingar hafi í byrjun árs 2008 ráðist inn á heimili hans með klúta fyrir andlit og hníf, en þeir hafi ekki gert honum mein. Í málinu hafa ekki aðrir en A borið vitni um ætluð atvik á heimili ákærða eða þann aðdraganda þeirra, sem hann lýsti í áðurgreindum framburði. Í þeim efnum er heldur ekki við sýnileg sönnunargögn að styðjast. Samkvæmt framansögðu verður við það að miða að ákærði hafni í öllum atriðum að hafa átt á árinu 2003 þau samskipti við A, sem hann hefur borið um, og stendur því orð gegn orði. Verður að þessu virtu að gæta að því hvort í málinu liggi fyrir önnur atriði, sem áhrif geta haft við mat á því hvort ákæruvaldinu hafi tekist að sanna þær sakir, sem ákærði er borinn. II Af hálfu ákæruvaldsins hefur því verið borið við til stuðnings sakargiftum á hendur ákærða að börn hafi fundið í garðinum við hús hans sundskýlu, sem tilheyrt hafi A. Fyrir dómi lýsti fyrrnefndur stjúpfaðir hans því að hann minntist þess að sundskýla piltsins hafi týnst og félagar hans síðan fundið hana „heima hjá“ ákærða, en ekki gat vitnið tjáð sig um hvenær þetta hafi gerst. F, sem kvaðst vera æskuvinur A, greindi frá því fyrir dómi að hann hafi eitt sinn verið að leika sér við tiltekna stúlku, sem hafi átt heima í næsta húsi við ákærða, og þau farið inn í garð hans og litið þar inn í skúr eða gróðurhús. Þar hafi þau fundið á gólfi sundskýlu A, sem þau hafi vitað að hann hefði týnt, og síðan sagt honum hvar hún væri, en við það hafi hann orðið flóttalegur. Annar æskuvinur A, H, kvaðst hafa verið að leik með fyrrnefndum F og vinkonu þeirra þegar þau hafi séð sundskýlu A liggja í grasi í garði ákærða. Hvorugt þessara vitna lýsti því hvenær þetta gerðist. Áður var hér greint frá framburði A varðandi sundskýlu. Af fyrri skýrslu hans fyrir dómi verður ekki annað ráðið en að hann hafi ekki kannast við að sundskýla sín hafi orðið eftir á eða við heimili ákærða og leiddi hann að auki getum að því að sundskýla, sem vinir hans hafi fundið, hafi tilheyrt öðrum en sér. Í síðari skýrslunni sagði hann á hinn bóginn að endingu að hann hefði hent sundskýlunni frá sér í bílskúr við hús ákærða þegar hann fór þaðan eftir ætlað brot, en bætti svo við, nánast eins og til skýringar á þessari staðhæfingu, að þar hefði sundskýlan fundist og hann myndi ekki eftir að hafa gleymt henni. Samkvæmt þessu hefur ekkert vitni borið um hvenær sundskýla hafi fundist í garði við hús ákærða annað en A, sem í síðari skýrslu sinni tengdi þetta á framangreindan hátt við ætlað brot, eftir að hafa þó borið áður á annan veg fyrir dómi. Þegar allt þetta er virt verður ekki litið svo á að þetta geti orðið til að styrkja sakargiftir á hendur ákærða. Í framburði stjúpföður A fyrir dómi kom meðal annars fram að A hefði eitt sinn farið út að ganga með hund þeirra og komið „alveg eyðilagður heim, sagðist hafa týnt hundinum og ... hann sagði ekki beint sko að hundurinn hefði bitið mann, heldur kom það svona rólega seinna.“ Hafi A jafnframt sagt frá því að ákærði væri sá maður, sem hundurinn hefði bitið. Vitnið og móðir A hafi ef til vill verið frekar ströng við hann út af þessu atviki, en síðan hafi það gerst að hundurinn hafi gelt á barn í nágrenni við heimili þeirra og hafi þá verið ákveðið að lóga honum. Móðir A lýsti því fyrir dómi að hann hafi einhverju sinni farið að synda og haft með sér hundinn, sem hafi ekki verið í bandi, en í þeirri för hafi hundurinn bitið mann. Pilturinn hafi verið starandi þegar hann kom heim og óstöðugur í tali og hún ályktað á þeim tíma að það væri sökum þess að hann hafi iðrast að hafa á þennan hátt gert eitthvað af sér. Stuttu eftir þetta hafi hundinum verið lógað. Í málinu liggur fyrir vottorð dýralæknis um að það hafi verið gert 12. júlí 2003. Eins og rakið var áður lýsti A atvikum þannig fyrir dómi að hundurinn hafi ráðist á ákærða, sem hafi framið ætlað brot í framhaldi af því. Fyrrgreindur vitnisburður styður frásögn A um árás hundsins á ákærða og verður jafnframt til þess ásamt vottorði dýralæknisins að unnt er að nálgast tímasetningu þess atviks. Þessi gögn varða á hinn bóginn ekki sem slík sönnun á að ákærði hafi í framhaldi af þessu atviki framið brotið, sem hann er borinn sökum um. Eins og áður greinir lýsti A í fyrri skýrslu sinni fyrir dómi 28. janúar 2008 staðháttum og aðstæðum á heimili ákærða. Sú lýsing samrýmist að þó nokkru leyti framlögðum ljósmyndum af heimilinu, svo og frásögn ákærða um sama efni í áðurnefndri lögregluskýrslu 5. febrúar 2008. Þess verður þó að gæta að A skýrði einnig í skýrslunni frá því að hann hafi á áðurgreindan hátt ráðist ásamt vini sínum inn á heimili ákærða fyrr í sama mánuði. Af þeim sökum er ekki unnt að draga af þessu ályktanir til stuðnings sakargiftum á hendur ákærða. Af endurriti lögregluskýrslu ákærða 5. febrúar 2008 verður ekki séð að honum hafi í upphafi skýrslutöku verið kynntar sakargiftir nánar en með því að um væri að ræða ætlað kynferðisbrot á heimili hans í maí 2003. Allt að einu hagaði hann í framhaldi af því orðum sínum eins og honum væri kunnugt um að „strákurinn“, sem hann nefndi svo, hafi borið hann sökum. Af þessu tilefni var hann spurður hver sá drengur væri, sem hann ræddi um, og svaraði hann því til að það væri sonur mannsins, sem hafi komið heim til sín og slegið sig. Fyrir dómi kvaðst stjúpfaðir A hafa farið á heimili ákærða eftir að hann hafði verið hjá félagsmálastjóra [...] 7. janúar 2008 og kynnt sig fyrir ákærða sem „pabba stráksins sem hann hefði nauðgað.“ Þar hafi hann slegið ákærða nokkrum sinnum, en „ekki alvarlega.“ Horfir það því ekki til stuðnings sakargiftum á hendur ákærða að honum hafi verið kunnugt um að það væri unglingspiltur, sem hafi sakað hann um kynferðisbrot, áður en lögregla kynnti honum það. Í skýrslu við aðalmeðferð málsins í héraði bar A eins og áður greinir að hann hafi engum sagt frá ætluðu broti fyrr en hann ræddi um það við B, stjúpföður sinn. Af framburði B fyrir dómi má ráða að þetta hafi gerst nóttina áður en hann fór til félagsmálastjóra [...] 7. janúar 2008. Í fyrrnefndu bréfi félagsmálastjórans til lögreglu, sem ritað var sama dag, var aðdragandanum að ætluðu broti lýst þannig að „A var úti að labba með hund fjölskyldunnar og missti hann frá sér og hafði hundurinn þegar hann var laus ráðist á mann og bitið hann. Í framhaldi af því var hundurinn aflífaður. ... A var miður sín eftir að þetta gerðist og vorkenndi manninum sem hafði verið bitinn og fór hann í heimsókn til hans til að biðja hann afsökunar. Gerði hann það án vitundar foreldra. A segist hafa bankað upp á hjá manninum ... og hann boðið honum inn.“ Ljóst má vera að frásögnin, sem hér greinir, hljóti að vera höfð eftir B. Í skýrslum, sem B gaf hjá lögreglu 15. janúar 2008 og fyrir dómi við aðalmeðferð málsins, lýsti hann frásögn A um aðdragandann að ætluðu broti efnislega á sama veg. Fyrir dómi kvaðst móðir A ekki hafa verið viðstödd umrætt samtal hans við B og hafi hún ekki beðið A um að segja sér frá þessu, heldur að skrifa fyrir sig lýsingu á atvikum, sem hann hafi gert. Samkvæmt því, sem A hafi ritað, hafi annaðhvort hann viljað sjálfur fara til ákærða til að ræða frekar við hann út af árás hundsins eða ákærði beðið A um að koma aftur til sín til að ræða þetta eða þiggja peninga. Þegar A hafi verið kominn inn á heimili ákærða hafi sá síðarnefndi beðið hann um að aðstoða sig við að ná í eitthvað og lokað hann svo inni í herbergi, en fært hann síðan yfir í annað herbergi og brotið þá á honum á þann hátt, sem áður greinir. Af því, sem hér hefur verið rakið, verður ekki annað ráðið en að A hafi bæði sagt B munnlega og greint móður sinni skriflega frá aðdragandanum að ætluðu broti með þeim hætti að hundurinn hafi einhverju sinni ráðist á ákærða, en hann síðan farið við annað tækifæri á heimili ákærða til að ræða um það við hann og þá hafi brotið verið framið. Þessi lýsing, sem A gaf móður sinni og stjúpföður fyrri hluta janúar 2008, er þannig í veigamiklu atriði andstæð frásögn hans skömmu síðar við skýrslugjöf fyrir dómi 28. sama mánaðar og við aðalmeðferð málsins, þar sem hann kvað öll þessi atvik hafa gerst í samfellu. Fyrir dómi kvaðst A sem áður segir fyrst hafa sagt tilteknum vini sínum frá ætluðu broti eftir að hann hafi greint stjúpföður sínum frá atvikum, en þessu hafi hann aðeins lýst fyrir vininum með fáum orðum. Sá, sem hér var átt við, E, lýsti því við aðalmeðferð málsins 20. mars 2009 að A hefði sagt sér frá ætluðu broti „í fyrra“ og lýst aðdraganda þess þannig að hundur hans hafi einhverju sinni sloppið frá honum og farið inn í húsgarð, en þar hafi hann hitt að máli ákærða. Ákærði hafi boðið A launaða vinnu, sem hann hafi þegið, en þegar hann hafi verið „búinn að vinna hjá honum í einhvern tíma“ hafi ákærði brotið á honum. Áðurnefndur H greindi frá því fyrir dómi að A hafi sagt sér árið 2005 eða 2006 að ákærði hafi beitt hann kynferðislegu ofbeldi, en ekki minntist vitnið þess hvernig A hafi lýst því nánar. H kvaðst hafa talað um þetta við vin þeirra beggja, F, sem A hafi einnig sagt frá þessu. Fyrir dómi kvaðst F aldrei hafa heyrt á þessi atvik minnst fyrr en lögregla átt viðtal við hann vegna málsins sumarið 2008. Við aðalmeðferð málsins var A sérstaklega spurður að því hvort hann hafi sagt H frá þessum atburði og kvaðst hann ekkert kannast við það, en í þeirri skýrslu ítrekaði hann sem fyrr segir að hann hafi aldrei sagt neinum af þessu fyrr en hann ræddi þetta við stjúpföður sinn í byrjun janúar 2008. Í hinum áfrýjaða dómi er greint frá skýrslu sálfræðings, sem A sótti viðtöl hjá fyrri hluta árs 2008, en í niðurstöðum hennar var því lýst að viðtölin og prófanir hafi leitt í ljós að A glími við fjölmörg vandamál, sem oft megi sjá hjá þolendum kynferðisofbeldis, svo sem depurð, þunglyndi, kvíða, tilfinningaleg vandkvæði, félagsleg vandamál, hegðunarvandamál, athyglis- og einbeitingarerfiðleika, sjálfskaðandi hegðun og brotna sjálfsmynd. Þá var þar einnig vísað til þess að móðir A og stjúpfaðir hafi lýst því að skyndilega hafi orðið miklar breytingar á honum með því að hann hafi orðið uppstökkur og erfiður í skapi, fengið reiðiköst og grátið, lokað sig af og starað út í bláinn. Hann hafi misst áhuga á því, sem honum hafi áður þótt skemmtilegt, misst samband við vini og farið að ganga illa í skóla og félagslega. Sálfræðingurinn, sem hér átti í hlut, kom fyrir héraðsdóm við aðalmeðferð málsins og var meðal annars spurður hvort eitthvað annað en kynferðislegt ofbeldi gæti hafa valdið því hvernig komið væri fyrir A. Þessu svaraði sálfræðingurinn þannig að sér væri ekki kunnugt um að hann hafi orðið fyrir öðru áfalli, en almennt séð gæti þetta stafað af einhverju öðru grófu ofbeldi. Sérstaklega aðspurður um hvort annað en ofbeldi gæti valdið þessu, til dæmis einelti, svaraði sálfræðingurinn á eftirfarandi hátt: „Það kom nú ekki fyrr en eftir þetta, eftir að hann breyttist svona mikið. Ja, ég skal ekki alveg um það segja hvort, en eitthvað hefur komið fyrir þennan dreng, eitthvað sem að veldur þessu öllu saman.“ Um þetta er þess að gæta að í greinargerð félagsmálastjóra [...] 23. júní 2008 var þess meðal annars getið að A hafi á árinu 2002 verið vísað til skólasálfræðings út af vanlíðan og námserfiðleikum, en hann hafi orðið fyrir stríðni skólafélaga vegna íslenskukunnáttu og hafi verið „komin uppgjöf í hann“. Þar var þess einnig getið að A hafi orðið fyrir „grófri líkamlegri árás af hópi eldri drengja“ þegar hann var búsettur erlendis á árinu 1997, en um þetta liggur ekkert frekar fyrir í málinu. Móðir A og stjúpfaðir lýstu bæði fyrir dómi breytingum, sem orðið hafi á hegðun hans og líðan. Af þeim lýsingum verður ekki ráðið að skyndileg breyting hafi orðið í þessum efnum sumarið 2003, heldur fremur að þetta hafi þróast á nokkurra ára bili án þess að ljóst sé hvenær það hafi byrjað. Í hinum áfrýjaða dómi var lagt það mat á framburð A að hann væri í öllum atriðum trúverðugur. Það mat getur ekki komið til endurskoðunar fyrir Hæstarétti, sbr. 2. mgr. 208. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála. Til þess verður á hinn bóginn að líta að ekkert þeirra atriða, sem hér að framan hafa verið rakin, veitir viðhlítandi stuðning fyrir þeim sökum, sem ákærði er borinn í málinu, og stendur þessi framburður því einn að baki sakargiftum. Gegn neitun ákærða nægir þetta ekki til að ákæruvaldið fullnægi þeirri sönnunarbyrði, sem það ber samkvæmt 108. gr. laga nr. 88/2008. Ákærði verður því sýknaður af kröfum ákæruvaldsins. Því til samræmis verður skaðabótakröfu A vísað frá héraðsdómi, sbr. 2. mgr. 176. gr. sömu laga. Eftir þessum úrslitum málsins verður allur sakarkostnaður í héraði og fyrir Hæstarétti felldur á ríkissjóð, þar með talin málsvarnarlaun skipaðs verjanda ákærða og þóknun skipaðs réttargæslumanns brotaþola, sem ákveðin eru til hvors um sig í einu lagi að meðtöldum virðisaukaskatti eins og nánar greinir í dómsorði. Dómsorð: Ákærði, X, er sýkn af kröfum ákæruvaldsins. Einkaréttarkröfu A er vísað frá héraðsdómi. Allur sakarkostnaður í héraði og fyrir Hæstarétti greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málsvarnarlaun skipaðs verjanda ákærða á báðum dómstigum, Sigurðar Jónssonar hæstaréttarlögmanns, samtals 878.500 krónur, og þóknun réttargæslumanns brotaþola á báðum dómstigum, Sigurðar Sigurjónssonar hæstaréttarlögmanns, samtals 439.250 krónur. Dómur Héraðsdóms Suðurlands 17. apríl 2009. Mál þetta, sem þingfest var þann 27. janúar 2009 og dómtekið 7. apríl sl., var höfðað með ákæru ríkissaksóknara, dagsettri 6. nóvember 2008, á hendur X, kt. [...], [...], [...], „fyrir kynferðisbrot, með því að hafa, í eitt skipti í maí, júní eða júlí 2003, á ofangreindu heimili sínu, látið A, þá 12 ára, hafa við sig munnmök og haft samræði við drenginn í endaþarm. Háttsemi ákærða telst varða við 1. mgr. 202. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, sbr. 10. gr. laga nr. 40/1992, 4. gr. laga nr. 40/2003 og 11. gr. laga nr. 61/2007. Þess er krafist að ákærði verði dæmdur til refsingar.“ Í málinu gerir A, kt. [...], kröfu um skaðabætur að fjárhæð 5.541.574 krónur auk vaxta skv. 8. gr., sbr. 4. gr., laga um vexti og verðtryggingu nr. 25/1987 frá tjónsdegi til þess dags er ákærða var kynnt krafan, en með dráttarvöxtum skv. 1. mgr. 6. gr., sbr. 9. gr., sömu laga frá þeim degi til greiðsludags. Þá er þess krafist að ákærða verði gert að greiða allan sakarkostnað. Ákærði krefst sýknu en til vara vægustu refsingar sem lög leyfa. Þá krefst verjandi ákærða málsvarnarlauna og að þau verði greidd úr ríkissjóði ásamt virðisaukaskatti. Þann 27. nóvember 2008 var Tómas Zoëga geðlæknir dómkvaddur til að meta sakhæfi ákærða nú og eftir atvikum á tímabili því sem í ákæru greinir, sbr. 15. og 16. gr. almennra hegningarlaga. Voru niðurstöður Tómasar lagðar fram í þinghaldi þann 12. febrúar sl. Aðalmeðferð í málinu hófst þann 20. mars sl., en var frestað til framhaldsaðalmeðferðar til 27. mars sl. Af hálfu verjanda ákærða var þess krafist að fjölskipaður dómur hitti ákærða en ákærði, sem dvelst á dvalarheimilinu [...] í [...], neitaði alfarið að mæta aftur fyrir dóminn. Var málinu því frestað og fór dómurinn að [...] þann 7. apríl sl. og hitti ákærða fyrir. Í framhaldi fór fram munnlegur málflutningur og var málið dómtekið að málflutningi loknum. I. Upphaf máls þessa er að þann 7. janúar 2008 ritaði D, félagsmálastjóri [...], lögreglunni á [...] bréf þar sem greint var frá því að B, stjúpfaðir A, hefði leitað til hennar og tjáð henni að A hefði upplýst hann um kynferðislega misnotkun á sér þegar hann var tíu eða ellefu ára gamall. Skýrsla var tekin af A í Barnahúsi þann 28. janúar 2008. Í framhaldi voru skýrslur teknar af vitnum og að rannsókn málsins lokinni var gefin út ákæra. Við þingfestingu málsins krafðist verjandi ákærða þess að dómkvaddur yrði matsmaður sem mæti sakhæfi ákærða nú og eftir atvikum á tímabili því sem í ákæru greinir, sbr. 15. og 16. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. Var Tómas Zoëga geðlæknir dómkvaddur þann sama dag og skilaði hann matsgerð þann 5. febrúar sl., sem lögð var fram í málinu 12. febrúar sl. II. Skýrslur í Barnahúsi og fyrir lögreglu. Brotaþoli kom í Barnahús þann 28. janúar 2008. Brotaþoli er fæddur í [...] en hefur verið búsettur á Íslandi frá árinu [...]. Litast málfar brotaþola nokkuð af því. Sagðist honum svo frá að hann hafi farið út að ganga með hund sem hét [...] og hann átti. Minnti hann að hann hafi verið í sundskýlu en hún hafi verið með myndum af skjaldbökum á. Hafi hann ætlað að fara upp í [...] sem sé í [...], þar sem krakkarnir voru vanir að synda. Hafi hann verið kominn upp að [...] þegar [...] slapp. Þá hefði maður byrjað að öskra á hann en hann hefði þá ekki skilið íslensku vel. Hefði maðurinn talað um að hundurinn hans ætti að vera dauður þar sem hann væri illa upp alinn. Brotaþoli kvaðst hafa reynt að biðjast afsökunar, en það ekki gengið í fyrstu en maðurinn síðan róast. Kvaðst brotaþoli áður hafa heyrt mikið talað um þennan mann og þá frekar illa og því vorkennt honum og reynt að vera góður. Hafi þeir gengið í áttina að húsi mannsins og verið komnir að því þegar maðurinn spurði hvort hann vildi fá smá pening fyrir nammi. Brotaþoli kvaðst auðvitað hafa viljað það en ekki kunnað við að þiggja pening af manninum. Maðurinn hefði þá spurt hann hvort hann gæti ekki farið með smá rusl út fyrir hann, sem brotaþoli kvaðst hafa samþykkt. Hefði hann aðallega verið að hugsa um að koma í veg fyrir að hundurinn hans þyrfti að deyja. Maðurinn hefði sagt honum að ruslið væri úti í enda til vinstri í húsinu. Brotaþoli hefði farið inn í herbergið, sem hefði verið fullt af fréttablöðum eða morgunblöðum, og hafi hann ætlað að taka þau þegar maðurinn lokaði hurðinni. Á þessum tíma kvaðst brotaþoli hafa heyrt sögur sem segðu að krakkar væru teknir og sæjust aldrei aftur. Hann hafi þá haldið að hann væri einn af þeim og því orðið mjög hræddur. Hafi hann bankað á hurðina og reynt að spyrja, en verið grátandi og mjög hræddur og ekki vitað hvað væri í gangi. Brotaþoli kvaðst hafa heyrt manninn ganga um húsið en síðan opnað dyrnar inn í herbergið og sagt honum að fara inn í annað herbergi, sem brotaþoli hafi gert. Þegar hann var kominn inn í herbergið hefði maðurinn tekið fast í öxlina á honum og sagt honum að fara úr fötunum, sem hann hefði einnig gert. Brotaþoli kvaðst ekki hafa skilið hvað væri að gerast. Maðurinn hafi sagt eitthvað, sem brotaþoli kvaðst ekki hafa skilið, hann hefði vitað eitthvað um kynlíf en þarna vissi hann ekki hvað var að gerast. Þetta hafði ekki staðið lengi. Síðar í viðtalinu skýrði brotaþoli svo frá að maðurinn hefði rennt rennilásnum niður á buxunum sínum og sett typpið upp í munninn á brotaþola. Síðan hefði maðurinn snúið honum við í rúminu, náð svo í sleipiefni sem hann hefði sett á typpið á sér og rassinn á brotaþola. Kvaðst brotaþoli þá ekki hafa vitað hvað maðurinn náði í, vegna ungs aldurs síns, en hann kallaði það gel. Þegar hann hefði sett það á rassinn á sér hefði hann vitað hvað í vændum var. Maðurinn hefði sett hendurnar á sér ofan á hann og fyrir munn og hafi þetta staðið í smátíma. Þegar maðurinn var búinn hefði hann farið strax fram en brotaþoli verið eftir, grátandi og mjög hræddur og mjög illt í rassinum. Kvaðst hann ekki hafa vitað hvort eitthvað enn verra væri í aðsigi. Maðurinn hefði síðan komið aftur í herbergið með hníf með sér og látið brotaþola leggjast á rúmið og sett hnífinn við typpið á honum. Maðurinn hefði síðan spurt hann hvort hann vildi fara. Brotaþoli kvaðst ekki hafa svarað neinu. Síðar í viðtalinu kvað hann manninn hafa verið með svartan eldhúshníf, ekki hættulegan, og leikið sér að typpinu á brotaþola með honum. Taldi brotaþoli að það væri bara grín hjá manninum að bjóða honum að fara þar sem hann var viss um að hann myndi aldrei fara þaðan aftur. Maðurinn hafi þá aftur spurt sig hvort hann vildi fara og brotaþoli þá játað því. Hafi hann verið mjög þakklátur fyrir að fá að fara. Maðurinn hefði farið með hann bakdyramegin út og sagt honum að hann mætti ekki segja nokkrum frá, hann hefði drepið áður og hann myndi drepa móður hans, pabba og [...] ef hann segði frá. Brotaþoli kvaðst hafa farið aftur upp í [...] og farið á felustaðinn sinn. Hefði hann reynt að búa til afsökun fyrir því af hverju hann gæti ekki gengið almennilega, til að segja móður sinni, og það tekist. Hann hefði engum sagt frá þessu fyrr en hann sagði stjúpföður sínum frá þessu snemma á árinu 2008. Þá kvaðst brotaþoli hafa verið með stúlku og haft mikla þörf fyrir að segja henni frá atvikinu en ekki þorað það. Hefði þessi hugsun sótt mikið á hann aftur og aftur. Hefði hann byrjað að reykja hass vegna þessa þar sem menn þurfi þá ekki að hugsa neitt. Kvaðst hann síðar hafa viljað fara frá [...] og eitt sinn, þegar stjúpfaðir hans vildi ræða við hann um mistök og annað, hefði hann sagt honum frá atvikinu. Kvaðst hann hafa verið í vafa í byrjun en fósturfaðir hans hvatt hann til að létta á sér. Kvaðst brotaþoli hafa velt því fyrir sér hvort hann ætti að segja frá, þar sem hann taldi sig vera að missa allt og vera orðinn geðveikur vegna þessa. Þá hafi hann á þeim tíma verið með sjálfsvígshugsanir. Aðspurður um húsaskipan hjá manninum, lýsti brotaþoli henni þannig að fyrst væri komið inn í anddyri, og inn af því væri stofa. Maðurinn hafi sagt sér að herbergið sem blöðin voru í væri úti í enda til vinstri. Þangað hefði brotaþoli gengið og hefði svefnherbergi mannsins verið beint á móti því herbergi. Minnti brotaþola að í því hefði verið eitt frekar stórt rúm og að herbergið væri bleikt. Brotaþoli kvaðst ekki muna hvernig það hafi komið til að félagar hans fundu sundskýluna hans í bakgarðinum hjá ákærða. Brotaþoli kvaðst hafa farið, nokkru eftir að hann sagði foreldrum sínum frá atvikinu, með E vini sínum heim til ákærða í þeim tilgangi að drepa hann. Brotaþoli kvaðst hafa verið með hníf og hefðu þeir félagar farið inn til ákærða og inn í eldhús þar sem hann sat. Þegar á hólminn var komið hefði brotaþoli ekki þorað að ganga lengra og því snúið við og farið út. Kvaðst hann alla tíð hafa forðast ákærða frá því atvikið gerðist og hann hefði aldrei farið í sömu föt aftur. Brotaþoli kvaðst hafa reynt að breyta sér í einhvern annan eftir atvikið til að ákærði myndi ekki þekkja hann aftur. Hann hefði safnað hári, sett í sig „dreadlocks“, hann hefði gatað sig, sett lokka í varirnar og víðar í andlitið, hann hefði sett í sig augnlinsur og rakað augabrúnirnar, allt til að ákærði eða aðrir myndu ekki þekkja hann aftur. Þá hefði hann aldrei viljað fara til sálfræðings af hræðslu við að segja frá. C, móðir brotaþola, sagði hjá lögreglu að brotaþoli hefði verið eðlilegur og glaður strákur, gert allt sem hann átti að gera, farið út með hundinn og verið mjög þægilegur í alla staði sem barn. Árið 2003 hafi farið að koma upp atvik í skólanum tengd brotaþola og þau farið á fundi með skólasálfræðingi í [...]. Hefði breytt hegðun brotaþola verið rædd og reynt að finna skýringar á sambandi brotaþola og foreldra hans. Þá hefðu þau leitað aðstoðar sálfræðings í Reykjavík en allt verið til einskis, brotaþoli hafi orðið erfiðari og erfiðari. Stöðugt hafi smámál verið að koma upp, bæði í skólanum og utan hans. Þá hafi farið að bera á einbeitingarskorti hjá brotaþola, athugað hafi verið hvort hann væri flogaveikur og hann farið í alls kyns próf. Þá hefði brotaþoli breytt um stíl, farið að klæðast öðruvísi, byrjað að klæðast svörtu, litað herbergi sitt blóði, kastað rauðum slettum á einn vegginn, hann hefði byrjað að meiða sig og hann hefði gatað sig sjálfur. Í kringum fermingu hans hefði hún ætlað að lýsa herbergi hans upp og fengið til þess listamann en brotaþoli eingöngu viljað láta mála myndir af hauskúpum og dökkum hlutum á veggina. Brotaþoli hafi byrjað að fá reiðiköst, ofsareiði, og farið að efast um kynferði sitt. Eftir sumarið 2003 hefði brotaþoli hlustað mikið á lag með hljómsveitinni Korn sem heitir Daddy og fjallar um nauðgun. Brotaþoli hafi hlustað á þetta lag aftur og aftur. Kvað hún hundinn [...] hafa verið aflífaðan eftir að hann beit „manninn í bláu úlpunni“ en brotaþoli hefði þvertekið fyrir að fara út að ganga með nýja hundinn þeirra. Þá mundi hún eftir því að bekkjarfélagar brotaþola hefðu fundið sundskýluna hans í garðinum heima hjá ákærða nokkru síðar. Um jólin 2007 hefði brotaþoli látið í ljós sjálfsvígshugleiðingar og hefði hann verið búinn að missa allar tilfinningar fyrir sjálfum sér og öðrum. Hann hafi verið mjög reiður, öskrað á hana og óskað þess að einhver myndi skjóta af honum andlitið. B, fósturfaðir brotaþola, sagði frá á svipaðan hátt fyrir lögreglu. Ákærði neitaði sök fyrir lögreglu. Kvað hann þetta algjöran uppspuna. Aðspurður um það hvort hann hafi beitt dreng kynferðislegu ofbeldi svaraði ákærði svo: „Nei, ég hef ekki haft kynmök við kvenmann í 30 ár og því síður við karlmann. Ég hef lifað heilögu lífi.“ Ákærði kvaðst hafa verndara sem væri andavera, gyðja. Ákærði lýsti herbergjaskipan á heimili sínu þannig að stofan væri fyrst þegar komið væri inn úr forstofunni og eldhús hægra megin. Svefnherbergi væri vinstra megin á ganginum, þrjú herbergi væru í íbúðinni og væri herbergi hans innst hægra megin á ganginum. Hin herbergin tvö væru skrifstofa og eitt herbergið væri ónotað. Ákærði kvaðst ekki kannast við það að hundur hafi veist að honum á árinu 2003. Aðspurður um það hvers vegna einhver væri að ljúga upp á hann sök, kvað ákærði fólk hafa ímugust á sér, drengir að hluta til, og það sé líklega þess vegna sem brotaþoli ljúgi upp á sig. Svo segir: „Ég er alveg bölvun. Hann er hertur eins og ég sagði þér, harðsvíraður, segir verndari minn, lætur sér ekki allt fyrir brjósti bera þessi drengur.“ Aðspurður kvað hann engan dreng hafa komið í heimsókn til sín eftir þann tíma. Þá hafi enginn heimsótt hann sl. vetur og hann ekki í samskiptum við nein ungmenni. Ákærði kvaðst hafa einangrað sig alveg eftir að hann flutti til [...] fyrir um þrjátíu árum. Hann hafi ekki samskipti við nokkurn mann nema fjölskyldu sína, systur sínar og móður. III. Skýrslur sérfræðinga og önnur gögn. Í gögnum málsins liggur fyrir vottorð Tómasar Zoëga geðlæknis. Er þar haft eftir ákærða að hann hafi hætt að vinna árið 1978 og þá verið „beint inn á við“ eins og hann orði það sjálfur. Hann hafi byrjað að stunda trúarbrögð og geimvísindi. Hann hafi flutt til [...]og keypt þar hús. Ákærði hafi hætt öllu sambandi við konur er hann flutti til [...] 1978. Á árinu 1988 hafi hann fengið samband við verndara sinn og gyðjurnar tvær sem hafi þá verið að tala inn á huga hans. Ákærði tali um að hann hafi hætt að aka bíl árið 1978, en lifað á eignum sínum næstu 10 árin en þá hafi peningarnir verið búnir. Þá hafi helgistjórnin sent hann á geðsjúkrahús, hann hafi skotið á mann en verið „handleiddur“ til að gera það, allt gert í þeim tilgangi að koma honum á örorku. Er haft eftir ákærða að þetta hafi verið nágranni hans og endurtekur ákærði í samtali sínu við Tómas að hann hafi verið innblásinn til að drepa nágranna sinn en hann hafi verið heppinn að það hafi ekki tekist. Ákærði kveðst hafa verið lagður inn á geðdeild í tengslum við þessa skottilraun og hafi fengið sprautur einu sinni í mánuði í mörg ár eftir það. Hann hafi hætt að fara í sprautur fyrir rúmu ári. Ákærði segir í byrjun viðtals við Tómas um sakarefnið að það sé allt tóm lygi frá upphafi til enda. Ákærði sé innblásinn af guðunum og guðirnir hafi fengið hann til að gera þetta til að reyna hann sjálfan. Ákærði sé undir eftirliti tveggja gyðja, [...] og [...], og hafi verið undir vernd þeirra í 20 ár. [...] sjái um hann á daginn en [...] á nóttunni en undanfarin 20 ár hafi hann verið í stöðugu sambandi við þessar gyðjur og ræðir um að sambandið sé huglægt. Hann tali um að gyðjurnar yfirtaki huga hans og stjórni honum alveg. Á köflum píni þær hann og píski. Yfir þessum gyðjum sé helgistjórn jarðar sem veiti honum innblástur og stýri þessu öllu. Það séu sex guðir og sex gyðjur sem myndi helgistjórnina og aldur þeirra sé 4-8 milljarða ára. Segir ákærði að verndari hans hafi sagt honum að hætta á lyfjum og líklega hafi það verið „[...]“ sem hafi sagt honum það en haft er eftir ákærða að hann sé undir sérgæslu guðanna. Guðirnir hafi ákveðið að láta reyna á ákærða sérstaklega, meðal annars með því að láta hann léttast, en verndararnir hefðu komið inn og séð að hann hafi nú byrjað að borða. Kemur fram í vottorðinu að ákærði hafi verið látinn komast í samband við dópista og hann látið dópistann hafa peninga reglulega alla tíð síðan. Tilgangurinn væri sá að gera ákærða að öreiga eins og Krist og spámennina. Þá kemur fram að í innlögn ákærða á geðdeild 1987 hafi hann fengið sjúkdómsgreininguna paranoidschizophrenia (aðsóknargeðklofi). Hafi hann þá verið með miklar ofsóknarhugmyndir um skipulagðar aðgerðir gagnvart misindismönnum og kenndi þá meðal annars guðunum um tvö vélhjólaslys sem höfðu orðið ári áður. Ákærði hafi aftur verið lagður inn á geðdeild á árinu 2008 og þá fengið sömu sjúkdómsgreiningu. Í þessari innlögn hafi komið fram miklar ranghugmyndir af sama toga og í fyrri innlögn. Um geðskoðun segir í vottorði Tómasar að um grannvaxinn, rólegan karlmann, sem beri aldurinn vel, sé að ræða, snyrtilega klæddan, augljóslega ágætlega gefinn, kurteisan og hjálplegan í viðtali. Hann sé með flókið fast ranghugmyndakerfi sem einkennist af trúarhugmyndum og segist fyrir nokkrum árum hafa verið innblásinn til að hengja sig en ekki gert það. Hann hafi lesið Morgunblaðið reglulega þegar hann bjó í [...], lesi Fréttablaðið af og til en fylgist hvorki með útvarpi né sjónvarpi. Hann sé greinilega vel með á nótunum hvað sé að gerast í þjóðfélaginu. Hann hafi kosið Sjálfstæðisflokkinn alla tíð en hætt því fyrir nokkrum árum því [...] hafi verið á móti því. Hlutverk hans í lífinu sé að leysa lífsgátuna með því að opinbera líf og tilveruna. Hann sé langt kominn með að leysa þessi mál og kveðst ætla að birta grein um þetta síðar á árinu í Morgunblaðinu. Sjúkdómsgreining Tómasar er Paranoid schizophrenia. Í niðurstöðum vottorðsins kemur fram að ákærði hafi átt við alvarlegan geðklofasjúkdóm að stríða um áratuga skeið. Sjúkdómurinn einkennist af miklum og flóknum ranghugmyndakerfum, en þau kerfi séu að megninu til af trúarlegum toga. Hann telji sig vera undir stjórn æðra máttarvalds og eftir því sem best verði séð hafi þessi einkenni verið stöðug í að minnsta kosti 20-30 ár. Ákærði neiti afdráttarlaust þeim ásökunum sem hann sé ákærður fyrir. Af þeim sökum sé erfitt að meta hvort alvarleg geðveiki hans sé af því tagi að hann hafi verið ófær um að stjórna gerðum sínum á þeim tíma sem meint brot sé talið hafa átt sér stað. Þá segir að með vísan til 16. gr. almennra hegningarlaga sé það álit undirritaðs að ákærði sé með mjög alvarlegan og langvinnan geðsjúkdóm. Hann hafi ekkert sjúkdómsinnsæi og það sé mat undirritaðs að það sé borin von að refsing geti borið árangur ef sök sannist á ákærða. Þá sé mikilvægt, ef þess sé nokkur kostur, að meðferð og umönnun, sem hann nú fái á hjúkrunarheimilinu á [...] í [...], megi halda áfram. Þangað komi geðlæknir með reglulegum hætti og fylgist með lyfjamerðferð og annarri meðferð sem veitt er. Þá liggur fyrir vottorð frá dýralæknaþjónustu [...] ehf., þar sem kemur fram að hundurinn [...], nr. 49, hafi verið aflífaður 12. júlí 2003. Einnig eru ljósmyndir í gögnum málsins teknar að [...], í [...], heimili ákærða. Kemur þar fram að veggir í gangi eru málaðir bleikir. Þegar komið er inn eftir herbergisganginum er salerni fyrst til vinstri og herbergi innst til vinstri. Á móti því er svefnherbergi ákærða sem er blámálað. Þá sést á ljósmynd að dagblað hefur verið hengt yfir ljósaperu sem skermur og kemur fram í texta við myndina að gömul dagblöð hafi verið víða í húsinu. Í bréfi Óskars Reykdalssonar, læknis hjá [...] á [...], kemur fram að hann þekki ákærða ákaflega lítið og hafi aðeins sinnt honum lítið vegna sprautumeðferðar sem hann hafi fengið við geðklofasjúkdómi sínum. Hann hafi til fjölda ára haft greininguna schizophrenia, geðklofasjúkdóm, og fengið meðferð hjá þeim með mánaðarlegum sprautum. Þetta hafi gengið mjög vel og einkenni verið lítil. Sjúkraskrár [...] hafi verið tölvuvæddar frá árinu 1997 og síðan þá hafi ekki verið neitt vandamál með ákærða. Hann hafi fengið sínar sprautur og gengið þokkalega. Hann hafi hins vegar verið í sambandi við [...] þann 9. nóvember 2007 og sagst ekki ætla að koma í sprautur oftar þar sem verndargyðjan hans hafi læknað hann. Hafi ákærði sagt það sama þann 12. nóvember 2007 en þá hefði hann hringt. Í greinargerð D, félagsmálastjóra í [...], kemur fram í niðurstöðum að mál A hafi verið til vinnslu hjá barnaverndarnefnd frá árinu 2005 með hléum. Hafi A átt við erfiðleika að stríða í samskiptum við foreldra, hann hafi orðið fyrir einelti, sé með lágt sjálfsmat, þ.e. gefist mjög fljótt upp ef á móti blási. Hann hafi orðið fyrir kynferðislegu ofbeldi ellefu ára gamall sem hann hafi nýlega sagt frá. A hafi átt í talsverðum erfiðleikum fyrir þann tíma, þ.e. hann hafi orðið fyrir einelti og hafi haft lítið sjálfstraust, en eftir þennan atburð hafi vandi hans farið stigvaxandi og því miður enginn sem hafi greint vandann rétt. A þurfi að vinna úr þessari erfiðu reynslu og takast á við vímuefnavanda sinn. Hann þurfi að fá stuðning til að takast á við daglegt líf eins og vinnu, fjármál og fleira. A sé tilbúinn núna til að horfast í augu við vanda sinn og vilji taka á honum. Í skýrslu frá Barnahúsi kemur fram að brotaþoli hafi á tímabilinu frá 4. febrúar 2008 til 13. júní 2008 sótt sjö viðtöl hjá Margréti K. Magnúsdóttur sálfræðingi, ýmist í Barnahúsi eða á skrifstofu barnaverndar [...] sem og á Stuðlum. Í skýrslunni kemur fram að brotaþoli hati [...] og reyni að vera sem minnst þar. Reyni hann að fara þaðan eins oft og hann geti og á þeim ferðum hafi hann komist í slæman félagsskap. Hann fari á puttanum á milli [...] og [...]. Hann hafi kynnst stúlku á hans aldri í [...] og sé ánægður með að hún vilji ekki kynlíf, heldur bara knús og kossa. Hann vilji komast frá [...] þar sem hann eigi enga vini, finnist hann ekki geta byrjað á neinu þar og „karlinn“ búi þar enn. Hann langi til að leigja sér herbergi í bænum, hann hafi fengið vinnu þar og sé ánægður með það og vilji vinna í sínum málum. Hann telji sig þó ekki geta unnið í sjálfum sér á meðan hann búi enn í [...], þar sem allt of margt sé þar sem minni hann á erfiða og neikvæða hluti. Rætt hafi verið um sjálfsmynd brotaþola, sem sé mjög brotin og hafi hann sagt frá því hvernig hann reyndi að „fela“ litla særða drenginn inni í sér með því að breyta útliti sínu, gata sig, mála sig, lita hárið og fleira, en með því fyndist honum hann geta látið sjálfan sig hverfa og verða einhvern annan. Brotaþoli var látinn svara spurningalista Becks¹ og benti niðurstaðan til mikillar geðlægðar. Þá svaraði hann spurningalista Becks² en sá listi er sjálfsmatskvarði til að kanna sjálfsmat, kvíða, þunglyndi, reiði og truflandi hegðun. Brotaþoli hafi mælst hátt yfir greiningarviðmiðum á öllum mældum þáttum nema þeim þætti sem mæli sjálfsmat þar sem hann hafi mælst langt undir meðaltalssvörun. Í samantekt og áliti kemur fram að eiginleg meðferð vegna meints kynferðisofbeldis hafi ekki enn hafist þar sem ekki hafi tekist að skapa réttar forsendur til þess. Í því samhengi er nefndur stöðugur flótti hans frá dvalarstað sínum, [...], vegna vanlíðunar þar og vondra minninga, sem og flótti frá sjálfum sér með neyslu. Viðtöl og niðurstöður sjálfsmatskvarða hafi leitt í ljós að brotaþoli glími við fjölmörg vandamál sem sjá megi hjá þolendum kynferðisofbeldis, m.a. depurð, þunglyndi, kvíða, tilfinningaleg vandkvæði, félagsleg vandamál, hegðunarvandamál, athyglis- og einbeitingarerfiðleika, sjálfskaðandi hegðun og brotna sjálfsmynd. Brotaþoli tengi sjálfur vandamál sín við meint kynferðisofbeldi, sem hann hafi oft hugsað um þótt hann reyni að forðast það. Fyrsta tilraun brotaþola til að treysta einhverjum fyrir reynslu sinni hafi farið á þann veg að vinur, sem hann treysti fyrir meintu kynferðisofbeldi, hafi svikið hann og sagt frá því víða og í kjölfarið hafi brotaþoli verið kallaður hommi og sagt að hann hafi „fílað“ að láta nauðga sér. Brotaþoli hafi upplifað mikla höfnun frá vinum og leitað í óæskilegan félagsskap. Því hafi fylgt óæskileg hegðun sem hafi skilað sér í fjandsamlegu viðmóti í bænum, sem sé arfur af því að brotaþola líði illa í [...]. Þá sé sjálfsmynd brotaþola verulega brotin og tali hann sjálfur um að hann viti ekki hver hann sé. Um tíma hafi hann gengið langt í því að reyna að breyta sér í þeim tilgangi að fela sig, látið sig hverfa og/eða verið einhver annar en hann sé. Hann hafi farið að mála sig og lita hárið, gata sig (piercing) allan í framan og klæðast öllu svörtu í svokölluðum Goth-stíl. Hann hafi gatað sig sjálfur og notað til þess nál en slíkt sé dæmi um sjálfskaðandi hegðun sem oft megi sjá hjá þolendum kynferðisofbeldis. Hann sækist einnig í að breyta hugarástandi sínu með neyslu, sem sé annað dæmi um sjálfskaðandi hegðun. Brotaþoli sé afskaplega ráðvilltur ungur maður og lýsi hugtakið „týndur“ ástandi hans kannski betur. Hann langi til að líða betur og finna einhverja fótfestu í lífinu og eitthvert markmið til að stefna að, en til þess að vinna að því þurfi hann fyrst að finna frið með sjálfum sér og sálarró. Í lok skýrslunnar segir að ætla megi að meint kynferðisofbeldi hafi valdið brotaþola miklum skaða og hafi haft áhrif á persónuleika hans og þroska, viðhorf og lífssýn. Það sé óvíst að hann muni nokkurn tíma bera þess bætur. Rannsóknir sýni að brýnt sé að þolendur kynferðisbrota sæki viðtalsmeðferð um lengri eða skemmri tíma til að draga úr þeim afleiðingum sem slík reynsla hafi í för með sér. IV. Skýrslur fyrir dómi. Ákærði mætti fyrir dóminn við þingfestingu málsins og neitaði sök. Ákærði neitaði að mæta fyrir dóminn við aðalmeðferð málsins. Að kröfu verjanda ákærða fór dómurinn að dvalarheimilinu [...] í [...], þar sem ákærði dvelur, þann 7. apríl sl., og hitti ákærða þar fyrir. Að gættum réttarfarsákvæðum var ákærði inntur um afstöðu sína til sakarefnisins. Kvað hann brotaþola ljúga þessu upp á sig. Það hafi verndari hans sagt ákærða. Ákærði kvaðst muna eftir því að tveir unglingsstrákar hafi komið heim til hans með hulin andlit og ógnað honum en ekki unnið honum mein. Þetta hafi verið á árinu 2008. A kom, að kröfu verjanda ákærða, fyrir dóminn við aðalmeðferð málsins og lýsti atvikinu þannig að hann hafi verið úti að ganga með [...], hundinn sinn, og verið á leið upp í [...] þar sem hann ætlaði að fara að synda. Hann hefði gengið með [...] og sleppt hundinum. Hundurinn hefði hlaupið frá honum og ráðist á mann sem hann mætti. Maðurinn hefði orðið mjög reiður og skammast mikið. A hefði verið mjög miður sín og afsakað sig. Hundurinn hefði horfið en ákærði hefði jafnað sig og beðist afsökunar á hegðun sinni og boðið honum að koma með sér, sem A kvaðst hafa gert. Ákærði hefði þá boðið honum pening, eitt þúsund krónur, sem hefði verið mikið fé þá. Ákærði hefði boðið honum smá vinnu og hefði A elt ákærða heim til hans. A kvaðst hafa farið inn í húsið og kvaðst muna eftir því að hafa farið inn ganginn í húsinu og innst í honum til vinstri hefði verið herbergi með fullt af dagblöðum. Kvaðst A hafa ætlað að bera dagblöðin út og fundist það lítið mál fyrir greiðsluna, en ákærði hefði þá læst herbergishurðinni og A þar inni. Kvaðst A ekki hafa vitað hvað var í gangi en ákærði hefði komið aftur inn í herbergið og sagt A að fara inn í svefnherbergi ákærða sem hefði verið beint á móti. Ákærði hefði sagt A að fara úr fötunum og hefði A hlítt honum. Ákærði hefði verið sallarólegur. Ákærði hefði sett A upp á rúmið og sett lim sinn upp í munn A. Hefði það ekki varað í langan tíma en þá hefði ákærði snúið A við þannig að hann hefði legið með andlitið niður. Ákærði hefði sótt sleipiefni eða gel í skáp og sett á typpið á sér og á rassinn á A. Í beinu framhaldi hefði ákærði sett liminn á sér inn í rassinn á A. Hefði ákærði verið með liminn inni í sér í smá tíma alltaf með sömu hreyfinguna. Þá hefði hann sennilega áttað sig á því að þetta væri varla hægt og hætt. Ákærði hefði farið fram en A kvaðst hafa legið mjög hræddur áfram á rúminu og ekki vitað hvað væri í vændum. Ákærði hefði komið aftur inn í herbergið með hníf í hendinni, sterkan kjöthníf, sveiflað hnífnum eitthvað fyrir framan hann og spurt hvort hann vildi ekki fara. A kvaðst ekki hafa svarað fyrst og ákærði þá spurt hann aftur. Ákærði hefði farið með A að bakdyrunum og sagt honum að hann mætti ekki segja nokkrum frá. Ákærði hefði sagt honum að hann hafi drepið áður og gæti drepið aftur ef hann segði frá. Brotaþoli kvaðst hafa hlaupið út í gegnum bílskúrinn og upp að [...] og verið þar smástund til að átta sig á því hvað væri í gangi og síðan farið heim til sín. A var spurður um sundskýluna hans sem fannst síðar í garði ákærða. A kvaðst ekki muna hvernig það kom til, hann hefði líklega ekki farið í sundskýluna aftur þegar hann fór í fötin sín. A kvaðst hafa sagt fósturföður sínum fyrstum frá þessum atburði í byrjun janúar 2008. Þá hefði hann sagt E vini sínum frá þessu í sömu vikunni. Hefðu þeir ákveðið að fara heim til ákærða og myrða hann. Þeir hefðu hulið andlit sín og farið heim til ákærða og ruðst beint inn í eldhús. Þeir hefðu verið með hníf með sér en orðið hræddir og hætt við og farið út. A kvaðst ekki hafa sagt öðrum frá þessu atviki áður en hann sagði föður sínum frá. F vinur hans hefði fundið sundskýluna í garði ákærða eftir atvikið. A kvaðst ekki hafa þekkt ákærða fyrir atburðinn öðruvísi en svo að hann hafi verið maðurinn í bláu úlpunni. Brotaþoli kvað atburðinn hafa fylgt sér alla tíð. Hann hefði reynt að breyta sér í útliti, safnað síðu hári, sett hringi í andlit sitt og sífellt reynt að breyta sér. A kvaðst hafa verið í fíkniefnaneyslu á þeim tíma er hann sagði föður sínum frá atvikinu. Ákærði hefði verið baktalaður í [...] og fólk verið hrætt við hann og því hefði A líka verið hræddur við hann. Hann hefði þó ekki viljað vera leiðinlegur við hann þegar hundurinn beit hann og því farið að tala við hann og reynt að vera almennilegur við hann. Móðir brotaþola, C, kom fyrir dóminn og kvaðst hafa komið til Íslands fyrst árið 1997 og kynnst B. Hún hefði síðan flust til landsins árið 1998 ásamt A og tveimur systrum hans. Vorið 2001 hefðu þau flust til [...]. A hefði í æsku verið mjög indælt barn og aðlagast verunni hér á landi vel. A hefði breyst árið 2003. Hann hefði farið að lita hárið á sér og breytt útlitinu verulega og hefði hún misst allt samband við A. Hann hefði verið mjög reiður og myrkur í sálu hans. C kvaðst muna daginn þegar A fór með [...] með sér og ætlaði að fara að synda í [...]. A hefði komið heim mjög miður sín og sagt henni frá því að hann hefði misst hundinn og hundurinn hefði bitið mann. A hefði komið í miklu uppnámi til baka. Hún hefði skammað A og talið að honum hefði liðið svona vegna hundsins. Kvaðst hún muna eftir jólunum 2007 en þá hefði A verið með sjálfsvígshugmyndir. Þá kvaðst hún einnig muna vel þegar að A sagði stjúpföður sínum frá misnotkuninni en B hefði vakið hana þá um nóttina og sagt henni frá því sem A var að upplýsa hann um. A hefði verið í miklu uppnámi. Kvaðst hún aldrei hafa séð A eins niðurbrotinn og hann var þessa nótt. Í framhaldi hefðu þau haft samband við félagsmálastjórann í [...]. C kvaðst hafa vitað vel hver ákærði var, það hefðu allir í [...] vitað hver maðurinn var. C kvaðst ekki hafa getað beðið A að segja sér frá misnotkunni með eigin orðum, heldur beðið hann um að skrifa niður það sem kom fyrir hann og hún hefði síðan lesið það. A hefði lýst í bréfinu hvað hefði gerst með hundinn og að hann hefði farið með ákærða inn í hús hans þar sem ákærði hefði boðið honum peninga. Ákærði hefði læst hann fyrst inn í herbergi en síðan farið með A inn í annað svefnherbergi. Fyrst hefðu munnmök átt sér stað og í framhaldi hefði ákærði notað eitthvert sleipiefni og haft við hann endaþarmsmök. Þá hefði A lýst í bréfinu hníf sem notaður var í sambandi við hótun. Þá hefði komið fram í lýsingu A að hann hefði hlaupið upp í [...] eftir atburðinn og verið mjög illt í rassinum. Aðspurð kvaðst hún telja að A hafi verið í sundskýlunni undir fötunum þegar hann fór að synda í [...], það hefði hann yfirleitt gert. Þá staðfesti C að [...] hefði verið aflífaður stuttu eftir óhappið með hann árið 2003. C kvað A hafa misst alla sjálfsvirðingu og sjálfsmat og sjálfstraust á árinu 2003. Hún minntist þess líka að A hafi haft hugleiðingar um það þegar hann var þrettán og fjórtán ára að hann væri samkynhneigður en hann hefði hins vegar aldrei áður sýnt nokkra hegðun sem benti til að svo væri. B, fósturfaðir brotaþola, kom fyrir dóminn og kvaðst hafa kynnst brotaþola árið 1998 en þau hefðu flust til [...] árið 2001. Kvað hann brotaþola hafa verið mjög erfiðan frá árinu 2003 og þar til hann sagði honum frá misnotkuninni í janúar 2008. Þá um nóttina hefðu þeir verið að ræða saman og brotaþoli þá sagt honum að hann yrði að segja honum frá atviki sem hann ætlaði að treysta B fyrir. Brotaþoli hefði þá sagt sér að honum hafi verið nauðgað án þess að lýsa því nokkuð nánar. Stuttu seinna um nóttina hefði hann lýst atvikinu fyrir honum. Brotaþoli hafi verið í miklu uppnámi og grátið mikið. B kvaðst muna eftir deginum þegar brotaþoli kom heim sumarið 2003 og sagt þeim að hann hefði týnt hundinum og að hundurinn hefði bitið mann. Hann hefði verið í miklu uppnámi þá. Hundinum hefði verið lógað stuttu eftir það. Brotaþoli hefði sagt þeim hvern hundurinn beit en ákærði hefði aldrei kært atvikið. Aðspurður kvaðst hann hafa orðið var við mjög miklar breytingar á hegðun brotaþola, hann hafi farið að hverfa að heiman og verið mjög erfiður. Þá hefði brotaþoli verið tregur til að fara út að ganga með nýjan hund sem fjölskyldan eignaðist. Brotaþoli hefði borið því við að það væri stór úlfur í [...] og skoraðist þannig undan því að fara með hundinn út. Brotaþoli hefði fljótlega eftir þetta atvik viljað breyta sér, t.d. hefði hann viljað fá „dreadlocks“, hann hefði farið að gata sig sjálfur í andliti með nálum og engin leið hefði verið að fá brotaþola ofan af þessu. Hann hefði sett lokka í augabrúnir, neðri vör og víðar. B kvaðst muna eftir því að brotaþoli týndi sundskýlunni sinni. Þá kvaðst hann muna eftir því að vinir brotaþola á þessum tíma hefðu fundið sundskýlu brotaþola heima hjá ákærða og strítt brotaþola með því. Hvenær það var kvaðst B ekki muna. Þá hefði brotaþoli orðið fyrir einelti í skóla og miklir erfiðleikar hefðu verið með hann í skólanum. F kom fyrir dóminn og kvaðst hafa verið vinur brotaþola árið 2003. Þeir hefðu hins vegar ekkert samband í dag. Aðspurður kvaðst hann minnast þess að hann og vinkona þeirra hafi verið að leika sér í bakgarðinum heima hjá G en bakgarðar heimilis hennar og ákærða lægju saman. Í bakgarði ákærða hefði verið gamalt garðhús og þau farið þar inn. Þar hefðu þau fundið sundskýlu brotaþola liggjandi á gólfinu en hún hafi verið auðþekkjanleg. Þau hefðu ekki tekið skýluna en sagt brotaþola frá því sem hefði orðið undarlegur við það. Þá hefði brotaþoli verið búinn að segja sér áður að hann hefði týnt skýlunni sinni. H kom fyrir dóminn og kvaðst hafa kynnst brotaþola í grunnskóla og þeir verið leikfélagar þegar þeir voru yngri. Þeir væru ekki í neinu sambandi nú. Aðspurður kvaðst hann hafa séð sundskýlu brotaþola í garðinum heima hjá ákærða. Hann, F og G hefðu verið að leika sér í bakgarðinum hjá G en bakgarður ákærða og bakgarður heima hjá G lægju saman. Gamalt gróðurhús hafi verið í bakgarði ákærða sem var nánast bara grindin. Minnti hann að skýlan hafi legið á grasinu en ekki í skúrnum. Kvað hann brotaþola hafa sagt sér á árinu 2005 að hann hafi orðið fyrir kynferðislegu ofbeldi en hann hefði ekki lýst því neitt nánar. Minnti hann að brotaþoli hefði sagt fleirum frá þessu en hann hefði beðið sig um að segja ekki frá þessu. Brotaþoli hefði verið í fíkniefnaneyslu og þá hefði samband þeirra slitnað. E kom fyrir dóminn og kvaðst hafa kynnst brotaþola þegar þeir voru krakkar. Kvað hann brotaþola hafa sagt sér á árinu 2008 að hann hefði orðið fyrir kynferðislegu ofbeldi. Brotaþoli hafi sagt sér að hann hefði verið úti með hundinn [...] og misst hundinn. Hann hefði hitt ákærða, og ákærði hefði boðið honum vinnu og laun. Aðspurður mundi E ekki í hverju vinnan fólst, húshjálp eða garðvinnu. Í það skiptið hefði ákærði brotið kynferðislega á brotaþola. Tómas Zoega geðlæknir kom fyrir dóminn og staðfesti læknisvottorð sem hann ritaði um ákærða. Kvaðst hann hafa hitt ákærða. Kvað hann ákærða vel gefinn mann en með miklar ranghugmyndir. Frá því 1988 hafi ákærði ekki unnið úti við. Hann sé byggingafræðingur að mennt en hafi ekki unnið við það lengi. Kvað hann ákærða hafa neitað algjörlega sakarefninu. Tómas kvað ekkert benda til annars en að ákærði hafi verið með sömu ranghugmyndir árið 2003 og hafi verið með þær um áratuga skeið með svipuðum blæ. Um það hvort ákærði væri ósakhæfur kvað Tómas erfitt að segja til um það, ákærði hafi ekki viljað tala um þennan atburð en hann væri greinilega mikið veikur. Ákærði hafi skotið á nágranna sinn á árinu 1988 og hafi þá greinilega verið veikur en ekki veikari en það að hann miðaði á manninn en greinilega framhjá honum. Tómas kvað alveg ljóst að refsing í formi fangelsisvistar myndi ekki gagnast ákærða. Aðspurður um hvort ákærði myndi vita hvað hann væri að gera ef hann fremdi sams konar brot í dag kvað Tómas erfitt að meta það, hann væri alls ekki viss. Ákærði væri vel gefinn en væri algjörlega fastur í þeirri hugsun að honum væri stjórnað af gyðjum. Hann yrði vígður maður á næstunni að hans sögn, og þá yrði ekki hægt að snerta hann. Atferli ákærða snerist allt um það kerfi sem hann lifði eftir og hefði varað allavega frá því að hann flutti til [...]. Ákærði ætti dóttur sem væri tæplega fertug en ákærði skipti sér ekkert af henni. Ákærði stofnaði ekki til kynna við annað fólk. Tómas kvað það rétt að ákærði hefði svarað því, þegar hann skaut að manni, að hann hefði ætlað að drepa hann og gyðjurnar hefðu sagt honum að gera það. Aðspurður um það hvort ákærði væri meðvitaður um það hvað hann væri að gera, þegar hann fengi fyrirskipanir frá gyðjunum, kvað Tómas það mjög vel þekkt að fólk hlýddi þessum röddum. Ákærði væri ekki í neinu transástandi, hann væri með fullri meðvitund þegar hann heyrði raddirnar. Tómas taldi að ákærði væri vel meðvitaður um það að hann væri að framkvæma fyrirskipanir frá gyðjunum og að hann gæti vegið og metið að það sem hann gerði væri rétt eða rangt að einhverju marki. Sjúkdómur hans kæmi hins vegar ekki í veg fyrir að hann framkvæmdi eitthvað og þrætti svo fyrir það síðar. Þá kvað hann ákærða vera vissan um að hann hefði lifað algjöru skírlífi sl. þrjátíu ár. Margrét K. Magnúsdóttir sálfræðingur kom fyrir dóminn og staðfesti greinargerð sem hún gerði varðandi brotaþola. Kvaðst hún ekki hafa haft brotaþola til meðferðar eftir júní 2008. Brotaþoli hafi verið skemmtilegur einstaklingur en með sjálfseyðingarhvöt. Hann hafi haft sjálfskaðandi hegðun og viðtölin hafi ekki verið komin á það stig að ræða um kynferðisofbeldið. Brotaþoli hafi ekki þolað við í [...], hann hafi sífellt verið að týnast og strjúka og verið í tómu rugli. Hún hefði lagt próf fyrir brotaþola og hann hafi toppað alla kvarða. Brotaþoli tengi sjálfur öll sín vandamál því broti sem hann varð fyrir. Aðspurð um það hvort annað en kynferðisofbeldi gæti hafa verið orsakavaldur að hegðun hans, kvaðst hún ekki vita til þess að brotaþoli hafi orðið fyrir nokkru öðru ofbeldi eða áfalli sem gæti skýrt ástand hans. Þórarinn Viðar Hjaltason sálfræðingur gaf símaskýrslu fyrir dóminum og kvaðst hafa haft brotaþola í viðtölum þegar hann var vistaður á Stuðlum. Brotaþoli hafi verið í mikilli kannabisneyslu og hafi meðferðin og viðtölin að mestu snúið að þeim vandamálum en brotaþoli hefði lítið rætt um kynferðisbrotið við hann. Kvaðst Þórarinn hafa ætlað sér að ræða það brot síðar við brotaþola en erfitt væri að taka á slíkum brotum þegar unglingar væru inni á Stuðlum. Kvaðst Þórarinn telja að brotaþoli hafi verið opinn og heiðarlegur varðandi vandamál sín við hann. D félagsmálastjóri gaf símaskýrslu fyrir dóminum og kvaðst hafa haft afskipti af brotaþola frá því í desember 2004 og frá þeim tíma hafi hún haft afskipti af honum, bæði vegna hegðunarvandamála svo og verið honum til halds og trausts í gegnum viðtöl í Barnahúsi sem og hafi hann verið í viðtölum hjá henni. Staðfesti hún skýrslu sína liggur frammi í málinu. V. Niðurstöður: Í máli þessu er ákært fyrir kynferðisbrot gegn tólf ára dreng í maí, júní eða júlí 2003 þannig að ákærði hafi látið brotaþola hafa munnmök við sig og haft síðan samræði við hann í endaþarm. Brotaþoli gaf skýrslu í Barnahúsi þann 28. janúar 2008 og aftur fyrir dóminum við aðalmeðferð málsins. Lýsti brotaþoli atvikum á sama veg fyrir dóminum og í Barnahúsi. Var framburður brotaþola, bæði í Barnahúsi og fyrir dóminum, í öllum atriðum trúverðugur. Samkvæmt framburði móður brotaþola og fósturföður svo og öðrum gögnum sem lögð hafa verið fyrir dóminn, er ljóst að á árinu 2003 hafi skapgerð og persónuleiki brotaþola breyst mjög mikið til hins verra. Brotaþoli hafi breytt útliti sínu, hann hafi sett göt í andlit sitt, safnað hári og breytt um fatastíl og samkvæmt brotaþola gerði hann þessar breytingar á sér í þeim tilgangi að fela sjálfan sig og til þess að ákærði myndi ekki þekkja hann aftur. Þá staðfesti ákærði að tveir unglingar hefðu komið heim til hans á árinu 2008 með andlit sín hulin og hótað honum með hnífi. Ákærði hefur ítrekað neitað sök. Ákærði hefur hins vegar játað að hafa ætlað að drepa mann en skotið hafi geigað. Verjandi ákærða kvað ákærða hafa játað það brot greiðlega og lýst því að gyðjurnar hafi sagt honum að drepa manninn. Því væri engin ástæða fyrir ákærða að neita sök í þessu máli, hefði honum verið skipað að framkvæma þann verknað. Ekkert í málinu styðji þær ásakanir sem væru bornar á ákærða. Framburður brotaþola hafi verið leið til þess að skýra þau vandamál sem hann hefði þegar verið kominn í í ársbyrjun 2008 og ekki hafi verið aftur snúið fyrir hann þegar hann var einu sinni búinn að segja þá sögu. Í máli þessu verður ekki stuðst við annað en framburð brotaþola og önnur óbein sönnunargögn, máli hans til stuðnings. Brotaþoli var með hugmyndir um það, um þrettán til fjórtán ára aldur, að hann væri samkynhneigður. Sjálfsmat hans og sjálfsmynd er í molum og samkvæmt vottorði og vitnisburði Margrétar K. Magnúsdóttur sálfræðings, þá sé brotaþoli afskaplega ráðvilltur og lýsi hugtakið „týndur“ ástandi hans vel. Aðspurð fyrir dómi kvað Margrét að ástand brotaþola gæti verið eftir annað áfall en meint kynferðisbrot en það væri ekki vitað til þess að hann hafi lent í neinu öðru áfalli. Brotaþoli kvað brotið hafa átt sér stað þegar hundur hans beit ákærða. Hundurinn [...], sem brotaþoli átti á þessum tíma, var aflífaður 12. júlí 2003 og að sögn foreldra hans í kjölfarið af því að hafa bitið mann. Afar ólíklegt er að tólf ára drengur hafi spunnið slíka sögu upp, þar sem afleiðingin væri honum í óhag. Í það skiptið sagði brotaþoli hundinn hafa bitið ákærða, en ákærði neitar því alfarið. Þá styður frásögn brotaþola að sundskýla hans fannst í garði ákærða nokkru síðar svo og frásögn ákærða og E um að brotaþoli og E fóru heim til ákærða í þeim tilgangi að vinna honum mein. Kvað E fyrir dóminum að það hafi verið vegna meintrar misnotkunar ákærða á brotaþola. Þegar allt þetta er virt, þykir dóminum fram komin, svo hafið sé yfir skynsamlegan vafa, full sönnun þess að ákærði hafi framið það brot sem hann er sakaður um í ákæru. Verður hann því sakfelldur fyrir þá háttsemi en hún er réttilega færð til refsiákvæðis. Ákærði hefur unnið sér til refsingar. Samkvæmt sakavottorði ákærða hefur honum ekki verið gerð áður. Í vottorði Tómasar Zoëga geðlæknis kemur fram að erfitt sé að meta hvort alvarleg geðveiki ákærða sé af því tagi að hann hafi verið ófær um að stjórna gerðum sínum á þeim tíma sem meint brot sé talið hafa átt sér stað. Ákærði sé með mjög alvarlegan og langvinnan geðsjúkdóm, hafi ekkert sjúkdómsinnsæi og það sé borin von að refsing geti borið árangur ef sök sannist á hann. Tómas staðfesti þetta fyrir dóminum. Með vísan til þessa verður að telja að ekki liggi fyrir að ákærði hafi verið ósakhæfur skv. 15. gr. almennra hegningarlaga þegar hann framdi brot sitt. Hins vegar fellst dómurinn á það mat geðlæknisins að borin von sé að refsing í tilviki ákærða muni bera árangur, sbr. 16. gr. sömu laga. Með hliðsjón af 62. gr. almennra hegningarlaga verður ákærði því dæmdur til að sæta vistun á viðeigandi stofnun. VI. Bótakrafan. Í málinu gerir Sigurður Sigurjónsson hæstaréttarlögmaður kröfu, fyrir hönd brotaþola, um 5.541.575 krónur auk vaxta skv. 8. gr., sbr. 4. gr., laga nr. 25/1987 frá tjónsdegi til þess dags er ákærða var kynnt bótakrafan, en með dráttarvöxtum skv. 1. mgr. 6. gr., sbr. 9. gr., sömu laga frá þeim degi til greiðsludags. Bótakrafan sundurliðast þannig: Miskabætur skv. 26. gr. skaðabótalaga kr. 5.000.000.- Málskostnaðar lögmanns kr. 450.000.- Virðisaukaskattur á málskostnað kr. 106.575.- Í greinargerð með bótakröfunni segir að brotaþoli hafi átt við mikla erfiðleika að stríða frá því atburðurinn átti sér stað. Hann segi sjálfur frá að hann hafi aldrei aftur farið í þau föt sem hann var í í tilgreint sinn. Hann hafi byrjað að safna hári, sett í það „dreadlocks“ og reynt að vera einhver annar. Hann hafi átt við þunglyndi að stríða og líf hans hafi ekki orðið samt eftir þennan atburð. Þá er haft eftir móður brotaþola að miklar breytingar hafi orðið á brotaþola á árinu 2003. Þau hafi leitað til sálfræðings en það hafi ekki leitt til neins. Brotaþoli hafi orðið erfiðari og erfiðari og farið að bera á einbeitingarskorti hjá honum. Á þessum tíma hafi hann breytt um stíl, farið að klæða sig öðruvísi, byrjað að klæðast svörtu, litað herbergið blóði, kastað rauðum slettum á einn vegginn. Hann hafi farið að meiða sig og gata sig. Á þessum tíma hafi brotaþoli byrjað að fá reiðiköst, ofsareiði. Hann hafi efast um kynferði sitt og talið sig vera samkynhneigðan. Í skýrslu Margrétar K. Magnúsdóttur sálfræðings komi fram að niðurstöður sjálfsmatskvarða bendi til að brotaþoli sé í mikilli geðlægð, hann sé haldinn kvíða, þunglyndi, reiði og truflandi hegðun. Sjálfsmat mælist langt undir meðaltalssvörun, hann sé á stöðugum flótta frá [...] vegna vanlíðunar þar og vondra minninga og hann sé einnig á flótta frá sjálfum sér með neyslu. Hann glími við fjölmörg vandamál sem oft megi sjá hjá þolendum kynferðisofbeldis; depurð, kvíða, tilfinningaleg vandkvæði, félagsleg vandamál, hegðunarvandamál, athyglis- og einbeitingarerfiðleika, sjálfskaðandi hegðun og brotna sjálfsmynd. Þá segir að ljóst megi vera að sú kynferðislega misnotkun og hrottalega nauðgun sem brotaþoli hafi orðið fyrir hafi haft mikil áhrif á líf hans og valdið honum óbærilegum sársauka, andlegum og líkamlegum, brotið sjálfsmynd hans, valdið honum kvíða, þunglyndi og í raun gersamlega brotið hann niður. Ákærði hefur verið sakfelldur fyrir þá háttsemi sem honum er gefin að sök í ákæru. Með vísan til 26. gr. skaðabótalaga á brotaþoli rétt til greiðslu miskabóta úr hendi ákærða. Umrætt brot átti sér stað sumarið 2003 en brotaþoli segir frá atvikinu í janúarbyrjun 2008. Í fjögur og hálft ár hefur brotaþoli því barist við afleiðingar brotsins án þess að hafa haft þroska til þess að takast á við þær. Brotaþoli á enga sögu fyrir þetta atvik um brotna sjálfsmynd eða aðra hegðunarbresti sem lýst hefur verið í gögnum málsins og kom fram fyrir dóminum. Verjandi ákærða kvað engin gögn liggja fyrir sem sýndu eða sönnuðu að andlegt ástand brotaþola væri afleiðing brotsins. Margrét K. Magnúsdóttir sálfræðingur staðfesti fyrir dóminum að brotaþoli hefði sprengt alla skala varðandi hegðun hans, sjálfsmynd, sjálfskaðandi hegðun og fleira sem sannanlega sé afleiðing mikils áfalls. Þá staðfesti hún að það hafi hvergi komið fram að brotaþoli hafi lent í einhverju áfalli á lífsleiðinni sem gæti verið orsök að vandamálum hans nú. Þá staðfesti móðir brotaþola og fósturfaðir að miklar breytingar hafi orðið á hegðun brotaþola á árinu 2003 og sífellt stefnt til verri vegar frá þeim tíma. Með hliðsjón af framangreindu telur dómurinn miskabætur til brotaþola hæfilega ákveðnar 1.500.000 króna sem ákærða ber að greiða honum eins og nánar segir í dómsorði. Brotaþoli á rétt á vöxtum frá þeim degi er tjónið varð. Í máli þessu liggur ekki fyrir hvenær nákvæmlega brotið átti sér stað. Samkvæmt gögnum málsins var hundurinn [...] aflífaður þann 12. júlí 2003 en samkvæmt fósturföður brotaþola var það gert nokkrum dögum eftir að hundurinn beit ákærða. Á brotaþoli því rétt á vöxtum í síðasta lagi frá þeim degi samkvæmt 8. gr., sbr. 4. gr. laga nr. 25/1987 þar til mánuði eftir að ákærða var kynnt bótakrafan sem var 27. nóvember 2008 og dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr., sbr. 9. gr. sömu laga frá þeim degi til greiðsludags. VII. Sakarkostnaður. Með vísan til 1. mgr. 218. gr. laga um meðferð sakamála nr. 88/2008, ber að dæma ákærða til að greiða allan sakarkostnað sem hlotist hefur af málinu. Samkvæmt yfirliti ríkissaksóknara og reikningi Tómasar Zoëga vegna geðheilbrigðisrannsóknar er útlagður sakarkostnaður samtals 626.292 krónur. Þá ber að dæma ákærða til að greiða málsvarnarlauna skipaðs verjanda síns, Sigurðar Jónssonar hæstaréttarlögmanns, samtals 557.760 krónur að meðtöldum virðisaukaskatti auk ferðakostnaðar 32.175 krónur, og þóknun réttargæslumanns brotaþola, Sigurðar Sigurjónssonar hæstaréttarlögmanns, á rannsóknarstigi og fyrir dómi, samtals 752.976 krónur að meðtöldum virðisaukaskatti. Kolbrún Sævarsdóttir saksóknari flutti mál þetta af hálfu ákæruvaldsins. Ástríður Grímsdóttir héraðsdómari kveður upp dóm þennan ásamt Hirti O. Aðalsteinssyni dómstjóra og Ásgeiri Magnússyni héraðsdómara. D ó m s o r ð : Ákærði, X, sæti vistun á viðeigandi hæli samkvæmt 62. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. Ákærði greiði allan sakarkostnað, samtals 1.969.203 krónur, þar með talin málsvarnarlaun skipaðs verjanda síns Sigurðar Jónssonar hæstaréttarlögmanns, 557.760 krónur að meðtöldum virðisaukaskatti auk ferðakostnaðar 32.175 krónur og þóknun skipaðs réttargæslumanns brotaþola, Sigurðar Sigurjónssonar hæstaréttarlögmanns, við rannsókn málsins og fyrir dómi, samtals 752.976 krónur að meðtöldum virðisaukaskatti. Ákærði greiði A 1.500.000 krónur í skaðabætur ásamt vöxtum samkvæmt 8. gr., sbr. 4. gr., laga nr. 38/2001 frá 12. júlí 2003 til 27. desember 2008 en með dráttarvöxtum skv. 1. mgr. 6. gr., sbr. 9. gr., sömu laga frá þeim degi til greiðsludags.
Mál nr. 334/1999
Hlutafélag Veðréttindi
Þ gaf út tryggingarbréf fyrir hvers konar skuldum, sem félagið kynni að standa í við L. Fasteign í eigu hlutafélagsins S var sett til tryggingar skuldunum og samþykktu tveir af stjórnarmönnum S veðsetninguna. L höfðaði mál gegn Þ til greiðslu skuldar, en gegn S til að þola viðurkenningu og staðfestingu á veðrétti samkvæmt tryggingarbréfinu. Hélt Þ ekki uppi vörnum, en S krafðist sýknu af kröfum L á grundvelli þess að ekki hefði nægt til að skuldbinda félagið að tveir stjórnarmenn hefðu samþykkt veðsetninguna. Í samþykktum S frá árinu 1940 sagði að stjórn félagsins skyldi skipuð þremur mönnum og að undirskrift allrar stjórnarinnar þyrfti til að skuldbinda félagið. Í tilkynningu S til hlutafélagaskrár á árinu 1990 kom fram að tveir stjórnarmenn rituðu firmað og var greint frá þessum upplýsingum í auglýsingu hlutafélagaskrár sem birt var í Lögbirtingablaði. Ekki lá fyrir að samþykktum félagsins hefði verið breytt í samræmi við þetta. Talið var að á grundvelli tilkynningar til hlutafélagaskrár og auglýsingar í Lögbirtingablaði hefðu grandlausir viðsemjendur félagsins getað treyst því að tveir stjórnarmenn gætu í sameiningu skuldbundið félagið, sbr. áður 2. og 3. mgr. 149. gr. laga nr. 32/1978 um hlutafélög og nú 2.–4. mgr. 125. gr. laga nr. 138/1994 um einkahlutafélög, sbr. 6. gr. laga nr. 31/1997. Var krafa L því tekin til greina.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Markús Sigurbjörnsson, Arnljótur Björnsson og Gunnlaugur Claessen. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 20. ágúst 1999. Hann krefst sýknu af kröfu stefnda, svo og málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Stefndi krefst staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti. I. Samkvæmt gögnum málsins gaf Þumall-Magma sf. út tryggingarbréf 22. júní 1993 fyrir hvers konar skuldum, sem félagið kynni að standa í við stefnda, að fjárhæð allt að 12.000.000 krónur. Til tryggingar þeim skuldum var þar sett að veði nánar tiltekinn eignarhluti áfrýjanda í fasteigninni Hafnarstræti 19 í Reykjavík. Á tryggingarbréfið var rituð svofelld yfirlýsing: „Samþykkir framanritaðri veðsetningu sem þinglýstir eigendur. Í stjórn h.f. Skjaldar“. Undir hana voru rituð nöfn tveggja stjórnarmanna. Var þess getið við nafnritanir þeirra að annar stjórnarmaðurinn væri formaður, en hinn gjaldkeri. Félagið, sem gaf út tryggingarbréfið, mun síðar hafa orðið einkafirma með heitinu Þumall kvikmyndagerð. Stefndi kveður tékkareikningi firmans hjá sér hafa verið lokað, en yfirdráttarskuld á honum hafi í október 1997 numið 14.687.976,48 krónum. Stefndi höfðaði málið með héraðsdómsstefnu 25. ágúst 1998 á hendur eiganda einkafirmans til greiðslu yfirdráttarskuldar þess, en áfrýjanda til að „þola viðurkenningu og staðfestingu“ á veðrétti samkvæmt tryggingarbréfinu. Af hálfu þess fyrrnefnda var ekki haldið uppi vörnum í héraði, en áfrýjandi krafðist þar sýknu fyrir sitt leyti af kröfu stefnda á þeirri forsendu að ekki nægði til að skuldabinda hann að aðeins tveir stjórnarmenn hafi ritað undir áðurgreinda yfirlýsingu. Með hinum áfrýjaða dómi voru kröfur stefnda á hendur báðum gagnaðilum hans teknar til greina. Fyrir Hæstarétti reisir áfrýjandi sýknukröfu sína á sömu málsástæðu og áður var getið. II. Í 15. gr. svonefndra laga fyrir hlutafélagið Skjöld, sem samþykkt voru á stofnfundi þess 4. maí 1940, var kveðið á um að stjórn þess skyldi skipuð þremur mönnum úr röðum hluthafa. Þar sagði ennfremur: „Undirskrift allrar stjórnarinnar þarf til þess að skuldbinda félagið gagnvart öðrum.“ Í tilkynningu félagsins til hlutafélagaskrár 27. júlí 1990 var greint frá nöfnum þriggja manna, sem voru kjörnir í stjórn þess á aðalfundi 10. maí sama árs, svo og hverjir hefðu prókúruumboð fyrir það. Þar var eftirfarandi og tekið fram: „Firmað rita tveir stjórnarmenn saman.“ Í auglýsingu hlutafélagaskrár, sem var birt í Lögbirtingablaði 29. nóvember 1990, var greint frá þessum upplýsingum úr tilkynningunni. Í tilkynningu félagsins 22. apríl 1991 voru hlutafélagaskrá veittar upplýsingar um breytingar á stjórn félagsins og prókúruumboði, en einskis annars var þar getið. Af gögnum málsins verður ekki ráðið að félagið hafi beint frekari tilkynningum til hlutafélagaskrár eftir þetta og fram til þess tíma, sem fyrrnefnt tryggingarbréf til stefnda var gefið út. Áfrýjandi hefur lagt fram fundargerð frá áðurnefndum aðalfundi 10. maí 1990. Þar er ekki getið um að samþykktum félagsins hafi verið breytt á fundinum. Áfrýjandi heldur því fram að fyrrgreindu ákvæði í 15. gr. samþykktanna hafi heldur ekki verið breytt við annað tækifæri áður en tryggingarbréfið var gefið út 22. júní 1993. Þessu hefur stefndi ekki hnekkt. Fram hjá því verður hins vegar ekki litið að samkvæmt tilkynningunni til hlutafélagaskrár 27. júlí 1990 og auglýsingunni um hana í Lögbirtingablaði 29. nóvember sama árs var nægilegt að tveir stjórnarmenn í félaginu stæðu að ráðstöfun svo skuldbindandi yrði fyrir það. Af þessum gögnum var ekki unnt að ráða að samþykktum félagsins hefði ekki verið breytt í það horf, sem hér um ræðir. Máttu því grandlausir viðsemjendur félagsins eftir þetta treysta að tveir stjórnarmenn gætu í sameiningu skuldbundið það, svo sem leitt verður af þeirri meginreglu, sem bjó að baki 2. mgr. og 3. mgr. 149. gr. þágildandi laga um hlutafélög nr. 32/1978, sbr. nú 2.-4. mgr. 125. gr. laga nr. 138/1994 um einkahlutafélög, eins og þeim var breytt með 6. gr. laga nr. 31/1997. Í málinu hefur ekki verið sýnt fram á að stefndi hafi mátt vita að umrædd tilkynning og auglýsing um hana væri í ósamræmi við samþykktir félagsins. Af þeim sökum verður niðurstaða hins áfrýjaða dóms staðfest að því leyti, sem hann er hér til endurskoðunar. Rétt er að hvor aðili beri sinn kostnað af málinu fyrir Hæstarétti. Dómsorð: Héraðsdómur skal vera óraskaður. Málskostnaður fyrir Hæstarétti fellur niður. Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 29. júní 1999. Mál þetta, sem dómtekið var 4. júní sl., var höfðað með stefnu, birtri 1. og 10. sept. 1998. Stefnandi er Landsbanki Íslands hf., kt. 540291-2259, Austurstræti 11, Reykjavík. Stefndu eru Karl Sigtryggsson, kt. 140752-4879, Efstasundi 79, Reykjavík, vegna einkafirma hans, Þumals kvikmyndagerðar, kt. 711284-0959, Suðurlandsbraut 12, Reykjavík og Skjöldur ehf., kt. 590269-7009, Hafnarstræti 19, Reykjavík. Dómkröfur stefnanda: Að stefndi, Karl, verði dæmdur til greiðslu skuldar að fjárhæð 14.687.976,48 kr. með dráttarvöxtum skv. III. kafla vaxtalaga nr. 25/1987, sbr. lög nr. 90/1992 frá 21. sept. 1997 til greiðsludags og að vextir leggist við höfuðstól á 12 mánaða fresti. Jafnframt er krafist málskostnaðar að mati dómsins að viðbættum virðisaukaskatti á málflutningsþóknun. Stefnda, Skildi ehf., er stefnt til að þola viðurkenningu og staðfestingu á þinglýstum 2. veðrétti (upphaflega 6. veðrétti) í fasteigninni Hafnarstræti 19, Reykjavík m.01, allt steinhúsið og öll nýbygging, ¸ hl. í kjallara og jarðhæð nýbyggingar, 97,53%, með tilheyrandi lóðarréttindum og öllu sem því fylgir og fylgja ber, allt skv. ákvæðum tryggingarbréfs nr. 31879 (allsherjarveðs) útgefnu 22. júní 1993 af Þumli-Magma sf., að fjárhæð 12.000.000 króna. Dómkröfur stefnda Skjaldar ehf: Stefndi, Skjöldur ehf., krefst sýknu af öllum kröfum stefnanda og að stefnandi verði dæmdur til þess að greiða honum málskostnað að mati réttarins auk virðisaukaskatts. Þingsókn stefnda, Karls Sigtryggssonar, féll niður án þess að til andmæla væri tekið af hans hálfu. Stefnandi segir stefnukröfu þannig til komna að Þumall kvikmyndagerð hafi haft heimild til yfirdráttar á tékkareikningi nr. 39807 við Landsbanka Íslands, Reykjavík, aðalbanka. Vegna vanskila hafi reikningnum verið lokað. Á síðasta reikningsyfirliti yfir tímabilið 30. sept. 1997 til 10. okt. 1997 hafi reikningurinn verið yfirdreginn um 14.687.976,48 krónur ásamt vöxtum. Til tryggingar skilvísri og skaðlausri greiðslu allra skulda Þumals-Magma sf., kt. 711284-0959 (sem sé sama fyrirtæki og Þumall kvikmyndagerð) svo og öllum kostnaði sem af vanskilum kynni að leiða, eða eins og segi í tryggingarbréfinu “ hvort sem það eru víxilskuldir mínar, víxilábyrgðir, yfirdráttur á tékkareikningi eða hvers konar aðrar skuldir ” hafi stjórn Skjaldar ehf. samþykkt með undirritun sinni veðsetningu ofangreindrar þinglýstrar fasteignar sinnar að Hafnarstræti 19, Reykjavík, m.01, allt steinhúsið og öll nýbygging, ¸ hl. í kjallara og jarðhæð nýbyggingar, 97,53%, ásamt tilheyrandi lóðarréttindum, allt skv. áðurnefndu tryggingarbréfi. Meðal annars vegna tryggingar þessarar hafi Þumli kvikmyndagerð verið heimilaður yfirdráttur á reikningi sínum og þar sé að finna réttarsambandið milli skuldar og veðs. Krafist er staðfestingar á veðrétti þessum og viðurkenningar á rétti stefnanda til að hagnýta sér tryggingarrétt bréfsins. Þumall kvikmyndagerð sé einkafyrirtæki Karls Sigtryggssonar og beri hann ótakmarkaða ábyrgð á skuldbindingum þess. Af hálfu stefnanda er um rökstuðning fyrir kröfum vísað til almennra reglna kröfu- og samningaréttar um greiðslu fjárskuldbindinga, laga um meðferð einkamála nr. 91/1991, þ.m.t. 129. gr. vegna málskostnaðarkröfu og III. kafla vaxtalaga nr. 25/1987 ásamt síðari breytingum. Krafa um virðisaukaskatt á málflutningsþóknun er reist á lögum nr. 50/1988. Stefnandi sé ekki virðisaukaskattskyldur og því beri honum nauðsyn til á fá dóm fyrir skatti þessum úr hendi stefnda. Af hálfu stefnda, Skjaldar ehf., er því haldið fram að heimild til veðsetningar eignar félagsins sem rituð er á tryggingarbréfið á dskj. 16 sé ekki gild þar sem hún sé aðeins undirrituð af tveimur stjórnarmönnum en til þess að binda félagið þurfi undirskrift þriggja stjórnarmanna, eins og fram komi á vottorði úr Hlutafélagaskrá. Tryggingarbréfið sé aðeins undirritað af Jóni Hermannssyni, formanni stjórnar, og Einari Nielsen gjaldkera en ekki af þriðja stjórnarmanninum sem á þessum tíma hafi verið Bjarni Jóhannesson. Því liggi ekki fyrir undirskrift þriggja stjórnarmanna eins og áskilið sé í samþykktum félagsins. Félagið hafi verið stofnað 4. maí 1940 og séu gildandi samþykktir þess frá þeim degi. Í 15. gr. samþykktanna segi. “Stjórn félagsins skipa 3 menn úr flokki hluthafa, og skulu þeir kosnir til 1 árs í senn- forrmaður er fundurinn kýs sérstaklega og tveir meðstjórnendur-. Heimilt er að endurkjósa menn í stjórnina. Félagsstjórnin ræður öllum félagsmálum milli funda, hefir almenna umsjón eð rekstri félagsins og fjárhag þess og heimild til að taka fyrir félagið lán, sem hún telur nauðsynleg við atvinnureksturinn og getur skuldbundið félagið og eignir þess- meðal annars veðsett þær- með ályktunum sínum og samningum. Undirskrift allrar stjórnarinnar þarf til þess að skuldbinda félagið gagnvart öðrum”. Hinn 10. maí 1990 hafi verið kosnir í stjórn Skjaldar, Jón Hemannsson og Haukur Gunnarsson. Hinn 19. mars 1991 hafi Haukur Gunnarsson gengið úr stjórninni og í stað hans komið varamaðurinn Bjarni Jóhannesson. Hinn 20. apríl 1994 hafi Einar Nielsen orðið formaður stjórnar og meðstjórnendur Jón Hermannsson og Svanhildur Jóhannesdóttir. Þingsókn stefnda, Karls Sigtryggssonar, vegna Þumals kvikmyndagerðar, féll niður án þess að til andmæla væri tekið af hans hálfu. Ber því samkvæmt 96. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála að dæma málið að því er þennan stefnda varðar eftir kröfum og málatilbúnaði stefnanda og framlögðum gögnum. Kröfur stefnanda á hendur stefnda, Karli Sigtryggssyni, vegna Þumals kvikmyndagerðar, eru í samræmi við framlögð reikningsyfirlit stíluð á Þumal sf., sem mun vera einkafyrirtæki stefnda, Karls Sigtryggssonar, og verða því teknar til greina að því er þennan stefnda varðar þó þannig að dráttarvextir verða ekki dæmdir fyrr en frá 1. okt. 1997. Stefndi, Karl Sigtryggsson, greiði stefnanda í málskostnað 650.000 kr. Við ákvörðun málskostnaðar hefur verið litið til virðisaukaskattskyldu lögmannsþóknunar. Tryggingarbréfið sem stefnandi reisir kröfur sínar á var útgefið 22. júní 1993 af stjórn Þumals – Magma sf. og áritað án sérstakrar dagsetningar svo: “Samþykkir framanritaðri veðsetningu sem þinglýstir eigendur. Í stjórn h.f. Skjaldar Jón Hermannsson formaður Einar L. Nielsen gjaldkeri.” Tryggingarbréf þetta var afhent 22. júni 1993 til þinglýsingar og innfært í veðmálabækur 24. sama mánaðar. Meðal skjala málsins eru tilkynningar sem borist hafa fyrirtækjaskrá varðandi stjórn Skjaldar ehf. frá árinu 1990. Þar kemur fram að á fundi í hlutafélaginu Skildi, sem haldinn var 10. maí 1990, var Jón Hermannsson kosinn formaður félagsins og meðstjórnendur þeir Haukur Gunnarsson og Einar Nielsen. Þar segir að firmað riti tveir stjórnarmenn saman. Hinn 22. apríl 1991 var tilkynnt til firmaskrár að Haukur Gunnarson hafi afsalað sér stjórnarsæti sínu í Skildi hf. en Bjarni Jóhannesson varamaður í stjórn tekið sæti Hauks. Frá þeim degi hafa prókúruumboð fyrir félagið þeir Jón Hermannsson og Einar Nielsen. Hinn 7. júní 1994 var tilkynnt til firmaskrár að á fundi Skjaldar hf., sem haldinn var 20. apríl 1994, hafi Einar Nielsen verið kosinn formaður stjórnar og meðstjórnendur þau Jón Hermannsson og Svanhildur Jóhannesdóttir. Á þeim tíma sem tryggingabréfið, sem stefnandi byggir kröfur sínar á gagnvart stefnda, Skildi ehf., var undirritað, þ.e. 22. júní 1993, var Jón Hermannsson formaður stjórnar og Einar Nielsen meðstjórnandi. Þeir Jón og Einar höfðu prókúruumboð fyrir félagið frá og með 22. apríl 1991. Hinn 3. sept. 1990 undirrituðu þeir Jón Hermannsson og Einar Nielsen f.h. Skjaldar samþykki um veðsetningu fasteignar Skjaldar hf., Hafnarstrætis 19, Reykjavík, til tryggingar 12.000.000 kr. skuld. Hinn 19. mars 1991 undirrituðu sömu menn f.h. Skjaldar hf. tryggingarbréf að fjárhæð 4.750.000 kr. þar sem sama eign var veðsett. Stefnandi hefur í höndum þinglýst tryggingarbréf. Veðsetning samkvæmt bréfinu var samþykkt af stjórnarformanni og gjaldkera sem jafnframt voru prókúruhafar þinglýsts eiganda. Skjöl málsins sýna að þessir menn hafa í öðrum tilvikum veðsett og samþykkt veðsetningar Skjaldar hf. með sama hætti. Verður því að telja að þeir Jón Hermannsson og Einar Nielsen hafi haft umboð til þess að samþykkja veðsetningu þá sem stefnandi krefst staðfestingar á. Enda er ekkert fram komið um að stefnandi hafi mátt vita um ákvæði 15. gr. laga hlutafélagsins frá 4. maí 1940 þar sem fram kemur að undirskrift allrar stjórnarinnar þurfi til þess að skuldbinda félagið gagnvart öðrum, sbr. 61. gr. þágildandi laga um hlutafélög nr. 32/1978 og einnig 52. gr. núgildandi laga um einkahlutafélög nr. 138/1994. Með vísan til framanritaðs verður krafa stefnanda á hendur Skildi ehf. tekin til greina. Ekki er gerð krafa um málskostnað á hendur stefnda, Skildi ehf. Auður Þorbergsdóttir héraðsdómari kveður upp dóminn. D ó m s o r ð: Stefndi, Karl Sigtryggsson, vegna Þumals kvikmyndagerðar, greiði stefnanda, Landsbanka Íslands hf., 14.687.976,48 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt III. kafla vaxtalaga nr. 25/1987 frá 1. okt. 1997 til greiðsludags. Heimilt er að leggja áfallna vexti við höfuðstól á 12 mánaða fresti. Stefndi, Karl Sigtryggsson, vegna Þumals kvikmyndagerðar, greiði stefnanda, Landsbanka Íslands hf., 650.000 krónur í málskostnað. Staðfestur er 2. veðréttur stefnanda (upphaflega 6. veðréttur) í fasteigninni Hafnarstræti 19, Reykjavík m.01, allt steinhúsið og öll nýbygging, ¸ hl. í kjallara og jarðhæð nýbyggingar, 97,53%, með tilheyrandi lóðarréttindum og öllu sem því fylgir og fylgja ber, allt skv. ákvæðum tryggingarbréfs nr. 31879, útgefnu 22. júní 1993 af Þumli-Magma sf., að fjárhæð 12.000.000 krónur.
Mál nr. 316/1998
Líkamsárás Sýkna
B var ákærður fyrir að hafa veist að H á dansleik og sparkað í hann með þeim afleiðingum að H fótbrotnaði. B neitaði sök og verulegs ósamræmis gætti í framburði vitna um atburðarás. Talið að ekki hefði tekist að sanna sök B og var hann sýknaður.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Garðar Gíslason, Gunnlaugur Claessen og Markús Sigurbjörnsson. Ríkissaksóknari skaut málinu til Hæstaréttar 31. júlí 1998 í samræmi við yfirlýsingu ákærða um áfrýjun og jafnframt af hálfu ákæruvalds, sem krefst nú „staðfestingar hins áfrýjaða dóms, þó þannig, að bæði refsiákvörðun og ákvörðun um sóknar- og málsvarnarlaun standi opin til endurskoðunar og breytinga“, eins og segir í greinargerð þess fyrir Hæstarétti. Jafnframt krefst ákæruvaldið þess að miskabætur, sem ákærða var gert með héraðsdómi að greiða Herði Eiríkssyni, verði hækkaðar í 500.000 krónur. Ákærði krefst aðallega sýknu, en til vara að refsing verði látin falla niður. Þá krefst hann þess einnig að bótakröfu Harðar Eiríkssonar verði aðallega vísað frá dómi, en til vara að hún verði lækkuð. Í málinu er ákærða gefið að sök að hafa veist að fyrrnefndum Herði Eiríkssyni, þar sem þeir voru staddir á dansleik í Félagsheimili Húsavíkur aðfaranótt 2. nóvember 1997, og sparkað í utanverðan hægri fótlegg Harðar, sem hafi þannig fengið brot í sköflung og sperrilegg. Af hálfu ákærða, sem neitar sök, er því haldið fram að fyrir liggi að beinbrot Harðar eigi rætur að rekja til snúnings á hægri fæti. Sá áverki geti ekki hafa komið til eins og greint sé í ákæru, heldur með því að Hörður hafi sparkað í ákærða, þeir hafi tekist á og misst þá jafnvægið ásamt nafngreindum dyraverði, sem hafi reynt að stöðva átökin. Í héraðsdómi, þar sem rækilega er greint frá framburði ákærða og vitna fyrir dómi, svo og vottorði og framburði læknis um meiðsli Harðar, er lagt til grundvallar að ákærði hafi sparkað í fótlegg Harðar, nær samtímis tekið hann tökum og snúið niður í gólf, en þannig hafi Hörður orðið fyrir „snúningsáverka sem lýst er í ákæru“. Eins og ráðið verður af lýsingunni á skýrslum ákærða og vitna í hinum áfrýjaða dómi gætti ekki aðeins verulegs ósamræmis um rás atburða milli framburðar hans og Harðar, heldur báru engir tveir skýrslugjafar á sama veg um hana. Fyrrgreind ályktun héraðsdómara um atburðarásina styðst hvorki við framburð Harðar, sem kvaðst hafa hlotið beinbrot af sparki frá ákærða, né viðhlítandi framburð annars vitnis. Jafnframt fær hún illa staðist frásögn flestra, sem gáfu skýrslu fyrir dómi, um að Hörður hafi risið upp eftir þá atlögu ákærða, sem áður greinir, sparkað til hans og haldið áfram átökum. Læknisfræðileg gögn í málinu styðja ekki ákveðna skýringu fremur en aðra á orsökum meiðsla Harðar. Þegar þessa er gætt verður ekki fallist á að ákæruvaldinu hafi tekist að axla þá sönnunarbyrði um sekt ákærða, sem mælt er fyrir um í 45. gr. laga nr. 19/1991 um meðferð opinberra mála. Verður hann því sýknaður af kröfum ákæruvaldsins. Með skírskotun til 3. mgr. 172. gr. laga nr. 19/1991 verður bótakröfu Harðar Eiríkssonar vísað frá héraðsdómi. Allur sakarkostnaður í héraði og áfrýjunarkostnaður málsins greiðist úr ríkissjóði, eins og nánar greinir í dómsorði. Dómsorð: Ákærði, Baldvin Sævar Viðarsson, er sýkn af kröfum ákæruvaldsins. Skaðabótakröfu Harðar Eiríkssonar er vísað frá héraðsdómi. Allur sakarkostnaður í héraði og áfrýjunarkostnaður málsins greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málsvarnarlaun skipaðs verjanda ákærða í héraði, Berglindar Svavarsdóttur héraðsdómslögmanns, 75.000 krónur, og skipaðs verjanda hans fyrir Hæstarétti, Hilmars Ingimundarsonar hæstaréttarlögmanns, 75.000 krónur. Héraðsdómur Norðurlands eystra 17. júlí 1998. Ár 1998, föstudaginn 17. júlí, er af Ólafi Ólafssyni, héraðsdómara kveðinn upp dómur í málinu nr. S-30/1998: Ákæruvaldið gegn Baldvin Sævari Viðarssyni. Mál þetta, sem dómtekið var að loknum munnlegum málflutning þann 12. júlí sl., er höfðað með ákæruskjali ríkissaksóknara útgefnu 7. apríl á hendur Baldvin Sævari Viðarssyni, sjúkranuddara, kt. 230772-4959, Heiðargerði 6, Húsavík; „ .fyrir líkamsárás, með því að hafa aðfaranótt sunnudagsins 2. nóvember 1997, í Félagsheimili Húsavíkur að Ketilsbraut, Húsavík, veist að Herði Eiríkssyni, kennitala 170570-3599, sparkað með hægra fæti í utanverðan hægri legg Harðar, með þeim afleiðingum að Hörður hlaut brot á hægri sköflung og hægri sperrilegg, en brot gengu í spiral frá neðri hluta sköflungs og niður undir öklahnútuna innanvert og í spiral í gegnum neðri enda sperrileggs. Eftir árásina var framkvæmd skurðaðgerð þar sem opnað var inn að brotakerfinu, bæði á sperrilegg og sköflungi og brotin studd með skrúfum á báðum beinum, auk þess sem fjaðrandi sinkill var sleginn yfir tengslin milli neðri enda sköflungs og sperrileggs. Telst þetta varða við 1. mgr. 218. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, sbr. 11. gr. laga nr. 20/1981. Þess er krafist að ákærði verði dæmdur til refsingar. Í málinu krefst Þorsteinn Hjaltason, héraðsdómslögmaður, skaðabóta fyrir hönd Harðar Eiríkssonar úr hendi ákærða, alls 935.591 króna.“ Þá gerir sækjandi kröfu um að ákærði verði dæmdur til að greiða hæfileg saksóknarlaun í ríkissjóð. Skipaður verjandi ákærða krefst þess að ákærði verði sýknaður af refsikröfu ríkissaksóknara og að skaðabótakröfu verði vísað frá dómi. Þá krefst verjandinn hæfilegra málsvarnarlauna. I. Málavextir. 1. Aðfaranótt sunnudagsins 2. nóvember 1997, var haldinn dansleikur í Félagsheimilinu á Húsavík. Samkvæmt frumskýrslu lögreglu var óskað eftir aðstoð að félagsheimilinu, kl. 02:40, vegna meints fótbrots Harðar Eiríkssonar. Í skýrslunni er frá því greint að nefndur Hörður hefði skýrt frá því á vettvangi að ákærði, Baldvin Sævar, hefði valdið honum áverkanum með sparki. Samkvæmt gögnum málsins var Hörður Eiríksson færður til aðhlynningar á Sjúkrahúsið á Húsavík, en í framhaldi af því fluttur á slysadeild Fjórðungssjúkrahússins á Akureyri (FSA). Hörður Eiríksson bar fram formlega kæru á hendur ákærða vegna líkamsárásar hjá lögreglunni á Húsavík þann 5. nóvember sl., en áður höfðu dyraverðir félagsheimilisins svo og ákærði verði yfirheyrðir um kæruefnið. Þá var vitnið Björn Rúnar Agnarsson, sjómaður, yfirheyrður um sakarefnið þann 19. nóvember s.á. Af framburðum nefndra aðila, rannsóknargögnum lögreglu og vettvangsskoðun dómsins er óumdeilt að ákærði og kærandi áttu í útistöðum umrædda nótt í félagsheimilinu, í forstofugangi, millum afgreiðsluborðs við fatahengi og innri forstofuhurðar. Fyrir liggur í málinu áverkavottorð Júlíusar Gestssonar, yfirlæknis, Bæklunar-og slysadeildar FSA, dags. 13. desember sl, og er þar lýst áverkum Harðar Eiríkssonar við komu hans á sjúkrahúsið þann 2. nóvember sl., svofellt: „Á Sjúkrahúsinu á Húsavík var með rtg-myndatöku staðfest brot á bæði sköflung og sperrilegg. Hann fékk þar stuðningsumbúðir og við komu hér ekki illa haldinn af verkjum. Á rtg-rannsóknum sást brot sem gekk í spiral frá neðri hluta sköflungs niður undir öklahnútuna innanvert og einnig brotkerfi sem gekk í spiral í gegnum neðri enda sperrileggs. Nokkur tilfærsla var í brotinu. Hann var 2 tímum eftir komu hér fluttur á skurðstofu og þar gerð skurðaðgerð þar sem opnað var inn að brotkerfinu, bæði á sperrileggnum og sköflungum og brotið stutt með skrúfum á báðum beinum. Auk þess var sleginn fjaðrandi sinkill yfir tengslin milli neðri enda sköflungs og sperrileggs. Nóttina eftir aðgerðina voru nokkrir verkir sem minnkuðu eftir að gipsumbúðir sem lagðar voru við aðgerðina höfðu verið opnaðar. Eftir gipsskipti daginn eftir aðgerð var líðan góð, hann komst ágætlega um með hjálp tveggja hækjustafa og útskrift af Bæklunardeild 04.11.97. Við eftirlit 19.11.97 höfðust aðgerðarsár vel við, klemmur voru fjarlægðar úr skurðsárum, lagt göngugips og áætlað eftirlit án umbúða 17.12.97 og þess vænst að þá verði hægt að hætta meðferð með ytri stuðningsumbúðum. Fyrir-sjáanlegt er að Hörður þarf að létta álagi af hægri ganglim einhverjar vikur til viðbótar, en tímabil óvinnufærni enn óvíst. Of stuttur tími er liðinn til að meta hvort varanleg mein verða af áverkum önnur en ör á fótleggjarsvæði og verður slíkt vart metið fyrr en 1-1½ ár hefur liði frá áverkanum. Í bréfi 06.11.97 (lögreglu á Húsavík) með beiðni um vottorð er spurt um hvernig líklegast megi telja að áverkinn hafi orðið. Útlit brotsins passar best við að Hörður hafi fallið er hann steig í hæ. fótinn og leggjarbeinin snúist í sundur í fallinu.“ 2. Framburður ákærða, kæranda og vitna. Ákærði, Baldvin Sævar, hefur við meðferð málsins neitað sakargiftum, og skýrt svo frá, að upphafið af samskiptum hans og ákærða hefði verið að hann hafi sest við borð hjá kæranda og þeir í framhaldi af því ákveðið að reyna með sér „sjómann“. Bar ákærði að þeir hefðu farið fram í forstofuganginn og tekið sér stöðu við allangt borð við fatahengið, gegnt forstofuhurðinni. Kvaðst ákærði hafa staðið innan við borðið en kærandi fyrir framan. Bar ákærði að er hendur þeirra hefðu runnið til hefði kærandi kippt að sér hendinni með þeim afleiðingum að hönd hans skall á afgreiðsluborðið. Ákærði bar að kærandi hefði við nefnt tækifæri og látið þau orð falla að hann væri „vesalingur“. Ákærði kvaðst hafa kennt til í hendinni, en eigi hlotið sérstaka áverka. Og vegna þessa kvaðst ákærði hafa reiðst mjög, „brjálast“, og hlaupið hálfhring um afgreiðsluborðið til kæranda. Fyrir dómi staðhæfði ákærði að kærandi hefði komið á móti og þeir í framhaldi af því tekið hvorn annan tökum, fallið saman á gólfið og oltið þar um. Við meðferð málsins neitaði ákærði því alfarið að hann hefði við upphaf þessa atgangs sparkað í fótlegg kæranda eða snúið hann einhliða niður í gólfið. Ákærði bar og að dyraverðir félagsheimilisins hefðu mjög fljótlega komið á vettvang og skilið þá í sundur, og kvaðst ákærði þannig hafa verið í tökum Hannesar Rúnarssonar, dyravarðar, er kærandi sparkaði til hans með hægri fæti, og „það ekkert laust“. Kvaðst ákærði þá hafa rifið sig frá dyraverðinum og sparkað í vinstra læri og bakhluta kæranda, og þeir í framhaldi af því tekið hvorn annan tökum, dyravörðurinn stokkið aftan á bak hans, og þeir þá allir fallið á gólfið. Kvað ákærði þá hafa „hlunkast“ á gólfið, og kærandi orðið neðstur í þvögunni. Ætlaði ákærði að vinstra hné hans hefði í fallinu komið á líkama kæranda, en það hægra á gólfið. Vegna þessa kvaðst ákærði hafa fengið „brunablett“ á hnéið, og ekki kvaðst hann hafa hlotið aðra áverka umrædda nótt. Ákærði bar fyrir dómi að atgangur hans og kæranda hefði lokið þannig að dyravörður hefði tekið hann hálstaki og dregið af vettvangi. Fyrir dómi lýsti ákærði þeirri skoðun sinni að kærandi hefði hlotið áverkann á hægri fæti er hann féll á gólfið og varð undir í þvögunni, en ákærði minntist þess þó ekki að að kærandi hefði gefið það til kynna með látbragði eða hljóðum, en vísaði til þess að atburðarrásin hefði öll verið mjög hröð, og nefndi 10-15 sekúndur. Ákærði kvaðst hafa fundið lítillega til áfengisáhrifa umrædda nótt. Samkvæmt orðum ákærða var hann um 100 kg., og um 182 cm á hæð. Kærandi, Hörður Eiríksson, verkamaður, kvaðst hafa setið við borð í danssal félagsheimilisins, ásamt Birni Guðmundssyni, er ákærði kom þar að og fór fram á að þeir reyndu með sér í „sjómann“. Kærandi kvaðst hafa verið undir áhrifum áfengis og lítillega kannast við ákærða, en ekkert átt sökótt við hann, og því neitað bóninni. Eftir ítrekaðar óskir ákærða kvaðst kærandi hafa látið til leiðast og þeir í framhaldi af því farið að langborði í forstofugangi félagsheimilisins. Kærandi kvað enginn sérstök orðaskipti hafa farið á milli þeirra fyrr en eftir að greipar þeirra höfðu runnið í sundur og ákærði skall með hendina á borðið, og kvaðst hann þá hafa haft orð á að réttast væri að þeir hættu þessu athæfi þar sem að það væri glórulaust. Að þessum orðum sögðum kvaðst kærandi hafa snúið frá ákærða og gengið hröðum skrefum frá afgreiðsluborðinu. Kvaðst kærandi því ekki hafa fylgst frekar með gjörðum ákærða fyrr en hann varð var við að hann fylgdi á eftir,og lýsti kærandi atvikum máls fyrir dómi nánar svofellt; „ og þá kemur spark aftan á ökklann og við það brotna ég og fell niður og svona um leið og ég fell niður þá kemur hann ofan á mig, sársaukinn var alveg hrikalegur, við veltumst eitthvað þarna um á gólfinu, 30-40 sekúndur, og það endar með því að dyravörður kemur þarna að.“ Fyrir dómi kvaðst kærandi engan áhuga hafa haft á slagsmálum við ákærða eftir að hann hafði fallið á gólfið, og kvaðst hann því einungis hafa varist atlögum ákærða, og orðaði hann það þannig fyrir dómi; „Ég er að fara þarna í burtu og ég fæ högg aftan á fótinn og við það brotna ég og fell niður, hann leggst ofaná mig og þá náttúrulega veltumst við um á gólfinu í smástund, og þá náttúrulega lítur þetta út fyrir að vera slagsmál.“ Eftir að dyraverðir komu á vettvang kvaðst kærandi hafa staðið á fætur, en um leið reynt að sparka með brotna fætinum til ákærða, og vísaði til þess að á þeirri stundu hefði hann verið „sjóðandi reiður“. Kærandi ætlaði að spark hans hefði verð máttlaust, og kvaðst hann þar á eftir hafa hökt áleiðis að afgreiðsluborðinu, en ákærði þá stokkið á hann á nýjan leik með Hannes Pétursson, dyravörð, á bakinu og þeir þrír þá fallið á gólfið. Kvaðst kærandi að einhverju leyti hafa lent undir þvögunni, og kvaðst hann hafa hlotið spark frá ákærða á vinstra lærið er hann var að koma sér frá vettvangi. Vegna áverkanna kvaðst kærandi á vettvangi hafa notið aðstoðar vitnisins Björns Rúnars Agnarssonar, og síðar lögreglu. Vegna fótbrotsins kvaðst kærandi hafa verið rúmliggjandi í tíu sólarhringa, en bati hans gengið eðlilega, og kvaðst hann hafa farið á ný til vinnu þann 9. febrúar sl. Fyrir dómi kvaðst kærandi enn finna fyrir stirðleika í hægri fæti, sérstaklega við áreynslu. Vitið Björn Guðjónsson, sjómaður, fæddur 1964, staðfesti fyrir dómi að hann hefði setið við borð í danssal félagsheimilisins ásamt kæranda er ákærði kom að máli við hann og leitaði eftir því að þeir reyndu með sér í sjómann. Að mati vitnisins var kærandi á þeirri stundu í góðu skapi, léttur og kátur, en mjög ölvaður. Að áliti vitnisins var ákærði einnig mjög ölvaður, en vitnið kvaðst þó ekki hafa átt orðastað við hann. Vitnið kvaðst ekkert hafa fylgst frekar með gjörðum kæranda og ákærða umrædda nótt. Vitnið, Hannes Rúnarsson, fæddur 1971, kvaðst hafa verið við dyravörslu í Félagsheimili Húsavíkur aðfaranótt 2. nóvember sl. , og ætlaði að klukkan hefði verið um 02:30, er honum barst til eyrna, að slagsmál væru í forstofuganginum. Á vettvangi kvaðst vitnið hafa séð hvar ákærði og kærandi lágu á gólfinu, skammt frá syðri enda langborðs við fatahengið, í gagnkvæmum tökum. Kvaðst vitnið í fyrstu hafa reynt að tala til þeirra og bar að þeir hefðu þá risið á fætur, og hann þá gengið á milli. Kvaðst vitnið og hafa tekið ákærða tökum, en við þær aðstæður kvað það kæranda hafa sparkaði til ákærða með hægra fæti, í kvið eða bringspalir. Vitnið bar að ákærði og kærandi hefðu þá tekist á að nýju, en þeir þrír þá misst jafnvægið og fallið á gólfið. Kvaðst vitnið hafa hafnað aftan við ákærða, tekið hann hálstaki og þannig náð að halda honum frá frekari átökum. Vitnið kvaðst á þeirri stundu og hafa veitt því athygli að allur vindur virtist vera farinn úr kæranda. Vitnið bar að Jóhann Bjarni, dyravörður, hefði komið á vettvang undir lok atgangsins, en vitnið vísaði til þess að atburðarrásin hefði verið mjög hröð. Kvaðst vitnið og ekki hafa haft vitneskju um meiðsl kæranda fyrr en nokkrum mínútum eftir að atganginum var lokið, og fyrir dómi treysti vitnið sér ekki til að segja til um hvenær kærandi hlaut áverkann á hægra fæti. Vitnið kvaðst og aldrei hafa séð ákærða sparka í kæranda eða heyrt kæranda gefa til kynna með orðum eða látbragði að hann hefði slasast. Að mati vitnisins voru ákærði og kærandi báðir undir áhrifum áfengis umrædda nótt. Vitnið, Jóhann Bjarni Einarsson, fæddur 1972, kvaðst hafa verið við störf sín sem dyravörður við forstofuhurð félagsheimilisins umrædda nótt, er vakin var athygli hans á slagsmálum í forstofuganginum. Kvaðst vitnið því aðeins hafa verið um 3 metra frá vettvangi og því strax séð hvar ákærði og kærandi voru í slagsmálum á gólfinu, en auk þess kvaðst vitnið hafa veitt því athygli að Hannes Rúnarsson, dyravörður, lá fyrir aftan ákærða og var með hann í hálstaki. Að mati vitnisins var ákærði í æstu skapi, en kærandi virst vera rólegur, en vitnið bar að báðir aðilarnir hefðu verið ölvaðir. Að áliti vitnisins var kærandi í varnarstöðu gagnvart ákærða. Vitnið kvaðst hafa snúið sér að kæranda um leið og hann sá að Hannes dró ákærða til, og við þær tilfæringar kvaðst vitnið hafa séð að ákærði sparkaði með hægri fæti í vinstra læri og mjóhrygg kæranda. Vitnið bar að atgangurinn hefði staðið yfir í u.þ.b. 2-3 mínútur og kvaðst vitnið fyrst hafa gert sér grein fyrir áverkum kæranda er hann reyndi að standa á fætur og hafði orð á eymslum í fæti og að hann gæti ekki stígið í fótinn. Vitnið Gunnar Óli Hákonarson, meðferðarfulltrúi, fæddur 1969, kvaðst umrædda nótt hafa verið að koma frá snyrtingunni er hann varð var við að ryskingar voru með ákærða og kæranda í forstofuganginum. Vitnið bar að nefndir aðilar hefðu báðir verið uppistandandi og kvaðst vitnið hafa veitt því athygli að kærandi sparkaði í búk ákærða, fyrir ofan hné, en síðan kvaðst vitnið hafa fylgst með því er nefndir aðilar ruku saman, og loks er dyraverðir gripu í taumanna. Vitnið kvaðst einnig hafa fylgst með því er ákærði sparkaði í afturhluta kæranda, og að ýfingar hófust að nýju með aðilunum með þeim afleiðingum að þeir féllu nokkuð harkalega á gólfið, ásamt dyravörðum. Vitnið bar að dyraverðirnir hefðu fallið ofaná ákærða og kæranda. Að áliti vitnisins voru kærandi og ákærði báðir í æstu skapi, en ekki gat vitnið sagt til um hvor þeirra hefði sig meira í frammi. Vitnið var ekki yfirheyrt við lögreglurannsókn málsins, og fyrir dómi bar það við nokkru minnisleysi um málsatvik Vitnið, Björn Rúnar Agnarsson, fæddur 1968, kvaðst hafa ekið kæranda á margnefndan dansleik í félagsheimilinu, en bar að líkur kunningsskapur væri með honum og ákærða. Síðar um nóttina kvaðst vitnið hafa fylgst með atgangi ákærða og kæranda í forstofuganginum, svo og afskiptum dyravarða, en vitnið kvaðst hafa fylgst með málum frá forstofuhurðinni. Í staðfestri lögregluskýrslu lýsti vitnið málsatvikum svofellt; „Mætti kveðst hafa séð Hörð Eiríksson og Baldvin Viðarsson koma gangandi innan úr sal hússins og fram í forstofugang þar sem þeir stilltu sér upp við borð sem er framanvið fatahengi sem þarna er. Mætti segir að þeir hafi reynt fyrir sér í sjómann á borðinu. Mætti segir þá hafa tekist á sem endaði með því að Baldvin skellir hægri hendi ofan á borðplötuna og þá líklega vegna þess að Baldvin hafi misst takið eða Hörður sleppt. Mætti segir einhver orðaskipti hafi orði milli þeirra, en Hörður banda hendinni frá líkt og hann vilji ekki reyna aftur. Mætti segir Baldvin þá hafa barið krepptum hnefa í borðið og gengur síðan mjög greitt fyrir borðsendann og að Herði. Mætti segir Hörð þá hafa verið búinn að snúa sér frá borðinu og bandar aftur hendinni frá sér í átt að Baldvin. Mætti segir Baldvin þá hafa stigið fram í vinstri fót að Herði öskrað eitthvað á hann, og sparkað síðan með hægri fæti neðst í hægri fót Harðar. Mætti segir Baldvin í sömu mund hafa tekið hálstak á Herði og snúið hann niður í gólfið. Mætti kveðst ekki hafa heyrt glögglega það sem á milli þeirra fór meðan á þessu stóð. Mætti segir Baldvin og Hörð hafa skollið í gólfinu en dyravörður Hannes Rúnarsson hafi komið nánast strax á vettvang og eins hafi Jóhann Einarsson dyravörður komið þarna að, en mætti kveðst ekki alveg viss á hvaða andartaki Jóhann kom. Hannes náði taki á Baldvin og náði að draga hann frá Herði og um leið ýtir Hörður honum ofan af sér. Mætti segir Hörð þá hafa staðið upp á undan Baldvin og sparkar laust í lærið á Baldvin. Mætti segir Hörð hafa sparkað með hægri fæti. Mætti kvaðst lesa það úr svip Harðar að hann findi einhversstaðar til. Mætti segir Hörð síðan hafa staðið þarna hjá Baldvin eftir að hafa sparkað í lærið á honum og er Baldvin þá að sprikla og losa sig úr höndunum á dyravörðunum. Baldvin sparkar þá frá sér og hittir með hælnum á utanverðan hægri fót Harðar. Mætti segir Hörð þá hafa kiknað undan högginu. Baldvin stendur síðan á fætur með dyraverðina sitt til hvorrar handa og stekkur þá aftur á Hörð með þeim afleiðingum að allir detta í gólfið. Hörður, Baldvin og Hannes. Mætti tekur það fram að hann sé ekki viss um það hvort Baldvin hafi séð Hörð er seinna sparkið kom þar sem Baldvin lá í gólfinu og var að reyna að losa sig frá dyravörðunum. Mætti segir dyraverðina hafa losað Baldvin strax af Herði og drógu þeir Baldvin frá. Hörður hafi hins vegar staulast að borðinu sem þeir áður stóðu við, og náði taki á því. Mætti segir Hörð þá hafa sagt mætta að hann væri fótbrotinn. Mætti kveðst þá hafa stutt við Hörð þar sem Hörður gat ekki stigið í fótinn. Síðan var lögregla kvödd á staðinn og flutti hún Hörð á sjúkrahúsið á Húsavík til skoðunar. Aðspurður um það hvort mætti átta sig á því hvenær fóturinn hafi brotnað kveðst mætti telja að bæði spörkin hafi skaðað Hörð eitthvað því Hörður virtist ekki geta sparkað mjög fast í lærið á Baldvin eins og áður er lýst. En síðan hafi sparkið frá Baldvin, þegar hann lá á gólfinu og reyndi að losa sig frá dyravörðunum, verið mjög fast og þá virtist fóturinn á Herði kikna undan sparkinu.“ Fyrir dómi bar vitnið að atgangur ákærða og kæranda við afgreiðsluborðið hefði staðið yfir í u.þ.b. 1 mínútu, en ákærði þá gengið hröðum skrefum fram fyrir borðið til kæranda. Vitnið bar að ákærði hefði staðið til hliðar við kæranda er hann sparkaði í hægri fótlegg hans. Vitnið kvað ákærða þannig hafa sparkað fótunum undan kæranda, en um leið tekið hann hálstaki og fellt í gólfið. Að áliti vitnisins var nefnt spark ákærða ekki ýkja fast, en vitnið taldi þó sennilegt að kærandi hefði kennt til. Vitnið bar að kærandi hefði fallið á bakið, ákærði lagst þar yfir hann, og kvað vitnið einhverjar ryskingar þá hafa orðið með þeim, allt þar til kærandi náði að koma ákærða af sér, og dyraverðir komu til skjalanna. Vitnið bar að ákærði og kærandi hefðu þá risið á fætur, og kvaðst vitnið þá hafa veitt því athygli að kærandi kveinkaði sér, líkt og þegar hann skömmu síðar sparkaði með hægra fæti til ákærða. Vitnið bar að nefnt spark kæranda hefði ekki verið fast og „ekkert til að hafa orð á“ líkt og vitnið orðaði það fyrir dómi. Vitnið bar að ákærði og kærandi hefðu tekist á að nýju og þá með þeim afleiðingum að þeir féllu aftur í gólfið ásamt dyravörðunum. Fyrir dómi treysti vitnið sér ekki til að segja nánar til um hvernig nefndir aðilar féllu á gólfið, að öðru leyti en því að vitnið taldi að kærandi hefði að einhverju leyti lent undir þvögunni. Vitnið kvaðst hins vegar hafa veitt því eftirtekt, er kærandi var að rísa á fætur, og ákærði í tökum dyravarðar, að skóhæll ákærða skall með miklu afli á hægri ökkla kæranda. Vitnið kvað kærandi hafa kiknað undan högginu, en að áliti vitnisins var um óviljaverk að ræða af hálfu ákærða. Vitnið bar að öll framagreind atburðarrás hefði gengið mjög hratt fyrir sig og treysti vitnið sér því ekki til að segja til um hvenær kærandi hlaut áverkann á hægra fæti, en ætlað að það hefði geta gerst er hann varð undir ákærða og dyravörðunum, ellegar þegar skóhæll ákærða skall á fæti hans, frekar en að það hefði gerst við upphaf atgangs þeirra, er ákærði sparkaði í kæranda og felldi hann í gólfið með hálstaki. Að mati vitnisins var ákærði æstur og hafði sig meira í frammi í atganginum, en ekki virst vera mjög ölvaður. Að áliti vitnisins var kærandi hins vegar töluvert ölvaður og í þungu skapi. Vitnið, Júlíus Gestsson, yfirlæknir, staðfesti fyrir dómi áðurgreint læknisvottorð, og ítrekaði að Hörður Eiríksson hefði greinst með brot á neðri hluta hægri fótleggjar, á sköflungi og sperrilegg. Vitnið staðfesti og að brotakerfið hefði gengið líkt og gormur eða spirall niður eftir leggnum, og bar að slíkir áverkar væru einkennandi fyrir snúningsálag á fótlegginn. Fyrir dómi útilokaði vitnið það þó ekki að Hörður hefði fengið beinan höggáverka á sköflunginn, en að því tilskildu að hann hefði á þeirri stundu staðið föstum fótum á gólfinu, fallið niður og snúist um leið. Að mati vitnisins voru því yfirgnæfandi líkur á að fótleggur Harðar hefði brotnað vegna snúningsálags, og vísaði vitnið m.a. til þess að Hörður væri vel á sig kominn (um 90 kg og 175 cm á hæð). Fyrir dómi lýsti vitnið og þeirri skoðun sinni að fótbrot kæranda hefði orsakast með þeim hætti að hann hefði verið á einhverri ferð og stígið með fullum þunga í hægri fótinn, en þá orðið fyrir einhverri fyrirstöðu, misst jafnvægið og fallið niður, og bein hans í hægri fótlegg þá snúist í sundur. Vitnið bar að við komu Harðar á sjúkrahús hefðu bæði sköflungurinn og sperrileggurinn í fótlegg hans verið tilfærð, og fóturinn auk þess verið bólginn og aflagaður. Að álit vitnisins var það harla ólíklegt að Hörður hefði þannig á sig kominn verið fær um að bera sig mikið um, og staðhæfði vitnið jafnframt að slíkum áverka fylgdi jafnan mikill sársauki. Vitnið bar að ekki hefði verið sýnilegur höggáverki á fótleggnum, en hins vegar mikið mar. Vitnið greindi frá því fyrir dómi að bati og eftirmeðferð Harðar Eiríkssonar hefði gengið eðlilega fyrir sig, en ekki gat vitnið tjáð sig um hvort að hann hlyti varanleg örorku af áverkanum. Niðurstaða. Í ákæruskjali er ákærða, Baldvin Sævari, gefið að sök að hafa sparkað í utanverðan hægri legg Harðar Eiríkssonar, í félagsheimilinu á Húsavík, með þeim afleiðingum að Hörður hlaut brot á sköflungi og sperrilegg, líkt og nánar er lýst í ákæruskjalinu. Ákærði hefur neitað sakargiftum, og borið að fótbrot Harðar Eiríkssonar mætti rekja til óhappatilviks, sem hefði komið upp í atgangi þeim sem með þeim varð í forstofugangi félagsheimilisins. Samkvæmt læknisvottorði og vitnisburði Júlíusar Gestssonar, bæklunarlæknis, fyrir dómi hlaut kærandi áverkann á hægri fæti vegna snúningsálags, samhliða því sem fóturi hans varð fyrir fyrirstöðu. Kærandi, Hörður Eiríksson, hefur staðfastlega borið, að ákærði hafi valdið þeim áverka sem í ákæru greinir, er hann vatt sér skyndilega að honum með sparki í hægri fótlegg, samhliða því sem ákærði felldi hann á gólfið. Með framburði vitnanna Björns Rúnars, Hannesar Rúnarssonar, Jóhanns Einars, og Gunnars Óla, sem öll voru án áfengisáhrifa, er upplýst að viðskipti ákærða og kæranda í forstofuganginum gengu fljótt fyrir sig, og hafa vitnin ekki geta sagt til um það með vissu hvenær eða hvernig kærandi hlaut áverka sína. Er til þess að líta að þrjú síðast nefndu vitnin fylgdust ekki með upphafi viðskiptanna. Verður því að leggja til grundvallar eigin framburði ákærða um að hann hafi rokið til kæranda í reiðikasti eftir að atgangi þeirra við afgreiðsluborðið í fatahenginu lauk, en samkvæmt vitnisburði Björns Rúnars felldi ákærði þá kæranda nær viðstöðulaust á gólfið, með því að sparka í hægri fótlegg hans, samhliða því sem hann tók kæranda hálstaki. Þegar framangreind atriði eru virt í heild þykir með vitnisburði Björns Rúnars, sem dómurinn metur trúverðugan, vætti Júlíusar Gestssonar, bæklunarlæknis, og staðfastri frásögn kæranda ekki varhugavert að telja, þrátt fyrir neitun ákærða, sannað að ákærði hafi sparkað í hægri fótlegg kæranda og nær samtímis tekið hann tökum og fellt á gólfið og þannig valdið kæranda þeim snúningsáverka sem lýst er í ákæru. Þykir og ekkert marktækt hafa komið fram í málinu um að kærandi hafi hlotið áverkann í þeim sviptingum og atgangi sem á eftir fylgdu og áðurnefndir samkomugestir og dyraverðir fylgdust með. Miðað við þær afleiðingar sem hlutust af framangreindu athæfi ákærða, telst brot hans varða 1. mgr. 218. gr. almennra hegningarlaga nr. 19,1940, sbr. 11. gr. laga nr. 20/1991. II Við ákvörðun refsingar verður litið til þess að atlaga ákærða var harkaleg. Ákærði hefur á hinn bóginn ekki áður hlotið refsingu, en auk þess hefur framkoma hans eftir brotið, þar á meðal við rannsókn málsins, verið með ágætum. Þykir refsing ákærða eftir atvikum hæfilega ákveðin 2 mánaða fangelsi. Rétt þykir að fresta fullnustu refsingarinnar og skal hún niður falla að liðnum 3 árum frá uppkvaðningu dómsins að telja haldi ákærði almennt skilorð 57. gr. almennra hegningarlaga nr. 19,1940, sbr. 4. gr. laga nr. 22/1955. Þorsteinn Hjaltason, héraðsdómslögmaður, hefur fyrir hönd Harðar Eiríkssonar haft uppi skaðabótakröfu á hendur ákærða. Bótakrafan er dagsett 29. janúar 1998 og sundurliðast hún þannig; Af hálfu bótakrefjanda er vísað til almennra reglna skaðabótaréttar, sbr. 2., 3., 4. og 26. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993. Í kröfugerðinni er hafður á fyrirvari um frekari kröfur á hendur ákærða komi í ljós að varanlegur skaði hafi hlotist af árásinni. Ákærði hefur andmælt bótakröfunni með vísan til sýknukröfu, en einnig með vísan til þess að krafan sé órökstudd. Undir rekstri málsins var lögmanni bótakrefjanda gefinn kostur á að skýra kröfuna frekar, sbr. 5. mgr. 172. gr. laga nr. 19/1991, en við því var ekki orðið. Í máli þessu hefur ákærði verði sakfelldur fyrir líkamsárás og ber hann því fébótaábyrgð gagnvart bótakrefjanda vegna meiðsla hans. 1. liður. Bótakrefjandi hefur sett fram miskabótakröfu með vísan til 26. gr. skaðabótalaga. Atlaga ákærða að bótakrefjanda var harkaleg og hlaust af fótbrot. Þykja allar aðstæður hafa verið með þeim hætti að bótakrefjandi eigi rétt á miskabótakröfu úr hendi ákærða fyrir þessa meingerð og eru þær hæfilega ákveðnar 150.000,-. 2.-3. liður. Bótakrefjandi reisir kröfur um þjáningarbætur á 3. gr. skaðabótalaga. Í málinu nýtur ekki við fullnægjandi gagna um það hversu lengi bótakrefjandi var rúmfastur eftir árásina eða hvenær hann taldist vinnufær. Krafa um þjáningarbætur er þannig svo vanreifuð, að dómur verður ekki á hana lagður. Ber því að vísa þessum kröfum frá dómi. 4. liður. Fullnægjandi gögn eða vottorð frá vinnuveitanda um vinnutekjutap liggja ekki fyrir í málinu. Ber því að vísa kröfunni frá dómi. 5. liður. Afrit reikninga eru til stuðnings þessum kröfulið, að fjárhæð krónur 16.025,-, og verður krafan tekin til greina að því marki. 6. liður. Með hliðsjón af fyrirliggjandi reikningum samkvæmt 5. lið þykir fært að taka þennan bótalið til greina með fjárhæð krónur 35.000,- Samkvæmt framansögðu verður ákærði dæmdur til að greiða Herði Eiríkssyni 201.025,- krónur í bætur fyrir fjártjón og miska. Samkvæmt 4. mgr. 172. gr. laga nr. 19/1991 um meðferð opinberra mála, á tjónþoli rétt á því að fá greiddan kostnað, er hann hefur orðið fyrir við að halda kröfu sinni fram. Þykir því rétt líkt og krafist er, að dæma ákærða til að greiða bótakrefjanda málskostnað, er þykir hæfilega ákveðinn 20.000,- auk lögboðins virðisaukaskatts. Með vísan til 1. mgr. 165. gr. laga nr. 19/1991 ber að dæma ákærða til greiðslu alls sakarkostnaðar, þar með talin saksóknarlaun til ríkissjóðs sem ákveðast krónur 75.000.-, en málið flutti af hálfu ákæruvalds Snædís Gunnlaugsdóttir, fulltrúi lögreglustjórans á Húsavík, og málsvarnarlaun skipaðs verjanda, Berglindar Svavarsdóttur, héraðsdómslögmanns sem þykja hæfilega ákveðin 75.000,-. Dómsuppkvaðning hefur tafist vegna embættisanna dómara. Dóm þennan kvað upp Ólafur Ólafsson, héraðsdómari. Dómsorð: Ákærði, Baldvin Sævar Viðarsson, sæti fangelsi í 2 mánuði, en fresta skal fullnustu refsingar hans og hún niður falla að liðnum 3 árum frá uppkvaðningu dómsins haldi ákærði almennt skilorð 57. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, sbr. 4. gr. laga nr. 22/1955. Ákærði greiði Herði Eiríkssyni, kt. 170570-3599, krónur 201.025,- í skaðabætur, og 20.000,- í málskostnað. Ákærði greiði allan sakarkostnað, þ.m.t. saksóknarlaun í ríkissjóð krónur 75.000,- og málsvarnarlaun skipaðs verjanda síns, Berglindar Svavarsdóttir, héraðs-dómslögmanns krónur 75.000,-
Mál nr. 20/2020
Lánssamningur Sjálfskuldarábyrgð Gengistrygging Hæfi dómara
L hf. höfðaði mál gegn S og krafðist greiðslu skuldar samkvæmt lánssamningi í breskum pundum. Lánið hafði S tekið vegna uppgjörs á sjálfskuldarábyrgð sem hann hafði gengist undir ásamt öðrum fyrir greiðslu á fjölmyntaláni milli L hf. og H ehf. (síðar E ehf.) Vegna vanskila E ehf. hafði L hf. beint kröfum sínum að sjálfskuldarábyrgðarmönnum til uppgjörs á samningnum. L hf. lýsti í framhaldinu kröfu í þrotabú E ehf. en lækkaði hana síðar vegna greiðslna frá ábyrgðarmönnum sem ráðstafað hafði verið inn á lánið. Ágreiningur málsins laut í fyrsta lagi að ætluðu vanhæfi tveggja dómara Landsréttar, í öðru lagi hvort lánssamningurinn milli L hf. og H ehf. sem S gekkst í ábyrgð fyrir hefði verið lögmætt lán í erlendri mynt, í þriðja lagi hvort það lán hefði verið uppgreitt og að lokum var ágreiningur um túlkun á 103. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl. Í dómi Hæstaréttar kom fram að enda þótt landsréttardómarinn A hefði í lögmannsstörfum sínum gætt réttar L hf. í málum er vörðuðu svipaða lánssamninga og reyndi á í málinu hefði ekkert komið fram um að dómarinn hefði á nokkru stigi komið að lögfræðilegri ráðgjöf eða hagsmunagæslu fyrir L hf. í tengslum við sakarefni þessa máls. Var hann því ekki talinn vanæfur á grundvelli b-liðar 5. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Þá var meðal annars með vísan til forsendna dóms Hæstaréttar 26. mars 2019 í máli nr. 14/2019 ekki fallist á að dómarinn A hefði á grundvelli g-liðar 5. gr. laga nr. 91/1991 verið vanhæfur til að fara með málið. Að því er varðaði landsréttardómarann H kom fram í dómi réttarins að enda þótt hún hefði sem héraðsdómari dæmt í öðrum málum sem hefðu varðað sama lánssamning og þetta mál laut að þá teldist hún ekki hafa annast dómstörf í þessu máli á lægra dómstigi og var hún því ekki talin vanhæf til meðferðar málsins fyrir Landsrétti á grunni g-liðar 5. gr. laga nr. 91/1991. Þá taldi Hæstiréttur með vísan til dóms réttarins 11. maí 2017 í máli nr. 587/2016 og annarra atriða varðandi lánssamninginn milli L hf. og H ehf. að samningurinn hefði ekki verið lán í íslenskum krónum með ólögmætri bindingu við gengi erlends gjaldmiðils. Ekki var fallist á að sú skuld hefði verið uppgreidd og að greiðslur S samkvæmt lánssamningi hans og L hf. myndu leiða til ólögmætrar auðgunar L hf. Að lokum vísaði rétturinn til þess að með yfirlýsingu hefði S lýst því yfir að hann hefði fengið hlutabréf í H ehf. í skiptum fyrir ábyrgð sína og ætti enga aðra kröfu á hendur þrotabúi E ehf. Var tekið fram að óháð því hvort réttur S til greiðslu á grundvelli 103. gr. og 104. gr. laga nr. 21/1991 hefði verið fyrir hendi væri ljóst að með yfirlýsingunni hefði hann fallið frá kröfum um greiðslur úr þrotabúi E ehf. og gæti því ekki borið fyrir sig ætlað tjón af völdum L hf. vegna þess að L hf. hefði lækkað kröfulýsingu sína í þrotabúð. Var krafa L hf. því tekin til greina.
Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæmahæstaréttardómararnir Benedikt Bogason, ÁsaÓlafsdóttir, Björg Thorarensen, Ingveldur Einarsdóttir og Sigurður TómasMagnússon. Áfrýjandi skautmálinu til Hæstaréttar 5. maí 2020. Hann krefst aðallega ómerkingar hinsáfrýjaða dóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti. Til vara krefst hann sýknu afkröfum stefnda og málskostnaðar á öllum dómstigum.Stefndi krefst staðfestingarhins áfrýjaða dóms um annað en dráttarvexti sem hann krefst af dæmdri fjárhæð frá 2. febrúar 2015. Þá krefst hann málskostnaðar fyrirHæstarétti. IÁgreiningurmálsins lýtur í fyrsta lagi að ætluðu vanhæfi tveggja þeirra dómara Landsréttarsem lögðu dóm á málið og ætluðum annmörkum á samningu dómsins. Þá er í annanstað deilt um það hvort lánssamningur 27. júlí 2005 milli Landsbanka Íslandshf. og Hydra ehf., sem áfrýjandi gekkst í sjálfskuldarábyrgð fyrir ásamt 23öðrum einstaklingum og einu einkahlutafélagi, hafi verið lögmætt lán í erlendrimynt. Í þriðja lagi er um það deilt hvort lánið er uppgreitt. Að síðustu erágreiningur um túlkun á 103. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl. ogréttaráhrif ákvæðisins.Í málinu krefurstefndi áfrýjanda um greiðslu á 7.352.406 króna eftirstöðvum láns sem áfrýjanditók til uppgjörs á fyrrgreindri sjálfskuldarábyrgð sinni. Með dómi Landsréttarvar áfrýjandi dæmdur til að greiða stefnda umkrafða fjárhæð með dráttarvöxtum. Ídóminum var vísað til þess að fyrrgreindur lánssamningur 27. júlí 2005 hefðiverið lögmætt lán í erlendum gjaldmiðli, en auk þess lægi fyrir að áfrýjandihefði gengist í ábyrgð fyrir tiltekinni fjárhæð í sterlingspundum og veriðskuldbundinn gagnvart stefnda samkvæmt henni. Þá taldi Landsréttur að 103. gr.laga nr. 21/1991 tæki samkvæmt orðanna hljóðan aðeins til óskiptrar ábyrgðar ogyrði því ekki beitt um skipta ábyrgð eins og hér hagaði til. Með vísan til þesstaldi Landsréttur engin efni til að fallast á að víkja bæri samningi áfrýjandaog stefnda til hliðar á grundvelli ógildingarreglna laga nr. 7/1936 umsamningsgerð, umboð og ógilda löggerninga. Enn fremur sagði í dómi Landsréttarað gögn málsins bæru með sér að fyrir hendi væri skuld samkvæmt lánssamningnumsem ekki hefði verið greidd og því væri áfrýjandi greiðsluskyldur.Í beiðni umáfrýjunarleyfi vísaði áfrýjandi til þess að hann teldi dóm Landsréttar rangan,bæði að formi til og efni. Um formið vísaði hann til vanhæfis tveggja dómaraLandsréttar á grundvelli b- og g-liða 5. gr. laga nr. 91/1991 um meðferðeinkamála í tilviki annars þeirra en á grundvelli g-liðar sömu greinar ítilviki hins. Þá uppfyllti dómurinn ekki þær kröfur sem gera yrði tilrökstuðnings í dómum samkvæmt f-lið 1. mgr. 114. gr. laga nr. 91/1991, sbr. 3.og 4. mgr. 164. gr. sömu laga. Enn fremur taldi áfrýjandi að ekki hefði fariðfram heildarmat á öllum atvikum í þeim tilgangi að skera úr um hvortlánssamningurinn 27. júlí 2005 hefði haft að geyma ólögmættgengistryggingarákvæði. Þá hefði málið einnig verulegt almennt gildi um túlkuná 103. gr. laga nr. 21/1991. Var fallist á beiðni um áfrýjunarleyfi á þeimgrunni að dómur í málinu gæti haft fordæmisgildi um þau atriði semleyfisbeiðnin var reist á.IIÁfrýjandi gekkstásamt 23 einstaklingum og einu einkahlutafélagi í sjálfskuldarábyrgð fyrirgreiðslu á ,,fjölmyntaláni“ til fimm ára samkvæmt lánssamningi 27. júlí 2005 milliLandsbanka Íslands hf. og Hydra ehf. að ,,jafnvirði kr. 80.000.000,- krónuráttatíumilljónir 00/100, í neðanskráðum myntum og hlutföllum: GBP 100%“. Lánsfjárhæðin,að frádregnum lántökukostnaði, 79.190.000 krónur, var greidd inn á íslenskanbankareikning Hydra ehf. 2. ágúst 2005 í samræmi við viðauka samningsins um útborgun27. júlí sama ár. Samkvæmt grein 3.1 í lánssamningnum lofaði lántaki að greiðabankanum vexti sem skyldu vera breytilegir vextir jafnháir LIBOR-vöxtum ísamræmi við lengd vaxtatímabils hverju sinni, auk 2,25% vaxtaálags. Í 10. greinsamningsins var fjallað um tryggingar og sagði þar: ,,Til tryggingar skilvísriog skaðlausri greiðslu allra lánshluta samnings þessa takast eftirfarandiaðilar á hendur sjálfskuldarábyrgð pro rata fyrir nánar tilgreindri upphæð áfullum efndum allra skuldbindinga skv. samningi þessum ... Sigmar JúlíusEðvarðsson ... GBP 44.671“. Sjálfskuldarábyrgðin tók til ,,greiðslu höfuðstólsallra lánshluta, auk vaxta, dráttarvaxta og vaxtavaxta, svo og alls kostnaðar, semaf vanskilum kann að leiða. Ábyrgðin gildir jafnt þótt greiðslufrestur verðiveittur á skuldbindingum skv. samningi þessum einu sinni eða oftar, uns skuldiner að fullu greidd.“ Fjárhæðábyrgðarskuldbindingar áfrýjanda og hinna 24 ábyrgðaraðilanna ákvarðaðist afþeirri hlutafjáraukningu sem þeir voru skráðir fyrir í Hydra ehf. á þessumtíma. Lánið bar að greiða að fullu með tuttugu jöfnum afborgunum á þriggjamánaða fresti. Fyrsti gjalddagi afborgana skyldi vera 10. september 2005. Hydraehf. greiddi þrjár fyrstu afborganir lánsins en eftir það fór það í vanskil. Gerðir vorutveir viðaukar við lánssamninginn þar sem endursamið var um greiðsluskilmálahans, hinn fyrri 1. nóvember 2006 og hinn síðari 27. nóvember 2007. Samkvæmt fyrriviðaukanum voru eftirstöðvar lánsins 12.695.404 krónur og 528.680,94 sterlingspundmiðað við 11. september 2006. Í viðaukanum kom fram að eftirleiðis skyldi súgrein samningsins sem fjallaði um lánstíma og endurgreiðslur vera á þann háttað Hydra ehf., sem þá hafði fengið nafnið Eignarhaldsfélagið City Star Airlinesehf., bæri að greiða 12.695.404 krónur og 89.184 sterlingspund 25. mars 2007sem ráðstafa ætti til greiðslu áfallinna vaxta og lækkunar höfuðstóls lánsins.Þegar sú greiðsla hefði verið innt af hendi myndaðist nýr höfuðstóll lánsins ísterlingspundum sem bæri að endurgreiða að fullu með 13 jöfnum afborgunum áþriggja mánaða fresti, fyrst 25. júní 2007. Jafnframt þessu var þeirri greinsamningsins sem fjallaði um vaxtakjör breytt. Í framhaldinu greiddiEignarhaldsfélagið City Star Airlines ehf. að hluta til inn á umsamda afborgunmeð gjalddaga í mars 2007, í fernu lagi, en síðan fór lánið aftur í vanskil. Vorugreiðslurnar ýmist í íslenskum krónum eða sterlingspundum. Í síðari viðaukanum27. nóvember 2007 kom fram að eftirstöðvar lánsins miðað við 25. október 2007 næmu551.934,87 sterlingspundum og gjaldfallnar afborganir 11.722.422 krónum. Lántakiskyldi greiða áfallna vexti og dráttarvexti til 25. október 2007, nánartiltekið 21.189,64 sterlingspund og 1.019.701 krónu. Gegn þeirri greiðslu áttiLandsbanki Íslands hf. að endurfjármagna eftirstöðvar lánsins miðað við gengisterlingspunds þann dag sem undirritaður viðauki bærist bankanum. Umsaminnlánstími var þrjú ár og lánið skyldigreiðast með tíu jöfnum afborgunum áþriggja mánaða fresti og var fyrsti gjalddagi afborgana 25. mars 2008. Vextiskyldi greiða á þriggja mánaða fresti út lánstímann, fyrst 25. desember 2007. Lántakigreiddi fyrsta vaxtagjalddagann 28. sama mánaðar, vegna áfallinna vaxta frá 25.október 2007 til 27. desember sama ár, en það var síðasta greiðsla félagsinsinn á lánið. Eftirstöðvar höfuðstóls eftir síðustu greiðslu voru 615.477,04 sterlingspund.2Vegna vanskila Eignarhaldsfélagsins City Star Airlines ehf. á greiðsluafborgana samkvæmt lánssamningnum 27. júlí 2005 beindi Landsbanki Íslands hf.kröfum sínum að sjálfskuldarábyrgðarmönnum, þar á meðal áfrýjanda, til uppgjörsá samningnum. Í kjölfar þess gerði áfrýjandi lánssamning við bankann 27. apríl2008 að fjárhæð 42.000 sterlingspund. Lánið var til þriggja ára og skyldigreiða með sex jöfnum afborgunum á sex mánaða fresti og átti að greiðaafborganir, vexti, dráttarvexti og aðrar greiðslur í íslenskum krónum. Skilyrðifyrir útborgun lánsins var að bankanum bærist beiðni um útborgun. Áfrýjandi óskaðieftir því að lánið yrði greitt út 31. júlí 2008 og var útborgaðri lánsfjárhæð,41.874 sterlingspundum, ráðstafað til greiðslu inn á fyrrgreindan lánssamning27. júlí 2005 í samræmi við fyrirmæli í viðauka 25. júlí 2008 við síðarilánssamninginn. Hinn 16. apríl 2009 var gerður viðauki við lánssamninginn.Samkvæmt honum greiddi áfrýjandi gjaldfallna ógreidda vexti á þeim degi að fjárhæð1.757,06 sterlingspund og var tekið fram að eftirstöðvar lánsins miðað við 5.janúar 2009 væru 42.000 sterlingspund. Lánstímanum var breytt þannig aðeftirstöðvar lánsins skyldu greiðast að fullu með sex jöfnum afborgunum á sexmánaða fresti. Vextir skyldu reiknast frá 5. janúar 2009. Að öðru leyti skyldilánssamningurinn haldast óbreyttur. Hinn 30. september 2009 greiddi áfrýjandifyrstu afborgun lánsins í samræmi við skilmálabreytinguna og námu þáeftirstöðvar 35.000 sterlingspundum. Hinn 26. júlí 2010, 20. desember sama árog 20. janúar 2011 greiddi áfrýjandi einungis hluta af áföllnum vöxtum, enekkert var greitt inn á eftirstöðvar höfuðstóls lánsins. Samkvæmt stöðuyfirlitistefnda 2. febrúar 2015 var staða lánsins reiknuð yfir í íslenskar krónur. Þarkom fram að eftirstöðvar höfuðstóls væru 7.018.550 krónur og ógreiddirsamningsvextir 333.856 krónur. Samtala eftirstöðva nam því 7.352.406 krónum miðaðvið tilgreint myntgengi 2. febrúar 2015 og er það stefnufjárhæð málsins.Auk áfrýjanda gerðu 19 aðrirsjálfskuldarábyrgðarmenn upp sína ábyrgðarhluta á tímabilinu 19. júní til 4.september 2008 og voru þannig samtals 78.960.613 krónur greiddar inn á skuldsamkvæmt lánssamningnum 27. júlí 2005. Bú Eignarhaldsfélagsins City StarAirlines ehf. (áður Hydra ehf.) hafði verið tekið til gjaldþrotaskipta 28. maí2008 og námu þá vanskil vegna lánsins 93.204.643 krónum. Aðrir sjálfskuldarábyrgðarmennmunu ekki hafa gert upp sína ábyrgðarhluta. 3Með kröfulýsingu 28. júlí 2008 lýsti Landsbanki Íslands hf. kröfu í búEignarhaldsfélagsins City Star Airlines ehf. að fjárhæð 93.204.643 krónur vegnafyrrgreinds lánssamnings 27. júlí 2005. Með bréfi Landsbanka Íslands hf. tilskiptastjóra þrotabúsins 15. september 2008 var tilkynnt að verið væri að vinnaí því að fá sjálfskuldarábyrgðarmenn til þess að ,,kaupa sig út úr láninu“.Vinnu við það væri næstum lokið. Í samræmi við þetta sendi bankinn nýjakröfulýsingu en samkvæmt henni var krafa hans lækkuð í 21.333.498 krónur vegnagreiðslna frá ábyrgðarmönnum sem ráðstafað hafði verið inn á lánið. Þá kröfusamþykkti skiptastjóri þrotabúsins með fyrirvara um endanlega fjárhæð kröfunnarvegna greiðslna ábyrgðarmanna. Eftir að dómur Hæstaréttar 9. júní 2011 í málinr. 155/2011 gekk freistaði skiptastjóri þess að breyta afstöðu sinni tilviðurkenningar kröfunnar með því að hafna henni eða lækka. Ágreiningi umviðurkenningu hennar var vísað til dómstóla og í dómi Hæstaréttar 1. mars 2013í máli nr. 116/2013 var komist að þeirri niðurstöðu að krafan hefði verið endanlegasamþykkt á skiptafundi 29. júní 2010 sem almenn krafa í þrotabúið að fjárhæð21.339.723 krónur, enda hefðu engin mótmæli komið fram gegn afstöðuskiptastjóra til viðurkenningar á kröfunni, sbr. 3. mgr. 120. gr. laga nr.21/1991. Áfrýjandi lýsti ekki kröfu í þrotabúið en á fyrrgreindumskiptafundi 29. júní 2010 var meðal annars fjallað um lýstar kröfur tveggjaábyrgðarmanna vegna ábyrgðarinnar. Skiptastjóri samþykkti kröfur þeirra meðfyrirvara um endanlega fjárhæð ábyrgðarinnar, þar sem fyrir lá að stefndi hafðiþá höfðað mál á hendur þeim tveimur til innheimtu kröfu samkvæmtábyrgðaryfirlýsingu þeirra. Á fundinum var jafnframt lögð fram yfirlýsingannarra ábyrgðarmanna, þar á meðal áfrýjanda, þar sem sagði: ,,Við undirrituð,sem erum í ábyrgð á láni ... hjá Landsbanka Íslands sem Eignarhaldsfélagið CityStar ... tók 27.07.2005, vottum með undirskrift okkar hér að neðan, að viðfengum hlutabréf í skiptum fyrir ábyrgð okkar og eigum enga aðra kröfu á hendurþrotabúi Eignarhaldsfélagsins City Star. Þ.a.l. mótmælum við kröfu þeirri sem 2aðrir ábyrgðarmenn á þessu láni ... hafa gert í þrotabúið.“Hinn 15. mars2013 úthlutaði skiptastjóri þrotabúsins til stefnda 6.373.959 krónum upp íkröfuna og 15. janúar 2014 var úthlutað 598.938 krónum upp í hana eða samtals6.972.897 krónum. Í málinu er ekki tölulegur ágreiningur með aðilum um að hefðiLandsbanki Íslands hf. haldið sig við upphaflega kröfulýsingu í þrotabúið aðfjárhæð 93.204.643 krónur, og sú krafa verið samþykkt, hefði honum veriðúthlutað 19.822.624 krónum upp í kröfuna. Með bréfistefnda til áfrýjanda 29. nóvember 2011 var tilkynnt að lán áfrýjanda samkvæmtlánssamningnum 27. apríl 2008, sem hann tók til að gera upp ábyrgð álánssamningnum 27. júlí 2005, félli ekki undir fordæmisgildi dóms Hæstaréttar ímáli nr. 155/2011 og yrði ekki endurútreiknað. Í bréfi áfrýjanda til stefnda12. desember 2011 kom meðal annars fram að eldri lánssamningurinn væri ólöglegtlán og það lán væri ástæða þess að hann tók lán sitt hjá bankanum. Taldi hann greinilegtaf gögnum sem honum hefðu borist frá stefnda að ekki væri tekið tillit tiluppruna síðara lánsins.Með ákvörðunFjármálaeftirlitsins 9. október 2008, sem tekin var í kjölfar þess að það tókyfir vald hluthafafundar Landsbanka Íslands hf., vék stjórn félagsins frá ogsetti yfir það skilanefnd, eignaðist stefndi kröfu þá sem um er deilt á henduráfrýjanda. IIIÁfrýjandi telur annmarkaað formi til á dómi Landsréttar eiga að leiða til þess að dómurinn verðiómerktur og málinu vísað aftur til Landsréttar til löglegrar meðferðar.Í fyrsta lagibyggir hann á því að tveir þeirra dómara sem lögðu þar dóm á málið hafi veriðvanhæfir. Annar þeirra, Aðalsteinn E. Jónasson, á grundvelli b- og g-liða 5.gr. laga nr. 91/1991 og hinn, Hervör Þorvaldsdóttir, á grundvelli g-liðar sömugreinar. Í annan stað byggir hann á því að dómurinn uppfylli ekki kröfurréttarfarslaga um rökstuðning dóma.Varðandi ætlaðvanhæfi Aðalsteins bendir áfrýjandi á að hann hafi margsinnis áður semstarfandi lögmaður gætt réttar stefnda varðandi sama sakarefni og jafnframtveitt honum ólögskyldar leiðbeiningar um það sem ráðgjafi bankans umgengistryggingarmál á árunum 2011 til 2017. Hann hafi síðast flutt mál fyrirstefnda í apríl 2017 og verið skipaður dómari við Landsrétt tveimur mánuðumsíðar. Í þessu ljósi hafi áfrýjandi réttmætar ástæður til að draga óhlutdrægnihans í efa. Þá bendir áfrýjandi á að hann hafi verið lögmaður stefnda í máli nr.155/2011, sem skapað hafi fordæmi um ólögmæt gengislán, en áfrýjandi byggimálsgrundvöll sinn meðal annars á því máli. Einnig hafi hann verið lögmaðurstefnda í máli nr. 602/2013 sem dæmt var í Hæstarétti 6. mars 2014 en vísaðhafi verið til þess í hinum áfrýjaða dómi Landsréttar og byggt þar á því að dómurinnstyðji það að lánssamningurinn sem um er deilt hafi verið lögmætt erlent lán.Auk þess hafi hann flutt fjölmörg önnur mál sem vörðuðu gengistryggingu lánastefnda. Samkvæmt þessu sé með öllu óviðunandi að dómarinn hafi setið í dómiLandsréttar.Áfrýjandi telurað dómur Hæstaréttar 26. mars 2019 í máli nr. 14/2019, sem stefndi átti einnigaðild að og þar sem tekist var á um vanhæfi Aðalsteins, hafi ekki fordæmisgildifyrir þetta mál, þar sem ekki hafi reynt á b-lið 5. gr. laga nr. 91/1991 meðsama hætti og í þessu máli. Þá hafi í því máli ekki verið byggt á því aðpersónuleg afstaða dómarans til efnis máls væri með þeim hætti að draga mætti óhlutdrægnihans í efa. Jafnframt hafi þar ekki verið byggt á því að mörg þeirra mála semvísað væri til í máli þessu, hefðu verið flutt af honum þegar hann sinntihagsmunagæslu fyrir stefnda.Til stuðningsþeirri kröfu stefnda að hafna beri kröfu áfrýjanda um ómerkingu dómsLandsréttar bendir stefndi á að Aðalsteinn hafi hvorki gætt réttar sínsvarðandi hið áfrýjaða mál né veitt sér nokkrar leiðbeiningar í því. Ákvæði b-liðar5. gr. laga nr. 91/1991 eigi við um það tiltekna mál sem sé fyrir dómi en ekkiönnur óskyld mál sem dómari kunni að hafa haft aðkomu að áður sem dómari eðalögmaður. Dómarinn verði því ekki talinn vanhæfur til að fara með málið ágrundvelli b-liðar 5. gr. laganna.Um ætlað vanhæfilandsréttardómarans, byggt á g-lið laga nr. 91/1991 bendir stefndi á dómHæstaréttar 26. mars 2019 í máli nr. 14/2019. Með honum hafi verið staðfesturúrskurður Landsréttar þar sem hafnað var kröfu um að umræddur dómari viki sætií máli, en stefndi hafi átt aðild að því. Þar hafi, eins og í þessu máli, veriðbyggt á sömu málsástæðum um vanhæfi dómarans til að dæma í málum er vörðuðustefnda, sökum hagsmunagæslu hans fyrir bankann á meðan hann starfaði semlögmaður á árunum 2011 til 2017.Varðandi ætlaðvanhæfi Hervarar Þorvaldsdóttur á grundvelli g-liðar 5. gr. laga nr. 91/1991kveður áfrýjandi hana hafa dæmt sem héraðsdómari í málum sem varðað hafi túlkuná sama lánssamningi og deilt sé um í málinu, sbr. dóma Héraðsdóms Reykjavíkur 18.maí 2016 í málum nr. E-2419/2014 og E-4364/2014. Sami dómari hafi samkvæmtframangreindu dæmt um sama lánssamning á tveimur dómstigum en sami maður sé vanhæfurtil að dæma um sama atriði í undirrétti og hjá áfrýjunardómstól og að það séuaðstæður sem fallnar séu til að draga óhlutdrægni dómarans með réttu í efa,sbr. g-lið 5. gr. laga nr. 91/1991. Til stuðningskröfu sinni um að hafna beri kröfu áfrýjanda um ómerkingu dóms Landsréttarvegna ætlaðs vanhæfis landsréttardómarans Hervarar bendir stefndi meðal annarsá að dómarinn hafi ekki haft neina aðkomu að málinu áður en því var áfrýjað tilLandsréttar. Það breyti engu um hæfi hennar að hún hafi sem héraðsdómari dæmt ítveimur málum er vörðuðu sama lánssamning og mál þetta fjallar um. Hún verðiekki við það vanhæf til að fjalla um lán til annarra aðila sem veitt hafi veriðí tengslum við uppgjör ábyrgða vegna lánssamningsins 27. júlí 2005.Í annan staðtelur áfrýjandi að skortur á rökstuðningi í dómi Landsréttar leiði til þess aðómerkja beri dóminn og vísa málinu til Landsréttar til löglegrar meðferðar áný. Því til stuðnings bendir hann á að niðurstaða dómsins hafi verið sú aðlánssamningurinn 27. júlí 2005 hafi verið talinn lögmætur án þess að heildarmatá gögnum málsins hafi farið fram. Þá sjái þess ekki stað í dómi Landsréttar aðfarið hafi fram mat á tölulegum staðreyndum sem bendi til að krafa stefnda hafiverið greidd. Loks hafi ekki verið tekin í dóminum afstaða til réttmætishöfuðstóls- og vaxtakrafna áfrýjanda.Stefndi telur áhinn bóginn að í dómi Landsréttar sé að finna fullnægjandi röksemdir fyrirniðurstöðu og telur dóminn uppfylla áskilnað 3. og 4. mgr. 164. gr. laga nr.91/1991, sbr. f-lið 1. mgr. 114. gr. sömu laga.2Fjallað var umhæfi landsréttardómarans Aðalsteins E. Jónassonar í úrskurði Landsréttar 21.febrúar 2019 í máli nr. 445/2018 vegnakröfu um að hann viki sæti þar sem hann hefði sem lögmaður unnið mikið fyrir stefndaog flutt tugi mála fyrir hann. Í úrskurðinum var því slegið föstu að ekki værufyrir hendi atvik eða aðstæður sem væru til þess fallnar að draga mættióhlutdrægni dómarans með réttu í efa, sbr. g-lið 5. gr. laga nr. 91/1991, ogvísað til þess að hann hefði hætt störfum sem lögmaður í árslok 2017, lagt innlögmannsréttindi sín og gegnt starfi sem dómari síðan í ársbyrjun 2018. Fyrirlægi að hann hefði gætt hagsmuna stefnda við rekstur nokkurra dómsmála á árunum2011 til 2017, tæplega fjögur dómsmál á ári, en flest þeirra hafi verið rekinárin 2013 og 2015. Hafi vinna hans fyrir stefnda á umræddu tímabili veriðóverulegur hluti af störfum hans og hafi hann ekki gegnt annars konartrúnaðarstörfum fyrir stefnda en sem lögmaður. Þá lægi fyrir að hann hefði engaaðkomu haft að því máli sem væri til umfjöllunar og engin hagsmunatengsl væru viðaðila málsins. Með fyrrgreindum dómi Hæstaréttar í máli nr. 14/2019 varúrskurðurinn staðfestur með vísan til forsendna hans.Í máli þessu byggir áfrýjandi á flestum sömumálsástæðum og byggt var á í síðastgreindum dómi Hæstaréttar til stuðnings þvíað ómerkja beri dóm Landsréttar á grundvelli vanhæfis dómarans, sbr. g-lið 5.gr. laga nr. 91/1991, en auk þess er á því byggt að persónuleg afstaða dómaranstil efnis málsins sé með þeim hætti að draga megi óhlutdrægni hans í efa.Jafnframt byggir áfrýjandi kröfu sína á b-lið 5. gr. Samkvæmt b-lið5. gr. laga nr. 91/1991 er dómari vanhæfur til að fara með mál ef hann hefurgætt réttar aðila varðandi sakarefnið eða veitt aðila ólögskyldar leiðbeiningarum það. Enda þótt Aðalsteinn hafi, er hann gegndi lögmannsstarfi, gætt réttarstefnda í málum er vörðuðu svipaða lánssamninga og reynir á í máli þessu, eðaveitt ráðgjöf í því tilliti, hefur ekkert komið fram um að dómarinn hafi ánokkru stigi málsins komið að lögfræðilegri ráðgjöf eða hagsmunagæslu fyrirstefnda í tengslum við sakarefni þessa máls. Verður hann því ekki talinnvanhæfur á þessum grundvelli.Samkvæmtdómum Mannréttindadómstóls Evrópu hefur við úrlausn um það hvort dómari teljistóvilhallur í skilningi 1. mgr. 6. gr. mannréttindasáttmála Evrópu verið greintá milli athugunar er miðar að því að ganga úr skugga um hvaða viðhorf hafiráðið hjá dómara í tilteknu máli (huglægur mælikvarði) og athugunar á því hvorttil staðar eru hlutlæg atriði sem gefi réttmætt tilefni til að draga í efa aðdómari sé óvilhallur (hlutlægur mælikvarði). Samkvæmt hinum huglæga mælikvarða um hæfidómara verður, varðandi persónulega afstöðu hans, að gera ráð fyrir því aðdómari sé hæfur til meðferðar máls, nema sýnt sé fram á hið gagnstæða. Af hálfu áfrýjanda hafa ekkiverið lögð fram gögn eða sýnt fram á með öðrum hætti að Aðalsteinn hafi þápersónulegu afstöðu til málsaðila eða sakarefnis máls þessa að hæfi hans verðimeð réttu dregið í efa. Með fyrrgreindumdómi Hæstaréttar í máli nr. 14/2019 var skorið úr um að dómarinn viki ekki sætisem dómari í Landsrétti á grundvelli g-liðar 5. gr. laga nr. 91/1991 en stefndií því máli var aðili að þessu máli og það varðaði lánssamning, eins og í þessumáli. Þótt vísað hafi verið til fleiri atriða í þessu máli til stuðningsvanhæfi dómarans en til skoðunar voru í fyrrnefndu máli þykja þau ekki hafaslíka þýðingu að þau haggi fordæmisgildi dómsins hvað varðar hæfi dómarans. Íþví sambandi hefur einnig þýðingu að lengri tími var liðinn frá því aðlögmannsstörfum Aðalsteins í þágu stefnda lauk þegar hann tók þátt í dómstörfumí þessu máli en máli því sem lauk með dómi Hæstaréttar í máli nr. 14/2019. Meðvísan til forsendna umrædds dóms og annars framangreinds verður ekki fallist áað dómarinn hafi á grundvelli g-liðar 5. gr. laga nr. 91/1991 verið vanhæfurtil að fara með mál þetta.Um ætlað vanhæfilandsréttardómarans Hervarar Þorvaldsdóttur er til þess að líta að enda þóttdómarinn hafi sem héraðsdómari dæmt í öðrum málum sem vörðuðu sama lánssamningog mál þetta lýtur að hluta til að, telst dómarinn ekki hafa annast dómstörf í þessumáli á lægra dómstigi. Ríkari kröfur verða ekki gerðar til hæfis dómara ááfrýjunarstigi í þessu tilliti. Dómarinn var því ekki vanhæfur til meðferðarmálsins fyrir Landsrétti á grunni g-liðar 5. gr. laga nr. 91/1991.Að síðustuverður ekki fallist á að slíkir annmarkar hafi verið á samningu dómsLandsréttar að fallast beri á kröfu áfrýjanda um ómerkingu dómsins, sbr. f-lið1. mgr. 114. gr. og 3. og 4. mgr. 164. gr. laga nr. 91/1991.Samkvæmt ölluframansögðu verður kröfu áfrýjanda um ómerkingu hins áfrýjaða dóms hafnað.IVMálsaðilagreinir á um lögmæti fyrrgreinds lánssamnings Hydra ehf. og Landsbanka Íslandshf. 27. júlí 2005 og uppgjör á ábyrgðarskuldbindingu áfrýjanda samkvæmtlánssamningi bankans og áfrýjanda 27. apríl 2008. Áfrýjandi byggir á því aðþeim samningi skuli vikið til hliðar í heild eða að hluta á grundvelli 36. gr.laga nr. 7/1936.Af hálfuáfrýjanda er í fyrsta lagi á því byggt að lánssamningurinn 27. júlí 2005 hafiverið lán í íslenskum krónum með ólögmætri bindingu við gengi erlendsgjaldmiðils. Af þeim sökum hefði átt að endurreikna hann og lækka þá fjárhæðsem stefndi krefst nú að áfrýjandi greiði sér vegna síðari lánssamningsins. Ágreiningur umlögmæti umrædds lánssamnings hefur áður komið til kasta Hæstaréttar. Í dómiréttarins 11. maí 2017 í máli nr. 587/2016, þar sem fjallað var um málsástæðuþess efnis að lánssamningurinn væri í íslenskum krónum með ólögmætri bindinguvið erlendan gjaldmiðil, sagði að hvað sem liði skuldbindingu aðalskuldarans,Hydra ehf., hefði áfrýjandi í því máli, Elín Þóra Dagbjartsdóttir, sem var einþeirra sem gengist höfðu í sjálfskuldarábyrgð, gengist undir ábyrgð sína meðtiltekinni fjárhæð í sterlingspundum og hafi hún verið skuldbundin gagnvartlánveitanda samkvæmt því. Sömu sjónarmið og rakin voru í dóminum eiga hér við,auk þess sem fyrir liggur að lán það sem áfrýjandi fékk hjá Landsbanka Íslandshf. til þess að gera upp ábyrgð sína var í sterlingspundum og er áfrýjandi skuldbundinngagnvart stefnda samkvæmt því. Enn fremur hefur í dómum Hæstaréttar, þar semfjallað hefur verið um hvort lán sé í íslenskum krónum bundið gengi erlendragjaldmiðla og skýring á texta samningsins tekur ekki af tvímæli um hvers efnisskuldbinding er að því leyti, verið meðal annars litið til þess hvernig skuldiner tilgreind í viðaukum um skilmálabreytingar. Eins og rakið hefur verið komfram í fyrri viðauka samningsins 1. nóvember 2006 að eftir að greiðsla 25. mars2007 yrði innt af hendi myndaðist nýr höfuðstóll lánsins í sterlingspundum ogvar fjárhæð skuldarinnar tilgreind í þeirri mynt. Í síðari viðauka umskilmálabreytingar 27. nóvember 2007 voru eftirstöðvar lánsins tilgreindar ísterlingspundum og kom þar einnig fram að eftir að tilgreind greiðsla yrði inntaf hendi yrðu eftirstöðvar endurfjármagnaðar miðað við gengi sterlingspunds. Jafnframt liggur fyrir að afborganir afláninu voru ýmist greiddar í íslenskum krónum eða sterlingspundum.Að öllu þessu virtu er ekkifallist á að lánssamningurinn 27. júlí 2005 hafi verið lán í íslenskum krónummeð ólögmætri bindingu við gengi erlends gjaldmiðils.2Í annan stað byggir áfrýjandi á því að lánssamningurinn 27. júlí 2005 séuppgreiddur með innborgunum aðalskuldara inn á samninginn á árunum 2005 til2007 og með innborgunum ábyrgðarmanna inn á lánssamninginn. Þá vanti þrjárinnborganir ábyrgðarmanna inn í útreikninga stefnda. Framangreint leiði tilþess að lánið sé uppgreitt og vísar áfrýjandi um það til skjals sem stefndilagði fram um innborganir á lánið. Samkvæmtábyrgðaryfirlýsingum sínum gengust ábyrgðarmenn í ábyrgð fyrir tiltekinnifjárhæð auk vaxta og dráttarvaxta og alls kostnaðar sem af vanskilum kynni aðleiða. Af skjali því sem áfrýjandi vísar til um ætlaða uppgreiðslu lánssamningsinsverður ekki ráðið að umrætt lán hafi verið uppgreitt heldur sýnir þaðeinvörðungu innborganir aðalskuldara og ábyrgðarmanna inn á lánið, þar meðtalda innborgun áfrýjanda sjálfs. Samkvæmt fyrri kröfulýsingu LandsbankaÍslands hf. í þrotabú aðalskuldara 28. júlí 2008 voru eftirstöðvar lánsins93.204.643 krónur, með áföllnum vöxtum, þann dag. Þegar stefndi hafði dregiðfrá innborganir ábyrgðarmanna og lýst kröfu í samræmi við það voru eftirstöðvarlánsins með dráttarvöxtum 21.333.498 krónur. Áfrýjandi hefureinnig haldið því fram að í útreikninga stefnda á eftirstöðvum lánssamningsinsvanti þrjár innborganir, samtals að fjárhæð 14.093.472 krónur, sem allar hefðuverið greiddar 30. júní 2008. Við meðferð málsins í héraði lagði stefndi framþrjár bakfærslukvittanir að sömu fjárhæð og innborganirnar þrjár. Gögn semstefndi hefur síðar lagt fram benda ótvírætt til þess að þessar bakfærslurstafi af því að sömu greiðslur hafi verið tvífærðar inn á lánið. Af hálfuáfrýjanda hefur ekki verið skýrt hvort og þá hvers vegna sumir ábyrgðarmenn hafigreitt tvívegis fjárhæð sem svaraði til skuldbindinga þeirra. Er því ósannað aðstefndi hafi ekki tekið tillit til allra innborgana inn á lánið. Í ljósiframangreinds verður ekki fallist á að skuld samkvæmt lánssamningnum 27. júlí2005 sé uppgreidd og að greiðslur áfrýjanda samkvæmt lánssamningi hans ogLandsbanka Íslands hf. muni leiða til ólögmætrar auðgunar stefnda. 3Áfrýjandi byggirí þriðja lagi á því að bankinn hafi valdið sér tjóni með því að lækkakröfulýsingu sína og lýsa ekki heildarkröfu sinni í þrotabúEignarhaldsfélagsins City Star Airlines ehf., sbr. 103. gr. laga nr. 21/1991. Afmálatilbúnaði áfrýjanda verður ráðið að hann telji tjón sitt felast í því aðvið lækkun kröfulýsingarinnar hafi bankinn fallið frá rétti til greiðslu úrþrotabúinu á kostnað áfrýjanda. Afleiðingar þessa hafi verið þær að bankinnhefði þá farið á mis við að fá greiddar 12.849.727 krónur til viðbótar fráþrotabúinu sem koma hefðu átt áfrýjanda til góða og nægt hefðu til að gera uppskuld hans við stefnda. Eins og rakiðvar í kafla II undir 3. lið var á skiptafundi í þrotabúinu lögð fram yfirlýsingábyrgðarmanna, þar á meðal áfrýjanda, þar sem fram kom að þeir lýstu því yfirað þeir ættu enga kröfu á hendur þrotabúinu. Stefndi hefur frá upphafi mótmælt því að áfrýjandihafi orðið fyrir tjóni af þeim sökum að bankinn hafi lækkað kröfulýsingu sína íþrotabúið og meðal annars bent á að áfrýjandi hefði ekki lýst kröfu sinni í það,en fyrir því gætu verið ýmsar ástæður. Við málflutning stefnda fyrir Hæstaréttikom fram að það hafi fyrst verið eftir fyrirspurn til skiptastjóra þrotabúsinsí tilefni af fyrirhuguðum málflutningi sem honum hafi borist í hendur framangreindyfirlýsing sjálfskuldarábyrgðarmanna á lánssamningnum. Yfirlýsingin var lögðfram fyrir Hæstarétti áður en frestur til framlagningar gagna var liðinn og varum hana fjallað í munnlegum málflutningi fyrir réttinum. Þegar af þeirri ástæðuað yfirlýsingin stafar frá áfrýjanda sjálfum verður á henni byggt þrátt fyrirmótmæli hans. Áfrýjandi ritaðiundir umrædda yfirlýsingu um að hann hefði fengið hlutabréf í Hydra ehf. ,,ískiptum fyrir ábyrgð“ og ætti enga ,,aðra“ kröfu á hendur þrotabúinu. Afþessari yfirlýsingu er áfrýjandi bundinn og fyrir liggur að hann lýsti ekkikröfu í búið. Óháð því hvort réttur áfrýjanda til greiðslu á grundvelli 103. og104. gr. laga nr. 21/1991 hafi verið fyrir hendi er ljóst að með fyrrgreindriyfirlýsingu féll hann frá kröfu um greiðslur úr þrotabúi Eignarhaldsfélagsins CityStar Airlines ehf. og getur því ekki borið fyrir sig ætlað tjón af völdumstefnda vegna þess að hann hafi lækkað kröfulýsingu sína í þrotabúið. Við þettaer hann bundinn og ber að greiða þá kröfu sem stefndi hefur uppi í málinu áhendur honum á grundvelli lánssamningsins 27. apríl 2008.Að ölluframangreindu virtu verður hinn áfrýjaði dómur staðfestur með breytingu áupphafsdegi dráttarvaxta í samræmi við endanlega kröfu stefnda. Auk þess verðuráfrýjandi dæmdur til greiðslu málskostnaðar fyrir Hæstarétti eins og greinir ídómsorði.Dómsorð:Hinn áfrýjaðidómur skal vera óraskaður um annað en dráttarvexti sem greiðist frá 2. febrúar2015 til greiðsludags.Áfrýjandi,Sigmar Júlíus Eðvarðsson, greiði stefnda, Landsbankanum hf., 800.000 krónur í málskostnaðfyrir Hæstarétti.Dómur Landsréttar 6. mars 2020.Mál þetta dæmalandsréttardómararnir Aðalsteinn E. Jónasson,Hervör Þorvaldsdóttir ogRagnheiður Harðardóttir.Málsmeðferð og dómkröfuraðilaÁfrýjandiskaut málinu til Landsréttar 11. apríl 2019.Áfrýjað er dómi Héraðsdóms Reykjavíkur 14. mars 2019 í málinu nr. E-3056/2017.2Áfrýjandikrefst þess að stefndi verði dæmdur til að greiða honum 7.352.406 krónur ásamtdráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti ogverðtryggingu frá 28. september 2013 til greiðsludags. Þá krefst hannmálskostnaðar bæði í héraði og fyrir Landsrétti.3Stefndikrefst aðallega staðfestingar hins áfrýjaða dóms, en til vara lækkunar á kröfuáfrýjanda. Þá krefst hann málskostnaðar á báðum dómstigum. Málsatvik og sönnunarfærsla4Áfrýjandilagði fram ný gögn við meðferð málsins fyrir Landsrétti. Þar var meðal annarsum að ræða gögn um innborganir og bakfærslur inn á lán nr. 3372 og ábyrgðarmennþess auk útreiknings áfrýjanda á stöðu lánsins 28. maí 2008 og 4. september2008. Niðurstaða 5Svosem rakið er í hinum áfrýjaða dómi deila aðilar um kröfu áfrýjanda á hendurstefnda samkvæmt lánssamningi 27. apríl 2008. Sá samningur var gerður til aðgera upp skuldbindingu stefnda samkvæmt skiptri sjálfskuldarábyrgð álánssamningi 27. júlí 2005 milli Hydra ehf., sem síðar fékk nafniðEignarhaldsfélagið City S.A. ehf., og Landsbanka Íslands hf. Kröfum bankans samkvæmtþessum samningum var síðar ráðstafað til áfrýjanda með ákvörðunFjármálaeftirlitsins 9. október 2008.6Meðlánssamningnum 27. júlí 2005 veitti Landsbanki Íslands hf. lán til Hydra ehf.að jafnvirði 80.000.000 króna í breskum pundum. Telur stefndi að um hafi veriðað ræða lán í íslenskum krónum með ólögmætri bindingu við gengi erlendsgjaldmiðils. Við uppgjör á ábyrgð stefnda á láninu með lánssamningi hans viðbankann 27. apríl 2008 hafi hins vegar verið lagt til grundvallar að upphaflegalánið hafi verið í erlendum gjaldmiðli. Fyrir liggur að gerðir voru viðaukarvið lánssamninginn 27. júlí 2005 þar sem eftirstöðvar láns voru skýrlegatilteknar í breskum pundum. Samkvæmt dómafordæmum Hæstaréttar hefur verið lagttil grundvallar að við slíkar aðstæður væri um lögmætt lán í erlendumgjaldmiðlum að ræða, sbr. til hliðsjónar dóm Hæstaréttar 6. mars 2014 í málinr. 602/2013. Auk þess liggur fyrir að stefndi gekkst í ábyrgð sína meðtiltekinni fjárhæð í pundum og var skuldbundinn gagnvart lánveitanda samkvæmtþví, sbr. til hliðsjónar dóm Hæstaréttar 11. maí 2017 í málinu nr. 587/2016.7Stefnditeflir fram þeirri málsástæðu að áfrýjandi hafi valdið sér tjóni með því aðlækka kröfu samkvæmt kröfulýsingu sinni í þrotabú Eignarhaldsfélagsins CityS.A. ehf. úr 93.210.868 krónum í 21.339.723 krónur. Með þessu hafi hann falliðfrá rétti til greiðslu úr þrotabúinu á kostnað stefnda og annarrasjálfskuldarábyrgðarmanna, en um þetta fari eftir reglum 103. gr. laga nr.21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl. Ákvæði 103. gr. laga nr. 21/1991 tekursamkvæmt orðanna hljóðan aðeins til óskiptrar ábyrgðar. Með því verður ákvæðinuekki beitt um skipta ábyrgð, eins og hagar til í þessu máli. 8Aðvirtum þeim forsendum sem að framan er lýst eru engin efni til að fallast á aðvíkja beri samningnum sem mál þetta snýst um til hliðar á grundvelliógildingarreglna laga nr. 7/1936 um samningsgerð, umboð og ógilda löggerninga.Aðrar málsástæður sem stefndi heldur fram breyta ekki framangreindriniðurstöðu, sbr. fyrrgreindan dóm Hæstaréttar frá 11. maí 2017 í máli nr.587/2016, þar sem leyst var úr sams konar ágreiningi.9Samkvæmtgögnum málsins liggur fyrir að skuld samkvæmt lánssamningnum sem um ræðir hefurekki verið greidd og ber stefnda því greiðsluskylda. Gögn málsins bera ekki meðsér að krafa áfrýjanda hafi verið greidd með öðrum hætti. Verður krafan þvítekin til greina eins og hún er fram sett, sem er í samræmi við ákvæðilánssamningsins. 0Eftirþessari niðurstöðu verður stefndi dæmdur til að greiða áfrýjanda málskostnað ábáðum dómstigum,eins og í dómsorði greinir.1Þaðathugist að eins og mál þetta er vaxið verður ekki talið að héraðsdómara hafiverið rétt að kveðja til sérfróðan meðdómsmann samkvæmt 2. mgr. 2. gr. laga nr. 91/1991. Dómsorð:Stefndi, Sigmar Júlíus Eðvarðsson,greiði áfrýjanda, Landsbankanum hf., 7.352.406 krónur ásamt dráttarvöxtumsamkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 28.september 2013 til greiðsludags.Stefndi greiði áfrýjanda 1.500.000krónur í málskostnað í héraði og fyrir Landsrétti.Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur14. mars 2019.I.Dómkröfur o.fl.:Mál þetta var höfðað 19. september 2017 ogdómtekið 18. febrúar 2019. Stefn­andi er Landsbankinn hf., Austurstræti 11,Reykjavík. Stefndi er Sigmar Júlíus Eðvarðs­­­­son, [...]. Stefnandi krefst þess að stefndi verði dæmdurtil að greiða stefnanda skuld að fjár­­­hæð 7.352.406 krónur ásamtdráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti ogverðtryggingu, af 7.352.406 krónum frá 28. september 2013 til greiðslu­­dags.Þá er krafist málskostnaðar að mati dómsins og tekið verði tillit til virðis­aukaskatts. Stefndi krefst þess aðallega að hann verðisýknaður af öllum kröfum stefnanda, til vara að stefnukrafan verði lækkuðverulega. Til viðbótar við aðal- og varakröfu krefst stefndi málskostnaðar úrhendi stefnanda samkvæmt framlögðum máls­­kostnaðar­reikningi. II.Málsatvik:Mál þetta má rekja til lánssamnings milliHydra ehf. og Landsbanka Íslands hf., nr. 3372, dagsettur 27. júlí 2005, hérnefnt fyrra lánið eða fyrri lánssamningur eftir því sem við á.Lánið var jafn­­­framt sam­­þykkt af tuttugu og fimm sjálfskuldar­ábyrgðar­aðilum,þar með talið stefnda, og var ábyrgð þeirra hlutfallsleg (l. pro rata). Um varað ræða samning um fjöl­­­myntalán til fimm ára að jafnvirði 80.000.000 krónaog var mið­að við sterlings­pund (e. Pound sterling, GBP). Lánsfjárhæðin vargreidd í íslenskum krón­­um inn á bankabók Hydra ehf. þann 2. ágúst 2005 ísamræmi við viðauka samn­ingsins um út­borgun sem var undir­ritaður 27. júlísama ár. Hlutfallsleg ábyrgð hvers og eins sjálfs­skuldarábyrgðaraðila var ísam­ræmi við hlutafjáraukningu sem þeir voru skráðir fyrir í Hydra ehf. á þess­umtíma. Stefndi var í ábyrgð fyrir 44.671 sterlings­pundum. Samkvæmt g- ogh-liðum 9. gr. lánssamningsins var lántaka, Hydra ehf., óheimilt að setjanokkrar eignir sínar eða dótturfélaga sinna að veði umfram það sem þegar hefðiverið gert við gerð samningsins, auk þess sem félagið skuldbatt sig til aðsetja ekki sérstakar tryggingar fyrir lánum sem það tók eða öðrum fjárhagslegumskuld­­bindingum, hverju nafni sem þær nefndust, nema sams konar trygging værijafn­framt sett fyrir skuldbindingu félagsins samkvæmt lánssamningnum. Að sögnstefnda veð­­setti Hydra ehf., í janúar 2006, þrátt fyrir fyrrgreintbannákvæði, flugvélar og aðrar eignir til Landsbanka Íslands hf. vegna tveggjalánasamninga sem gerðir voru á þeim tíma, sbr. umfjöllun í dómi Hæstaréttar ímáli nr. 119/2009. Láninu var skuld­breytt með við­auk­­um, dagsettum 1. nóv­ember2006 og 22. nóv­­ember 2007. Á ár­unum 2005-2007 greiddi Hydra ehf. átta sinnuminn á lánið. Van­­skil urðu vegna lánsins og beindi bank­inn þá kröfum sínum aðábyrgðar­­mönnunum, þar með talið að stefnda. Vegna vanskila Hydra ehf. og vegna kröfuLandsbanka Íslands hf. á hendur stefnda til þess að standa undir ábyrgð sinnivegna lánsins gerði stefndi láns­samn­ing við bankann, dagsettan 27. apríl2008, nr. 11874, hér eftir nefnt síðaralánið eða síðari láns­samningureftir því sem við á. Lán þetta var að fjárhæð 42.000 sterlings­­pund. Með síð­­­­­aralán­inu gerði stefndi upp ábyrgð sína vegna fyrra lánsins. Fleiri sjálfskuldar­ábyrgðar­aðilarvegna fyrra lánsins gerðu einnig upp ábyrgðir sínar á svipuðum tíma, þar meðtalið með því að taka nýtt lán hjá bankanum. Stefnandi eign­aðist kröfu áhendur stefnda með almennri ákvörðun Fjár­málaeftirlitsins frá 9. október 2008um ráð­­stöfun eigna og skulda Landsbanka Íslands hf. Stefndi hætti síðar aðgreiða af lán­inu. Hydra ehf. var tekið til gjaldþrotaskipta 28.maí 2008 en á þeim tíma hafði nafni félagsins verið breytt í EignarhaldsfélagiðCity S.A. ehf. Landsbanki Íslands hf. lýsti upp­­­­­­­­haflega almennri kröfu íþrotabúið út af fyrra láninu. Kröfu­lýsingin var síðar lækkuð vegna innborganasem komu inn á lánið. Við lok gjald­þrota­skipta á árinu 2013 fékk bankinnaðeins úthlutað að hluta upp í kröfu sína. Með almennri tilkynningu 10. júní 2011 ávefsíðu stefn­anda var vísað til dóms Hæsta­­­­réttar Íslands frá 9. samamánaðar í máli nr. 155/2011. Tekið var fram að með dóm­­­­inum hefði veriðfallist á röksemd annars aðila málsins, skuldara sem tekið hafði lán hjáforvera stefnanda á árinu 2007, að lánið væri ekki í erlendri mynt heldur í ís­lensk­umkrónum með ólögmætri gengistryggingu við erlenda mynt. Að því virtu bæri stefn­andaað endurreikna lánið í samræmi við lög nr. 38/2001. Þá var tekið fram í til­kynn­ingunniað bankinn myndi jafnframt endurreikna önnur sambærileg lán og miða endur­útreikningvið lægstu óverðtryggðu útlánsvexti Seðlabanka Íslands á hverjum tíma. Samhliðasendi stefn­andi bréf þar sem stefnda var tilkynnt að bankinn væri að skoðahvort skilmálar síð­ara lánsins féllu undir for­dæmis­­­gildi dóms­ins varðandiólög­­mæta gengistryggingu. Með bréfi stefn­­­anda 29. nóv­­­­ember 2011 varstefnda til­kynnt að það væri mat bank­ans að síðara lánið félli ekki undirefnisatriði dómsins og að því virtu yrði það ekki endur­­útreiknað. Með bréfitil stefnanda 12. des­ember 2011 til­kynnti stefndi að hann teldi að fyrralánið hefði verið ólögmætt og taka ætti tillit til þess til lækkunar á síðaralán­inu. Einar Pétursson, starfsmaður Landsbankanshf., gaf skýrslu vitnis við aðal­meðferð.III.Helstu málsástæður og lagarökstefnanda:Stefnandi reisir dómkröfur sínar á síðaraláninu, sbr. lánssamning Landsbanka Íslands hf. og stefnda, dagsettan 27. apríl2008. Samkvæmt þeim samningi hafi Lands­banki Íslands hf., sem lán­veit­­andi,og stefndi, sem lántaki, samið um fjöl­mynta­lán til þriggja ára að fjárhæð42.000 sterlings­­pund. Í samn­ingnum hafi verið miðað við að ef stefndigreiddi af­borg­anir, vexti og dráttar­vexti eða aðrar greiðslur í íslenskumkrón­­­­­um þá skyldi hann greiða samkvæmt sölu­gengi bankans á gjalddaga.Stefndi hafi lofað að taka að láni ogbankinn að lána um­samda fjár­hæð, sbr. gr. 1.1 í samningnum. Stefndi skyldigreiða lánveitanda 0,30% lán­töku­gjald af heildarfjárhæðinni og skyldi lán­­­­­­töku­gjaldiðdragast af við útborgun láns­ins, sbr. gr. 5.1 í samningnum. Stefnandi vísartil þess að stefndi hafi með beiðni 25. júlí 2008 óskað eftir út­greiðslulánsins 31. sama mán­aðar til samræmis við gr. 1.2 og við­auka nr. 1 í samn­ingnum.Hafi það leitt til þess að greidd voru til hans 41.874,00 sterlings­pund. Stefnandi vísar tilþess að borið hafi að greiða lánið að fullu á næstu þremur árum með sex jöfnumafborgunum á sex mánaða fresti. Fyrsti gjalddagi afborgana og vaxta hafi verið1. janúar 2009, sbr. gr. 2.1 í samningnum. Stefndi hafi lofað að greiða bank­anumvexti sem skyldu vera breytilegir vextir jafnháir LIBOR-vöxtum (e. London InterBank Offered Rate) í sam­ræmi við lengd vaxtatímabils hverju sinni, auk 3,75%vaxta­­­­­­álags. Með LIBOR-vöxtum hafi verið átt við vexti á millibankamarkaðií London eins og þeir voru auglýstir kl. 11:00 fyrir hádegi að staðartíma íLondon á BBA-síðu Reuters eða sambærilega vexti eins og þeir birtust á síðu3750 á Dow Jones Telerate skjá, tveimur virkum dögum fyrir hvert vaxtatímabil,sbr. gr. 3.2 í samningnum. Þessu til við­­­­­­­­bótar hafi verið kveðið á um aðvextir skyldu reiknast frá útborgunardegi lánsins og þeir greiðast eftir á ágjald­­­dögum á sex mánaða fresti í fyrsta skipti 1. janúar 2009, sbr. gr. 2.1og 3.3 í samn­ingnum. Þá skyldi við vaxtaútreikning taka mið af vaxta­reglum ervarða daga­fjölda sem í gildi væru á alþjóðlegum gjaldeyrismörkuðum á hverjumtíma, sbr. gr. 3.4 í samn­­ingnum. Stefnandi vísar tilþess að stefnda beri skylda til að greiða dráttarvexti samkvæmt ákvæðum laganr. 38/2001 af gjaldfallinni eða gjaldfelldri fjárhæð, frá gjalddaga tilgreiðslu­­dags, standi hann ekki skil á greiðslu vaxta eða afborgunar ágjalddaga. Í gr. 6.1 í lánssamn­­­ingnum sé kveðið á um að lánveitandi skyldihafa val um það hvort krafist yrði dráttar­­­vaxta af fjárhæðinni í erlendrimynt, eða af skuldinni breyttri í ís­lenskar krónur. Þá sé þar einnig kveðið áum að séu dráttarvextir krafðir í erlendum myntum þá skyldu þeir vera vextirsamkvæmt gr. 3.1 í lánssamningnum, auk við­eigandi álags að við­bættu 10%viðbótarálagi. Ef skuldinni yrði hins vegar breytt í íslenskar krónur á gjald­dagaþá skyldu dráttarvextir reiknast á íslenskar krónur eftir ákvörðun Seðla­bankaÍslands samkvæmt ákvæðum laga nr. 38/2001. Þá vísar stefn­andi til gr. 6.2 íláns­samn­ingnum varðandi vanefndir stefnda. Þar sé kveðið á um skyldu hans tilað greiða lán­veit­anda, auk vaxta og dráttarvaxta, allan kostnað sem bankinnlegði út í vegna van­efnd­anna, málssóknar eða annarra réttargjalda, lögmanns­þóknunareða annars sem bank­anum bæri að greiða, svo og annan lögfræðilegan kostnaðvegna inn­­heimtu alls láns­ins. Stefnandi vísar tilviðauka við lánssamninginn, dagsettan 16. apríl 2009, þar sem fram komi aðeftirstöðvar lánsins 5. janúar 2009 hafi verið 42.000,00 sterlingspund. Aukþess hafi gjald­fallnir vextir á þeim tíma verið 1.757,06 sterlingspund og hafiþeir átt að greiðast við undirritun við­aukans. Samkvæmt skilmálabreytingunnihafi lán­veit­andi og stefndi orðið ásáttir um breytingar á lánssamningnum.Nánar tiltekið hafi verið gerð breyting á lánstíma samkvæmt gr. 2.1 ílánssamningnum með þeim hætti að eftir­stöðvar lánsins hafi átt að greiða aðfullu með sex jöfnum afborgunum á sex mán­aða fresti. Næsti gjalddagi afborganaog vaxta hafi átt að vera 15. júlí 2009 og þá hafi vextir átt að reiknast frá5. janúar sama ár. Að öðru leyti hafi verið lagt til grundvallar að lánssamningurinnskyldi haldast óbreyttur.Stefnandi vísar til10. gr. lánssamningsins varðandi uppsagnarákvæði. Þar sé kveðið á um heimildlánveitanda til gjaldfellingar að uppfylltum ákveðnum skilyrðum. Nánar til­tekiðsé þar um að ræða heimild til að fella lán samkvæmt samningnum í gjald­­dagaein­­hliða, fyrirvaralaust og án viðvörunar eða sérstakrar uppsagnar. Heimildinsé meðal annars til staðar hafi vanskil á greiðslu afborgana eða vöxtum varað ífjórtán daga eða lengur, sbr. a-lið gr. 10.1 í lánssamningnum. Þá sé í grein10.2 sama samnings, þegar þannig stendur á, jafnframt kveðið á um aðlánveitanda sé heimilt að umreikna skuld­ina í ís­lenskar krónur á gjalddagaeða uppsagnardegi miðað við skráð sölugengi bankans á þeim mynt­­­­um sem hverlánshluti samanstandi af og krefja stefnda um greiðslu í sam­ræmi við ákvæðilánssamningsins. Þessu til viðbótar sé í grein 10.3 í láns­samn­ingnum kveðið áum það að komi til gjaldfellingar sam­kvæmt gr. 10.1 í sama samningi þá beriallar skuldir í öllum tilvikum dráttarvexti í sam­ræmi við gr. 6.1 í samningnumaf gjaldfallinni eða gjaldfelldri fjárhæð.Varðandi stöðuvanskila tekur stefnandi fram að elsti ógreiddi gjalddagi lánsins sé 15. janúar2010. Þá hafi lokagjalddagi samkvæmt samningnum verið 16. janúar 2012. Þann 2.febrúar 2015 hafi eftirstöðvar lánsins verið 35.000,00 sterlingspund ogáfallnir samn­­ingsvextir verið 1.664,87 sterlingspund, eða samtals 36.664,87sterlingspund. Þann dag hafi sölugengi sterlingspunds verið 200,53. Umreiknaðareftirstöðvar lánsins hafi því verið 7.352.406 krónur sem séstefnufjárhæð málsins, auk dráttarvaxta og kostn­­­aðar. Stefnandi gerir kröfuum dráttarvexti af stefnufjárhæð frá 28. september 2013, eða fjórum árum fyrirþingfestingardag málsins. Dráttarvextir fyrir tímabilið 15. júlí 2010 til 27.september 2013 hafi hins vegar fallið niður fyrir fyrningu og því sé ekkikrafist dráttarvaxta fyrir það tímabil. Stefnandi tekur fram að stefnda hafiverið sent innheimtubréf 2. febrúar 2015 en skuldin ekki fengist greidd þráttfyrir inn­heimtu­­­­tilraunir.Stefnandi tekurfram að um samninginn gildi íslensk lög. Þá sé í gr. 15.1 í samn­ingnum kveðiðá um að mál vegna ágreinings um réttindi og skyldur aðila skuli rekið fyrirHéraðsdómi Reykjavíkur. Um aðild að málinu vísar stefnandi til fyrrgreindrarákvörðunar Fjár­­­­málaeftirlitsins frá 9. október 2008. Um lagarök að öðru leyti vísar stefnanditil meginreglna kröfu- og samningsréttar um greiðsluskyldu fjárskuld­bind­ingaog efndaskyldu loforða. Kröfur um dráttarvexti, þar með talið vaxtavexti,styður stefnandi við lög nr. 38/2001. Krafa um málskostnað styðst við 1. mgr.130. gr. laga 91/1991 um meðferð einkamála. Þá er krafa um virðis­auka­skatt afmálflutnings­þóknun reist á lögum númer 50/1988 en stefnandi tekur fram að hannsé ekki virðis­auka­skattsskyldur og því beri honum nauðsyn til að fá dóm fyrirskatti þessum úr hendi stefndu. Þessu til viðbótar vísar stefnandi tilsamningsskilmála og 3. mgr. 42. gr. laga nr. 91/1991 að því er varðarvarnarþing. Helstu málsástæður og lagarökstefnda:Stefndi reisir varnir sínar aðallega á því aðsamningi aðila frá 27. apríl 2008 vegna síðara lánsinseigi að víkja til hliðar í heild eða að hluta þar sem það sé ósann­gjarnt ogandstætt góðri viðskiptavenju að stefnandi beri samninginn fyrir sig, sbr. 36.laga nr. 7/1936 um samningsgerð, umboð og ólögmæta löggerninga. Eigi það bæðivið um aðal- og varakröfu hans. Stefndi tekur fram að við mat á þessu eigi aðlíta til efnis samn­ings, stöðu samningsaðila, atvika við samnings­gerð ogatvika sem síðar komu til. Þá byggir stefndi á því að við mat á því hvort laga­ákvæðiðeigi við um þann samning eigi að líta til atriða í samn­ingi milli sömu aðilavegna fyrra lánsins sem tengist gerð samn­­ingsins vegna síðara lánsins. Umþetta vísar stefndi meðal annars til sjónarmiða sem fram koma í 36. gr. c laganr. 7/1936, sbr. 4. gr. laga nr. 14/1995. Stefndi vísar til þess að stefnandihafi eignast kröfu Landsbanka Íslands hf. á hendur honum á grund­vellifyrrgreindrar ákvörð­unar Fjár­mála­eftirlits­ins 9. okt. 2008. Að því virtu ogsam­kvæmt almennum reglum um aðila­­­skipti að kröfuréttindum þá öðliststefnandi ekki rýmri rétt á hendur stefnda með þeirri ráð­stöfun en forverihans naut. Stefndi byggir á því að hann haldi öllum mót­bárum þrátt fyrir aðila­skiptin,sbr. dóm Hæsta­réttar í máli nr. 348/2013. Til rökstuðnings fyrir sýknu á framangreindumlagagrundvelli byggir stefndi á því að lækkun kröfulýsingar Landsbanka Íslandshf. í þrotabú Eignarhaldsfélagsins City S. A. ehf., áður Hydra ehf., hafivaldið honum tjóni. Stefndi vísar til þess að bank­inn hafi upp­­haflega lýstalmennri kröfu í þrotabúið að fjárhæð 93.204.643 krónur út af fyrra lán­­inu.Úrskurðardagur þrotabúsins hafi verið 28. maí 2008 og kröfulýsing bank­ans hafiverið dagsett 28. júlí sama ár. Kröfulýsingin hafi síðan verið lækkuð miðað viðkröfu­­­­skrá bankans 8. september 2008 og hún verið send skiptastjóra meðtölvu­skeyti 15. sama mán­aðar. Bankinn hafi þá verið búinn að taka tillit tilinn­borgana sem komið höfðu inn á fyrra lánið 31. júlí 2008 og 6. ágúst sama árfrá ábyrgðar­mönnum þess láns. Að því virtu hafi endanleg fjárhæð á kröfubankans í búið vegna fyrr­­greinds láns verið um­talsvert lægri en ella, nánartiltekið 21.333.498 krónur. Með lækkun kröf­unnar hafi bankinn fengiðumtalsvert lægri fjárhæð greidda við búskiptin eða sem nam 12.849.727 krónum.Niðurstaða samkvæmt úthlutunargerð hafi því verið sú að bank­inn fékk upp íkröfu sína, í september/október 2013, samtals 6.972.897 krónur. Þá tekurstefndi fram að fyrrgreind lækkun hafi verið sett fram af bank­anum eftir aðkröfu­­­­­­­­lýsingar­fresti lauk í þrotabúið. Að því virtu hafi stefndi ekkihaft nokkurn mögu­leika á því að lýsa kröfu í búið vegna tjóns síns út afábyrgðinni. Stefndi byggir á því að það hafi verið alvarleg mistök hjá bankanumað lækka kröf­­­una í þrotabúið eins og að framan greinir. Þá hafi ekkertsamráð verið haft við stefnda í þessu sambandi. Með þessu hafi bankinn falliðfrá rétti til greiðslu úr þrota­búinu á kostnað stefnda en um þetta fari eftirreglum samkvæmt 103. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl. Með þessuhafi bankinn valdið stefnda tjóni sem sé senni­­­­leg afleiðing af saknæmrihátt­­semi bankans. Stefndi byggir á því að ef kröfu­lýs­ingin hefði ekki veriðlækkuð þá hefði framangreind fjárhæð, 12.849.727 krónur, átt að greiðast tilhans sem ábyrgðar­manns, að öllu leyti eða hluta, og lækka dóm­­kröfuna í þessumáli. Stefndi gerir því þá kröfu að öll framangreind fjárhæð komi til lækk­unará stefnukröfu í þessu máli. Þá telur stefndi að framangreind háttsemi stefn­andaséu enn frek­­­ari rök fyrir því að víkja beri láns­samn­ingnum til hliðar ágrundvelli 36. gr. laga nr. 7/1936 svo leiði til sýknu.Varnir stefnda taka einnig til þess að víkjaeigi síðari lánssamningnum til hliðar á fyrr­greindum lagagrundvelli þar semfyrra lánið hafi verið með ólögmætri gengis­trygg­­ingu. Nánar tiltekið byggirstefndi á því að höfuðstóll fyrra lánsins, milli Hydra ehf., Landsbanka Íslandshf. og tuttugu og fimm ábyrgðaraðila, hafi verið í íslenskum krónum en tekiðbreytingum miðað við gengi erlends gjaldmiðils. Slík gengistrygging lána séólögmæt. Að því virtu hafi gengis­­­­trygging fyrra lánsins farið í bága við13. og 14. gr. laga nr. 38/2001. Stefndi vísar til dóms Hæstaréttar Íslands ímáli nr. 155/2011 og stefnanda hafi verið skylt að endurreikna lánið í kjölfarfyrrgreinds dóms. Þá hafi bank­­inn gefið út skuldbindandi loforð með opinberriyfirlýsingu 10. júní 2011. Höfuð­stóll fyrra lánsins hafi því verið of hár. Efbank­inn hefði endurreiknað lánið þá hefði krafa hans á ábyrgðaraðila orðið munlægri en lögð var til grundvallar uppgjöri við þá. Stefn­andi hafi því fengiðverulega ofgreiðslu á sínum tíma. Stefnandi verði því að endur­reikna fyrralánið en það leiði til þess að hann þurfi að lækka kröfu sína í þessu máli endahafi höfuðstóll síðara lánsins verið of hár sem nemur hinni ólögmætu gengis­tryggingufyrri lánssamningsins. Þessu til viðbótar byggir stefndi á því að það sé ljóstað fyrra lánið sé löngu upp greitt og rúmlega það. Í fyrsta lagi með inn­borg­unumHydra ehf. inn á lánið á árunum 2005-2007. Í annan stað með innborgunumábyrgðar­­aðila inn á lánið á árinu 2008 en þær hafi miðast við að gera bank­annskað­lausan og gera lánið upp miðað við að um væri að ræða lögmætt erlent lán.Í þriðja lagi þegar tekið sé tillit til úthlutunargerðar úr búi Hydra ehf. enþar hafi stefnandi í sept­ember/október 2013 fengið 6.972.897 krónur upp íkröfu sína. Þá hafi þessi greiðsla komið til stefnanda löngu eftir að ábyrgðar­aðilargerðu upp ábyrgðir sínar vegna fyrra lánsins með peninga­greiðslum og nýjumláns­samningum. Að því virtu hefði stefnandi átt að ráð­stafa henni til aðlækka kröfuna samkvæmt stefnu í þessu máli en það hafi hann ekki gert. Stefndi reisir varnir sínar einnig á því að36. gr. laga nr. 7/1936 eigi við þar sem líkur bendi til þess að stefnandi hafiþegar fengið greidda fjármuni vegna fyrra lánsins sem geri hann skaðlausan.Stefnandi hafi ekki endurreiknað lánið til samræmis við dóma­­­­­­fordæmiHæstaréttar. Að því virtu telur stefndi að frekari greiðslur inn á síðara lániðmyndu leiða til ólögmætrar auðgunar stefnanda. Höfuð­stóll skuldar hans sam­kvæmtsíðara lán­­­inu hafi verið alltof hár í upphafi enda hafi fjár­hæðin tekið miðaf ólög­­mætum út­reikn­ingum stefnanda vegna fyrra láns­ins. Staða samn­­ingsaðilahafi verið ójöfn við samn­­ingsgerðina, stefnandi sé fjármálafyrirtæki sem hafiá að skipa sér­­­fróðum starfs­mönnum en stefndi sé einstaklingur og neytandi.Mjög hafi hallað á stefnda við samn­ings­­­gerðina og öll ákvæði samningsinsverið samin einhliða af stefn­anda. Stefndi vísar nánar til atvika í tengslumvið síðari láns­samn­inginn sem stangist á við góða við­skipta­­hætti ogvenjur, sbr. 19. gr. laga nr. 161/2002 um fjármálafyrirtæki. Stefndi eigi ekkiað bera hallann af því að hafa gengist í ábyrgð vegna fyrra lánsins semstarfsmenn stefnanda máttu vita að var ólögmætt frá upp­hafi. Síðara lánið hafiverið allt of hátt. Meginþorri sjálfskuldarábyrgðarmanna fyrra lánsins hafigert upp ábyrgðir sínar en ábyrgð þeirra hafi ávallt miðast við að fyrra lániðværi lögmætt erlent lán. Þá hafi stefnandi fengið greiddar inn á lánið6.972.897 krónur frá þrota­bú­inu. Þeir fjármunir eigi að koma til lækkunarstefnu­kröfu í máli þessu geti stefn­andi ekki sýnt fram á eðlilega ráðstöfunþeirra. Til viðbótar framangreindum málsástæðum tilstuðnings aðal- og varakröfu þá gerir stefndi rökstuddar athugasemdir viðhöfuðstóls- og vaxtakröfu stefnanda vegna síðara láns­ins sem hann telur aðgeti haft áhrif á formhlið málsins og kunni að leiða til frá­vísunar þess frádómi án kröfu. Krafa samkvæmt stefnu málsins sé ekki gerð í íslensk­um krónumenda hafi stefnandi aldrei tilkynnt honum að síðari láninu hafi verið um­breyttí íslenskar krónur. Þá komi ekki fram í vaxtakröfu hvort verið sé að fara framá innlenda eða erlenda dráttarvexti og engin leið sé fyrir stefnda að átta sigá því. Enn fremur gerir stefndi athugasemd við kröfu stefnanda umvirðisaukaskatt á mál­flutn­­ings­­­þóknun. Telur stefndi þá kröfu vera óréttmætaþar sem stefnandi geti inn­skatt­að virðisaukaskatt á málflutnings­þóknun. Umlagarök að öðru leyti vísar stefndi til laga nr. 38/2001, einkum 13. og 14. gr.þeirra laga. Þá vísar stefndi til laga nr. 7/1936, einkum 36. gr. og 36. gr. c.Varð­­andi kröfu um málskostnað vísar stefndi til 129. gr. og 130. gr. laga nr.91/1991 en því til viðbótar vísar stefndi til laga nr. 50/1988 umvirðisaukaskatt og tekur fram að hann sé ekki virðis­­auka­skattsskyldur og þvísé nauðsynlegt að taka tillit til þess við ákvörðun máls­kostn­aðar. Meðhliðsjón af úr­lausn málsins þykja ekki efni til að greina nánar frá máls­­ástæðumog lagarökum stefnda, sbr. e-lið 1. mgr. 114. gr. laga nr. 91/1991, sbr. 10.gr. laga nr. 78/2015. IV.Niðurstöður:Ágreiningur máls þessa lýtur að því hvortstefnda beri greiðsluskylda eftirstöðva láns samkvæmt síð­ari láns­samningnum,dagsettum 27. apríl 2008. Óumdeilt er að stefndi undirritaði umræddanlánssamning sem lántaki. Sam­­kvæmt láns­­­­samningnum var fjárhæð lánsins þarskýrlega tilgreind í ster­lings­­­pundum og var því um lögmætt lán í erlendrimynt að ræða. Með viðauka 16. apríl 2009 var gerð breyting á lánstíma o.fl. Ímálinu liggur fyrir að tilefni þess að síðari lánssamningurinn var gerður varuppgjör á sjálfskuldarábyrgð stefnda vegna fyrri láns­samn­­­­ings­ins milliLands­­banka Íslands hf. og Hydra ehf. en stefndi var í hlutfallslegri ábyrgðsem nam 44.671 sterlings­pundi vegna þess samnings. Með viðauka 1 með síðarilánssamningnum, dagsettum 25. júlí 2008, óskaði stefndi eftir ráðstöfun lánsinsinn á fyrra lánið 31. sama mánaðar. Fyrir liggur að aðilaskipti urðu á kröfustefnanda á hendur stefnda, sbr. ákvörðun Fjár­mála­eftirlitsins 9. október2008. Stefndi heldur öllum mótbárum gegn kröfu stefnanda þrátt fyrir aðilaskiptin,sbr. dóm Hæstaréttar Íslands frá 21. nóvember 2013 í máli nr. 348/2013. Annaðhliðstætt mál út af öðrum sjálfsskuldar­ábyrgðaraðila, sem var í hlut­falls­­legriábyrgð út af sama láni til Hydra ehf., hefur áður verið til umfjöllunar fyrirdóm­­­stól­­um, sbr. dóm Hæstaréttar frá 11. maí 2017 í máli nr. 587/2016. Mála­tilbún­aðuraðila í því máli er að mörgu leyti hliðstæður mála­tilbúnaði aðila í þessu málienda samkynja sakarefni og atvik máls keimlík. Að því virtu hefur dóm­ur­innleið­bein­ingar­­gildi fyrir úrlausn þessa máls. Í máli þessu háttar svo til að stefnandilýsti fyrst kröfu í fyrrgreint þrotabú, aðal­skuld­ara samkvæmt fyrrilánssamningnum, með kröfulýsingu 28. júlí 2008, samtals að fjárhæð 93.210.868krónur, sem send var innan kröfulýsingarfrests. Í niður­lagi kröfu­lýs­­ingar­innarvar tekið fram að hún myndi taka breytingum vegna skuld­breytinga sjálf­­­­­­­­skuldar­ábyrgðaraðila.Þá var kröfulýsingin lækkuð 15. september sama ár, að liðn­­­­­­­­­­um kröfu­lýsingar­fresti,niður í 21.339.723 krónur, án samráðs við stefnda og var ástæðan fyrirlækkuninni sú að flestir ábyrgðaraðilar höfðu gert upp ábyrgðir sínar, þar meðtalið stefndi með síð­ara láninu sem hér er til umfjöllunar. Með þessu fékkstefn­­­­andi lægri úthlutun úr þrota­­­­­búinu sem nam 12.849.727 krónum. Þáliggur fyrir að stefndi lýsti ekki kröfu í um­rætt þrotabú. Hið sama á við umaðra ábyrgðarmenn sem gerðu upp ábyrgðir sínar. Stefndi reisir dómkröfur sínará því að með þessu hafi stefn­­andi ekki lýst ýtrustu kröfum og þar með ekkigætt hagsmuna sinna til fulls og fallið frá rétti til greiðslu af óveðsettumeignum úr þrotabúinu. Þá hafi þetta verið gert án sam­ráðs við stefnda og leitttil tjóns fyrir hann og aðra sjálfskuldarábyrgðaraðila enda hafi stefnandigengið að ábyrgðar­aðilunum áður en ljóst var hversu mikið fengist upp í lániðfrá þrota­­búinu. Með þessu hafi verið farið gegn 103. gr. laga nr. 21/1991.Hátt­semi stefn­anda hafi að þessu leyti þýðingu við mat á ábyrgð hans og hvortvíkja eigi til hliðar og ógilda fjárskuldbindingu hans sam­­kvæmt síðarilánssamningnum á grund­velli 36. gr. laga nr. 7/1936. Stefnandi mótmælir framangreindum vörnumstefnda og tekur fram að 103. gr. laga nr. 21/1991 taki aðeins til óskiptrarábyrgðar en ekki til hlutfallslegrar ábyrgðar. Stefn­­­andi bendir einnig á aðstefnda hefði verið unnt að beina kröfu að þrotabúinu jafn­­vel þóttkröfulýsingarfrestur væri liðinn. Það hafi hann hins vegar ekki gert og stefn­­­andigeti ekki borið ábyrgð á því og hann ekki haft leiðbeiningarskyldu í því sam­bandi.Síðari lánssamningurinn hafi verið gerður um mánuði áður en þrotabúið var tekiðtil skipta með úrskurði 28. maí 2008. Kröfu­lýsingar­frestur hafi verið til 18.ágúst 2008. Þegar stefnandi hafi fengið ­­fyrirmæli frá stefnda 25. júlí samaár um greiðslu inn á fyrra lánið þann 31. sama mánaðar út af ábyrgðinni, hafikröfulýsingarfresturinn ekki verið lið­inn. Þetta hafi nítján aðrir ábyrgðar­aðilargert með sama hætti og sumir tekið ný lán eins og stefndi en aðrir greitt meðpen­ing­um á tímabili frá júní til sept­ember 2008. Enginn þeirra sem staðiðhafi við ábyrgðir sínar hafi hins vegar lýst kröfum í þrota­búið. Þá hafiskipta­lok í búinu verið 20. sept­­­ember 2013 en fyrri út­hlutun úr því hafiverið í mars sama ár. Að þessu virtu hafi liðið um fimm ár frá greiðslu stefndaþar til byrjað var að úthluta úr búinu. Stefn­andi bendir á að hann hafi ekkiverið eini kröfu­hafi þrota­búsins og því sé ljóst að bank­inn hafi ekki getaðstaðið á því að fá úthlutað miðað við upp­haf­lega kröfulýsingu þar semábyrgðar­­­mennirnir lýstu ekki kröfum í búið. Ef það hefði gerst þá hefði þaðbitnað á öðrum kröfuhöfum sem lýstu kröfum í búið. Þá komi hvergi fram í lögumað stefnanda, sem kröfuhafa, hafi verið óheimilt að lækka kröfuna í þrotabúiðen sú ráðstöfun hafi verið eðlileg og sam­rýmst 104. gr. laga nr. 21/1991. Það liggur í eðli sjálfskuldarábyrgðar að ­ábyrgðarmaðurtekur að sér skuld aðal­skuld­ara eins og hann hefði sjálfur stofnað hana. Aðþví virtu verður hann almennt sjálfur að gæta að því að hann bíði ekki tjón viðsjálf­skuldar­­ábyrgð­­ina eins og hverju öðru er hann kann að ráðast í. Kröfu­hafihefur almennt ekki skyldu til að gæta hags­muna sjálfskuldar­ábyrgðarmanns íþessu tilliti. Annað mál er það að samkvæmt megin­­­­­­­­­­­­reglum kröfuréttargetur kröfuhafi ekki með því að gæta ekki að rétti sínum aukið skuld­bind­­­inguábyrgðar­manns. Í máli þessu háttar svo til að ábyrgðstefnda vegna skuldar þrotabúsins var hlutfallsleg en ekki óskipt. Ákvæði 103.gr. laga nr. 21/1991 taka samkvæmt orðanna hljóðan aðeins til óskiptrarábyrgðar. Sambærilegum ákvæðum er ekki til að dreifa í þeim lögum sem taka tilhlutfallslegrar ábyrgðar í þessu tilliti. Markmið og tilgangur ákvæðanna er aðstanda vörð um hagsmuni kröfu­hafa og ábyrgðarmanna. Við skýringu á 103. gr.laga nr. 21/1991 verður að líta til þess til­gangs lagagreinarinnar, að tryggjaað úthlutun vegna tiltekinnar kröfu fari ekki um­fram þá hlutdeild sem í hennarhlut skal koma miðað við heildarfjárhæð kröfunnar en þessi verkan greinarinnartryggir rétt annarra kröfuhafa. Þá ber einnig að leggja til grund­­­vallar þáreglu lagagreinarinnar að kröfuhafa er rétt að lýsa heildarfjárhæð kröfu íþrota­bú skuldara, þótt hún hafi að einhverju leyti fengist greidd frá ábyrgðar­mönnum,eða líkur standi til þess að greiðsla muni berast frá þeim. Síðar, eða við lokskipta, skal svo koma til lokauppgjörs ef hallar á einhvern í þeim lögskiptum,sbr. 104. gr. sömu laga. Ekki verður séð að skilsmunur óskiptrar oghlutfallslegrar sjálfskuldar­ábyrgðar hafi þýð­­­ingu í þessu sambandi þegarsvo háttar til sem í þessu máli að þrota­maður er einn skuldari og ber ábyrgð áskuldinni allri. Að þessu virtu þykir rétt að beita ákvæðum 103. gr. laga nr.21/1991 um hlutfallslega sjálfskuldarábyrgð í framan­greindu tilliti eins og umværi að ræða óskipta sjálfskuldarábyrgð. Fyrir liggur að stefn­­­­­andilýsti upp­haflega kröfu í þrotabúið 28. júlí 2008 en lækkaði kröfu­lýsingu sínaí það 15. september sama ár, eftir að hann fékk greitt frá stefnda, sem leidditil þess að hann fékk lægri úthlutun við skiptalok sem nam 12.849.727 krón­um.Fjárhæðin er óumdeild milli aðila og er hún hærri en stefnu­fjár­hæð í þessumáli. Með þessu gerði stefn­­andi ekki ýtrustu kröfur á hendur þrota­­búinu tilað tak­marka tjón sitt vegna van­efnda þrota­búsins sem aðalskuldara á greiðsluskuld­­­­­ar­­innar. Lækkunin á kröfu­­­lýsing­unni var and­stæð því sem tilvar ætlast sam­kvæmt 103. gr. laga nr. 21/1991 og hún var gerð án sam­­­­ráðsvið stefnda. Stefnandi gætti því ekki að rétti sínum í sam­ræmi við lög viðskipti á þrotabúinu og til tjóns fyrir stefnda. Að virtum þessum atvik­umverður að telja að stefnandi hafi í raun ekki sýnt fram á að hann eigi lögvarðakröfu á hendur stefnda og verður því fallist á með stefnda að rétt sé að víkjasíðari láns­samn­­ingnum til hliðar á grundvelli 1. mgr. 36. gr. laga nr.7/1936. Þessu til viðbótar liggur fyrir að undirrekstri máls þessa, eftir að varnir stefnda komu fram um að krafan á hendurhonum væri upp­greidd, voru lögð fram gögn af hálfu stefnanda, útreikningar ogfylgiskjöl, þar sem leitast var við að sýna fram á hið gagn­­­­­stæða. Stefndigerði athugasemdir við þau gögn og lagði meðal annars fram þrjár kvittanir,dagsettar 30. júní 2008, vegna innborgana sem hann taldi að ekki hefði veriðtekið tillit til, sam­tals að fjárhæð 14.093.472 krónur, vegna fyrra lánsins.Sú fjárhæð er hærri en stefnu­fjárhæð í máli þessu. Þegar að því virtu væriljóst að lánið, sem stefndi var í ábyrgð fyrir, væri upp­greitt. Stefn­­andibrást við þessu með því að leggja fram þrjár bak­færslukvittanir vegna samaláns með sömu fjárhæð, auk þess sem hann lagði fram yfir­lýsingu frá innheimtu­stýr­ingustefnanda, dagsetta 21. september 2018, ásamt tveimur yfirlitum auðkenndum nr.I og II með fylgiskjölum. Í yfir­­lýs­ing­unni greinir meðal annars að ekkihafi varð­veist í kerfum stefn­­anda skýr­ingar á bakfærslunum að öðru leyti enþví að greiðslur sem fóru inn á lánið 30. júní 2008 hafi ekki átt að fara inn áþað. Til að bak­færa greiðslurnar hafi þurft að bak­færa allar aðrar greiðslurfrá þeim tíma til 1. sept­ember 2008 og setja þær svo aftur inn á lánið.Stefndi byggði á því við aðal­meðferð að stefnandi hefði með hliðsjón af framan­greindumgögnum ekki sýnt fram á það að krafan á hendur honum væri lögvarin og ekkiþegar ­greidd. Þá tók stefn­andi efnis­lega afstöðu til varna stefnda á þessumgrund­velli og vís­aði til fyrr­greindra gagna og fylgiskjala og gerði nánargrein fyrir þeim. Að þessu virtu komast fyrr­­greindar máls­­ástæður að ímálinu. Vitnið Einar Pétursson, starfsmaður stefn­anda, kom ekki að gerðfyrrgreindrar yfir­­lýsingar innheimtustýringar og gat ekki borið um hvaðaforsendur lágu henni til grundvallar. Þá leiddi stefnandi ekki önnur vitni tilað skýra bak­færslurnar eða efni yfirlýsingar­innar og gögn sem henni fylgdu.Bakfærslu­kvittanirnar eru dagsettar 16. og 18. maí 2018, sem er eftir að málþetta var höfðað og stuttu áður en skjölin voru lögð fram. Skjölin bera þvíekki með sér að vera sam­­tíma­gögn um bak­færslur sem hefði verið eðlilegt íalmennu tilliti í máli af þessum toga. Bak­­færslukvittanirnar eru gefnar út afstefnanda en ekki forvera hans, Landsbanka Íslands hf. Nöfn starfs­manna komaekki fram á bak­færslukvitt­unum gagn­stætt því sem almennt á við um greiðslu­kvitt­anirsem liggja fyrir í málinu. Þá er ósamræmi í greiðslu­­­­auðkennum samkvæmtyfirliti nr. I um inn­borganir á lánið og yfirliti nr. II um bak­færslur, sbr.fyrrgreinda yfir­lýsingu inn­heimtu­stýringar. Að mati dóms­­­ins eru fyrr­greindsóknar­gögn svo ófull­komin að ekki fæst sam­rýmst því sem ætlast má til umgæði og áreiðanleika gagna sem stafa frá fjár­mála­­stofnun til fram­­lagn­ingarí þágu með­­­­­ferðar máls fyrir dómi og ætlað er að sýna fram á lögvarða kröfuá hendur skuld­ara. Af þessu leiðir að stefnandi hefur ekki fært framviðhlítandi sönnur fyrir því að krafa hans á hendur stefnda sé ekki þegargreidd.Að öllu framan­greindu virtu verður stefndisýknaður af kröfum stefn­anda. Með vísan til 129. og 130. gr. laga nr.91/1991 verður stefnanda gert að greiða stefnda málskostnað sem ræðst afmálskostnaðarreikningi stefnda, 2.369.035 krónur, að teknu tilliti tilvirðisaukaskatts. Af hálfu stefnanda flutti mál þetta ÁsgeirJónsson lögmaður. Af hálfu stefnda flutti málið Hjalti S. Mogensen lögmaður. Daði Kristjánsson, héraðsdómari ogdómsformaður, kveður upp dóm þennan ásamt með­­dómsmönn­unum ÁstráðiHaraldssyni héraðsdómara og Sigurbirni Einars­syni við­skipta­­­fræðingi.D ÓM S O R Ð: Stefndi, Sigmar JúlíusEðvarðsson, er sýkn af kröfum stefnanda, Landsbankans hf. Stefnandi greiði stefnda2.369.035 krónur í málskostnað.
Mál nr. 501/1998
Vinnusamningur Uppsögn
L var vikið fyrirvaralaust úr starfi hjá Í þar sem að hún hafði ásamt öðrum starfmanni fyrirtækisins fest kaup á prentvél og tekið á leigu húsnæði í því skyni að hefja sams konar rekstur og Í stundaði og stofnað félag um þessa starfsemi. Talið var að undirbúningur L að því að koma á fót sjálfstæðum atvinnurekstri, sem hún leyndi Í, hafi verið ósamrýmanlegur þeim trúnaðarskyldum sem hún bar gagnvart vinnuveitanda sínum. Því var talið að Í hefði verið heimilt að víkja L úr starfi án viðvörunar eða fyrirvara og var Í sýknaður af kröfum L um laun í uppsagnarfresti.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Garðar Gíslason, Gunnlaugur Claessen og Markús Sigurbjörnsson. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 23. desember 1998 og krefst sýknu af kröfum stefndu og málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Stefnda krefst staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti. I. Ágreiningur málsaðila á rætur að rekja til þess að stefndu var vikið fyrirvaralaust úr starfi hjá áfrýjanda í október 1997, svo sem rakið er í héraðsdómi. Af hálfu áfrýjanda er atvikum lýst svo, að hinn 8. eða 9. þess mánaðar hafi forráðamönnum félagsins borist vitneskja um að stefnda og annar starfsmaður áfrýjanda hafi fest kaup á prentvél í því skyni að hefja sams konar rekstur og áfrýjandi stundaði og í samkeppni við hann. Hafi þau jafnframt leigt húsnæði, þar sem vélin var geymd. Hinn 10. október 1997 hafi forráðamönnum áfrýjanda síðan orðið kunnugt um við lestur Lögbirtingablaðs, að starfsmennirnir hefðu stofnað félagið Aragon sf. um þessa starfsemi. Af þessum sökum hafi hinum síðastnefndu verið sagt upp störfum degi síðar, sem staðfest hafi verið með bréfi 15. sama mánaðar. Er hluti bréfsins tekinn upp orðréttur í héraðsdómi. Áfrýjandi reisir sýknukröfu sína á því, að samkvæmt ólögfestum reglum íslensks réttar felist í trúnaðarskyldu starfsmanns bann við því að taka upp samkeppni við vinnuveitanda sinn. Sú háttsemi stefndu að stofna með öðrum félag, sem ætlað var að keppa við áfrýjanda meðan ráðningarsamband stóð, hafi falið í sér brot á trúnaðarskyldu og réttlætt uppsögn án fyrirvara eða aðvörunar. Af hálfu stefndu er því hins vegar mótmælt að gerðir hennar hafi falið í sér nokkurt brot á trúnaðarskyldu. Hún og samstarfsmaður hennar hafi að vísu verið búin að gera upp við sig að þau ætluðu ekki að starfa um alla framtíð hjá áfrýjanda. Undirbúningur að sjálfstæðum rekstri hafi hins vegar verið skammt á veg kominn og einungis verið keypt ein vél af fleiri, sem til þurfti, þegar áfrýjandi hafi með ólögmætum hætti sagt henni upp störfum. Meðal málsgagna eru tveir reikningar Aragon sf. til viðskiptamanns félagsins, sem dagsettir eru 20. nóvember 1997. Kveður stefnda þessa reikninga vera hina fyrstu, sem viðskiptamönnum hins nýja félags hafi verið gerðir fyrir selda þjónustu. II. Meðan stefnda vann að því að koma á fót sjálfstæðum atvinnurekstri í samkeppni við áfrýjanda var enn í gildi vinnusamningur með málsaðilum, sem hvorugur hafði sagt upp. Leyndi stefnda áformum sínum og markvissum gerðum, sem að þessu miðuðu. Sú háttsemi hennar, sem hér um ræðir, var ósamrýmanleg þeim trúnaðarskyldum, sem hún bar gagnvart vinnuveitanda sínum. Að þessu virtu verður fallist á með áfrýjanda að honum hafi verið heimilt að víkja stefndu úr starfi án aðvörunar eða fyrirvara. Verður sýknukrafa áfrýjanda samkvæmt því tekin til greina. Skal stefnda jafnframt greiða honum málskostnað í héraði og fyrir Hæstarétti, sem verður ákveðinn í einu lagi eins og í dómsorði segir. Dómsorð: Áfrýjandi, Íslandia og Bolur ehf., er sýkn af kröfum stefndu, Lovísu Sigurjónsdóttur. Stefnda greiði áfrýjanda samtals 150.000 krónur í málskostnað í héraði og fyrir Hæstarétti. Dómur Héraðsdóms Reykjaness 30. október 1998. Ár 1998, föstudaginn 30. október, er á dómþingi Héraðsdóms Reykjaness, sem háð er að Brekkugötu 2, Hafnarfirði af Gunnari Aðalsteinssyni héraðsdómara, kveðinn upp dómur í málinu nr. E-382/1998: Lovísa Sigurjónsdóttir gegn Islandia og Boli ehf. Mál þetta var þingfest 28. apríl 1998 og tekið til dóms 28. október síðast liðinn. Stefnandi er Lovísa Sigurjónsdóttir, kt. 120764-2259, Laugavegi 49 Reykjavík. Stefndi er Íslandia og Bolur ehf., kt. 620987-1909, Smiðjuvegi 10, Kópavogi. Dómkröfur stefnanda eru þær að stefndi verði dæmdur til greiðslu 555.438 króna með dráttarvöxtum samkvæmt III. kafla laga nr. 25/1987 frá 1. nóvember 1997 til greiðsludags og til greiðslu málskostnaðar. Endanlegar dómkröfur stefnda eru þær að hann verði alfarið sýknaður af öllum kröfum stefnanda og að honum verði dæmdur málskostnaður úr hendi stefnanda. I. Starfsemi stefnda er m.a. fólgin í að prenta merki og ýmsar áletranir á boli. Tækjakostur hans er tölva, framköllunartæki, prentvél og þurrkari til þess að þurrka bolina. Í stórum dráttum er vinnuferlið þannig að viðskiptavinurinn kemur með merki eða tölvudisk til stefnda. Áletrunin eða merkið er skannað inn á tölvuna, lagfært og e.t.v. litað, síðan prentað út á filmu og loks prentað á bol í sérstakri prentvél. Stefnandi hafði unnið í um fimm ár hjá stefnda þegar henni var sagt upp störfum ásamt vitninu Erni Sævari Hilmarssyni, kt. 050877-3969, sem starfaði við tölvuna. Stefnandi vann við prentvélina. Óumdeilt er að ástæða uppsagnarinnar var sú að stefnandi og Örn Sævar höfðu stofnað fyrirtækið Aragon sf., sem skyldi hafa sömu starfsemi og stefndi. Fyrir dómi kom fram hjá forsvarsmönnum stefnda, þeim Ástu Jóhannsdóttur, kt. 030250-4359 og Bjarna Jóhannessyni, kt. 241146-3759, að ástæða uppsagnarinnar hafi verið sú að stefnandi og Örn Sævar voru komin í samkeppni við stefnda. Sagði Bjarni hafa frétt að þau væru komin með tæki til prentunar í bílskúr úti í bæ. Hafi hann samstundis sent þau heim þegar hann frétti það og sagt þeim upp störfum stuttu síðar þegar hann las í Lögbirtingablaði að þau höfðu stofnað fyrirtæki í samskonar rekstri. Í bréfi stefnda til stefnanda 15. október 1997 segir m.a.: ,,Þar með braust þú gróflega gegn trúnaðarskyldu þinni og vegna stöðu þinnar kom ekki annað til greina en að segja þér upp störfum. Var það gert munnlega 11. okt. sl. og staðfestist það hér með. Þar sem þú ert í samkeppni við fyrirtækið falla launagreiðslur í uppsagnarfresti niður.” II. Stefnandi byggir kröfu sína á því að henni hafi verið sagt upp störfum án fyrirvara og með ólögmætum hætti. Engar gildar ástæður hafi verið færðar fram fyrir uppsögninni. Stefnandi mótmælir því að hún hafi brotið trúnaðarskyldu gagnvart stefnda. Stefnandi hafi ekki haft aðgang að trúnaðarupplýsingum fyrirtækisins enda óbreyttur starfsmaður. Stefnandi heldur því fram að engin starfsemi hafi verið farin í gang hjá Aragon sf. þegar henni var sagt upp störfum. Starfsemi hafi ekki byrjað fyrr en um einum mánuð eftir uppsögn. Laun stefnanda voru 130.875 krónur á mánuði. Hún sundurliðar kröfu sína þannig: Stefndi reisir kröfu sýna um sýknu á því að stefnandi hafi brotið trúnað við sig með því að stofna fyrirtæki í samkeppni við stefnda meðan stefnandi var á launum hjá stefnda. Uppsögn sé því réttmæt og leiði af eðli máls. III. Eins og framan er rakið sagði stefndi stefnanda upp störfum án fyrirvara. Ástæða uppsagnarinnar var sú að stefnandi var að hefja rekstur eigin fyrirtækis á sama sviði og stefndi og í samkeppni við stefnda. Við aðalmeðferð féll stefndi frá varakröfu sinni um lækkun stefnukrafna. Kröfur stefnanda hafa ekki sætt tölulegum andmælum og ágreiningslaust er að stefnandi hafði áunnið sér þriggja mánaða uppsagnarfrest samkvæmt kjarasamningi Verslunarmannafélags Reykjavíkur og vinnuveitenda. Í máli þessu er því einungis til úrlausnar hvort stefnandi vanefndi ráðningasamning sinn svo verulega að það réttlæti uppsögn án fyrirvara og án bóta. Í vinnusambandi aðila var gagnkvæmur þriggja mánaða uppsagnarfrestur, sem báðum aðilum bar að virða. Þau skilyrði geta þó skapast að atvinnurekandi hafi fullan rétt til þess að segja starfsmanni upp á stundinni. Atvinnurekanda ber eftir sem áður að greiða starfmanni bætur sem samsvara launum í uppsagnarfresti. Brottrekstur án fyrirvara og bótalaust á því aðeins rétt á sér ef starfsmaður hefur vanefnt ráðningarsamning verulega og atvinnurekandi hefur aðvarað starfsmann áður. Í íslenskum rétti eru engar takmarkanir settar við því að starfsmaður fyrirtækis setji á stofn annað fyrirtæki í samskonar rekstri. Í munnlegum ráðningarsamningi stefnanda komu slíkar takmarkanir ekki til tals. Stefnandi hafði ekki heldur aðgang að neinum trúnaðarupplýsingum eða atvinnuleyndarmálum í starfsemi stefnanda, heldur var hún aðeins ein af almennum starfsmönnum fyrirtækisins. Verður því talið að ekki hafi verið sýnt fram á neitt það sem réttlætt geti fyrirvaralausa og bótalausa uppsögn án aðvörunar. Verða því dómkröfur teknar til greina að öllu leyti og stefndi dæmdur til greiðslu málskostnaðar sem þykir hæfilega ákveðinn 100.000 krónur. Ekki er þá tekið tillit til reglna um virðisaukaskatt. Gunnar Aðalsteinsson héraðsdómari kvað upp dóm þennan. Dómsorð: Stefndi, Íslandia og Bolur ehf., greiði stefnanda, Lovísu Sigurjónsdóttur, 555.438 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt III. kafla laga nr. 25/1987 frá 1. nóvember 1997 til greiðsludags og 100.000 krónur í málskostnað.
Mál nr. 29/2002
Virðisaukaskattur Stjórnsýsla Andmælaréttur Leiðbeiningarskylda stjórnvalds
B var ákærður fyrir að hafa ekki staðið skil á virðisaukaskatti. Að atvikum málsins virtum þótti ljóst að við meðferð málsins á stjórnsýslustigi hefði B á öllum stigum þess verið gefinn kostur á að tjá sig, sbr. 13. gr. laga nr. 37/1993, með þeirri undantekningu þó að það var ekki gert sérstaklega áður en málinu var vísað til opinberrar meðferðar. Talið var að af ástæðum, sem vörðuðu B, hefði þegar þar var komið ekki annar kostur verið fyrir hendi og var frávísunarkröfu hans því hafnað. Hafði ítrekað verið leitað eftir afstöðu B til framhalds málsins en hann í engu sinnt því. Með því að talið var fullnægt þeim refsiskilyrðum sem leidd yrðu af 1. mgr. 40. gr. laga nr. 50/1988 var staðfest niðurstaða héraðsdóms um sakfellingu B. Brot B voru að hluta til framin áður en 262. gr. laga nr. 19/1940 var breytt með lögum nr. 39/1995. Með hliðsjón af verknaðarlýsingu 3. mgr. 262. gr. laga nr. 19/1940, sbr. 1. gr. laga nr. 39/1995, voru brot B ekki talin meiri háttar eða sakir hans miklar og honum því ekki gert að sæta fangelsisrefsingu fyrir þau, heldur látið við það sitja að dæma hann til sektargreiðslu.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Gunnlaugur Claessen, Árni Kolbeinsson og Ingibjörg Benediktsdóttir. Ríkissaksóknari skaut málinu til Hæstaréttar 16. janúar 2002 í samræmi við yfirlýsingu ákærða um áfrýjun, en jafnframt af hálfu ákæruvalds, sem krefst þess að refsing ákærða verði þyngd. Ákærði krefst þess aðallega að málinu verði vísað frá héraðsdómi, en ella að hann verði sýknaður. Verði á hvorugt fallist krefst hann þess að refsing verði milduð. I. Í málinu er ákærða gefið að sök að hafa ekki staðið tollstjóranum í Reykjavík skil á virðisaukaskatti, sem hann innheimti í sjálfstæðri atvinnustarfsemi sinni á árunum 1994 til 1999 að báðum árum meðtöldum, samtals að fjárhæð 2.728.920 krónur. Er fjárhæðin sundurliðuð milli uppgjörstímabila eins og fram kemur í hinum áfrýjaða dómi. Bú ákærða mun hafa verið tekið til gjaldþrotaskipta 6. janúar 1999 og í kjölfar þess hófu skattyfirvöld rannsókn á virðisaukaskattsskilum hans, sem lauk með skýrslu skattrannsóknarstjóra ríkisins 17. október 2000. Sendi hann málið til yfirskattanefndar 11. maí 2001 og krafðist þess að nefndin gerði ákærða að greiða sekt vegna brota á lögum um virðisaukaskatt nr. 50/1988 með áorðnum breytingum. Með úrskurði 25. júní sama árs vísaði yfirskattanefnd málinu frá sér þar eð ekki lægi fyrir afstaða ákærða til þess að málið hlyti meðferð fyrir nefndinni. Með bréfi 25. júlí 2001 vísað skattrannsóknarstjóri málinu síðan til ríkislögreglustjóra til opinberrar rannsóknar. Var tekin lögregluskýrsla af ákærða 31. sama mánaðar og gefin út ákæra á hendur honum 7. ágúst 2001, sem þingfest var fyrir héraðsdómi 23. sama mánaðar. Af hálfu ákærða var þess krafist að málinu yrði vísað frá héraðsdómi, sem var synjað með úrskurði 9. nóvember 2001. II. Ákærði styður aðalkröfu sína þeim rökum að ekki hafi verið gætt andmælaréttar hans áður en skattyfirvöld tóku ákvörðun um að senda málið lögreglu til opinberrar rannsóknar. Hafi þau áður sent það yfirskattanefnd til meðferðar, en afgreiðsla máls fyrir stjórnvaldi vegna brota á skattalögum sé skattgreiðanda hagfelldari en dómsmeðferð að því leyti að hún fari þá fram fyrir luktum dyrum og leiði ekki til fangelsisvistar takist skattgreiðandanum ekki að inna af hendi þá sekt, sem honum kann að vera gerð. Líta verði því svo á að vísun málsins til yfirskattanefndar hafi verið ívilnandi ákvörðun stjórnvalds og að skilyrði hafi ekki verið fyrir hendi til að afturkalla þá ákvörðun. Stjórnvöld fylgi þeirri meginreglu að nemi ætlaður undandráttur frá skatti lægri fjárhæð en 5.000.000 krónum skuli mál afgreitt af stjórnvöldum og einungis í undantekningartilvikum af dómstólum. Brjóti það gegn jafnræðisákvæði stjórnarskrár að yfirskattanefnd og skattrannsóknarstjóri velji menn með þeim hætti, sem gert hafi verið í tilviki ákærða, til að sæta opinberri málsmeðferð. Af hálfu ákærða er því loks haldið fram að yfirskattanefnd hafi borið að taka mál hans til efnisúrlausnar. Hafi nefndinni verið í lófa lagið að birta honum tilkynningu um málið með stefnuvotti, en jafnvel án slíks aðdraganda hefði nefndinni verið skylt að afgreiða málið þótt afstaða hans lægi ekki fyrir. Meðal málsgagna er ábyrgðarbréf skattrannsóknarstjóra til ákærða 25. október 2000, þar sem honum var tikynnt um lok skattrannsóknar. Var þar jafnframt vísað til þess að ákærða hafi tvívegis áður verið gefinn kostur á að andmæla niðurstöðum, sem komist hafði verið að, en engin viðbrögð orðið við því. Sé því endanleg skýrsla, dagsett 17. október 2000, efnislega samhljóða fyrri drögum og fylgdi eintak hennar bréfinu. Í því sagði síðan að ákærði kynni að hafa bakað sér refsiábyrgð vegna brota á lögum um virðisaukaskatt og lægi fyrir að taka ákvörðun um refsimeðferð málsins. Áður en ákvörðun um það yrði tekin gæfist ákærða kostur á að tjá sig um fyrirhugaða refsimeðferð, en í því fælist að hann gæti óskað eftir að ekki yrði aðhafst frekar í málinu, það sent yfirskattanefnd til úrlausnar eða því vísað til opinberrar rannsóknar. Bent var á að úrskurðir yfirskattanefndar væru fullnaðarúrskurðir um sektarfjárhæðir. Í bréfinu var loks vísað til 7. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 um leiðbeiningarskyldu stjórnvalds og ákærða bent á að kynna sér meðfylgjandi skýringablað skattrannsóknarstjóra um refsimeðferð vegna skattsvika. Er þar meðal annars tekið fram að það sé hinn síðastnefndi, sem ákveði hvort máli verði vísað til sektarmeðferðar hjá yfirskattanefnd eða opinberar rannsóknar hjá lögreglu og refsimeðferðar fyrir dómstólum. Þar kemur einnig fram að vararefsing í formi fangelsis fylgi ekki sektarúrskurðum yfirskattanefndar. Engin svör bárust frá ákærða við þessu bréfi. Vísaði skattrannsóknarstjóri málinu síðan til yfirskattanefndar 11. maí 2001, svo sem áður er getið, og tilkynnti ákærða jafnframt um það sama dag. Með ábyrgðarbréfi nefndarinnar til ákærða 16. sama mánaðar var honum gefinn kostur á að skila vörn í tilefni af kröfu skattrannsóknarstjóra um að honum yrði gert að greiða sekt. Bréfið var endursent með því að þess var ekki vitjað. Var þá reynt að ná fram birtingu tilkynningarinnar eftir ákvæðum b. liðar 1. mgr. 83. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, en án árangurs. Í frávísunarúrskurði yfirskattanefndar 25. júní 2001 var meðal annars tekið fram að máli verði ekki vísað til sektarmeðferðar fyrir nefndinni nema það hafi áður verið borið undir gjaldanda og hann gefið til kynna á sannanlegan hátt að hann mælti því ekki í gegn að málið hlyti slíka meðferð. Að virtu því, sem að framan er rakið, er ljóst að við meðferð málsins á stjórnsýslustigi var ákærða á öllum stigum þess gefinn kostur á að tjá sig, sbr. 13. gr. stjórnsýslulaga, með þeirri undantekningu þó að það var ekki gert sérstaklega áður en skattrannsóknarstjóri sendi málið ríkislögreglustjóra 25. júlí 2001. Á því stigi hafði yfirskattanefnd vísað málinu frá sér vegna tómlætis ákærða um að láta uppi afstöðu sína, en skattrannsóknarstjóri hafði áður reynt árangurslaust að fá hann til að láta í ljós vilja sinn um það í hvaða farveg málinu skyldi beint og gætt leiðbeiningarskyldu sinnar. Af ástæðum, sem vörðuðu ákærða, var þegar þar var komið ekki annar kostur fyrir hendi en að vísa málinu til opinberrar meðferðar, svo sem gert var. Að virtu því, sem að framan er rakið, verður ekki fallist á með ákærða að þeir annmarkar hafi orðið á meðferð málsins á stjórnsýslustigi að taka beri kröfu hans um vísun þess frá héraðsdómi til greina. III. Varðandi varakröfu sína um sýknu vísar ákærði til þess að ákæra í málinu sé reist á kröfu innheimtumanns ríkissjóðs. Sú krafa hafi hins vegar ekki verið ákveðin af skattyfirvöldum, heldur bendi allt til að lögregla hafi gert það. Í því sambandi vekur hann athygli á að skattrannsóknarstjóri hafi sent málið til ríkisskattstjóra 25. október 2000, sem hafi lýst yfir í bréfi 31. sama mánaðar að hann hygðist ekki nýta sér heimild til að endurákveða skatt samkvæmt 5. mgr. 39. gr. laga nr. 50/1988. Telur ákærði að engin skattkrafa, sem ákveðin hafi verið með lögmætum hætti, standi því að baki ákæru í málinu. Fram er komið að ákærði skilaði virðisaukaskattsskýrslu fyrir mörg greiðslutímabil á þeim árum, sem ákæra tekur til. Fyrir tilstuðlan endurskoðanda hans afhenti ákærði síðar leiðréttingarskýrslur virðisaukaskatts, er tóku til allra þeirra uppgjörstímabila, sem í ákæru greinir, annarra en tímabila ársins 1998, en fyrir það ár skilaði hann skattframtali. Tekur heildarfjárhæð virðisaukaskatts, sem hann er í ákæru talinn hafa látið undir höfuð leggjast að skila, mið af innsendum leiðréttingarskýrslum og framtölum ákærða, en af hálfu ákæruvalds er lýst yfir að ekkert hafi komið fram við skattrannsókn, sem bendi til að skýrslurnar væru rangar, og því engin ástæða til þess fyrir ríkisskattstjóra að endurákveða skattinn. Varðandi þessa málsvörn ákærða er að öðru leyti til þess að líta að samkvæmt 1. mgr. 40. gr. laga nr. 50/1988 með áorðnum breytingum er lýst refsivert að skattskyldur aðili afhendi ekki á lögmæltum tíma virðisaukaskatt, sem hann hefur innheimt eða bar að innheimta. Eftir þessu verður unnið til refsingar með því einu að láta ógert að skila umræddum gjöldum í ríkissjóð á tilskildum tíma. Fjárhæð skattsins, sem ákærði er sakaður um að hafa ekki skilað, var þannig í gjalddaga lögum samkvæmt á tilteknum degi að loknu hverju uppgjörstímabili og þurfti ekki sjálfstæð álagning skattyfirvalda til að koma að auki svo greiðsluskylda félli á ákærða. Telst hér fullnægt þeim refsiskilyrðum, sem leidd verða af nefndu lagaákvæði. Samkvæmt þessu og að öðru leyti með vísan til forsendna héraðsdóms verður sakfelling ákærða staðfest, sem og heimfærsla brota hans til refsiákvæða. IV. Brot ákærða voru að hluta framin áður en 262. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940 var breytt með lögum nr. 39/1995, sem tóku gildi 1. júlí 1995. Fjárhæð virðisaukaskatts, sem gjaldféll eftir þann tíma, nam 2.170.993 krónum. Þegar höfð er hliðsjón af verknaðarlýsingu 3. mgr. 262. gr. almennra hegningarlaga, sbr. 1. gr. laga nr. 39/1995, verða brot ákærða ekki talin meiri háttar eða sakir hans miklar. Verður honum því ekki gert að sæta fangelsisrefsingu fyrir þau. Fjárhæð þess skatts, sem féll í gjalddaga eftir gildistöku laga nr. 42/1995 um breyting á refsiákvæðum nokkurra skattalaga, nam 2.231.297 krónum, en 497.623 krónur gjaldféllu fyrir það tímamark. Að þessu virtu verður ákærða gert að greiða sekt í ríkissjóð, sem telst hæfilega ákveðin 4.700.000 krónur. Komi fangelsi í þrjá mánuði í hennar stað verði hún ekki greidd innan fjögurra vikna frá uppsögu dóms þessa. Ákvæði héraðsdóms um sakarkostnað er staðfest. Ákærði verður dæmdur til að greiða allan áfrýjunarkostnað málsins, eins og nánar greinir í dómsorði. Dómsorð: Ákærði, Bjarni Guðbergur Sigurðsson, greiði 4.700.000 krónur í sekt í ríkissjóð innan fjögurra vikna frá uppsögu þessa dóms, en sæti ella fangelsi í þrjá mánuði. Ákvæði héraðsdóms um sakarkostnað skal vera óraskað. Ákærði greiði allan áfrýjunarkostnað málsins, þar með talin málsvarnarlaun skipaðs verjanda síns fyrir Hæstarétti, Steingríms Þormóðssonar hæstaréttarlögmanns, 100.000 krónur. Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 19. desember 2001. Málið er höfðað með ákæru Ríkislögreglustjórans, dagsettri 7. ágúst sl. á hendur ákærða, Bjarna G. Sigurðssyni, Garðsstöðum 5, Reykjavík, kt. 120553-5939 “fyrir brot gegn lögum um virðisaukaskatt, með því að hafa eigi í samræmi við það sem lög áskilja staðið Tollstjóranum í Reykjavík skil á virðisaukaskatti sem hann innheimti í sjálfstæðri atvinnustarfsemi sinni á árunum 1994, 1995, 1996, 1997, 1998 og 1999 samtals að fjárhæð 2.728.920 og sundurliðast sem hér greinir: Uppgjörstímabil: Telst þetta varða við 1. mgr., sbr. 6. mgr. 40. gr. laga nr. 50, 1988 um virðisaukaskatt, sjá nú 3. gr. laga nr. 42, 1995 og 1. mgr. 262. gr. almennra hegningarlaga nr. 19, 1940, sbr. 1. gr. laga nr. 39, 1995 og 139. gr. laga nr. 82, 1998. Þess er krafist að ákærði verði dæmdur til refsingar fyrir framangreind brot.” Málavextir Ákærði starfaði sem sendibílsstjóri á því tímabili sem um ræðir í málinu. Var bú hans tekið til gjaldþrotaskipta 6. janúar 1999 og reyndist eignalaust. Komið er fram hjá ákærða að hann hafi vegna óreiðu og óreglu ekki gert skil á virðisaukaskatti sem hann innheimti á tímabilinu sem um ræðir. Meðal gagna málsins eru virðis­auka­skattsskýrslur fyrir þetta tímabil sem ákærði hefur undirritað allar að einni undan­skilinni en hana gerði kona sem hann fól það verk. Þá eru í málinu leiðrétt­ingaskýrslur virðisaukaskatts fyrir tímabilið sem fylgdu skattframtölum ákærða og hann hefur undirritað. Skýrslur þessar vann Ingimundur Magnússon endurskoðandi, úr bókhaldsgögnum frá ákærða og er ákæran byggð á þeim. Hefur Ingimundur komið fyrir dóminn og staðfest þetta. Hjá lögreglu sagði ákærði að skattframtölin og fylgi­gögn þeirra gæfu “í öllum tilvikum rétta mynd af rekstri hans á viðkomandi ári”. Hann kvaðst þó ekki hafa forsendur til þess að fjalla um þessar tölur en kvaðst ekki rengja þær. Fyrir dómi hefur ákærði hins vegar neitað sakargiftum. Segir hann ákæruna vera ruglingslega og að hún stemmi auk þess ekki tölulega. Hann kannast þó við að hafa ekki staðið skil á virðisaukaskatti eins og segi þar en þó ekki svo miklu. Hann hefur þó ekki bent á nein sérstök atriði sem hann telur að veiki þær tölur sem ákæran er byggð á. Niðurstaða Tölur þær sem ákæran er byggð á eru að öllu leyti í samræmi við grunngögn málsins og hefur ákærði ekki vefengt þær með neinum rökum. Er einnig á það að líta að hann kvaðst ekki vefengja þær þegar hann var yfirheyrður hjá lögreglu. Eru og engin rök til þess og verður að telja rækilega sannað að ákærði hafi ekki staðið skil á þeim virðisaukaskatti sem hann innheimti, eins og nánar er tilgreint í ákærunni. Brot ákærða var stórfellt og varðar við þau refsiákvæði sem tilfærð eru í ákærunni. Þá var brotið ennfremur raðbrot og telst því ófyrnt. Refsing og sakarkostnaður Sakferill ákærða hefur ekki þýðingu fyrir mál þetta. Þegar ákærða er ákvörðuð refsing ber að taka mið af lagaskilum sem urðu á lögum um virðisaukaskatt 8. mars 1995 og einnig á 262. gr. almennra hegningarlaga 1. júlí sama ár. Refsing ákærða þykir hæfilega ákveðin fangelsi í 2 mánuði. Rétt þykir að fresta framkvæmd refsivistarinnar og ákveða að hún falli niður að liðnum 2 árum, haldi ákærði almennt skilorð 57. gr. almennra hegningarlaga. Þá ber að dæma ákærða til þess að greiða 4 ½ milljón króna í sekt og komi þriggja mánaða fangelsi í hennar stað, greiðist hún ekki innan fjögurra vikna frá dómsbirtingu. Dæma ber ákærða til þess að greiða allan sakarkostnað, þar með talin máls­varnarlaun til verjanda síns, Steingríms Þormóðssonar hrl, 150.000 krónur. Pétur Guðgeirsson héraðsdómari kvað upp dóminn. DÓMSORÐ: Ákærði, Bjarni Guðbergur Sigurðsson, sæti fangelsi í 2 mánuði. Frestað er framkvæmd refsivistarinnar og fellur hún niður að liðnum 2 árum, haldi ákærði almennt skilorð. Ákærði greiði auk þess 4½ milljón króna í sekt og komi þriggja mánaða fangelsi í hennar stað, greiðist hún ekki innan fjögurra vikna frá dómsbirtingu. Ákærði greiði allan sakarkostnað, þar með talin málsvarnarlaun til verjanda síns, Steingríms Þormóðssonar hrl, 150.000 krónur.
Mál nr. 11/2019
Miskabætur Umferðarlög Stórkostlegt gáleysi
A krafði V hf. og B um miskabætur vegna slyss sem hún varð fyrir þegar B ók bifreið sinni yfir á rangan vegarhelming og hafnaði á vinstra framhorni bifreiðar sem A var farþegi í. Í málinu krafðist A miskabóta á grundvelli a. liðar 1. mgr. 26. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993 og deildu aðilar málsins um það hvort B hefði með háttsemi sinni sýnt af sér stórfellt gáleysi í skilningi ákvæðisins. Í dómi Hæstaréttar var talið ósannað að B hefði verið að nota farsíma eða teygja sig eftir honum þegar slysið varð. Einnig var talið ósannað að liðið hefði yfir hann við aksturinn. Á hinn bóginn var talið sannað með læknisfræðilegum gögnum og framburði B sjálfs að hann hefði verið illa fyrir kallaður við aksturinn. Hann meðal annars verið illa nærður í nokkra daga fyrir slysið og að líkindum illa sofinn. Auk þessa andlega og líkamlega ástands B hefði hann ekið umfram hámarkshraða sem væri bæði brot á almennum aðgæslureglum umferðarlaga nr. 50/1987 og sérstaklega á 1. mgr. 37. gr. þeirra og hefði farið yfir á rangan vegarhelming sem væri brot á 1. mgr. 14. gr. og 1. mgr. 19. laganna, sbr. og 1. mgr. 4. gr. þeirra. Var því talið að B hefði sýnt af sér stórfellt gáleysi umrætt sinn. Samkvæmt þessu ætti A rétt á miskabótum sem þóttu hæfilega ákveðnar 2.000.000 krónur.
Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæmahæstaréttardómararnir Helgi I. Jónsson, Benedikt Bogason, Greta Baldursdóttir,Karl Axelsson og Viðar Már Matthíasson.Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 1. mars 2019 að fengnuáfrýjunarleyfi. Hann krefst þess að stefndu verði sameiginlega gert að greiðasér 4.000.000 krónur með 4,5% ársvöxtum frá 7. júlí 2014 til 29. janúar 2017,en dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti ogverðtryggingu frá þeim degi til greiðsludags. Þá krefst hann málskostnaðar úrhendi stefndu á öllum dómstigum.Stefndu krefjast aðallega staðfestingar hins áfrýjaða dóms og málskostnaðarfyrir Hæstarétti, en til vara að krafa áfrýjanda verði lækkuð og málskostnaðurfelldur niður.IÁfrýjandi var farþegi í framsæti fólksbifreiðarinnar [...], af gerðinniAudi A6, síðdegis mánudaginn 7. júlí 2014, er bifreiðinni var ekið austur Bústaðavegí Reykjavík. Skömmu eftir að bifreiðinni hafði verið ekið af stað frá ljósum ámótum Bústaðavegar og Grensásvegar ofan Efstalands varð árekstur með henni ogfólksbifreiðinni K[...] af gerðinni Dodge Stratus. Áreksturinn varð skammt vestanvið verslunarmiðstöðina Grímsbæ. Nánari atvik að árekstrinum voru þau aðbifreiðinni K[...]var ekið vestur Bústaðaveg af stefnda B. Á þessum stað erutvær akreinar hvor í sína áttina. Hámarkshraði á veginum var 50 km áklukkustund. Skyndilega var bifreiðinni K[...] sveigt til vinstri og yfir árangan vegarhelming, en þar lenti hún framan á bifreiðinni D[...] sem kom úr gagnstæðriátt. Ökumaður þeirrar bifreiðar sá hvað verða vildi er hin bifreiðin nálgaðisten gat ekki forðast árekstur þótt hann reyndi að sveigja bifreið sinni tilhægri. Hann bar í skýrslu sem lögregla tók af honum á vettvangi og fyrir dómi aðhann hefði ekki séð andlit stefnda B í aðdraganda árekstursins heldur einungisofan á kollinn á honum þar sem hann hefði hallað sér fram. Áreksturinn varharður og skemmdust báðar bifreiðarnar mikið. Báðir ökumenn og áfrýjandi voru íöryggisbeltum er slysið varð. Bifreiðin K[...] var tryggð ábyrgðartryggingu hjástefnda, Vátryggingafélagi Íslands hf. Áfrýjandi varð fyrir líkamstjóni viðáreksturinn, sem hafði umtalsverðar varanlegar afleiðingar fyrir hana. 2Stefndi B gaf skýrslu fyrir lögreglu á vettvangi. Hann kvaðst hafa verið aðkoma úr vinnu og verið á leið heim til sín. Hann hafi ekið Bústaðaveginn tilvesturs og mundi ekki til þess að bifreið hefði verið fyrir framan sig. Ískýrslu fyrir dómi kvaðst hann ekki vita á hvaða hraða hann ók er áreksturinnvarð en taldi sig hafa ekið á umferðarhraða ,,einhvers staðar þarna á bilinu30-50“ km á klukkustund. Spurður hvort hann hefði verið að nota eða teygja sigeftir farsíma sínum kvaðst hann ekki muna eftir því. Í skýrslu hans fyrir dómikvaðst hann ekki muna eftir slysinu sjálfu, hann muni eftir hafa verið að akabifreiðinni en svo rankað við sér þegar fólk var að banka í bílrúðuna hjá honumeftir áreksturinn en þá hafi loftpúði í bifreiðinni verið blásinn út. Hannkvaðst ekki hafa ætlað að aka yfir á rangan vegarhelming, heldur taldi sig hafalognast útaf eða það hafi liðið yfir sig og þess vegna hafi bifreiðin fariðyfir á hina akreinina.Stefndi B var fluttur á bráðadeild í kjölfar slyssins. Af gögnum málsinskemur fram að hann hafi átt við þunglyndi að stríða fyrir slysið. Hann hafiekki nærst eðlilega síðustu dagana fyrir það, hann hafi snætt hálfa máltíð ásunnudeginum, en þar á undan hafi hann ekkert borðað frá föstudegi. Ekki vorugreind merki um áverka á höfði hans. Hann var sagður ringlaður en þó áttaður ástað og stund. Hann kvað í skýrslu fyrir dómi að líklega hefði hann ekkieingöngu verið illa nærður heldur ef til vill einnig ekki sofið nóg íaðdraganda slyssins. 3Að beiðni áfrýjanda var dómkvaddur maður til þess að meta meðal annars hverhefði verið líklegasti hraði bifreiðanna er þær rákust saman. Matsmaðurinn,Magnús Þór Jónsson, prófessor í vélaverkfræði, taldi í matsgerð sinni 15. maí2017 að líklegasti ökuhraði bifreiðarinnar K[...] hefði verið 67 km áklukkustund er árekstur varð, en að lágmarki 64 km og að hámarki 72 km.Líklegasti ökuhraði bifreiðarinnar D[...] hefði verið 35 km á klukkustund, enað lágmarki 31 km og að hámarki 38 km. Ökumaður síðarnefndu bifreiðarinnarsagði í skýrslu fyrir dómi að hann væri sammála niðurstöðu matsgerðarinnar umökuhraða bifreiðar sinnar, en taldi þó að hann gæti trúað því að hann hefði,,verið kominn á 40 km hraða.“ IIÍ kjölfar árekstursins var áfrýjanda ekið með sjúkrabifreið á bráðamóttöku.Í álitsgerð læknis og lögfræðings 6. júlí 2016 sem aflað var sameiginlega afáfrýjanda, stefnda Vátryggingafélagi Íslands hf. og Tryggingamiðstöðinni hf. vorumetnar afleiðingar tveggja slysa er áfrýjandi hafði lent í. Annars vegar þesser hér hefur verið lýst og hins vegar vegna slyss 9. janúar 2015, enTryggingamiðstöðin hf. mun hafa veitt vátryggingu vegna hagsmuna sem metaþurfti vegna þess slyss. Í álitsgerðinni kom fram að matsmenn teldu aðbatahvörf vegna fyrra slyssins hafi verið 7. desember 2014 eða fimm mánuðumeftir slysdag. Varanlegur miski vegna þess slyss var metinn 10 stig, envaranleg örorka 20%. Áfrýjandi aflaði læknisvottorðs [...], sérfræðings í geðlækningum, 10.október 2016. Hann taldi að meðal afleiðinga fyrir áfrýjanda vegna umferðarslyssins7. júlí 2014 væru veruleg einkenni um þunglyndi og kvíða og einnig alvarlegáfallastreituröskun. Áfrýjandi leitaði álits þriggja manna, lögfræðings, sérfræðings íbæklunarskurðlækningum og sérfræðings í geðlækningum, á tímabundnum ogvaranlegum afleiðingum umferðarslyssins 7. júlí 2014 fyrir hana. Í álitsgerðþeirra 15. maí 2017 voru batahvörf talin vera 9. janúar 2015 eða á sama degi ogseinna umferðarslysið varð. Þeir töldu varanlegan miska vera 49 stig, þótt íniðurstöðum sé hann aðeins tilgreindur 33 stig, en varanleg örorka var talin40%. Engar varanlegar afleiðingar voru á hinn bóginn taldar hafa orðið afslysinu sem áfrýjandi lenti í 9. janúar 2015. Áfrýjandi óskaði dómkvaðningar tveggja manna 25. september 2017 áafleiðingum beggja umferðarslysanna. Niðurstaða matsmanna, lögfræðings ogsérfræðings í taugalækningum, var sú að batahvörf vegna slyssins hefðu verið 8.janúar 2015, varanlegur miski 32 stig og varanleg örorka 45%. Vegna síðaraslyssins töldu þessir matsmenn að varanlegur miski væri 5 stig og varanlegörorka 5%. Að gengnum dómi Landsréttar, 1. febrúar 2019, skiluðu yfirmatsmenn, semdómkvaddir höfðu verið að beiðni stefnda, Vátryggingafélags Íslands hf., yfirmatsgerðsinni 16. mars 2019. Yfirmatsmenn, lögfræðingur, sérfræðingur íbæklunarskurðlækningum og sérfræðingur í geðlækningum, mátu afleiðingarslyssins 7. júlí 2014 fyrir áfrýjanda þannig að varanlegur miski sem orsakaðistaf slysinu væri 25 stig og varanleg örorka 45%.Við flutning málsins fyrir Hæstarétti var upplýst að uppgjör vegna slyssins7. júlí 2014 hefði enn ekki farið fram.IIIÍ málinu krefst áfrýjandi miskabóta á grundvelli a. liðar 1. mgr. 26. gr.skaðabótalaga nr. 50/1993, eins og greininni var breytt með 13. gr. laga nr. 37/1999.Samkvæmt þeirri grein er heimilt að láta þann sem af ásetningi eða stórfelldugáleysi veldur líkamstjóni greiða miskabætur til þess sem misgert var við.Samkvæmt þessu er það skilyrði fyrir því að fallast megi á kröfu áfrýjanda aðstefndi B hafi valdið slysinu 7. júlí 2014 af ásetningi eða stórfelldu gáleysi.Af hálfu áfrýjanda er krafa hans ekki reist á því að slysinu hafi verið valdiðaf ásetningi og kemur því einungis til athugunar hvort því hafi verið valdið afstórfelldu gáleysi.2Í dómaframkvæmd Hæstaréttar síðustu áratugi hefur við mat á því hvorthuglægum skilyrðum gáleysis sé fullnægt verið stuðst við hlutlæga mælikvarða íæ ríkara mæli, þegar þess er kostur. Á það einnig við þegar til álita kemur aðháttsemi geti talist stórfellt gáleysi, en milli almenns og stórfellds gáleysiser einungis stigsmunur. Felur þá stórfellt gáleysi í sér meira eða alvarlegrafrávik frá þeirri háttsemi, sem viðhafa ber samkvæmt þeim mælikvörðum semstuðst er við, en þeir eru oftast hlutrænir, í flestum tilvikum á síðari árumskráðar hátternisreglur. Í íslenskum rétti hefur það ekki verið talið skilyrðifyrir því að gáleysi sé metið stórfellt að það sé meðvitað, þótt sú huglægaafstaða geti haft sjálfstæða þýðingu við matið. Í framangreindu felst aðstórfellt gáleysi er gáleysi á hærri stigi en hið almenna. Það felur í sér aðannað hvort víkur háttsemi hlutrænt séð meira frá þeirri háttsemi sem tjónvaldibar að viðhafa en þarf til að staðreyna almennt gáleysi, eða að hin huglægaafstaða tjónvalds til atvika er leiddu til slyss einkennist af miklutillitsleysi.3Eins og fram er komið var bifreið stefnda B er slysið varð ekið umframhámarkshraða, sem var 50 km á klukkustund. Ekki liggur þó annað fyrir en aðhann hafi ekið á umferðarhraða og aðstæður til aksturs verið góðar, þurrt ogbjart. Ósannað er að liðið hafi yfir hann við aksturinn. Einnig er ósannað aðhann hafi verið að nota farsíma eða að teygja sig eftir farsíma í aðdragandaslyssins. Á hinn bóginn er sannað með læknisfræðilegum gögnum og framburðistefnda B sjálfs að hann hafi verið illa fyrir kallaður við aksturinn. Hannhafi verið illa nærður í nokkra daga fyrir slysið, átt við þunglyndi að stríðaog að líkindum illa sofinn. Hann var á leið heim til sín eftir að hafa veriðvið vinnu frá klukkan átta um morguninn en slysið varð um klukkan 18. Auk þessaandlega og líkamlega ástands stefnda B, sem lýst hefur verið, ók hann umframhámarkshraða sem bæði var brot á almennum aðgæslureglum umferðarlaga nr.50/1987 og sérstaklega á 1. mgr. 37. gr. þeirra og fór yfir á ranganvegarhelming sem var brot á 1. mgr. 14. gr. og 1. mgr. 19. laganna, sbr. og 1.mgr. 4. gr. þeirra. Í matsgerð [...], prófessors, er lýst og færð inn á mynd ætluð akstursleiðbifreiðanna K[...] og D[...] í aðdraganda árekstursins og staðsetning þeirra áárekstrarstað. Matsmaðurinn byggir álit sitt að þessu leyti meðal annars áárekstrarhorni og formbreytingum á bifreiðunum við áreksturinn. Á grundvelliþessara upplýsinga ætlar matsmaðurinn að bifreiðin K[...] hafi öll verið kominyfir á rangan vegarhelming er árekstur varð og að bifreiðinni D[...] hafi veriðsveigt undan til hægri eins og kostur var. Niðurstaða matsgerðarinnar um hraðabifreiðarinnar K[...] hefur verið dregin í efa af hálfu stefndu, en ekki ályktanirí henni um staðsetningu bifreiða við áreksturinn. Ekki er að fullu leitt í ljós hver orsök þess var að stefndi B ókbifreiðinni yfir á rangan vegarhelming á umferðarhraða, umfram hámarkshraða, áfjölförnum vegi þar sem verulegrar umferðar bifreiða úr gangstæðri átt var aðvænta og lenti þar framan á bifreiðinni D[...]. Engin atvik leysa hann undanábyrgð á þessari háttsemi sem telst stórfellt gáleysi samkvæmt a. lið 1. mgr.26. gr. skaðabótalaga, sbr. og dóm Hæstaréttar 30. september 2004 í máli nr.50/2004.IVSamkvæmt framansögðu eru fyrir hendi skilyrði til þess að beita heimild a.liðar 1. mgr. 26. gr. skaðabótalaga til greiðslu miskabóta. Áfrýjandi hefurekki stutt kröfu sína um miskabætur á framangreindum grundvelli þeim rökum aðþjáningar hennar eða miski vegna slyssins yrðu vanbætt eftir reglum 3. og 4.gr. skaðabótalaga. Að framan eru raktar niðurstöður álitsgerða, læknisvottorðsog matsgerða um afleiðingar slyssins, einkum varanlegar, fyrir áfrýjanda.Niðurstöður þessara gagna eru mismunandi, einnig um mat á varanlegum miska, semtalinn er frá 10 stigum til 49 stiga.Í skýringum í greinargerð með 14. gr. frumvarps þess er síðar varð að lögumnr. 37/1999, en greinin varð 13. gr. laganna, sagði að ef skilyrði til greiðslumiskabóta samkvæmt ákvæðinu væru fyrir hendi gæti tjónþoli hvort sem er áttrétt til bóta sjálfstætt samkvæmt ákvæðinu eða til viðbótar bótum samkvæmt 3.og 4. gr. skaðabótalaga. Einnig kom fram að fjárhæð bótanna væri matskennd og réðistaf sanngirni í hverju tilviki. Skuli meðal annars hafa í huga umfang tjóns, söktjónvalds og fjárhagslega getu hans. Samkvæmt framansögðu er það ekki skilyrði þess að heimild a. liðar 1. mgr.26. gr. skaðabótalaga verði beitt að sýnt sé fram á að þjáningar eða miskitjónþola yrði vanbættur ef einungis yrðu greiddar bætur á grundvelli 3. og 4.gr. laganna. Verður kröfu áfrýjanda því ekki hafnað af þeim sökum að ekki hafiverið gerð grein fyrir því í hverju ætlaður vanbættur miski hennar felist. Með vísan til alls framangreinds verða stefndu dæmdir óskipt til þess aðgreiða áfrýjanda miskabætur, 2.000.000 krónur, með vöxtum eins og í dómsorðigreinir, en ekki eru skilyrði til þess að dæma vexti eftir 1. mgr. 16. gr.skaðabótalaga eins og krafist er. Stefndu greiði óskipt til ríkissjóðs málskostnað í héraði, en áfrýjandamálskostnað fyrir Landsrétti og Hæstarétti eins og í dómsorði greinir. Ákvæði héraðsdóms um gjafsóknarkostnað skal vera óraskað.Dómsorð:Stefndu, B og Vátryggingafélag Íslands hf., greiði óskipt áfrýjanda, A, 2.000.000 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1.mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 29. janúar 2017 tilgreiðsludags. Stefndu greiði óskipt í ríkissjóð málskostnað fyrir héraðsdómi, 1.500.000krónur, og til áfrýjanda vegna meðferðar málsins fyrir Landsrétti ogHæstarétti, samtals 2.000.000 krónur.Ákvæði héraðsdóms um gjafsóknarkostnað áfrýjanda skal vera óraskað. Dómur LandsréttarMál þetta dæmalandsréttardómararnir Arnfríður Einarsdóttir, Jóhannes Sigurðsson og SigurðurTómas Magnússon. Málsmeðferð og dómkröfur aðilaÁfrýjandi skaut málinu til Landsréttar með áfrýjunarstefnu 11. júní 2018. Áfrýjað er dómi Héraðsdóms Reykjavíkur 22. maí 2018 í málinu nr. E-2719/2017.Áfrýjandi krefst þess að stefndu verði dæmdir til að greiða henni óskipt 4.000.000 króna, ásamt 4,5% ársvöxtum frá 7. júlí 2014 til 29. janúar 2017, en með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá þeim degi til greiðsludags. Þá krefst hún málskostnaðar í héraði og fyrir Landsrétti. Stefndu krefjast aðallega staðfestingar hins áfrýjaða dóms en til vara að stefnukröfur áfrýjanda verði lækkaðar verulega. Þá krefjast þeir málskostnaðar fyrir Landsrétti. Um aðildÁfrýjandi höfðaði mál þetta á hendur Vátryggingafélagi Íslands hf., B og C með stefnu, sem árituð var um birtingu af lögmanni stefnda, Vátryggingafélags Íslands hf., fyrir hönd allra stefndu 8. september 2017. C hafði verið skráður eigandi bifreiðarinnar […]. Með hinum áfrýjaða dómi voru allir stefndu sýknaðir af kröfum áfrýjanda. Fyrir liggur að C andaðist 8. nóvember 2016, fyrir höfðun málsins í héraði. Með vísan til 16. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála verður kröfum áfrýjanda á hendur C vísað frá héraðsdómi af sjálfsdáðum. Kemur þá ekki til aðildar dánarbús hans að málinu fyrir Landsrétti. Málsatvik og sönnunarfærslaMálsatvikum er réttilega lýst í hinum áfrýjaða dómi. Eins og þar kemur fram á mál þetta rætur að rekja til umferðarslyss sem varð á […]vegi í Reykjavík 7. júlí 2014. Stefndi, B, ók bifreiðinni [...] vestur […]veg þegar bifreiðin fór skyndilega yfir á rangan vegarhelming og hafnaði á vinstra framhorni bifreiðarinnar [...] en áfrýjandi var farþegi í framsæti hennar. Af gögnum málsins verður ráðið að áreksturinn var harkalegur og að áfrýjandi hlaut talsverða áverka svo sem nánar er lýst í héraðsdómi. Í lögregluskýrslu er þess getið að hámarkshraði á […]vegi sé 50 km/klst. Samkvæmt matsgerð dómkvadds matsmanns var ætlaður hraði bifreiðar stefnda, B, [...], 67 km/klst., en lágmarkshraði hennar 64 km/klst. Matsmaðurinn mat hraðann á grundvelli þeirra formbreytinga sem urðu á bifreiðunum tveimur við áreksturinn og gaf sér að hraði bifreiðarinnar [...] hefði verið 35 km/klst. án þess þó að skýra það nánar í matsgerðinni eða fyrir dómi. Vitnið D, sem ók bifreiðinni [...], bar að hraði þeirrar bifreiðar hefði verið örlítið meiri en matsgerð dómkvadds matsmanns sagði til um. Af vætti vitna verður ráðið að ökuhraði bifreiðar stefnda hafi verið í samræmi við umferðarhraða. Í lögregluskýrslu er haft eftir E, sem ók bifreið sinni á eftir bifreiðinni [...], að hvorki sú bifreið né bifreiðin [...] hafi verið á miklum hraða. Niðurstaða Ágreiningur aðila í máli þessu lýtur eingöngu að því hvort áfrýjandi eigi rétt á miskabótum úr hendi stefndu á grundvelli a-liðar 1. mgr. 26. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993. Áfrýjandi telur að stefndi, B, hafi sýnt af sér stórkostlegt gáleysi þegar hann ók bifreið sinni yfir á rangan vegarhelming umrætt sinn og framan á bifreiðina [...] sem áfrýjandi var farþegi í. Af hálfu stefndu er á því byggt að ekki hafi verið sýnt fram á að í háttsemi stefnda, B, umrætt sinn geti falist stórfellt gáleysi. Ágreiningslaust er að orsök árekstursins var sú að bifreiðin [...] sveigði yfir á rangan vegarhelming í veg fyrir bifreiðina [...]. Þá virðist óumdeilt að stefndi, B, hafi sýnt af sér gáleysi við akstur bifreiðarinnar. Við mat á því hvort gáleysi telst stórfellt verður einkum að líta til þess hvort háttsemi tjónvalds víki í verulegum atriðum frá þeirri háttsemi eða aðgæslu sem honum bar að viðhafa samkvæmt skráðum hátternisreglum eða öðrum hlutlægum mælikvörðum. Huglæg afstaða tjónvalds skiptir þó einnig máli þótt ekki sé áskilið að gáleysið þurfi að vera meðvitað til að geta talist stórfellt. Við þetta mat verður að líta til allra atvika málsins. Svo sem rakið er í hinum áfrýjaða dómi liggur fyrir að stefndi, B, ók yfir leyfðum hámarkshraða þegar áreksturinn varð. Þó verður að draga þá ályktun af forsendum matsgerðar dómkvadds matsmanns og framburði ökumanns bifreiðarinnar [...] að hraði bifreiðarinnar [...] hafi verið nokkru minni en niðurstaða matsmannsins gaf til kynna. Akstursskilyrði voru góð og skýrslur vitna bera með sér að ökuhraði bifreiðar stefnda, B, hafi verið í samræmi við umferðarhraða. Ökuhraði bifreiðar stefnda telst ekki slíkt frávik frá leyfðum hámarkshraða að hann verði þess vegna talinn hafa sýnt af sér stórfellt gáleysi.Fallist er á með héraðsdómi að ósannað sé að stefndi, B, hafi verið að nota síma eða teygja sig eftir honum þegar slysið varð og þá er ekkert komið fram í málinu sem bendir til þess að það hafi verið meðvituð ákvörðun hans að aka bifreið sinni yfir á rangan vegarhelming. Ekki hefur heldur verið sýnt fram á að háttsemi hans hafi með einhverjum hætti borið vott um skeytingarleysi um aðsteðjandi hættu eða það tjón sem háttsemi hans gat valdið. Stefndi, B, gaf viðbótarskýrslu fyrir Landsrétti sem var í öllum aðalatriðum á sama veg og skýrsla hans fyrir héraðsdómi. Hann mundi lítið eftir slysinu og aðdraganda þess en taldi að hann hefði fengið aðsvif og því sveigt yfir á rangan vegarhelming. Sá framburður fær nokkra stoð í vætti vitna, svo sem rakið er í héraðsdómi, en engu verður þó slegið föstu að þessu leyti. Ástæða þess að bifreiðin [...] fór yfir á rangan vegarhelming í veg fyrir bifreiðina [...] er því ekki í ljós leidd. Samkvæmt framansögðu og með hliðsjón af öllum atvikum málsins en að öðru leyti með vísan til forsendna hins áfrýjaða héraðsdóms verður staðfest niðurstaða hans um að ósannað sé að stefndi, B, hafi umrætt sinn sýnt af sér stórfellt gáleysi í skilningi 26. gr. skaðabótalaga. Verður hinn áfrýjaði dómur því staðfestur um sýknu stefndu, Vátryggingafélags Íslands hf. og B, málskostnað og gjafsóknarkostnað. Rétt er að aðilarnir beri hver sinn kostnað af málinu fyrir Landsrétti.Dómsorð:Héraðsdómur skal veraóraskaður að öðru leyti en því að kröfum áfrýjanda, A, á hendur stefnda, C, ervísað frá héraðsdómi.Málskostnaður fyrir Landsréttifellur niður.SératkvæðiJóhannes Sigurðssonar Ég er ósammála atkvæði meirihluta dómenda um að háttsemi stefnda B teljist ekki stórfellt gáleysi samkvæmt a-lið 1. mgr. 26. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993.Í málinu liggur fyrir að stefndi, B, ók bifreiðinni [...] þvert á akstursstefnu bifreiðarinnar [...] þar sem áfrýjandi var farþegi. Sú háttsemi að aka bifreið í veg fyrir umferð sem kemur á móti, án sérstaks erindis, er hlutlægt séð fallin til þess að valda stórfelldri hættu og er hún vítaverð. Ósannað er af hvaða ástæðum stefndi, B, beygði bifreið sinni í veg fyrir umferðina sem á móti kom. Samkvæmt framburði ökumanns bifreiðarinnar [...] virtist honum sem ökumaður bifreiðarinnar [...] hafi lotið höfði áður en áreksturinn átti sér stað. Stefndi, B, hefur sjálfur borið fyrir Landsrétti að hann muni ekki eftir slysinu og raunar ekki eftir því að hafa ekið bifreiðinni heim þennan dag. Vörn stefndu um að stefndi, B, hafi fengið aðsvif byggir á tilgátu hans sem er ósönnuð enda gat hann ekki borið um atvik málsins að þessu leyti. Þá er einnig ósönnuð tilgáta áfrýjanda um að stefndi, B, hafi verið að beygja sig eftir farsíma er hann beygði bílnum á rangan vegarhelming.Þótt ekki liggi fyrir að stefndi, B, hafi tekið meðvitaða ákvörðun um að aka bifreiðinni í veg fyrir umferð sem á móti kom verður samkvæmt því sem að framan er rakið að meta aksturslag hans er slysið varð til stórfellds gáleysis, sbr. hér til hliðsjónar dóma Hæstaréttar í máli nr. 50/2004 frá 30. september 2004 og máli nr. 522/2007 frá 5. júní 2008.Þar sem meirihluti dómenda hefur komist að þeirri niðurstöðu að háttsemi stefnda, B, uppfylli ekki skilyrði a-liðar 1. mgr. 26. gr. skaðabótalaga um stórfellt gáleysi eru ekki efni til að taka afstöðu til þess hvort rétt sé, miðað við atvik málsins og stöðu aðila, að beita heimild ákvæðisins til greiðslu miskabóta.Dómur HéraðsdómsReykjavíkur, þriðjudaginn 22. maí 2018 Mál þetta, sem vardómtekið 24. apríl sl., var höfðað 8. september 2017. Stefnandi er A, […] íReykjavík. Stefndu eru VátryggingafélagÍslands hf., Ármúla 3 í Reykjavík, C, […], […] í […] og B, […], […] í […]. Stefnandi krefst þessað stefndu verði gert að greiða sér óskipt 4.000.000 króna með 4,5% ársvöxtumfrá 7. júlí 2014 til 29. janúar 2017, en með dráttarvöxtum, samkvæmt 1. mgr. 6.gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu, frá þeim degi til greiðsludags.Þá er krafist málskostnaðar eins og málið væri ekki gjafsóknarmál. Stefndu krefjast aðallega sýknu af kröfustefnanda en til vara þess að stefnukrafa verði stórlega lækkuð. Í báðumtilvikum er gerð krafa um málskostnað úr hendi stefnanda. I Stefnandi krefst ímáli þessu miskabóta á grundvelli a-liðar 26. gr. skaðabótalaga. Málið á ræturað rekja til umferðarslyss sem varð á […]vegi 7. júlí 2014. Samkvæmtlögregluskýrslu voru atvik þau að bifreiðinni [...], sem stefndi B ók, var ekiðvestur eftir […]vegi er hún fór allt í einu yfir á rangan vegarhelming oghafnaði á vinstra framhorni á bifreiðinni [...], en stefnandi var farþegi íframsæti hennar. Bifreiðin [...] var tryggð lögboðinni ábyrgðartryggingu hjástefnda Vátryggingafélagi Íslands hf. Samkvæmt framburðivitna, sem greint er frá í lögregluskýrslu, voru akstursskilyrði góð ogbifreiðinni [...] var ekki ekið á miklum hraða en skyndilega var henni ekiðyfir á öfugan vegarhelming. Ökumaðurinn, stefndi B, gat ekki gefið neinarskýringar á því af hverju bifreiðin beygði fyrirvaralaust yfir á ranganvegarhelming, en hann virtist lítið muna eftir atvikinu. Áreksturinn varharkalegur og stefnandi hlaut talsverða áverka. Stefnandi leitaði m.a. til Fgeðlæknis. Í vottorði hans frá 10. október 2016 kemur fram að stefnandi séhaldin áfallastreituröskun og þunglyndi vegna afleiðinga umferðarslyssins.Stefnandi, stefndi Vátryggingafélag Íslands hf. og Tryggingamiðstöðin hf.óskuðu sameiginlega eftir mati á afleiðingum slyssins. Í matsgerð G læknis og Hlögmanns, frá 6. júlí 2016, var m.a. komist að þeirri niðurstöðu að varanlegurmiski stefnanda væri 10 stig og varanleg örorka 20%. Stefnandi var ósáttvið matið og aflaði einhliða mats I læknis, J lögfræðings og K geðlæknis, dags.15. maí 2017. Niðurstaða þeirra var sú að varanlegur miski stefnanda vegnalíkamstjóns og geðræns tjóns væri 33 stig og varanleg örorka 40%. Þá liggurfyrir matsgerð dómkvaddra matsmanna, L lögmanns og M taugalæknis, dags. 11.janúar 2018, þar sem varanlegur miski stefnanda er metinn 32 stig og varanlegörorka 45%. Með bréfi 29. desember2016 krafði stefnandi stefnda Vátryggingafélag Íslands hf. um 2.000.000 krónaúr ábyrgðartryggingu bifreiðarinnar [...] með vísan til a-liðar 1. mgr. 26. gr.skaðabótalaga. Með bréfi 9. janúar 2017 hafnaði stefndi kröfu stefnanda meðvísan til þess að skilyrði til greiðslu bóta samkvæmt 26. gr. skaðabótalagaværu ekki uppfyllt. Með bréfi 15. febrúar2017 vísaði stefnandi ágreiningi aðila til úrskurðarnefndar í vátryggingarmálumog krafðist þess að viðurkennd yrði bótaábyrgð stefnda VátryggingafélagsÍslands hf. á grundvelli a-liðar 1. mgr. 26. gr. skaðabótalaga vegnalíkamstjóns sem hún hlaut í umferðarslysinu 7. júlí 2014. Með úrskurðiúrskurðarnefndarinnar 28. mars 2017 var því hafnað að stefnandi ætti rétt ámiskabótum samkvæmt a-lið 1. mgr. 26. gr. skaðabótalaga úr ábyrgðartryggingubifreiðarinnar [...], þar sem ekki var talið að ökumaðurinn hefði sýnt af sérstórfellt gáleysi. Með matsbeiðni 12.nóvember 2016 óskaði stefnandi, ásamt ökumanni bifreiðarinnar [...], eftir þvíað dómkvaddur yrði matsmaður til að svara spurningum varðandi umferðarslysið,m.a. er varðaði hraða bifreiðanna. N, prófessor í vélaverkfræði við HáskólaÍslands, var dómkvaddur matsmaður. Í matsgerð hans frá 15. maí 2017 kemur m.a.fram að hraði bifreiðarinnar [...] við slysið sé ætlaður 67 km/klst., en hannhafi að lágmarki verið 64 km/klst. Með bréfi 31. maí 2017krafði stefnandi stefnda Vátryggingafélag Íslands hf. um greiðslu að fjárhæð3.000.000 króna á grundvelli a-liðar 1. mgr. 26. gr. skaðabótalaga. Með bréfi12. júní 2017 krafði stefnandi stefnda Vátryggingafélag Íslands hf. jafnframt umbætur á grundvelli matsgerðar I, J og K, auk framangreindra bóta. Meðtölvuskeyti 20. júní 2017 hafnaði stefndi greiðslu bóta samkvæmt a-lið 1. mgr.26. gr. skaðabótalaga og vísaði m.a. til þess að ekki hefðiverið sýnt fram á stórkostlegt gáleysi stefnda B þegar hann ók bifreiðinni[...] í umrætt sinn. Því var hafnað að matsgerð Nr um ökuhraða breyttieinhverju þar um. II Stefnandi reisir kröfusína á því að stefndi B, ökumaður bifreiðarinnar [...], hafi valdið hennilíkamstjóni með stórkostlegu gáleysi í skilningi a-liðar 1. mgr. 26. gr.skaðabótalaga. Byggt sé á því að eigandi bifreiðarinnar, stefndi C, ségreiðsluskyldur á grundvelli 1. mgr. 90. gr. umferðarlaga. Auk þess séábyrgðartrygging fyrir því líkamstjóni stefnanda sem hafi orðið af akstribifreiðarinnar, samkvæmt 1. mgr. 91. gr. sömu laga, hjá stefndaVátryggingafélagi Íslands hf., sem sé greiðsluskylt samkvæmt 1. mgr. 95. gr.laganna. Dómkrafa á hendur ökumanni byggist á 3. mgr. 90. gr. umferðarlaga. Þáskuli höfða mál á hendur þeim sem bótaskyldir eru einnig á hendur þvívátryggingafélagi sem hafi ábyrgðartryggt það ökutæki sem olli tjóninu. Stefnandi byggi á þvíað akstur ökumanns bifreiðarinnar [...], sem hafi valdið árekstrinum, hafiverið verulegt frávik frá því sem eðlilegt geti talist. Akstursmátinn hafi ekkiverið eðlilegur eða hefðbundinn miðað við það sem aðrir í umferðinni megi búastvið og treysta að sé viðhaft. Ekki geti talist eðlilegt að aka skyndilega í vegfyrir aðra bifreið þar sem ökumaður og farþegar eigi sér einskis ills von, akiá eðlilegum hraða og komi engum vörnum við. Stefndi hafi sýnt algjört ogvítavert tillitsleysi gagnvart umferðinni og öðrum vegfarendum. Þeir sem séu íumferðinni megi almennt treysta því að verða ekki fyrir slíkum ákeyrslum og aðaðrir ökumenn fari að helstu umferðarreglum. Ekkert annað hafi valdið slysinuen það að skyndilega hafi verið ekið í veg fyrir bifreiðina sem stefnandi hafiverið í. Stefndi B hafi brotiðgróflega gagnvart þeirri grundvallarreglu sem felist í 4. gr. umferðarlaga, auk14. og 19. gr. laganna, þar sem hann hafi ekki ekið bifreiðinni eins langt tilhægri og unnt var eða gætt þess að nægilegt hliðarbil væri á milli bifreiðarhans og bifreiðarinnar sem stefnandi var í. Stefnandi byggijafnframt á því að stefndi hafi ekið bifreið sinni á 17 kílómetrum áklukkustund yfir leyfðum ökuhraða þegar slysið varð, en hámarkshraði þar hafiverið 50 km/klst. Framlögð matsgerð dómkvadds matsmanns sýni fram á þennanhraða, en matsgerðinni hafi ekki verið hnekkt. Stefndi hafi því brotið gróflegagegn 36. og 37. gr. umferðarlaga og framið refsivert brot samkvæmt 219. gr.almennra hegningarlaga. Í ljósi þessara grófu brota stefnda á umferðarlögum ogþess að ekkert annað hafi valdið tjóninu sé ljóst að stefndi hafi sýnt af sérstórkostlegt gáleysi í skilningi 1. mgr. 26. gr. skaðabótalaga. Þá sé ljóst að stefndihafi brotið gegn 1. mgr. 47. gr. umferðarlaga þar sem hann hafi verið að tala ífarsíma sinn og ekki verið með augun á veginum þegar slysið varð. Þettastyðjist við þá staðreynd að farsími stefnda hafi fundist á gólfibifreiðarinnar ökumannsmegin eftir slysið. Þá hafi ökumaður bifreiðarinnar semstefnandi var í séð stefnda lúta höfði þannig að ekki hafi sést í andlit hanser áreksturinn varð. Fjárhæð kröfustefnanda miðist við að um hafi verið að ræða algert skeytingarleysi stefnda Bsem hafi valdið henni stórfelldu líkamstjóni og geðrænu áfalli sem hún stríðienn við. Hún krefjist nú viðbótarmiskabóta við þær stöðluðu bætur sem hún eigirétt á samkvæmt 3. og 4. gr. skaðabótalaga. Stefnanda hafi verið metinn 33stiga miski vegna áverka sem hún hafi hlotið í slysinu auk þess sem hún hafimisst nær helming starfsgetu sinnar. Stefnandi fái fjártjón sitt í raun aldreifullbætt. Högg þau sem hún hafi fengið í árekstrinum hafi verið svo veruleg aðhún hafi í raun mátt þakka fyrir að halda lífi. III Stefndu byggjasýknukröfu sína á því að ekki hafi verið sýnt fram á að stefndi B hafi valdiðslysinu með háttsemi sem geti talist stórfellt gáleysi, en það sé skilyrðiréttar til greiðslu bóta samkvæmt a-lið 1. mgr. 26. gr. skaðabótalaga. Samkvæmtþví ákvæði megi gera þeim sem af ásetningi eða stórfelldu gáleysi veldurlíkamstjóni að greiða miskabætur til þess sem misgert var við. Stefndu telja aðstefndi B hafi ekki sýnt af sér stórfellt gáleysi í umrætt sinn. Stórfellt gáleysi séhástig gáleysis. Til þess að háttsemi verði talin fela í sér stórfellt gáleysiverði hún því að fela í sér verulegt og ámælisvert frávik frá því sem ætlastmegi til af gegnum og skynsömum manni í sömu aðstöðu. Háttsemi stefnda B hafiekki falið í sér verulegt og ámælisvert frávik. Hann hafi ekki tekið ákvörðunum að fara yfir á rangan vegarhelming. Ástæðu þess að bifreiðin hafi farið yfirá rangan vegarhelming megi í mesta lagi rekja til andartaks athugunarleysis afhálfu stefnda, en eins og vitni og aðilar lýsi atvikinu hafi þetta gerst mjögsnöggt. Jafnframt sé mögulegt að hann hafi fengið aðsvif. Stefndi muni ekkerteftir slysinu en ljóst sé að hann ætlaði aldrei að fara yfir á öfuganvegarhelming. Hraði bifreiðarinnar hafi ekki ráðið neinu um það að hún fór yfirá öfugan vegarhelming. Jafnvel þótt sá hraði sem metinn hafi verið í matsgerð Nyrði lagður til grundvallar leiði það ekki til þess að stefndi hafi sýnt af sérstórfellt gáleysi. Ekki sé um svo mikið frávik að ræða frá þeim ökuhraða semalmennt gerist. Í því sambandi sé bent á að vitni að slysinu hafi sérstaklegatekið fram að ekki hafi verið mikill hraði á bifreið stefnda. Þá sé […]vegurbeinn og breiður vegur og algengt að ökuhraði sé mun meiri en leyfður hraði.Þannig hafi vitnið E ekið á eftir stefnda og hafi því væntanlega verið á samahraða. Það kunni að teljast gáleysisleg hegðun að aka á meiri hraða en leyfðursé en slíkt geti ekki talist vera stórkostlegt gáleysi. Stefndu byggi þannig áþví að um óhappatilvik hafi verið að ræða eða í mesta lagi einfalt gáleysiþegar bifreið stefnda fór yfir á rangan vegarhelming. Jafnvel þótt talið yrðiað stefndi hafi í umrætt sinn ekið á þeim hraða sem komi fram í matsgerðinnifeli það ekki í sér slíkt frávik frá þeirri háttsemi sem ökumenn yfirleittviðhafi hvað varði hraða að það yrði talið vera stórkostlegt gáleysi af hálfustefnda. Ekki sé eðlismunurheldur stigsmunur á einföldu og stórfelldu gáleysi sem, felist einna helst íauknu skeytingarleysi um þá hættu sem að steðji og það tjón sem háttsemi getivaldið. Þannig sé stundum sagt að sá sem valdi tjóni með stórfelldu gáleysihafi hagað sér með ákveðnum hætti án þess að skeyta um það hve mikil hætta væriá tjóni eða hve miklu tjóni háttsemin gæti valdið. Háttsemi stefnda í umrættsinn falli á engan hátt að þessari skilgreiningu enda hafi hann ekki ætlað aðfara yfir á rangan vegarhelming. Að öllu framangreinduathuguðu telji stefndu ljóst að ekki hafi verið sýnt fram á að stefndi B hafisýnt af sér stórfellt gáleysi. Í öllu falli séu fullyrðingar um slíktósannaðar, en sönnunarbyrði fyrir því að skilyrði a-liðar 1. mgr. 26. gr.skaðabótalaga séu uppfyllt hvíli á stefnanda enda beri tjónþolar að íslenskumrétti sönnunarbyrði fyrir öllum skilyrðum ábyrgðar þriðja manns. Þá byggi stefndu á þvíað 26. gr. skaðabótalaga sé heimildarákvæði. Þannig nægi ekki að sýna fram á aðtjóni hafi verið valdið af stórkostlegu gáleysi til að tjónvaldi beri að greiðamiskabætur samkvæmt ákvæðinu. Við mat á því hvort beita beri ákvæðinu verði aðhorfa á atvik máls, og þá sérstaklega hversu gróf háttsemi tjónvalds hafiverið. Ekkert liggi fyrir um að háttsemi stefnda hafi verið gróf, hann hafiekki ætlað að fara yfir á öfugan vegarhelming. Þá verði að horfa til þess aðþað breyti engu fyrir tjón stefnanda hvort talið verði að háttsemi stefndaverði talin hafa verið stórkostlega gálaus eða einungis gálaus. Tjónið sé hiðsama. Stefndu telji að horfa beri á þessi atriði við mat á því hvort beitaskuli ákvæðinu og hvort tjónþoli eigi rétt á miskabótum samkvæmt því. Stefnandihafi ekki rökstutt það á neinn hátt í hverju þetta aukna tjón hennar sé fólgiðþannig að leiði til þess að hún eigi jafnframt öðrum bótum að fá greiddar bætursamkvæmt 26. gr. skaðabótalaga. Það ákvæði sé undantekning frá meginreglunni ogberi því að skýra þröngt. Megintilgangurinn með ákvæðinu sé varnaðaráhrif,þannig að ef tjónvaldur sýnir af sér mjög grófa háttsemi megi hann eiga von áþví að þurfa að greiða hærri skaðabætur en ella. Ekkert annað liggi fyrir en aðstefnandi muni fá tjón sitt að fullu bætt samkvæmt skaðabótalögum. Því sé mótmælt aðstefndi hafi brotið gróflega gegn grundvallarreglu sem felist í 4. greinumferðarlaga og 14. gr. og 19. gr. laganna. Hann hafi óvart farið yfir á ranganvegarhelming en slíkt geti aldrei falið í sér gróft brot gegn þessumlagaákvæðum, heldur væri það eingöngu ef stefndi hefði tekið ákvörðun um aðfara yfir á öfugan vegarhelming. Stefndu mótmæli þvíeinnig að stefndi hafi ekið yfir leyfðum ökuhraða eða brotið gróflega gegn 36.og 37. gr. umferðarlaga, sbr. 1. mgr. 100. gr., og framið refsivert brotsamkvæmt 219. gr. almennra hegningarlaga. Stefnandi rökstyðji það ekki hvernigstefndi hafi brotið gegn þessum ákvæðum. Ekkert liggi fyrir um að stefndi hafiframið refsivert brot, en samkvæmt framburði vitna hafi hann ekið rólega. Sáhraði sem metinn hafi verið af dómkvöddum matsmanni geti aldrei falið í sérgróft brot gegn áðurnefndum ákvæðum umferðarlaga. Þá mótmæli stefndu þvíað brotið hafi verið gegn 1. mgr. 47. gr. umferðarlaga. Það sé algerlegaósannað að stefndi B hafi verið að tala í farsíma í umrætt sinn. Það að farsímihans hafi fundist á gólfi bifreiðarinnar geti varla komið á óvart enda geymifólk oft farsíma á milli sæta í bifreiðinni eða í farþegasæti. Það sé ekkertskrýtið að farsími fari á flug þegar árekstur verði og finnist á gólfibifreiðar. Þá sé það að stefndi hafi lotið höfði engin sönnun þess, og bendiekki til þess, að hann hafi verið að tala í farsíma. Varakrafa stefndu umlækkun byggist á sömu sjónarmiðum og aðalkrafa. Fjárhæð kröfunnar sé ekki ísamræmi við fordæmi Hæstaréttar um eðlilega fjárhæð slíkra bóta í tilvikum semþessum. Við mat á fjárhæð bóta skuli líta til sakar tjónvalds, fjárhagsstöðuhans og atvika að öðru leyti. Þá beri að líta til þeirra bóta sem þegar hafiverið greiddar til stefnanda eða muni verða greiddar vegna atviksins. Þessisjónarmið leiði til þess að bætur geti ekki verið ákvarðaðar jafn háar og gerðsé krafa um. Við matið beri að hafa hliðsjón af þeirri meginreglu íslensks skaðabótaréttarað einungis séu greiddar bætur vegna raunverulegs sannaðs fjártjóns. Bæturfyrir ófjárhagslegt tjón séu undantekning frá þeirri meginreglu og beri því aðtúlka hana þröngt og beita henni af hófsemi. Í stefnu komi fram aðfjárhæð bótakröfu byggist á því að um algert skeytingarleysi af hálfu stefnda Bhafi verið að ræða. Háttsemi stefnda í umrætt sinn hafi fremur veriðóhappatilvik en einfalt gáleysi. Ekkert í málinu styðji það að um algertskeytingarleysi af hálfu stefnda hafi verið að ræða. Ljóst sé að verði fallistá að stefnandi eigi rétt á bótum úr hendi stefnda samkvæmt a-lið 1. mgr. 26.gr. skaðabótalaga skuli lækka stefnufjárhæð verulega. Kröfur um bætursamkvæmt 26. gr. skaðabótalaga beri ekki vexti samkvæmt 16. gr. laganna endaberi að ákveða fjárhæð bóta fyrir slíkt tjón á grundvelli verðlags eins og þaðsé á hverjum tíma eftir tjónsatvikið. Því séu ekki lagaskilyrði til að dæmastefndu til greiðslu almennra vaxta af skaðabótakröfu frá tjónsdegi líkt oggerð sé krafa um. Dráttarvaxtakröfu sé einnig mótmælt. Stefndu telji að ífyrsta lagi eigi að miða dráttarvexti við þingfestingardag, en með stefnu hafií fyrsta skipti verið gerð krafa um greiðslu á 4.000.000 króna. Kröfurstefnanda um greiðslu bóta samkvæmt 1. mgr. 26. gr. skaðabótalaga hafi alltafmiðast við lægri fjárhæð fram að þeim tíma. IV Í máli þessu ereingöngu deilt um hvort stefnandi eigi rétt á miskabótum úr hendi stefndu ágrundvelli a-liðar 26. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993. Ekki er ágreiningur um aðstefnandi á rétt á bótum að öðru leyti. Samkvæmt framangreindu ákvæði erheimilt að láta þann sem af ásetningi eða stórfelldu gáleysi veldur líkamstjónigreiða miskabætur til þess sem misgert var við. Stefnandi lenti íslysi 7. júlí 2014 er bifreið sem stefndi B ók var ekið í veg fyrir bifreið semhún var farþegi í. Samkvæmt lögregluskýrslu voru vitni að því að stefndi, semók bifreið sinni vestur […]veg, ók henni skyndilega yfir á rangan vegarhelmingí veg fyrir aðra bifreið. Slysið varð síðdegis á björtum sumardegi þegar aðstæðurallar voru með besta móti. Stefnandi lýsti þvífyrir dóminum að hún hefði ekið með vini sínum eftir […]vegi þegar hann hefðiskyndilega kallað upp fyrir sig. Hún hefði líklega dottið út og ekki séð hvaðhefði gerst. Þá lýsti hún afleiðingum slyssins fyrir sig, andlega og líkamlega.Stefndi B greindi frá því að hann hefði verið á leið heim úr vinnu. Hann vissiekki hvað hefði gerst en hann hefði allt í einu rankað við sér með loftpúða íandlitinu. Hann kvaðst helst telja að liðið hefði yfir hann. Hann væri ekkiyfirliðsgjarn, en á þessum tíma hefði hann átt erfitt, hann hefði m.a. átt íerfiðleikum með að borða og sofa og hefði lést mikið. Hann neitaði því að hannhefði verið að tala í farsíma og kvaðst telja að hann hefði ekið áumferðarhraða. Þá mundi hann ekki til þess að hafa beygt sig eftir neinu. Vitnið D, ökumaðurbifreiðarinnar [...] sem stefnandi var farþegi í, lýsti því að hann hefðinýlega tekið af stað á ljósum þegar bifreiðarnar hefðu skollið saman. Hanntaldi að hann hefði ekki verið á miklum hraða en hann hefði þó líklega veriðkominn á örlítið meiri hraða en matsgerð dómkvadds matsmanns segði til um. Hannkvaðst hafa séð að hann væri að mæta bifreið, en ekki séð framan í hinnökumanninn, heldur séð ofan á hvirfil hans. Honum hefði helst dottið í hug aðökumaðurinn hefði verið að beygja sig í gólfið eftir einhverju sem hefði dottiðog þá sveigt í hina áttina. Vitnið E greindi fráþví að hafa ekið næst á eftir bifreiðinni [...]. Það hefði verið talsverðumferð og aksturinn hefði verið fremur rólegur. Hann hefði ekið á eftirbifreiðinni nokkra stund og verið sjálfur á svipuðum hraða. Skyndilega hefðibifreiðinni [...] verið ekið snöggt til vinstri inn í næstu bifreið. Hann hefðistöðvað bifreið sína til að huga að ökumönnum og farþegum og hefði komið aðbifreiðinni [...] um það leyti sem stefndi B hefði komið út úr henni. Honumhefði virst sem eitthvað væri að hjá honum og hefði helst dottið í hug að hannhefði fengið einhvers konar áfall. Í matsgerð N,prófessors í vélaverkfræði, er komist að þeirri niðurstöðu að bifreiðin [...]hafi mjög líklega verið á hraðanum 67 km/klst við áreksturinn miðað við aðbifreiðin [...] hafi verið á 35 km/klst. Hraði [...] hafi verið að lágmarki 64km/klst en að hámarki 72 km/klst. Til þess að gáleysi teljiststórfellt þarf það að vera á mjög háu stigi. Óumdeilt er að eina orsökárekstursins var að bifreiðin [...] sveigði yfir á rangan vegarhelming í vegfyrir bifreiðina [...]. Hámarkshraði þar sem áreksturinn varð var 50 km/klst.Leggja verður til grundvallar, í ljósi framangreindrar matsgerðar sem ekkihefur verið hnekkt, að stefndi B hafi umrætt sinn ekið of hratt. Vitni ávettvangi lýstu því þó að hann hefði ekki ekið hratt og hefði verið áumferðarhraða. Þetta var staðfest af vitni fyrir dóminum sem kvaðst hafa ekiðnokkra stund á eftir stefnda en taldi hraðann geta hafa verið 50–60 km/klst.Verður ekki talið að ökuhraði stefnda hafi verið slíkt frávik frá því semtíðkast að hann verði talinn hafi sýnt af sér stórfellt gáleysi. Ástæða þess að stefndiók bifreið sinni yfir á rangan vegarhelming er óljós en þó er ljóst að ekki varum meðvitaða ákvörðun að ræða. Samkvæmt framburði vitna var akstur hanseðlilegur þar til hann sveigði bifreiðinni skyndilega í veg fyrir aðra bifreið.Stefndi telur sjálfur hugsanlegt að hann hafi fengið aðsvif. Framburður vitnastyður að svo geti verið, en ökumaður bifreiðarinnar [...] kvaðst hafa séðhvirfil hans, eins og hann hefði lotið höfði, og vitni sem sá stefnda eftiratvikið lýsti því að hafa fundist eins og hann hefði orðið fyrir einhvers konaráfalli. Ósannað er að stefndi hafi verið að nota síma þótt hann hafi legið ágólfi við bifreiðastjórasætið eftir slysið. Ekkert annað hefur komið fram semvarpað getur ljósi á atvikið. Samkvæmt ölluframangreindu verður ekki talið að sýnt hafi verið fram á að stefndi B hafiumrætt sinn sýnt af sér stórfellt gáleysi í skilningi 26. gr. skaðabótalaga.Verða stefndu því sýknaðir af kröfu stefnanda. Rétt þykir aðmálskostnaður milli aðila falli niður. Stefnandi hefur gjafsókn í máli þessusamkvæmt bréfi innanríkisráðuneytisins 27. desember 2016. Allurgjafsóknarkostnaður hennar, þar með talin málflutningsþóknun lögmanns hennar,1.500.000 krónur, greiðist úr ríkissjóði. Barbara Björnsdóttirhéraðsdómari kveður upp þennan dóm. D Ó M S O R Ð: Stefndu, Vátryggingafélag Íslands hf., C og B, erusýknir af kröfum stefnanda, A. Málskostnaður fellur niður. Allur gjafsóknarkostnaður stefnanda, þar meðtalin þóknun lögmanns hennar, 1.500.000 krónur, greiðist úr ríkissjóði.
Mál nr. 323/2012
Kærumál Gæsluvarðhald. 2. mgr. 95. gr. laga nr. 88/2008
Úrskurður héraðsdóms um að Y skyldi áfram sæta gæsluvarðhaldi, ágrundvelli 2. mgr. 95. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála, varstaðfestur.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Jón SteinarGunnlaugsson og Þorgeir Örlygsson og Benedikt Bogason settur hæstaréttardómari. Varnaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 9. maí2012 sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum degi síðar. Kærður er úrskurðurHéraðsdóms Reykjaness 9. maí 2012, þar sem varnaraðila var gert að sæta áframgæsluvarðhaldi allt til miðvikudagsins 6. júní 2012 klukkan 16. Kæruheimild erí l. lið 1. mgr. 192. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála. Varnaraðilikrefst þess aðallega að hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi, en tilvara að gæsluvarðhaldi verði markaður skemmri tími. Sóknaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar. Með vísan til forsendna hins kærðaúrskurðar verður hann staðfestur. Dómsorð: Hinn kærði úrskurður er staðfestur.
Mál nr. 260/2015
Líkamstjón Skaðabætur Örorka Viðmiðunartekjur Gjafsókn
A krafðist bóta vegna varanlegrar örorku úr hendi T hf. vegna vinnuslyss sem hann varð fyrir á sjó. Í málinu var hvorki deilt um bótaskyldu né metna örorku. Voru aðilar auk þess sammála um að beita skyldi 2. mgr. 7. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993 við útreikning bótanna og stóð ágreiningur þeirra því aðeins um hvort miða bæri útreikninginn við meðallaun verkafólks eða meðallaun starfsmanna við fiskveiðar. Í dómi Hæstaréttar kom fram að A hefði eftir útskrift úr framhaldsskóla unnið hin ýmsu störf, einkum verkamannastörf. Hefði hann aðeins verið tæpra 24 ára gamall á slysdegi og á þeim tíma ekki lagt grunn að sérstakri fagmenntun. Þá hefði hann einungis verið á sjó í um níu mánuði er slysið varð. Talið var að þrátt fyrir að A hefði verið fastráðinn í skiprúm hefði ekki verið sýnt fram á með óyggjandi hætti að hann hefði lagt fyrir sig sjómennsku ef slysið hefði ekki orðið. Með vísan til þessa væri ekki unnt að fallast á með A að meðaltekjur starfsmanna við fiskveiðar væru tækur mælikvarði á framtíðartekjur hans. Var því talið að T hf. hefði að fullu gert upp við A en ágreiningslaust var í málinu að þær bætur sem T hf. hafði þegar greitt A voru miðaðar við miðgildi heildarlauna verkafólks. Var T hf. því sýknaður af kröfum A.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Greta Baldursdóttir og Karl Axelsson og Ingveldur Einarsdóttir settur hæstaréttardómari. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 8. apríl 2015. Hann krefst aðallega sýknu af kröfum stefnda og málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti, en til vara að tildæmd fjárhæð verði lækkuð og beri 4,5% ársvexti frá 1. maí 2010 til dómsuppsögudags í Hæstarétti en dráttarvexti samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá þeim degi til greiðsludags. Í því tilviki krefst hann þess að málskostnaður falli niður. Stefndi krefst þess aðallega að hinn áfrýjaði dómur verði staðfestur, en til vara að áfrýjanda verði gert að greiða sér 38.001.266 krónur, en að því frágengnu 27.579.633 krónur, í báðum tilvikum með vöxtum eins og dæmdir voru í héraði og að frádregnum greiðslum áfrýjanda 14. febrúar 2012 og 19. nóvember sama ár samtals að fjárhæð 26.724.543 krónur. Í öllum tilvikum krefst hann málskostnaðar fyrir Hæstarétti án tillits til gjafsóknar sem honum hefur verið veitt. I Málsatvikum er lýst í hinum áfrýjaða dómi, en eins og þar greinir varð stefndi fyrir líkamstjóni í slysi 11. júní 2009 þegar hann var við störf um borð í B sem var í eigu C hf. Í málinu er hvorki ágreiningur um bótaskyldu né metna örorku. Þá eru aðilar sammála um að beita skuli 2. mgr. 7. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993 við útreikning bóta vegna varanlegrar örorku stefnda. Ágreiningur þeirra stendur hins vegar um hvort við þann útreikning beri að miða við meðallaun verkafólks 2009, svo sem áfrýjandi heldur fram, eða meðallaun starfsmanna við fiskveiðar 2005, svo sem stefndi byggir aðallega á, en ekki munu vera til nýrri upplýsingar um slík útreiknuð árslaun. Stefndi var tæpra 24 ára er slysið varð en hann hafði lokið stúdentsprófi fjórum árum áður. Samhliða námi og að því loknu vann hann meðal annars við fiskvinnslu, uppskipun, dyravörslu og malbikunarvinnu þar til hann hóf störf við sjómennsku í september 2008. Þreytti hann inntökupróf í læknadeild háskóla […] í maí 2008 og fékk þar inngöngu um haustið sama ár. Ekki kom þó til þess að hann hæfi nám þá um haustið en þá bauðst honum starf sem háseti hjá C hf. Hafði hann stundað sjómennsku í 9 mánuði þá er slysið varð. Bar hann við skýrslutöku fyrir héraðsdómi að hann hefði haft í hyggju að halda áfram sjómennsku hefði hann ekki lent í slysinu. Skömmu eftir slysið sótti stefndi aftur um inngöngu í framangreindan háskóla og hóf hann þar nám í læknisfræði haustið 2009 og mun nú hafa lokið námi. II Svo sem fyrr greinir er ágreiningslaust með aðilum að ekki sé tækt að líta til rauntekna stefnda á þremur síðustu árunum fyrir slysið, en að þeim tíma frátöldum sem stefndi stundaði sjómennsku eru laun hans á umræddu tímabili í öllum tilvikum lægri en þau viðmiðunarlaun sem bæði hann og áfrýjandi telja að leggja eigi til grundvallar. Eins og að framan er rakið hafði stefndi í kjölfar útskriftar úr framhaldsskóla lagt fyrir sig ýmis störf, einkum verkamannastörf. Þá er til þess að líta að á slysdegi var stefndi sem fyrr segir aðeins tæpra 24 ára og hann hafði ekki á þeim tíma lagt grunn að sérstakri fagmenntun. Með vísan til þessa er ekki unnt að fallast á það með stefnda að meðaltekjur starfsmanna við fiskveiðar árið 2005 séu tækur mælikvarði á líklegar framtíðartekjur hans. Hann hafði einungis verið á sjó um níu mánaða skeið á árunum 2008 til 2009 og þrátt fyrir að vera þá fastráðinn í skiprúm hefur ekki verið sýnt fram á það með óyggjandi hætti að hann hefði lagt fyrir sig sjómennsku ef slysið hefði ekki orðið, sbr. til hliðsjónar dóma Hæstaréttar 27. október 2011 í máli nr. 60/2011 og 20. desember 2011 í máli nr. 265/2011. Áfrýjandi hefur því gert að fullu upp við stefnda bætur fyrir metna varanlega örorku með greiðslu að fjárhæð 24.228.619 krónur 14. febrúar 2012, en ágreiningslaust er að þær bætur miðuðust við „miðgildi heildarlauna verkafólks á slysárinu 2009“. Samkvæmt öllu framansögðu verður áfrýjandi sýknaður af kröfum stefnda. Rétt er að aðilarnir beri hvor sinn málskostnað í héraði og fyrir Hæstarétti. Ákvörðun héraðsdóms um gjafsóknarkostnað er staðfest með þeim hætti sem greinir í dómsorði en um gjafsóknarkostnað fyrir Hæstarétti fer eins og í dómsorði greinir. Dómsorð: Áfrýjandi, Tryggingamiðstöðin hf., er sýkn af kröfum stefnda, A. Málskostnaður í héraði og fyrir Hæstarétti fellur niður. Gjafsóknarkostnaður stefnda fyrir héraðsdómi greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málflutningsþóknun lögmanns hans, 850.000 krónur. Allur gjafsóknarkostnaður stefnda fyrir Hæstarétti greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málflutningsþóknun lögmanns hans, 1.000.000 krónur. Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 16. janúar 2015. Mál þetta, sem var dómtekið 4. desember sl., er höfðað fyrir Héraðsdómi Reykjavíkur af A, […] á hendur Tryggingamiðstöðinni hf., Síðumúla 24 í Reykjavík með stefnu birtri 18. desember 2013. Stefnandi krefst þess aðallega að stefndi greiði sér 48.422.899 krónur með 4,5% ársvöxtum frá 1. maí 2010 til 27. júlí 2011, en með dráttarvöxtum skv. 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá þeim degi til greiðsludags. Til vara krefst hann þess að stefndi greiði honum 43.373.704 krónur, til þrautavara 38.001.266 krónur og til þrautaþrautavara 27.579.633 krónur. Í öllum tilvikum krefst stefnandi þess að kröfurnar beri sömu vexti frá sama tíma og aðalkrafan að frádregnum greiðslum stefnda að fjárhæð 24.228.619 krónur þann 14. febrúar 2012 og 2.495.924 krónur þann 19. nóvember 2012. Í öllum tilvikum krefst stefnandi greiðslu málskostnaðar úr hendi stefnda án tillits til gjafsóknar stefnanda. Stefndi krefst aðallega sýknu af öllum kröfum stefnanda auk greiðslu málskostnaðar að mati dómsins. Til vara krefst stefndi þess að bætur verði lækkaðar verulega og beri 4,5% ársvexti til endanlegs dómsuppsögudags og dráttarvexti skv. 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 frá þeim degi til greiðsludags og að málskostnaður verði felldur niður. Atvik máls og ágreiningur Þann 11. júní 2009 varð stefnandi fyrir slysi um borð í B sem gerður er út af C hf. í […]. Stefnandi var ásamt öðrum skipsfélaga að æfa siglingu léttbáts. Slysið vildi þannig til að hífingarvír slitnaði þegar verið var að hífa bátinn um borð í B með þá tvo innanborðs. Við það féll léttbáturinn um sjö metra í sjóinn og stefnandi og skipsfélagi hans á eftir honum. Stefnandi lenti á bakinu ofan í bátnum og féll þaðan í sjóinn. Honum var síðan bjargað um borð í B af öðrum skipsfélögum. Kallað var eftir aðstoð þyrlu sem kom á vettvang og flutti stefnanda á slysadeild LSH. Skipverjar um borð í B voru tryggðir áhafnatryggingu hjá stefnda Tryggingamiðstöðinni á slysdegi. Greiðsluskylda tryggingafélagsins er óumdeild. Aðilar málsins fólu í sameiningu D hrl. og E lækni að meta afleiðingar slyssins samkvæmt ákvæðum skaðabótalaga nr. 50/1993. Þeir skiluðu matsgerð, dags. 10. júní 2011. Niðurstaða matsgerðar er sú að stöðugleika hafi verið náð 1. maí 2010, tímabundin óvinnufærni stefnanda skv. 2. gr. skaðabótalaga hafi verið 100% á tímabilinu 11. júní 2009 til 1. maí 2010, tímabil þjáningabóta skv. 3. gr. skaðabótalaga sé það sama og varanlegur miski hans skv. 4. gr. skaðabótalaga sé 33% og varanleg örorka skv. 5. gr. skaðabótalaga 40%. Ekki er ágreiningur um niðurstöðu matsgerðarinnar. Stefnandi var rétt tæplega 24 ára gamall þegar slysið varð. Hann lauk stúdentsprófi frá […] árið 2005. Samhliða námi og að því loknu vann hann ýmis störf við fiskvinnslu, uppskipun, dyravörslu, malbikunarvinnu o.fl. þar til hann fékk vinnu sem háseti í september 2008. Hann hafði unnið um 9 mánuði á sjó þegar slysið varð og var fastráðinn á þeim tíma. Launatekjur stefnanda hækkuðu mikið þegar hann hóf sjómennsku en samkvæmt fyrirliggjandi skattframtölum voru launatekjur hans á viðmiðunarárunum skv. 1. mgr. 7. gr. laga nr. 50/1993, þ.e. árið 2006–2008 þessar: 2.587.522 krónur árið 2006, 1.261.179 krónur árið 2007 og 3.615.977 árið 2008 en hann fór til sjós í september það ár. Árið 2009, árið sem hann varð fyrir slysinu, voru launatekjur hans 4.391.214 krónur og bætur frá stefnda 1.625.108 krónur. Ágreiningur málsins lýtur að því hvaða launaviðmið beri að leggja til grundvallar við útreikning bóta fyrir varanlega örorku en aðilar eru sammála um að aðstæður séu þannig að rétt sé að beita 2. mgr. 7. gr. skaðabótalaganna. Stefndi Tryggingamiðstöðin hefur miðað bótagreiðslur til stefnanda við miðgildi heildarlauna verkafólks á slysaárinu. Stefnandi telur rétt að tekið sé mið af þeim launum sem hann hafði í því starfi sem hann gegndi á slysdegi, en til vara að útreikningurinn taki mið af meðallaunum sjómanna árið 2005, til þrautavara að miðað verði við meðaltal, annars vegar launa hans sjálfs á níu mánuðum fyrir slysið, uppreiknuðum til árslauna og hins vegar meðallaunum verkakarla árið 2009, og til þautaþrautavara að miðað sé við meðallaun verkakarla á slysárinu 2009. Stefnandi gaf aðilaskýrslu fyrir dómi. Hann bar að á tímabilinu frá því hann lauk stúdentsprófi og þar til hann fékk hásetastarfið hafi hann unnið við ýmis störf og ekki alltaf í fullri vinnu. Hann kvaðst á þessum tíma hafa keppt í […] auk þess sem hann hafi í einhverjum mæli þegið laun sem ekki hafi verið gefin upp til skatts. Aðspurður sagðist hann hafa þreytt inntökupróf í læknadeildina við háskólann […] haustið 2009 að áeggjan vinar síns. Prófið hafi verið haldið í Reykjavík. Hann hafi staðist prófið og verið boðin innganga í námið. Þegar hann hafi fengið hásetastarfið hafi hann tilkynnt skólanum það með óformlegum hætti að hann hygðist ekki hefja nám við skólann. Kvað hann sér ekki hafa verið full alvara með námsfyrirætlanir sínar á þessum tíma og hafi engan veginn talið sér fært af fjárhagslegum ástæðum að fara í dýrt háskólanám. Þegar læknar hafi hins vegar gert honum grein fyrir því eftir slysið að hann myndi ekki verða fær um að snúa aftur til sjós hafi hann haft samband við skólann á ný og fengið inngöngu í námið á grundvelli inntökuprófsins frá haustinu áður. Málsástæður og lagarök stefnanda Stefnandi byggir á því að hann eigi í samræmi við meginreglu skaðabótaréttar rétt á fullum bótum úr hendi stefnda. Útreikningur stefnufjárhæðar taki mið af ákvæðum skaðabótalaga og niðurstöðum í matsgerð sem aðilar hafi aflað sameiginlega. Varanleg örorka stefnanda sé metin 40% í matsgerð matsmanna. Við útreikning skaðabóta fyrir varanlega örorku skuli byggja á 2. mgr. 7. gr. skaðabótalaga. Samkvæmt ákvæðinu skulu árslaun ,,metin sérstaklega þegar óvenjulegar aðstæður eru fyrir hendi og ætla má að annar mælikvarði sé réttari á líklegar framtíðartekjur tjónþola“. Stefnandi hafi lokið stúdentsnámi frá […] árið 2005 og unnið ýmis störf samhliða námi og eftir að hann lauk því allt þar til hann fékk vinnu til sjós. Sjómannsstarfið sé eftirsótt, umsetið og vel launað og sjá megi af skattaupplýsingum að laun stefnanda hafi hækkað verulega þegar hann hóf störf til sjós og fram að slysi. Hafi því orðið miklar breytingar á högum stefnanda í aðdraganda slyssins og teljist aðstæður stefnanda því óvenjulegar í skilningi 2. mgr. 7. gr. skaðabótalaga. Auk þess beri að líta til þess, varðandi aðstæður stefnanda, að á árunum 2006–2008 hafi hann unnið hlutastörf fyrir ýmsa aðila, s.s. […], […], […] og Ríkissjóð. Launin hafi verið lág og sýni að stefnandi hafi ekki nýtt starfsgetu sína að fullu til tekjuöflunar nema hluta þeirra ára sem almennt skal leggja til grundvallar útreikningi skaðabóta fyrir varanlega örorku, sbr. meginreglu 1. mgr. 7. gr. skaðabótalaga um að viðmiðunarlaun skuli taka mið af meðaltekjum síðustu þrjú ár fyrir slys. Stefnandi starfaði við sjómennsku þegar hann slasaðist. Lögskráningardagar hans fyrir slysið hafi verið 197 talsins. Hann hafi verið fastráðinn háseti hjá C hf. þegar slysið átti sér stað og unnið þar í tæpa 10 mánuði. Á slysdegi og um alllangt skeið fyrir slysið, eða frá því í september 2008, hafi stefnandi því aflað sér launatekna með sjómannsstörfum. Fyrirætlanir hans hafi verið að halda áfram til sjós. Starfið hafi hentað honum vel og launin verið góð. Vegna afleiðinga slyssins hafi stefnandi orðið að hætta sjómennsku og ákveðið síðar að hefja nám eftir að hann hafi orðið ófær til líkamlegra átaka. Hann nemi nú læknisfræði við Háskólann […]. Hann hafi þreytt inntökupróf 24. maí 2008 en á þeim tíma hafi hann verið óráðinn um hvað hann vildi taka sér fyrir hendur í framtíðinni. Þegar honum síðar hafi boðist hásetastarf hjá C í september sama ár, þ.e. rúmum þremur mánuðum eftir inntökuprófið, hafi hann afturkallað umsóknina. Hann hafi síðan skráð sig til náms þann 26. ágúst 2009, enda fyrirséð að hann ætti ekki afturkvæmt til starfa á sjó. Ekkert liggi fyrir um annað en að stefnandi hefði lagt sjómennsku fyrir sig til framtíðar ef slysið hefði ekki komið til. Viðmiðunarlaun við útreikning skaðabóta eigi því að taka mið af breyttum aðstæðum hans og miða við launtekjur í starfi hjá C hf. áður en slysið átti sér stað. Aðalkrafa stefnanda byggi á launum hans sjálfs frá því hann hóf starf sem háseti í september 2008 þar til hann slasaðist í júní 2009. Launatekjur hans á þessu tímabili, reikaðar til árslauna, séu 7.961.150 krónur að meðtöldu 8% framlagi í lífeyrissjóð og verðbótum miðað við launavísitölu fram að þeim tíma sem stöðugleika var náð. Verði ekki fallist á að miða útreikning skaðabóta fyrir varanlega örorku við laun stefnanda í starfi hans hjá C sé þess til vara krafist að útreikningur skaðabóta taki mið af meðallaunum þeirra sem störfuðu við fiskveiðar árið 2005 samkvæmt upplýsingum frá Hagstofu Íslands, en nýrri tölur séu ekki fyrir hendi. Gefi þau laun réttari mynd af líklegum framtíðartekjum hans en laun síðustu þriggja ára fyrir slysið eða miðgildi heildarlauna verkafólks árið 2009, eins og stefndi telji rétt að gera. Varakrafan sé rökstudd á sama hátt og aðalkrafan. Fyrirætlanir stefnanda hafi verið að halda áfram sjómennsku. Réttur mælikvarði á líklegar framtíðartekjur stefnanda séu því meðallaun þeirra sem störfuðu við fiskveiðar á nefndu ári. Ekkert bendi til annars en að framtíðarlaun stefnanda hefðu a.m.k. verið jafnhá meðallaunum sjómanna við fiskveiðar. Verði ekki fallist á að framtíðarstarfsvettvangur stefnanda hafi verið sjómannsstörf byggir stefnandi þrautavarakröfu sína á því að bætur skuli miðaðar við laun hans sjálfs á níu mánaða tímabili fyrir slysið uppreiknuð til árslauna og meðallaunum verkakarla árið 2009. Krafan byggi á að meðaltal þessara viðmiðunarlauna hafi verið 6.247.742 krónur á ári. Þrautaþrautavarakrafa stefnanda er byggð á því að miða skuli örorkubætur hans við meðaltekjur verkamanna á slysárinu, þ.e. árið 2009. Á slysdegi hafi stefnandi verið 24 ára gamall. Samhliða framhaldsskólanámi og að því loknu hafi hann unnið ýmis verkamannastörf þar til hann hóf störf til sjós. Á slysdegi hafi hugur hans ekki staðið til frekara náms. Ef stefnandi, af einhverjum ástæðum öðrum en slysinu, hefði ákveðið að hætta sjómennsku og starfa í landi þá hefði væntanlega orðið fyrir valinu verkamannastörf af því tagi sem hann hafi haft reynslu af, s.s. við malbikun, fiskvinnslu eða uppskipun. Engin ástæða sé til að ætla annað en að launatekjur hans hefðu orðið í samræmi við meðallaun þeirra sem vinna verkamannavinnu. Stefnandi hafi sýnt fram á að tekjuöflunarhæfi hans sé langt umfram meðaltekjur verkamanna. Útreikningur skaðabóta sem byggir á þeim viðmiðunarlaunum sé því hvorki óeðlilegur né ósanngjarn. Útreikningur þrautaþrautavarakröfu stefnanda taki mið af meðaltali heildarlauna karlmanna sem unnu verkamannastörf árið 2009. Stefnandi telur einsýnt að leggja verði til grundvallar meðaltekjur karlmanna, enda standi engin rök til þess að einstaklingsbundið uppgjör sem ætlað er að bæta stefnanda framtíðartekjuskerðingu hans sé miðað við meðaltekjur allra, bæði karla og kvenna. Með öðrum orðum þá telur stefnandi að launamunur karla og kvenna eigi ekki að hafa áhrif á einstaklingsbundið uppgjör hans. Stefnandi sé karlkyns. Í stefnu er gerð nánari grein fyrir útreikningi krafna stefnanda. Ekki er ágreiningur um fjárhæðir heldur einvörðungu hvaða tekjur skuli leggja til grundvallar útreikningum. Til frádráttar kröfum stefnanda koma greiðslur sem stefndi hefur þegar innt af hendi, svo sem rakið er í kröfugerð stefnanda. Um lagarök, að öðru leyti en því sem að framan er rakið, vísar stefnandi til 1. mgr. 129. gr. og 1. og 3. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 varðandi málskostnað og til laga nr. 50/1988 um virðisaukaskatt varðandi það að taka skuli tillit til skattsgreiðslna af lögmannsþjónustu við ákvörðun hans. Um varnarþing vísar stefnandi til 1. mgr. 33. gr. og 1. mgr. 42. gr. sömu laga. Vaxtakrafa stefnanda er byggð á 16. gr. skaðabótalaga og III. kafla laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu. Dráttarvaxta er krafist frá því að einn mánuður var liðinn frá því að lögmaður stefnanda sendi stefnda Tryggingamiðstöðinni hf. kröfubréf þar sem krafist var skaðabóta í samræmi við ákvæði skaðabótalaga og matsgerð D hrl. og E læknis, dags. 10. júní 2011. Málsástæður og lagarök stefnda Stefndi krefst sýknu af öllum kröfum stefnanda. Stefndi telur þær bætur sem þegar hafa verið greiddar vera réttar og í fullu samræmi við ákvæði skaðabótalaga. Af þeim sökum beri að sýkna stefnda af öllum kröfum stefnanda. Stefndi hafi fallist á að aðstæður stefnanda hafi verið óvenjulegar í skilningi 2. mgr. 7. gr. skaðabótalaganna. Hafi það m.a. helgast af þeirri staðreynd að á þeim fjórum árum sem stefnandi hafði verið á vinnumarkaði að loknu stúdentsprófi hafi hann verið í fjölbreyttum störfum án þess að festa sig í sessi í ákveðnu starfi eða starfsgreinum. Þó að stefndi hafi í samkomulagsskyni fallist á að forsendur væru til að meta árslaun stefnanda sérstaklega, geti félagið ekki fallist á þá kröfu, að einvörðungu laun hans í þann stutta tíma sem stefnandi hafi verið háseti, svo sem aðalkrafan miðist við, eða laun þeirrar starfsgreinar einnar, samkvæmt varakröfu, séu réttasti mælikvarðinn á líklegar framtíðartekjur hans. Stefnandi hafi útskrifast úr framhaldsskóla árið 2005. Hann hafi verið tæplega 24 ára gamall á slysdegi og hafi verið u.þ.b. fjögur ár á vinnumarkaði frá útskrift. Stefnandi hafi unnið ýmis störf á þessu tímabili og árslaun hans á árunum 2005 til 2008 séu á bilinu 1.261.179 kr. til 3.615.977 kr. Árslaun hans á umræddu tímabili nái í engu tilviki þeirri fjárhæð sem lögð hafi verið til grundvallar af hálfu stefnda við uppgjör bóta vegna varanlegrar örorku. Þau störf sem stefnandi hafi unnið á umræddum tíma teljist almennt til verkamannastarfa og af þeim sökum telur stefndi að rétt hafi verið að miða við laun verkafólks við ákvörðun árslaunaviðmiðs. Þá sé því mótmælt sem ósönnuðu að stefnandi hafi á umræddu tímabili aðeins unnið hlutastörf. Stefnandi hafi stundað sjómennsku í um níu mánuði fyrir slysið. Engar forsendur séu til að leggja svo stutta starfsreynslu til grundvallar sem framtíðarstarfsvettvang eða að þetta stutta tímabil eigi eitt að ráða því hvernig líklegar framtíðartekjur stefnanda séu ákvarðaðar á grundvelli 2. mgr. 7. gr. skaðabótalaga. Starfsreynsla stefnanda sé við ýmis störf og ekkert í hendi með að hann hafi á þeim tímapunkti er hann slasaðist markað sér vettvang út starfsævina. Stefnandi hafi til að mynda enga menntun eða starfsréttindi til slíkra starfa og því allt eins líklegt að hann hefði horfið til annarra starfa í framtíðinni. Þá telur stefndi sýnt, að hugur stefnanda hafi í reynd staðið til frekara náms enda hafði hann í verki sýnt áhuga sinn og getu til að sækja sér háskólamenntun með því að þreyta og standast inntökupróf og hljóta inngöngu í nám í læknisfræði. Því sé mótmælt að stefnandi hafi á slysdegi verið búinn að afturkalla umsókn sína og horfið með öllu frá þessum fyrirætlunum sínum, eins og haldið er fram í stefnu. Þvert á móti virðist stefnandi hafa frestað námi sínu haustið 2008 en ekki hætt við það. Stefndi telur enga lagastoð fyrir því að leggja til grundvallar að á slysdegi hafi stefnandi markað sér starfsvettvang til frambúðar með svo afgerandi hætti að eingöngu laun hans við sjómennsku séu réttasti mælikvarðinn á framtíðartekjur við útreikning bóta vegna varanlegrar örorku. Með því að miða við heildarlaun verkafólks á slysárinu hafi verið komið til móts við þá stöðu stefnanda að hafa gegnt ýmsum verkamannastörfum árin fyrir slysið og að stefnanda hafi ekki tekist sönnun um að laun hans á svo stuttu tímabili sem nemur september 2008 til júní 2009 séu réttasti mælikvarðinn á líklegar framtíðartekjur hans, hefði slysið ekki orðið. Á sömu forsendum og raktar hafa verið varðandi aðalkröfu stefnanda beri að sýkna stefnda af varakröfu hans um meðallaun sjómanna við fiskveiðar, enda byggi báðar kröfur á því meginsjónarmiði að sannað sé að stefnandi hafi á slysdegi markað sér starfsvettvang til frambúðar. Þá mótmælir stefndi því að þrautavarakrafa stefnanda komist að í málinu þar sem hún sé of seint fram komin. Stefnandi hafi lagt hana fram í upphafi aðalmeðferðar málsins og sé því mótmælt að krafan rúmist innan fyrri krafna hans og ekki sýnt að málsástæður að baki henni séu í samræmdi við þær málsástæður sem lágu fyrir og varnir stefnda taki mið af. Þrautaþrautavarakrafa stefnanda byggist á sambærilegum forsendum og stefndi hafi gert í uppgjöri bóta vegna varanlegrar örorku, þ.e. tekjum verkamanna. Sá munur sé þó á, að stefnandi krefjist þess að eingöngu sé horft til tekna karla, en ekki beggja kynja, þar sem tekjur karla samkvæmt meðaltalsmælingu séu hærri en laun kvenna. Krafan endurspegli úrelt viðhorf og brjóti augljóslega í bága við 65. gr. stjórnarskrárinnar. Verði fallist á kröfu stefnanda að einhverju leyti krefst stefndi þess að þær verði lækkaðar verulega og dráttarvextir verði ekki dæmdir frá fyrri tíma en dómsuppsögu. Um lagarök vísar stefndi til skaðabótalaga nr. 50/1993, einkum 5.−7. gr., laga um vátryggingarsamninga nr. 30/2004 og laga um meðferð einkamála nr. 91.1991, einkum III. kafla. Um málskostnaðarkröfu er vísað til XXI. kafla laga nr. 91/1991. Niðurstaða Ágreiningur máls þessa lýtur að fjárhæð skaðabóta til stefnanda vegna líkamstjóns sem hann varð fyrir í slysi árið 2009. Ekki er deilt um bótarétt stefnanda. Aðilar máls eru sammála um að aðstæður stefnanda hafi verið óvenjulegar á slysdegi þannig að leggja beri 2. mgr. 7. gr. til grundvallar bótaútreikningi. Ágreiningurinn snýr að því hvaða tekjuviðmið skuli leggja til grundvallar útreikningi á bótum fyrir varanlega örorku samkvæmt ákvæðinu. Svo sem rakið er í atvikalýsingu dómsins þá slasaðist stefnandi alvarlega í júní 2009 þegar hann var við vinnu sem háseti um borð í B. Stefnandi var þá 24 ára gamall. Hann hafði lokið stúdentsprófi fjórum árum fyrir slysið og unnið við ýmis störf í landi þar til hann hóf sjómennsku í september 2008. Aðalkrafa stefnanda byggir á því að miða eigi við laun hans þá níu mánuði sem hann hafði unnið á sjó fyrir slysið, uppreiknuð miðað við árslaun en í fyrstu varakröfunni er miðað við meðallaun þeirra sem unnu við fiskveiðar á árinu 2005 en stefnandi kveður nýrri tölur ekki liggja fyrir. Ekki er deilt um útreikninga stefnanda á fjárhæð bóta verði fallist á forsendur þessara krafna hans. Ákvæðum skaðabótalaga nr. 50/1993 var breytt ár árinu 1999 með lögum nr. 37/1999. Í greinargerð með frumvarpi sem varð að lögum nr. 37/1999, er í athugasemdum við 6. gr., sem breytti 2. mgr. 7. gr. skaðabótalaga, í dæmaskyni nefnt um aðstæður þar sem rétt sé að beita greininni, að tjónþoli hafi skömmu fyrir slys skipt um starf og með því orðið breytingar á launum hans. Segir í athugasemdunum að í slíkum tilvikum sé eðlilegra að ákveða viðmiðunarlaun miðað við nýjar aðstæður. Hér hagar einmitt þannig til að stefnandi hafði níu mánuðum fyrir slysið hafið starf á sjó og við það hækkuðu tekjur hans mikið. Hann var fastráðinn á fiskiskip sem háseti þegar hann slasaðist. Með vísan til þessa og með hliðsjón af niðurstöðu Hæstaréttar í máli nr. 100/2010 er það mat dómsins að líta beri til starfkjara á þessum nýja starfsvettvangi stefnanda við ákvörðun bóta fyrir varanlega örorku, þrátt fyrir stuttan starfsaldur. Stefndi hefur í málatilbúnaði sínum vísað til þess, til stuðnings kröfu sinni um að miða beri við meðallaun verkamanna, að stefnandi hafi áður en hann hóf sjómennsku þreytt inntökupróf í læknadeild háskóla […] og fengið inngöngu í skólann um haustið 2008. Hann hafi síðan frestað því að hefja námið. Sýni þetta að mati stefnda að stefnandi hafi ekki verið búinn að marka sér starfsvettvang á sjó heldur hafi hugur hans staðið til frekari menntunar svo sem raunin hafi orðið en fyrir liggur að stefndi hóf nám í læknisfræði haustið 2009 og er nú á lokaári. Í skýrslu stefnanda fyrir dómi kvaðst hann ekki hafa verið ráðinn í að hefja nám þegar hann þreytti inntökuprófið á sínum tíma og hann hafi lagt námsáform á hilluna þegar hann fékk plássið á B og tilkynnt skólanum óformlega um þá ákvörðun sína. Það hafi ekki verið fyrr en þegar læknar hafi gert honum ljóst eftir slysið að afleiðingar þess gerðu honum ókleift að stunda sjómennsku, að hann hafi ákveðið að sækja aftur um skólavist. Að mati dómsins eru atvik þessi, óháð því hve sterkur ásetningur stefnanda var fyrir slys til að afla sér frekari menntunar, ekki til þess fallin að telja meðallaun verkamanna réttari mælikvarða á framtíðartekjur hans heldur en laun háseta. Þá verður að telja að ákvörðun hans skömmu eftir slys, um að hefja langt háskólanám sem hann hefur stundað síðan, bendi frekar til þess að stefnandi hafi í raun meira aflahæfi en almenn verkamannalaun endurspegli. Með vísan til þess sem að framan er rakið er það niðurstaða dómsins að réttasti mælikvarðinn á líklegar framtíðartekjur tjónþola séu laun í því starfi sem hann stundaði þegar hann varð fyrir slysi. Í ljósi þess hve stuttan tíma hann hafði verið í því starfi á slysdegi þykir hins vegar rétt að miða við meðallaun í þeirri starfgrein á heilu ári fremur en að uppreikna laun hans á 9 mánaða tímabili til árslauna. Verður varakrafa stefnanda því tekin til greina eins svo sem greinir í dómsorði. Stefndi mótmælir dráttarvaxtakröfu stefnanda. Stefnandi krefst dráttarvaxta frá 27. júlí 2011 en þá var mánuður liðinn frá því að hann setti fram kröfu um greiðslu umdeildra bóta. Dráttarvaxtakrafa stefnanda styðst við skýra heimild í 9. gr. laga nr. 38/2001 og hefur stefndi ekki fært fram viðhlítandi rök fyrir því að þannig standi á að rétt sé að miða við annan upphafsdag dráttarvaxta sbr. síðari málslið 9. gr. Vaxtakrafa stefnanda er því einnig tekin til greina eins og nánar greinir í dómsorði. Stefnandi nýtur gjafsóknar samkvæmt gjafsóknarleyfi útgefnu 23. maí 2013. Málskostnaður hans greiðist því úr ríkissjóði, þar með talin þóknun lögmanns hans, Styrmis Gunnarssonar hdl., sem þykir hæfilega ákveðinn 850.000 kr. að teknu tilliti til virðisaukaskatts. Með hliðsjón af niðurstöðu málsins og með vísan til 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 verður stefnda gert að greiða stefnanda málskostað, 997.350 krónur, sem rennur í ríkissjóð. Ingibjörg Þorsteinsdóttir héraðsdómari kvað upp þennan dóm. D Ó M S O R Ð : Stefndi, Tryggingamiðstöðin hf., skal greiða stefnanda, A, 43.373.704 krónur með 4,5% ársvöxtum frá 1. maí 2010 til 27. júlí 2011, en með dráttavöxtum skv. 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá þeim degi til greiðsludags, allt af frádregnum greiðslum stefnda að fjárhæð 24.228.619 krónur þann 14. febrúar 2012 og 2.495.924 krónur þann 19. nóvember 2012. Stefndi greiði 997.350 krónur í málskostnað sem rennur til ríkissjóðs. Þóknun lögmanns stefnanda, Styrmis Gunnarssonar hdl., 850.000 krónur, greiðist úr ríkissjóði.
Mál nr. 687/2010
Kærumál Vitni Þinghald
Mál þetta er höfðað af sýslumanninum á Eskifirði með ákæru 28. september 2010 og framhaldsákæru 27. október sama ár á hendur X, kt. [...], [...], Egilsstöðum, „fyrir líkamsárás og hótanir á [...], Egilsstöðum, laugardaginn 22. maí 2010, með því að hafa sparkað nokkrum sinnum í A, með þeim afleiðingum að hann hlaut eymsl á vinstra læri og fyrir að hafa við sama tækifæri hótað honum lífláti og líkamsmeiðingum og ógnað honum með hafnarboltakylfu, sem ollu því að A óttaðist um líf sitt og heilbrigði.“
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Ólafur Börkur Þorvaldsson, Páll Hreinsson og Viðar Már Matthíasson. Varnaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 9. desember 2010, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 13. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Austurlands 7. desember 2010, þar sem varnaraðila var gert að víkja úr þinghaldi þegar þrjú tilgreind vitni gefa skýrslu. Kæruheimild er í n. lið 1. mgr. 192. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála. Varnaraðili krefst þess að hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi. Sóknaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar. Krafa um að ákærði víki úr þinghaldi þegar þrjú tilgreind vitni gefa skýrslu í málinu er gerð af sóknaraðila, sem fer með ákæruvald í málinu. Héraðsdómari hefur metið það svo að skilyrði 1. mgr. 123. gr. laga nr. 88/2008 séu fyrir hendi til þess að fallast eigi á kröfuna. Með tilliti til ungs aldurs vitnanna og þess fyrirkomulags, sem verður á skýrslutökum og lýst er í hinum kærða úrskurði, eru ekki næg efni til að breyta þessu mati héraðsdómara. Með kröfunni hefur ákæruvaldið látið í ljós að það sé reiðubúið að axla byrðina af því, að sönnunargildi skýrslna vitnanna verði ef til vill ekki hið sama og ef þær hefðu verið gefnar að varnaraðila viðstöddum, sbr. dóm Hæstaréttar Íslands 12. nóvember 1997 í málinu nr. 449/1997, sem birtur er á síðu 3231 í dómasafni réttarins það ár. Með þessum athugasemdum verður hinn kærði úrskurður staðfestur. Dómsorð: Hinn kærði úrskurður er staðfestur.
Mál nr. 227/2003
Kaupsamningur Einkahlutafélag Uppgjör Galli Afsláttur
N keypti af Þ, J, S, I og H alla hluti í einkahlutafélaginu Á og átti kaupverðið að greiðast með fjórum afborgunum. Afhending hins selda fór fram við fyrstu greiðslu. Í samningnum voru raktar forsendur N og þess getið að önnur greiðsla ætti að fara fram að lokinni athugasemdalausri áreiðanleikakönnun sem gerð yrði af trúnaðarmönnum N og skyldi henni vera lokið innan ákveðins tíma. N taldi að lokinni könnuninni að forsendur kaupsamningsins hefðu ekki staðist í tilteknum atriðum og krafðist afsláttar. Var í kjölfarið gert samkomulag um afslátt og var afborgun innt af hendi í samræmi við það. Þegar kom að þriðju afborgun taldi N að enn hefðu komið fram atriði varðandi rekstur félagsins sem leiða ættu til lækkunar kaupverðs og dró frá afborguninni fjárhæð sem því nam. Mótmæltu seljendur þessu og kröfðust í málinu eftirstöðva umræddrar kaupsamningsgreiðslu. N krafðist hins vegar skuldajafnaðar, sem hann reisti á því að hann ætti rétt á afslætti sem næmi því sem hann hefði haldið eftir af fyrrnefndri kaupsamningsgreiðslu, auk þess sem hann krafðist sjálfstæðs dóms fyrir tiltekinni fjárhæð, sem hann taldi sig hafa ofgreitt. Talið var að N gæti ekki borið fyrir sig galla á hinu selda sem hann hefði mátt sjá við áreiðanleikakönnun þá sem kaupsamningur gat um og framkvæmd var af trúnaðarmönnum hans. Þóttu kröfur hans ýmist ekki studdar fullnægjandi gögnum eða ekki nægilega rökstutt af hans hálfu hvers vegna trúnaðarmenn hans hefðu ekki mátt verða varir við þá annmarka á hinu selda sem um ræddi. Talið var að sú forsenda N að viðskiptakröfur Á skyldu teljast gildar og innheimtanlegar fæli ekki í sér að þær þyrftu að fást í raun innheimtar á síðari stigum heldur bæri að miða við stöðu þeirra á afhendingardegi. Talið var að svo hafi háttað til um tilgreindar viðskiptakröfur og var fallist á að fjárhæð þeirra kæmi til lækkunar kröfu seljanda. Um kröfur vegna víxils, sem ekki hafi verið færður í viðskiptabókhald og vegna endurálagningar opinberra gjalda var fallist á að ekki yrði talið að þær hefðu mátt uppgötvast við fyrrnefnda áreiðanleikakönnun. N taldist hins vegar ekki hafa lagt fram fullnægjandi gögn varðandi þessar kröfur sínar og varð því ekki felldur efnisdómur um réttmæti þeirra. Var N dæmdur til að greiða eftirstöðvar kaupsamningsgreiðslunnar að frádreginni fjárhæð fyrrnefndra viðskiptakrafna.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Markús Sigurbjörnsson, Guðrún Erlendsdóttir, Hrafn Bragason, Ólafur Börkur Þorvaldsson og Pétur Kr. Hafstein. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 12. júní 2003. Hann krefst aðallega sýknu af kröfu stefndu og að þau verði dæmd óskipt til að greiða sér 733.195 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 25. júní 2002 til greiðsludags. Þá krefst hann málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Til vara krefst áfrýjandi þess að krafa stefndu verði lækkuð og málskostnaður felldur niður á báðum dómstigum. Stefndu krefjast þess að héraðsdómur verði staðfestur og þeim dæmdur málskostnaður fyrir Hæstarétti. Eftir uppkvaðningu héraðsdóms fékk stefnda Þórdís Sigurðsson leyfi 20. ágúst 2003 til setu í óskiptu búi sínu og eiginmanns síns, John Aikman, sem lést 3. mars 2002. Samkvæmt 12. gr. erfðalaga nr. 8/1962 með áorðnum breytingum hefur hún því tekið í eigin nafni við aðild að málinu af dánarbúi hans. I. Samkvæmt gögnum málsins á það rætur að rekja til þess að áfrýjandi gerði kaupsamning 10. ágúst 2000 við hluthafa í Heildverslun Ásgeirs Sigurðssonar ehf. um kaup á öllum hlutum í félaginu. Hluthafar þessir voru stefndu ásamt John Aikman, en í samningnum var einskis getið um hlut hvers þeirra í félaginu. Í hinum áfrýjaða dómi er greint frá efnisatriðum þessa samnings í heild, en samkvæmt honum skyldi áfrýjandi greiða samtals 200.000.000 krónur fyrir hlutina. Af þeirri fjárhæð átti í fyrsta lagi að greiða 65.000.000 krónur um leið og fyrir lægju „skriflegar staðfestingar stærstu birgja“ um að viðskiptasamband við félagið yrði óbreytt, en þó ekki síðar en í lok ágúst 2000. Þá bar áfrýjanda í öðru lagi að greiða 50.000.000 krónur að lokinni „athugasemdalausri áreiðanleikakönnun“, sem yrði gerð af trúnaðarmönnum hans og lokið ekki síðar en 1. október sama ár. Í þriðja lagi skyldi hann greiða 65.000.000 krónur 1. ágúst 2001 og loks 20.000.000 krónur 1. mars 2002, en fjárhæðir þessar yrðu bundnar vísitölu neysluverðs. Síðastnefnda afborgunin var háð nánar tilteknum skilyrðum um veltu félagsins, sem ekki er ástæða til að greina nánar frá, enda kemur hún ekki frekar við sögu í málinu. Samkvæmt 4. lið samningsins átti áfrýjandi þá þegar að taka við öllum réttindum og skyldum vegna hinna seldu hluta, en þeir yrðu þó ekki framseldir honum fyrr en fyrsta afborgunin af kaupverði hefði verið innt af hendi. Fram til þess tíma skyldu seljendur bera ábyrgð á rekstri félagsins, en allar meiri háttar ákvarðanir háðar samþykki áfrýjanda. Í 5. og 6. lið samningsins voru tilgreindar í ellefu atriðum forsendur áfrýjanda fyrir kaupunum. Kom þar meðal annars fram að þau væru gerð á grundvelli ársreiknings félagsins fyrir árið 1999 og skyldu engar meiri háttar breytingar hafa orðið á rekstri þess eða fjárhag frá lokum þess árs umfram það, sem talið yrði leiða af venjubundinni starfsemi. Þá var áskilið að viðskiptakröfur félagsins væru gildar og innheimtanlegar, en svo skyldi ekki talið ef bú skuldara hefði verið tekið til gjaldþrotaskipta, svo og ef árangurslaust fjárnám hefði verið gert hjá honum og krafan væri lægri en 250.000 krónur. Einnig var tekið fram að kaupin væri háð þeirri forsendu að ekki væru „í gangi eða yfirvofandi málaferli“ gegn félaginu svo að seljendunum væri kunnugt. Áfrýjandi kveður fyrstu afborgun kaupverðs hafa verið greidda 28. ágúst 2000 og hann tekið við hinu selda í samræmi við það, sem mælt var fyrir um í 4. lið samningsins. Þá fól hann KPMG Endurskoðun hf. að annast áreiðanleikakönnunina, sem um ræddi í samningnum, auk þess sem sá sami var fenginn til að gera árshlutareikning 31. ágúst 2000 fyrir Heildverslun Ásgeirs Sigurðssonar ehf. Þau reikningsskil lágu fyrir 27. september 2000, en áreiðanleikakönnunin 3. október sama ár. Niðurstöður hennar urðu þær að ekki stæðist sú forsenda áfrýjanda fyrir kaupunum að engar meiri háttar breytingar hafi orðið á rekstri og fjárhag félagsins frá 31. desember 1999. Kæmi þar einkum til verulegt rekstrartap fyrstu átta mánuði ársins 2000 í stað nokkurs hagnaðar á árinu áður, eigið fé félagsins hafi lækkað mjög og væri orðið neikvætt og skuldir þess aukist mikið frá byrjun síðastnefnds árs. Nánari fjárhæðir voru tilgreindar varðandi öll þessi atriði, en á þeim grundvelli var talið að eigið fé félagsins væri að minnsta kosti 33.400.000 krónum lægra en ætlað var í forsendum kaupsamningsins. Var látið uppi það álit að kaupverð úr hendi áfrýjanda ætti að lækka um þá fjárhæð. Að fram kominni þessari skýrslu gerðu áfrýjandi og seljendurnir samkomulag 5. október 2000, þar sem vísað var til niðurstaðna hennar. Sagði í samkomulaginu að sammæli hafi orðið um að ljúka uppgjöri við aðra afborgun kaupverðsins á þann hátt að heildarverð hins selda myndi lækka um samtals 28.000.000 krónur. Af þeirri fjárhæð kæmu 18.000.000 krónur til lækkunar á þessari afborgun af kaupverðinu, sem yrði þannig 32.000.000 krónur, en þriðja afborgunin, sem greiða skyldi 1. ágúst 2001, yrði lækkuð um 10.000.000 krónur, sem bundnar yrðu breytingum á vísitölu neysluverðs á sama hátt og afborgunin. Þá var tekið fram í samkomulaginu að uppgjör viðskiptakrafna félagsins samkvæmt ákvæðum kaupsamningsins skyldi „fara fram hinn 1. ágúst 2001 eða 1. mars 2002 eftir því hvernig tilefni kann að vera orðið til á hvorum tíma.“ Þess var jafnframt getið að kaupsamningurinn frá 10. ágúst 2000 skyldi að öðru leyti standa óbreyttur. Óumdeilt er að áfrýjandi stóð skil á annarri afborgun kaupverðsins að gerðu þessu samkomulagi. Áfrýjandi kveður það hafa komið fram nokkru eftir gerð þessa samkomulags að til innheimtu væri í Landsbanka Íslands hf. víxill, sem samþykktur hafði verið til greiðslu 20. október 2000 af John Aikman sem prókúruhafa fyrir Heildverslun Ásgeirs Sigurðssonar ehf. en útgefinn af þeim sama persónulega 15. ágúst sama ár. Félagið hafi greitt þennan víxil, en síðan hafi orðið ljóst að hann hafi aldrei verið færður til skuldar í bókhaldi þess, svo og að andvirði hans hafi runnið til útgefandans. Við samþykki víxilsins hafi John enn haft prókúruumboð fyrir félagið, en þessi ráðstöfun ekki verið borin undir áfrýjanda og því heimildarlaus. Segir áfrýjandi að rætt hafi verið við John eftir þetta og hann strax staðfest að skuld þessi hafi ekki hvílt á félaginu, heldur honum sjálfum. Hafi hann heitið að leiðrétta þetta, en af því hafi ekki orðið. Með bréfi 11. janúar 2001 tilkynnti KPMG Endurskoðun hf. áfrýjanda að komið hafi fram eftir að lokið var vinnu við áreiðanleikakönnunina að upplýsingar frá félaginu, sem þar hafi verið stuðst við, hafi ekki staðist að öllu leyti. Nánar tiltekið hafi birgðir af ákveðnum vörum verið færðar til eignar í árshlutareikningi 31. ágúst 2000 á grundvelli söluverðs en ekki kostnaðarverðs og þær því verið ofmetnar. Þá hafi fundist reikningar vegna vörukaupa og annars rekstrarkostnaðar, sem ekki hafi verið bókfærðir hjá félaginu. Loks hafi borist upplýsingar um að ekki hafi verið greidd iðgjöld til lífeyrissjóðs á árinu 1999 vegna launa stjórnenda félagsins. Varðandi alla þessi liði voru tilgreindar fjárhæðir og nam samtala þeirra 11.066.611 krónum. Var greint frá því áliti að kaupverð hlutanna í félaginu ætti að lækka sem þessu svaraði. Áfrýjandi hefur lagt fram í málinu gögn til stuðnings því að hann hafi síðari hluta janúar 2001 kynnt þetta bréf nafngreindum lögfræðingi, sem hafði milligöngu um að koma á kaupunum og áfrýjandi kveður hafa á þeim tíma gætt hagsmuna stefndu. Að öðru leyti liggur ekkert fyrir um samskipti aðilanna um þetta efni á því tímaskeiði. Sem fyrr segir bar áfrýjanda að greiða þriðju afborgun kaupverðs 1. ágúst 2001, sem ákveðið var með samkomulaginu 5. október 2000 að lækka í 55.000.000 krónur auk verðtryggingar. Í málinu virðist vera óumdeilt að áfrýjandi hafi á gjalddaga greitt seljendunum 42.867.168 krónur. Samkvæmt samantekt frá 23. júlí 2001, sem virðist stafa frá áfrýjanda, var fjárhæð þessi fundin þannig að frá umsaminni greiðslu, 55.000.000 krónum, voru dregnar 11.066.611 krónur samkvæmt bréfi KPMG Endurskoðunar hf. frá 11. janúar sama ár, 3.802.942 krónur vegna afskrifta á viðskiptakröfum og 705.000 krónur vegna áðurnefnds víxils, en seljendum var talin í hag inneign á viðskiptareikningi að fjárhæð 619.933 krónur. Niðurstaða þessarar samantektar, 40.045.380 krónur, samsvaraði 42.867.168 krónum með áföllnum verðbótum samkvæmt kaupsamningi. Samkvæmt bréfi fjármálastjóra áfrýjanda 15. ágúst 2001 til félagsstjórnar átti hann daginn áður fund með nafngreindum fulltrúum seljendanna til að fara yfir uppgjör vegna þriðju afborgunar af kaupverðinu. Á grundvelli þeirrar yfirferðar lagði fjármálastjórinn til að horfið yrði frá því að telja meðal ófærðra skulda félagsins reikninga að fjárhæð 563.382 krónur, því yrðu færðar til tekna 973.744 krónur vegna áunninna umboðslauna, frekari viðskiptakröfur yrðu afskrifaðar að fjárhæð 118.290 krónur, afskriftir yrði lækkaðar um 771.648 krónur vegna virðisaukaskatts af töpuðum kröfum, sem fengist endurgreiddur, og bókfærð inneign hjá Lyfjadreifingu sf. yrði lækkuð um 347.707 krónur vegna ófærðra innborgana og fleira. Samkvæmt þessu taldi fjármálastjórinn að þriðja afborgun kaupverðsins ætti að hækka um 1.842.777 krónur eða sem svaraði 1.965.260 krónum með áföllnum verðbótum. Óumdeilt er að þessi viðbótargreiðsla var innt af hendi til seljenda að fram kominni tillögu fjármálastjórans. Stefndu ásamt John Aikman kröfðu áfrýjanda með bréfi 7. september 2001 um greiðslu á 14.043.134 krónum auk vaxta og innheimtukostnaðar. Var því borið við að áfrýjanda hafi ekki verið heimilt að lækka þriðju afborgunina af kaupverðinu um meira en þær 10.000.000 krónur, sem um ræddi í samkomulaginu frá 5. október 2000. Hafi honum því borið að standa skil á umsaminni fjárhæð, sem hafi numið 58.875.562 krónum með áföllnum verðbótum. Af henni hafi áfrýjandi greitt samtals 44.832.428 krónur og skuldaði því enn fyrstnefndu fjárhæðina. Áfrýjandi hafnaði þessari kröfu með bréfi 2. október 2001. Skattstjórinn í Reykjavík kvað upp úrskurð 25. september 2001, þar sem opinber gjöld Heildverslunar Ásgeirs Sigurðssonar ehf. vegna gjaldáranna 1997, 1998 og 1999 voru tekin til endurákvörðunar. Í úrskurði þessum, sem varðaði einkum stofn til tryggingagjalds og staðgreiðslu opinberra gjalda, kom meðal annars fram að skattstjóri hafi krafið félagið um greinargerð varðandi nánar tiltekin atriði með bréfi 24. febrúar 2000. Áfrýjandi kveður þennan úrskurð hafa leitt til hækkunar á opinberum gjöldum félagsins vegna umræddra ára um samtals 1.039.722 krónur að meðtöldum dráttarvöxtum og álagi. Á móti þessu komi að hluta endurgreiðsla á 224.434 krónum, sem fengist hafi á gjöldum félagsins fyrir atbeina seljendanna. Stefndu ásamt dánarbúi John Aikman höfðuðu mál þetta á hendur áfrýjanda 24. maí 2002 til heimtu fyrrnefndum 14.043.134 krónum, sem þau töldu ógreiddar af þriðju afborgun kaupverðs. Í greinargerð fyrir héraðsdómi hreyfði áfrýjandi ekki mótmælum gegn þeirri kröfu, en krafðist á hinn bóginn sýknu vegna skuldajafnaðar á gagnkröfu, sem hann taldi sig eiga vegna framangreindra atvika. Þá höfðaði hann gagnsök til sjálfstæðs dóms fyrir eftirstöðvum gagnkröfu sinnar, sem hann taldi nema 807.920 krónum. Í hinum áfrýjaða dómi var gagnkröfu áfrýjanda með öllu hafnað, en krafa stefnenda í héraði tekin að fullu til greina. Fyrir Hæstarétti hefur áfrýjandi gert nokkrar breytingar á einstökum liðum gagnkröfunnar. Samkvæmt kröfugerð hans hér fyrir dómi telur hann mismun í uppgjöri þriðju afborgunarinnar nema 733.195 krónum sér í vil, sem hann hafi þannig ofgreitt í ágúst 2001. II. Sem fyrr segir lýsti KPMG Endurskoðun hf. því áliti í bréfi til áfrýjanda 11. janúar 2001 að komið hafi fram eftir að áreiðanleikakönnun var lokið að rekstrartap Heildarverslunar Ásgeirs Sigurðssonar ehf. samkvæmt árshlutareikningi 31. ágúst 2000 hafi verið vantalið um 11.066.611 krónur vegna rangra eða ófullnægjandi upplýsinga frá seljendum. Ætti þetta að leiða til samsvarandi lækkunar á kaupverði hlutanna í félaginu. Var þetta rakið til þess að vörubirgðir hafi verið ofmetnar um 6.156.947 krónur, fundist hafi óbókfærðir reikningar að fjárhæð alls 3.442.119 krónur og láðst hafi að bóka gjaldfallin iðgjöld til lífeyrissjóðs árið 1999 að fjárhæð 1.467.545 krónur. Í framhaldi af athugun, sem greint var frá í áðurnefndu bréfi 15. ágúst 2001, féllst áfrýjandi á að hverfa frá athugasemdum vegna óbókfærðra reikninga að fjárhæð 563.382 krónur, svo og að viðurkenna 973.744 krónur í tekjur vegna umboðslauna, sem ekki var gert ráð fyrir í árshlutareikningnum. Með þessum breytingum telur áfrýjandi framangreint álit KPMG Endurskoðunar hf. standa óhaggað og eigi hann því kröfu á stefndu að fjárhæð 9.529.485 krónur, sem hækka beri vegna verðlagsbreytinga á sama hátt og þriðju afborgun kaupverðs. Nemur þannig fyrsti liðurinn í gagnkröfu hans, sem reistur er á þessum grunni, 10.200.978 krónum. Samkvæmt meginreglu 51. gr. laga nr. 39/1922 um lausafjárkaup, sem giltu við gerð kaupsamningsins 10. ágúst 2000, sbr. nú 99. gr. laga nr. 50/2000 um sama efni, bar kaupanda, þegar um verslunarkaup var að ræða, að rannsaka söluhlut eftir afhendingu hans eins og góð verslunartíska heimti. Kæmi í ljós að söluhlut væri ábótavant og kaupandi vildi bera það fyrir sig bar honum í slíkum kaupum að skýra seljanda frá því þegar í stað, sbr. 52. gr. laga nr. 39/1922. Rannsókn var gerð á hinum seldu hlutum í samræmi við meginreglu fyrstnefnda lagaákvæðisins með þeirri áreiðanleikakönnun, sem áfrýjandi fól KPMG Endurskoðun hf. að annast. Af gögnum málsins verður ráðið að áfrýjandi hafi þegar í stað eftir að könnuninni var lokið 3. október 2000 komið því á framfæri við seljendur að hann teldi hinum seldu hlutum áfátt og var endanlega leyst úr aðfinnslum hans með samkomulagi þeirra 5. sama mánaðar. Samkvæmt hljóðan kaupsamnings átti áfrýjandi að velja hverjum yrði falin þessi könnun og væri sá trúnaðarmaður hans. Hlaut áfrýjandi því jafnframt að ráða hversu ítarleg könnunin yrði og til hverra atriða hún tæki. Að þessu virtu verður ekki fallist á að hann geti nú borið fyrir sig annmarka á hinu selda, sem leiða hefði mátt í ljós við þá könnun en ekki varð uppvíst um. Í skýrslu KPMG Endurskoðunar hf. um áreiðanleikakönnunina var meðal annars fjallað um verðmat á vörubirgðum Heildverslunar Ásgeirs Sigurðssonar ehf., matsverðið sundurliðað eftir vöruflokkum og fundið að því að það hefði ekki verið fært nægilega niður í reikningsskilum vegna ýmissa óvissuþátta. Sérstaklega var tekið fram að þeir, sem unnu að könnuninni, hafi verið viðstaddir birgðatalningu á þeim vöruflokki, sem hermt var síðar í bréfi 11. janúar 2001 að metinn hefði verið á röngum verðgrunni. Áfrýjandi hefur ekki fært haldbær rök fyrir því að trúnaðarmenn hans, sem gerðu þessa könnun, hafi ekki mátt verða varir við þessi mistök þá. Um aðra framangreinda þætti í þessum lið gagnkröfu áfrýjanda hafa ekki verið lögð fram viðhlítandi gögn. Er meðal annars af þeim sökum óljóst hvort eða hvernig upplýsa hefði mátt við könnunina um þá gjaldaliði, sem hér um ræðir og ekki höfðu verið bókfærðir, svo sem með athugun á stöðu viðskiptareikninga félagsins hjá viðsemjendum þess og öðrum lánardrottnum. Óhjákvæmilegt er að áfrýjandi beri hallann af þessu. Verður að öllu þessu athuguðu að hafna í heild þessum fyrsta lið í gagnkröfu hans. Í bréfi fjármálastjóra áfrýjanda 15. ágúst 2001 til félagsstjórnar var sem fyrr segir vikið að skekkju, sem komið hafi fram á stöðu viðskiptareiknings Lyfjadreifingar sf. í bókhaldi Heildarverslunar Ásgeirs Sigurðssonar ehf. Var þar greint frá því að fyrrnefnda félagið hafi upplýst að fimm nánar tilgreindar færslur hafi vantað á þeim reikningi til lækkunar á skuld þess, sem væri þannig oftalin um 347.707 krónur. Í þriðja lið gagnkröfu áfrýjanda, eins og hún er fram sett fyrir Hæstarétti, telur hann stefndu standa í skuld við sig af þessari ástæðu og sé fjárhæð hennar 372.208 krónur þegar beitt sé sama framreikningi með vísitölu og gilti um verðtryggingu þriðju afborgunar hans af kaupverði. Áfrýjandi hefur ekki lagt fram viðhlítandi gögn um þennan lið í gagnkröfu sinni. Með vísan til þeirra röksemda, sem greinir hér að framan varðandi óbókfærða reikninga, hefur áfrýjandi ekki sýnt fram á að ekki hefði mátt komast að raun um þessa skekkju við gerð áreiðanleikakönnunar. Verður þriðja lið gagnkröfu hans því jafnframt hafnað af þessum sökum. III. Í kaupsamningnum 10. ágúst 2000 var sem fyrr segir meðal annars greint frá þeirri forsendu áfrýjanda fyrir kaupunum að viðskiptakröfur Heildverslunar Ásgeirs Sigurðssonar ehf. væru gildar og innheimtanlegar. Samkvæmt málatilbúnaði hans fyrir Hæstarétti telur hann fram komið að þessum áskilnaði hafi ekki verið fullnægt að því er varðar sextán nánar tilgreindar kröfur félagsins, sem nemi samtals 3.079.779 krónum að höfuðstól. Áfrýjandi telur þessa fjárhæð eiga að hækka eftir verðtryggingarákvæði kaupsamningsins, sem gilti um þriðju afborgun kaupverðs. Samkvæmt því telur hann í öðrum lið gagnkröfu sinnar stefndu skulda sér 3.296.794 krónur vegna viðskiptakrafna, sem fáist ekki innheimtar. Ákvæðið í kaupsamningnum, sem að þessu snýr, var orðað þannig að áfrýjandi áskildi að „viðskiptakröfur félagsins séu gildar og innheimtanlegar“. Eftir orðanna hljóðan fólst ekki í þessu ákvæði að viðskiptakröfurnar þyrftu á síðari stigum að fást í raun innheimtar, heldur að talið væri að svo myndi reynast eins og atvikum var háttað við samningsgerðina. Til þess verður að líta að ákvæðið var í þeim liðum samningsins, þar sem forsendur áfrýjanda fyrir kaupunum voru tilgreindar. Áreiðanleikakönnunin, sem í hönd fór í beinu framhaldi af gerð samningsins, átti eftir hljóðan hans að beinast að „forsendum kaupsamningsins“. Að þessu virtu er ekki unnt að skilja kaupsamninginn á þann veg að ætlast hafi verið til að seljendur bæru áhættuna af því hvort einstakar viðskiptakröfur myndu fást innheimtar, heldur verður að líta svo á að við það hafi átt að miða hvort skilyrði voru til að afskrifa þær þegar áhættan af hinu selda færðist í hendur áfrýjanda. Ekki verður ráðið af skýrslu KPMG Endurskoðunar hf. frá 3. október 2000 að hugað hafi verið að því við gerð áreiðanleikakönnunar hvort efni væru til að afskrifa einstakar viðskiptakröfur samkvæmt þeirri viðmiðun, sem ákveðin var í kaupsamningi. Sem fyrr segir var í samkomulagi áfrýjanda við seljendurna 5. október 2000 mælt fyrir um að uppgjör viðskiptakrafna eftir ákvæðum kaupsamningsins skyldi fara fram við uppgjör á þriðju eða fjórðu afborgun kaupverðs, 1. ágúst 2001 eða 1. mars 2002, „eftir því hvernig tilefni kann að vera orðið til á hvorum tíma.“ Ekki verður litið svo á að þetta orðalag í samkomulaginu hafi breytt kaupsamningnum á þann veg að seljendurnir tækju á sig alla áhættu af greiðslugetu skuldunauta félagsins svo lengi sem kaupverð væri ekki að fullu greitt. Verður því að leggja til grundvallar að eftir sem áður hafi átt að meta hvort einstakar viðskiptakröfur máttu teljast innheimtanlegar þegar hið selda var afhent, en seljendur hafi á hinn bóginn skuldbundið sig til að hlíta við greiðslu síðari afborgana lækkun á kaupverði, sem svaraði til fullrar fjárhæðar viðskiptakrafna, sem telja hafi átt óinnheimtanlegar á afhendingardegi. Eins og áður kom fram var ákveðið í kaupsamningi að viðskiptakröfur teldust ekki innheimtanlegar ef bú skuldara hefði verið tekið til gjaldþrotaskipta eða ef árangurslaust fjárnám hefði verið gert hjá honum og krafan væri lægri en 250.000 krónur. Miða verður við að áhættan af hinu selda hafi færst í hendur áfrýjanda 28. ágúst 2000. Samkvæmt gögnum, sem hann hefur lagt fyrir Hæstarétt, hafði bú eins skuldunautar Heildverslunar Ásgeirs Sigurðssonar ehf. verið tekið til gjaldþrotaskipta fyrir þann tíma og hjá tveimur öðrum, sem stóðu í skuld með lægri fjárhæð en 250.000 krónur, hafði verið gert árangurslaust fjárnám. Fjárhæð höfuðstóls þessara þriggja skulda án virðisaukaskatts var samtals 212.991 króna. Stefndu hafa ekki sérstaklega mótmælt því að áfrýjanda sé heimilt að framreikna fjárhæð gagnkröfu sinnar á sama hátt og fjárhæð þriðju afborgunar kaupverðs var verðtryggð eftir ákvæðum kaupsamningsins. Verður því fallist á gagnkröfu áfrýjanda samkvæmt þessum lið með 227.999 krónum. IV. Í fjórða lið gagnkröfu áfrýjanda fyrir Hæstarétti telur hann til inneignar hjá stefndu greiðslu á fyrrnefndum víxli, sem John Aikman hafði samþykkt fyrir hönd Heildverslunar Ásgeirs Sigurðssonar ehf. með gjalddaga 20. október 2000. Frá fjárhæð víxilsins, 705.000 krónum, dregur áfrýjandi inneign seljenda á viðskiptareikningi hjá félaginu, 619.933 krónur. Mismuninn, 85.067 krónur, framreiknar hann síðan samkvæmt ákvæði kaupsamnings um verðtryggingu þriðju afborgunar kaupverðs og krefst samkvæmt því 91.061 krónu í þessum lið. Áfrýjandi reisir loks fimmta lið gagnkröfu sinnar á því að úrskurður skattstjórans í Reykjavík 25. september 2001 hafi sem áður greinir leitt til hækkunar á opinberum gjöldum Heildverslunar Ásgeirs Sigurðssonar ehf. vegna gjaldáranna 1997, 1998 og 1999 um samtals 1.039.722 krónur. Hann dregur frá þessu 224.434 krónur, sem fengist hafi endurgreiddar af gjöldum félagsins, og krefst hér mismunarins, 815.288 króna. Ekki verður litið svo á að atvik að baki þessum tveimur liðum í gagnkröfu áfrýjanda séu slík að uppvíst hafi mátt verða um þá við áreiðanleikakönnunina, sem lokið var 3. október 2000. Um síðastnefnda liðinn verður jafnframt að líta til þess að í kaupsamningi lýsti áfrýjandi meðal annars þeirri forsendu fyrir kaupunum að ekki væru yfirvofandi málaferli gegn Heildverslun Ásgeirs Sigurðssonar ehf., en fyrirhugaðri endurákvörðun opinberra gjalda, sem seljendum mátti hafa verið kunnugt um frá því í febrúar 2000, verður fyllilega að jafna til þess. Áfrýjandi hefur á hinn bóginn ekki lagt fram viðhlítandi gögn um greiðslu víxilsins, sem um ræðir í fjórða lið gagnkröfu hans, eða hvernig kunni að hafa verið farið með þá greiðslu í bókum félagsins. Hann hefur heldur ekki lagt fram fullnaðargögn um álagningu þeirra opinberu gjalda, sem fimmti liður gagnkröfunnar varðar, og engin haldbær gögn um greiðslu þeirra. Er því ekki fært að leggja efnisdóm á þessa tvo liði í gagnkröfu áfrýjanda. V. Samkvæmt öllu framangreindu telst áfrýjandi standa í skuld við stefndu vegna ógreiddra eftirstöðva þriðju afborgunar af kaupverði hluta í Heildverslun Ásgeirs Sigurðssonar ehf., að fjárhæð 14.043.134 krónur að frádregnum 227.999 krónum samkvæmt öðrum lið gagnkröfu hans eða 13.815.135 krónur. Að gættum yfirlýsingum í málflutningi stefndu fyrir Hæstarétti verður að skilja málatilbúnað þeirra svo að þau telji þessa kröfu vera í óskiptri sameign þeirra. Með því að áfrýjandi hefur ekki mótmælt því sérstaklega verður hann dæmdur til að greiða stefndu í einu lagi síðastnefnda fjárhæð með dráttarvöxtum eins og í dómsorði greinir. Áfrýjandi verður dæmdur til að greiða stefndu málskostnað í héraði og fyrir Hæstarétti, sem er ákveðinn í einu lagi svo sem nánar segir í dómsorði. Dómsorð: Áfrýjandi, Nathan & Olsen ehf., greiði stefndu, Þórdísi Sigurðsson, Skorra A. Aikman, Inger Önnu Aikman og Haraldi Á. Aikman, 13.815.135 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 1. ágúst 2001 til greiðsludags. Áfrýjandi greiði stefndu samtals 1.000.000 krónur í málskostnað í héraði og fyrir Hæstarétti. Mál þetta var höfðað 24. maí 2002 og dómtekið 5. maí 2003. Gagnstefna var birt gagnstefndu 24. júní 2002. Aðalstefnendur eru Þórdís Sigurðsson kt. 030841-3019, dánarbú John Aikman kt. 130139-4699, Skorri Andrew Aikman kt. 160571-3069, Haraldur Ásgeir Aikman kt. 230267-5539 og Inger Anna Aikman kt. 240164-3029 en aðalstefndi er Nathan & Olsen ehf. kt. 430999-2229, Vatnagörðum 20 Reykjavík. Dómkröfur stefnenda í aðalsök eru þær að stefndi verði dæmdur til að greiða þeim sameiginlega 14.043.134 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt vaxtalögum frá 1. ágúst 2001 til greiðsludags auk málskostnaðar. Dómkröfur stefnda í aðalsök eru þær að hann verði sýknaður af kröfum stefnenda en til vara að kröfur stefnenda verði lækkaðar verulega. Þá krefst hann þess að stefnendur verði dæmdir in solidum til að greiða honum málskostnað. Dómkröfur stefnanda í gagnsök eru þær að gagnstefndu verði in solidum dæmd til að greiða honum 807.920 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt vaxtalögum frá 25. júní 2002 til greiðsludags auk málskostnaðar. Dómkröfur stefndu í gagnsök eru þær að þau verði sýknuð af öllum kröfum gagnstefnanda í gagnsök auk málskostnaðar. II Samkvæmt framanskráðum kaupsamningi aðila átti aðalstefndi að greiða þann 1. ágúst 2001, 55.000.000 krónur, sem er 65.000.000 krónur að frádregnum 10.000.000 krónum samkvæmt fyrrgreindu samkomulagi, allt að viðbættri hækkun vegna hækkunar grunnvísitölu úr 200,1 í 214,2 eða samtals 58.875.562 krónur. Aðalstefndi greiddi hins vegar aðeins 44.832.428 krónur þar sem hann dró frá greiðslunni gagnkröfur sem hann taldi sig eiga til skuldajafnaðar á móti kröfum aðalstefnenda samtals að fjárhæð 14.043.134 krónur sem er stefnufjárhæðin í aðalsök. Ágreiningur aðila í aðalsök snýst því um það hvort aðalstefndi eigi gagnkröfur á hendur aðalstefnendum sem hann geti nýtt til skuldajafnaðar á móti stefnukröfum. Í gagnsök er ágreiningur um hvort aðalstefndi, gagnstefnandi, eigi gagnkröfu umfram þær kröfur sem hann hefur lýst yfir skuldajöfnuði við aðalkröfu aðalstefnanda, á hendur aðalstefnanda, gagnstefnda. Fyrir dóminum gáfu skýrslur af aðalstefnendurnir Snorri Andrew Aikman og Haraldur Ásgeir Aikman, vitnin Anna Heiða Gunnlaugsdóttir, Eymundur Einarsson, Ólafur Tryggvason og Geir Valur Ágústsson. III Málsástæður stefnenda í aðalsök Af hálfu aðalstefnenda er því haldið fram að áreiðanleikakönnun KPMG, ráðgjafa aðalstefnda sé haldin margvíslegum ágöllum og forsendur kaupsamnings túlkaðar einhliða í vil aðalstefnda. Hafi endurskoðendum KPMG verið kunnugt að af reglulegri starfsemi Heildverslunar Ásgeirs Sigurðssonar ehf. hafi verið verulegt tap árið 1999, en vegna hagnaðar af óreglulegum liðum, um það bil 25.000.000 krónur, hafi afkoma ársins verið hagstæð. Fulltrúum aðalstefnda og KPMG hafi einnig verið kunnugt að tiltekin deild Heildverslunar Ásgeirs Sigurðssonar ehf. hafði verið seld á árinu 1999 sem leitt hafi til minnkandi sölutekna og aukins tapreksturs af reglulegri starfsemi. Hafi aðalstefnda verið ljósar þessar forsendur kaupanna. Þrátt fyrir þetta staðhæfi endurskoðendur KPMG að meðal forsendna hafi verið að fyrirtækið yrði ekki rekið með tapi fyrstu átta mánuði ársins 2000. Á það sé ekki fallist og því haldið fram að tapið af reglulegri starfsemi á greindu átta mánaða tímabili teljist ekki til meiri háttar breytinga á rekstrinum samkvæmt forsendum kaupanna. Eftir að niðurstöður könnunar KPMG hafi legið fyrir hafi aðilar gert með sér samkomulag hinn 5. október 2000 þess efnis að lækka kaupverðið um 28.000.000 krónur. Í því hafi falist að aðalstefnendur hafi fallist á að taka til greina 28.000.000 krónur af þeim 33.400.000 krónum sem ráðgjafi aðalstefndu hafi lagt til að kaupverðið lækkaði um, sem jafngildi 14% afslætti á kaupverði. Hafi aðalstefnendur með þessu augljóslega gengið lengra en sanngirni og réttarstaða þeirra hafi gefið tilefni til. Aðalstefnendum hafi hins vegar af ýmsum ástæðum verið í mun að samningurinn yrði framkvæmdur í góðu samkomulagi aðilanna, enda var hér um að ræða lokasamkomulag um endanlega fjárhæð kaupverðs með þeirri undantekningu einni, að kveðið hafi verið á um að uppgjör samkvæmt b lið 6. gr. kaupsamningsins skyldi fara fram annað hvort 1. ágúst 2001 eða 1. mars 2002 Greiðsluna með gjalddaga 1. ágúst 2001 hafi aðalstefndi innt af hendi með frádrætti án þess að hafa samráð um þann frádrátt við aðalstefnendur. Þeirri greiðslu hafi aðalstefnendur tekið á móti sem áfangagreiðslu upp í umsamda greiðslu með gjalddaga 1. ágúst 2001. Í kaupsamningi aðila segi meðal annars í b lið 2. gr., að aðra afborgun kaupverðsins, 50.000.000 krónur, skuldbindi aðalstefndi sig til að greiða eigi síðar en 1. október 2000 að lokinni athugasemdalausri áreiðanleikakönnun á forsendum kaupsamningsins, sem framkvæmd verði af trúnaðarmönnum kaupanda og lokið verði við eigi síðar en l. október 2000. Niðurstaða þeirrar könnunar sé sögð sú, að skerðing á eigin fé umfram kaupsamning nemi 33.400.000 krónum og jafnframt túlki KPMG niðurstöðuna með eftirfarandi hætti: Samkvæmt áðurnefndum kaupsamningi séu forsendur kaupanda þær að engar meiriháttar breytingar hafi orðið á rekstri og fjárhag félagsins frá 31. desember 1999. Tap að fjárhæð 44.400.000 krónur á fyrstu 8 mánuðum ársins 2000 hljóti að teljast meiri háttar breyting á rekstri félagsins en hagnaður hafi verið á rekstri félagsins á árinu 1999. Í þessari tölu, 44.400.000 krónum, sé að finna meinta tapliði, 6.800.000 krónur vegna gjaldfærðrar eftirlaunaskuldbindingar og 6.200.000 krónur vegna niðurfærslu viðskiptakrafna. Kveður aðalstefnandi að báðar þessar tölur séu þó dregnar frá í niðurstöðum könnunarinnar og á þeim grundvelli hafi aðilar gert með sér áðurgreint samkomulag 5. október 2000, sem hafi byggst á könnuninni, enda aðalstefnda kunnugt um þessa liði frá upphafi. Hafi aðalstefnendur fallist á að lækka söluverðið um 28.000.000 krónur til að ljúka málinu með samkomulagi. Þar með hafi skilyrðinu um áreiðanleikakönnun verið fullnægt og allir fyrirvarar á brott fallnir. Hafi aðalstefndi engar heimildir að lögum eða samkvæmt samningi aðila til að beita einhliða frádrætti eða lækkun á kaupverðinu. Aðalstefndi hafi ekki efnt fyrrgreint samkomulag heldur hafi hann einhliða lækkað greiðslu með gjalddaga hinn l. ágúst 2001, auk umsaminnar lækkunar um 10.000.000 krónur um 14.043.134 krónur og sé mál þetta höfðað til greiðslu þeirrar fjárhæðar og hafi þá verið reiknaðar verðbætur miðað við gjalddaga. Aðalstefnendur hafna öllum þeim kröfum sem lögmaður aðalstefnda hafi haft uppi á hendur þeim enda séu þær óviðkomandi máli þessu og þýðingarlausar. Þá telja aðalstefnendur að í áreiðanleikakönnun eigi að felast hlutlæg úttekt af hálfu sérfróðra aðila, oftast lögmanna, en einnig endurskoðenda og annarra sérfræðinga, eftir því sem við eigi. Fulltrúar KPMG virðist hins vegar hafa litið á sig sem hagsmunagæslumenn aðalstefnda og aðeins skýrt frá því sem honum hentaði í því skyni að freista þess að rökstyðja ástæður til að fá afslátt af kaupverði hlutafjárins. Þetta hafi meðal annars birst í því að endurskoðendurnir hafi ekkert tillit tekið til jákvæðra hagsmuna, svo sem skattalegs hagræðis af bókfærðu tapi, óeignfærðra umboðslauna, sem greidd hafi verið eftir afhendingu félagins til kaupanda og afslátta á vöruverði. Samkvæmt ársreikningi Heildverslunar Ásgeirs Sigurðssonar ehf. fyrir árið 1999, sem aðalstefndi og KPMG höfðu í höndum áður en kaupin gerðust, hafi tap af reglulegri starfsemi ársins numið 10.634.612 krónum. Hinsvegar hafi lyfjadeild fyrirtækisins verið seld á árinu 1999 og hafi hagnaður af sölunni numið 24.814.000 krónum og því hafi bókfærð afkoma ársins verið jákvæð um 13.496.475 krónur. Tap hafi hinsvegar verið af reglulegri starfsemi. Lyfjadeildin hafi skilað verulegum hagnaði þar til hún var seld og hafi KPMG mátt vera ljóst að með sölu hennar myndi afkoma fyrirtækisins versna sem næmi hagstæðri afkomu deildarinnar. Í áreiðanleikakönnun KPMG frá 3. október 2000 segi að tap að fjárhæð 44.400.000 króna á fyrstu 8 mánuðum ársins hljóti að teljast meiri háttar breyting á rekstri félagsins, en hagnaður hafi verið á rekstri félagsins á árinu 1999. Tap það sem hér sé vísað til stafi meðal annars af breytingum á reikningsskilum, svo sem því að KPMG hafi gjaldfært í einu lagi eftirlaunaskuldbindingar félagsins að fjárhæð 6.800.000 krónur sem kaupanda hafi verið kunnugt um. Ennfremur hafi KPMG fært niður viðskiptakröfur um 6.200.000 krónur og birgðir um 1.600.000 krónur. Samtals geri þetta 14.600.000 krónur. Framsetning KPMG sé að þessu leyti afar villandi. Hafi KPMG borið að segja að tap félagsins af reglulegri starfsemi hefði aukist frá því sem áður var, en það hafi legið fyrir að svo yrði meðal annars vegna sölu á lyfjadeildinni um mitt ár 1999. KPMG hafi borið að bera saman sambærilega hluti, en að öðrum kosti gera grein fyrir mismunandi aðferðum og útskýra þær. KPMG hafi borið að gera grein fyrir að á fyrra tímabilinu hafi verið seld deild úr fyrirtækinu sem leitt hafi til reikningslegs hagnaðar, en tap hefði verið af reglulegri stafsemi félagsins. Þá hafi KPMG borið að gera grein fyrir að ekki hefðu verið notaðar sömu reikningsskilareglur fyrir bæði tímabilin. Á fyrra tímabilinu hafi verið um hagnað að ræða vegna sölu deildar að fjárhæð 24.800.000 krónur. Á síðara tímabilinu séu notaðar aðrar reikningsskilareglur en á hinu fyrra tímabili og muni þar 20.800.000 krónum. Samtals geri þessi munur 45.600.000 krónur. Þá sé áreiðanleikakönnun KPMG byggð á óendurskoðuðum árshlutareikningi sem endurskoðunarstofan hafi sjálf gert. Hvorki áreiðanleikakönnunin né hinn óendurskoðaði árshlutareikningur pr. 31. ágúst 2000 hafi verið borin undir aðalstefnendur og þeim því ekki gefinn kostur á að koma athugasemdum sínum á framfæri. Í bréfi KPMG til stjórnar aðalstefnda hinn 11. janúar 2001 segi meðal annars að upplýsingar frá stjórnendum, þ.e. aðalstefnendum standist ekki. Þessari staðhæfingu KPMG sé mótmælt sem rangri. Hvorki aðalstefndu né ráðgjafar þeirra munu geta sýnt fram á að aðalstefnendur hafi gefið þeim rangar upplýsingar né neinn á þeirra vegum. Sérstaklega sé því mótmælt að aðalstefnendur hafi gefið aðalstefnda eða ráðgjöfum hans rangar upplýsingar um kostnaðarverðmæti birgða. Þá geri KPMG enga grein fyrir því í bréfi sínu til aðalstefnda hinn 11. janúar 2001 að aðalstefnendur hafi veitt aðalstefnda afslátt að fjárhæð 28.000.000 krónur og þar með hefði farið fram lokauppgjör sem ekki yrði tekið upp að nýju. KPMG veki heldur ekki athygli á að ekki sé tekið tillit til atriða sem teljist aðalstefnda í hag og ættu samkvæmt aðferðafræði KPMG að leiða til hækkunar kaupverðsins. Samkvæmt kaupsamningi aðila frá 10 ágúst 2000 skyldi inna lokagreiðslu kaupverðs fyrir hlutabréfin af hendi hinn 1. mars 2002. Sú greiðsla sé háð þeim skilyrðum að kaupandi þurfi ekki að greiða nema 30,77% af árssölu Ásgeirs Sigurðssonar ehf. á árinu 2001 umfram 200.000.000 krónum og upp að 265.000.000 krónum, sem jafngildir því að verði salan minni en 200.000.000 krónur falli greiðslan niður en verði hún 265.000.000 krónur eða meira greiðist 20.000.000 krónur. Aðalstefnda sé þó skylt haga málum þannig, að þeir sem beri ábyrgð á sölustarfinu fái sem besta aðstöðu til að ná þessu marki og skuli vinnan við söluna vera innan viðurkenndra vinnubragða og tilkostnaðar. Aðalstefnendum hafi ekki enn borist skýrsla aðalstefnda um sölutölur á árinu 2001, né heldur upplýsingar um hvað aðalstefndi hafi gert til að markmiðum þessum yrði náð. Þar sem gögn þessi hafi ekki borist frá aðalstefnda, enda þótt tímamarkið 1. mars 2002 sé liðið, séu aðalstefnendur enn ekki í aðstöðu til að ganga til uppgjörs vegna þessa liðar og þar með heldur ekki í aðstöðu til að krefja stefnda um efndir samkvæmt þessum lið í þessu dómsmáli. Aðalstefndi kveðst byggja á því að aðalstefnendur hafi skuldbundið sig til þess með ákvæðum samningsins að hlíta lækkun kaupverðs hins selda ef í ljós kæmi að meiriháttar breytingar hefðu orðið á rekstri og fjárhag Heildverslunar Ásgeirs Sigurðssonar ehf. frá 31. desember 1999 til þess tíma er áhætta af rekstrinum fluttist yfir til aðalstefnda þann 28. ágúst 2000, þe. ef eigið fé félagsins hefði skerst umfram eðlilega rekstraráhættu og aðrar tilgreindar forsendur kaupsamnings aðila, samkvæmt niðurstöðu könnunar trúnaðarmanna aðalstefnda. Hafi könnun á þessu atriði verið athugasemda- og ágreiningslaust falin trúnaðarmönnum aðalstefnda, þeim Aðalsteini Hákonarsyni, Önnu Þórðardóttur og Geir V. Ágústssyni, öllum löggiltum endurskoðendum hjá KPMG Endurskoðun ehf. Hafi þessir trúnaðarmenn réttilega og á grundvelli upplýsinga frá aðalstefnendum sjálfum komist að þeirri niðurstöðu í frumskýrslu sinni að lækka bæri kaupverð hlutabréfanna um 33.400.000 krónur og með viðbótarskýrslu sinni að lækka bæri kaupverðið um 11.100.000 krónur til viðbótar eða samtals um 44.500.000 krónur samkvæmt tilgreindum ákvæðum samningsins um það efni. Könnun trúnaðarmannanna hafi leitt í ljós galla á hinu selda í kröfuréttarlegu tilliti sem leiði til afsláttar/lækkunar kaupverðsins samkvæmt meginreglum kröfuréttarins um galla, þegar greiðsla feli ekki í sér áskilda kosti. Telur aðalstefndi að aðilar máls þessa hafi endanlega gert upp lækkunarþætti þá sem þekktir hafi verið 5. október 2000 og kveðst aðalstefndi munu virða efni samkomulags aðila dagsett þann dag. Hafi stefndi samþykkt lækkun á fyrrgreindri lækkunarfjárhæð úr 33.400.000 krónum í 28.000.000 krónur. Það samkomulag hafi því ekki þýðingu í þessu máli til annars en að varpa ljósi á heildarumfang hinna stórkostlegu vanefnda aðalstefnenda í máli þessu. Þannig nemi heildarfjárhæð lækkunar samkvæmt niðurstöðu trúnaðarmannanna samtals um 44.400.000 krónum. Sú fjárhæð sé sem næst 25% kaupverðs, miðað við 180.000.000 krónur og sé þá ótalin sú skerðing sem hafi orðið vegna ábyrgðarskuldbindinga og annarra útgjalda sem félagið hafi orðið að standa straum af til viðbótar eða 807.920 krónur samkvæmt gagnsök til sjálfstæðs dóms. Um þá fjárhæð hafi aðalstefndi ekkert vitað um við samningsgerðina þann 5. október 2000, sem sé skýlaust brot á ákvæðum stafliða f og g liða í 6. gr. kaupsamnings aðila. Telur aðalstefndi að samkomulag aðila frá 5. október 2000 fjalli aðeins um þá lækkunarþætti sem þá hafi verið fram komnir og verið þekktir á þeim tíma og hafi verið sérstaklega gerðir upp samkvæmt því samkomulagi. Þannig segi í samkomulaginu að það fjalli aðeins um uppgjör b liðar 2. gr. en að öðru leyti skuli samningur aðila standa óbreyttur. Þar með standi að sjálfsögðu óbreytt og óhögguð ákvæði 4. gr. og f og g liða 6. gr. samningsins svo dæmi séu tekin. Komi í ljós frekari skuldbindingar síðar eða eftir 5. október 2000, sem falli undir ákvæði þeirra greina, verði ábyrgð seljanda samkvæmt þeim ákvæðum þegar virk. Sú ábyrgð falli ekki niður við það eitt að greiðsla samkvæmt c lið 2. gr. hafi verið gerð upp með einum eða öðrum hætti. Tölulega sundurliðist kröfuliðir máls þessa þannig: Dómkrafa stefnanda kr. 14.043.134 Lækkun kaupverðs skv. könnun trúnaðar­mannanna kr. 11.846.417­ Frádráttur skv. lið 6 b í kaupsamningi kr. 3.371.519 Oftalin inneign hjá Lyfjadreifingu ­kr. 372.208 Víxilskuld v/ John Aikman, víxilábyrgð ­kr. 754.678 Samtals kr. 16.344.822 Bakfærður reikn. Tropicana kr. -603.081 Tekjufærð umboðslaun kr. -1.042.359 Inneign stefndu á viðskiptareikningi kr. -663.616 Þegar aðalstefndi hafði greitt 44.832.428 krónur inn á greiðslu samkvæmt kaupsamningnum pr. 1. ágúst 2001, skuldajafnað greiðslum samkvæmt framangreindri sundurliðan að fjárhæð 16.344.822 krónur og 2.309.056 krónur aðalstefnendum til tekna hafi inneign þeirra staðið eftir á viðskiptareikningi að fjárhæð 7.368 krónur sem gengið hafi til á kröfugerð þá sem nánar sé gerð grein fyrir í gagnstefnu. Sé á því byggt af hálfu aðalstefnda að hann hafi haft og hafi enn rétt til að hafa uppi gagnkröfu til skuldajafnaðar að fjárhæð 14.035.766 krónur. Öll skilyrði þess skuldajafnaðar séu fyrir hendi og hafi svo verið þegar hann var gerður. Sé sú krafa gerð á grundvelli 1. mgr. 28. gr. eml. Að þessu virtu beri að sýkna aðalstefnda í málinu. Af hálfu aðalstefnda sé byggt á almennum reglum kröfu- og samningaréttar um álitaefni máls þessa. IV Málsástæður stefnanda í gagnsök Í bréfi lögmanns gagnstefnanda til lögmanns gagnstefnda 2. október 2001 sé því lýst að félaginu hafi borist bréf Skattstjórans í Reykjavík um fyrirhugaða skattlagningu félagsins vegna meintra brota á skattalögum sbr. bréf skattstjórans í Reykjavík 22. febrúar 2001. Um þetta hafi gagnstefnanda ekki verið kunnugt fyrr en með bréfi skattstjóra. Þegar hafi verið haft samband við gagnstefndu og hafi þeir lýst allri ábyrgð á hendur sér vegna máls þessa. Framhald málsins hafi leitt til úrskurðar Skattstjórans í Reykjavík 25. september 2001. Því hafi gagnstefnandi neyðst til að greiða tryggingagjald. Síðar hafi komið í ljós að fyrrverandi endurskoðandi fyrirtækisins hafði áður kært aðra álagningu á félagið og hafi sú kæra leitt til endurgreiðslu. Sú endurgreiðsla sé færð gegnstefndu til tekna. Síðan sé færð til tekna fjárhæð sem sé til leiðréttingar vísitöluútreiknings sem hafi verið færð á viðskiptareikning gagnstefndu. Samtals nemi þessar fjárhæðir að frádregnum framangreindum tekjufærslum stefnufjárhæðinni í gagnsök eða samtals 807.920 krónur og komi hún til viðbótar gagnkröfum til skuldajafnaðar í aðalsök. Um tilefni þessarar kröfu kveða gagnstefndu að vísist einkum til úrskurðar Skattstjórans í Reykjavík dags. 25. september 2001. Samkvæmt honum hafi talist óheimilt í þessu tilviki að greiða einkahlutafélagi fyrir veitta stjórnunarþjónustu gegn fastri þóknun. Virðist skattyfirvöld telja sér óheimilt að viðurkenna slíkar breytingar í viðskiptum og telji sér jafnframt skylt að vinna gegn slíkri þróun og framförum. Samkvæmt úrskurði skattstjóra virðist einkahlutafélög og önnur félög ekki geta veitt stjórnunarþjónustu, heldur verði slík þjónusta að vera veitt af einstaklingi og byggjast á starfssamningi en ekki þjónustu- eða verksamningi. Að öðrum kosti geti skattyfirvöld ekki fallist á að draga stjórnunarkostnað frá tekjum fyrirtækja. Ekki verði beinlínis ráðið af þeim gögnum sem gagnstefnandi leggi fram hvort úrskurðinum hafi verið skotið til æðra stjórnvalds, en að láta það hjá líða teljist á áhættu gagnstefnanda. Skattyfirvöld hafi flutt einhliða greiðslur til áminnst einkahlutafélags á nafn John heitins Aikman á sömu skattárum. Hann hafi skotið þeirri ákvörðun til yfirskattanefndar sem staðfest hafi niðurstöður varðandi tvö fyrstu árin, en ekki það síðasta. Þær reikningsskilaaðferðir sem hafi orðið tilefni afskipta skattyfirvalda hafi komið ljóst fram í gögnum félagsins og verið gagnstefnanda sem kaupanda að fullu kunnar. Hann hafi í síðasta lagi við áreiðanleikakönnun 3. október 2000 getað gert athugasemdir, en þær hafi ekki komið fram þá. Áhættan af samningnum við einkahlutafélagið um þjónustu og skattalega meðferð hvíli á gagnstefnanda. Endurskoðun álagðra skatta verði ekki jafnað til yfirvofandi málshöfðana. Með hliðsjón af öllu ofangreindu sé því haldið fram að gagnstefnandi geti ekki krafist þess að kaupverð hlutabréfa í Heildverslun Ásgeirs Sigurðssonar ehf. verði endurskoðað og gagnstefndu gert að veita frekari afslætti en þegar hafi verið veittir. Vísa gagnstefndu um þetta til almennra reglna samningaréttarins. V Dóm þennan kveður upp Greta Baldursdóttir héraðsdómari. D Ó M S O R Ð Aðalstefndi, Nathan & Olsen ehf. greiði aðalstefnendum, Þórdísi Sigurðsson, dánarbúi John Aikman, Skorra A. Aikman, Haraldi Aikman og Inger Önnu Aikman óskipt 14.043.134 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt III kafla laga nr. 38/2001 frá 1. ágúst 2001 til greiðsludags. Aðalstefndi greiði aðalstefnendum óskipt 600.000 krónur í málskostnað.
Mál nr. 21/2014
Kærumál Farbann
Lögreglustjórinn á Suðurnesjum hefur í dag krafist þess fyrir Héraðsdómi Reykjaness með vísan til a liðar 1. mgr. 95. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála að X, f.d. [...], breskum ríkisborgara, verði með úrskurði gert að sæta gæsluvarðhaldi og einangrun allt til fimmtudagsins 16. janúar 2014, kl. 16:00.
Dómur Hæstaréttar Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Þorgeir Örlygsson, Benedikt Bogason og Helgi I. Jónsson. Dómsorð: Hinn kærði úrskurður er staðfestur.
Mál nr. 133/2011
Kærumál Fjármálafyrirtæki Slitameðferð Frestur Kæruheimild Frávísun frá Hæstarétti Málskostnaður
Kærður var úrskurður héraðsdóms þar sem hafnað var kröfu R um að máli hans gegn K hf. yrði frestað þar til niðurstaða lægi fyrir í dómsmáli sem R hafði höfðað í Bretlandi gegn K hf. Var um kæruheimild vísað til 179. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl., sbr. e. lið 1. mgr. 143. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Talið var að samkvæmt gagnályktun frá h. lið 1. mgr. 143. gr. laga nr. 91/1991 yrði úrskurður um frestun máls ekki kærður til Hæstaréttar, sbr. 2. málslið 1. mgr. 179. gr. laga nr. 21/1991, en stoð fyrir kæruheimild yrði með engu mótin fundin í e. lið 1. mgr. 143. laga nr. 91/1991. Var málinu því vísað frá Hæstarétti.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Ingibjörg Benediktsdóttir, Markús Sigurbjörnsson og Viðar Már Matthíasson. Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 24. febrúar 2011, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 3. mars sama ár. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 10. febrúar 2011, þar sem hafnað var kröfu sóknaraðila um að máli hans gegn varnaraðilanum Kaupþingi banka hf. yrði frestað þar til niðurstaða lægi fyrir í dómsmáli, sem hann hafi höfðað í Bretlandi gegn varnaraðilanum. Sóknaraðili vísar um kæruheimild til 179. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl., sbr. e. lið 1. mgr. 143. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, og krefst að málinu verði frestað eins og að framan greinir, svo og að sér verði dæmdur málskostnaður í héraði og kærumálskostnaður. Varnaraðilinn Kaupþing banki hf. krefst þess aðallega að málinu verði vísað frá Hæstarétti, en til vara að hinn kærði úrskurður verði staðfestur. Þá krefst hann kærumálskostnaðar. Aðrir þeir, sem telja sig geta staðið til varnar í málinu og greindir eru að framan í heiti þess, hafa ekki látið það til sín taka fyrir Hæstarétti. Eins og áður kom fram var með hinum kærða úrskurði hafnað kröfu sóknaraðila um að máli þessu yrði frestað. Samkvæmt gagnályktun frá h. lið 1. mgr. 143. gr. laga nr. 91/1991 verður úrskurður um það efni ekki kærður til Hæstaréttar, sbr. 2. málslið 1. mgr. 179. gr. laga nr. 21/1991, en stoð fyrir kæruheimild verður með engu móti fundin hér í e. lið 1. mgr. 143. gr. laga nr. 91/1991, sem sóknaraðili hefur samkvæmt áðursögðu vísað til. Máli þessu verður því vísað frá Hæstarétti. Sóknaraðila verður gert að greiða varnaraðilanum Kaupþingi banka hf. kærumálskostnað eins og í dómsorði greinir, en við ákvörðun hans er tekið tillit til þess að kæra þessi er gersamlega að ófyrirsynju. Dómsorð: Máli þessu er vísað frá Hæstarétti. Sóknaraðili, Rawlinson & Hunter Trustees S.A., greiði varnaraðila Kaupþingi banka hf. 750.000 krónur í kærumálskostnað.
Mál nr. 237/2016
Kærumál Opinber skipti Óvígð sambúð Frávísun frá héraðsdómi
Kærður var úrskurður héraðsdóms þar sem leyst var úr ágreiningi M og K er risið hafði við opinber skipti til fjárslita þeirra vegna slita á óvígðri sambúð. Í dómi Hæstaréttar kom fram að ágreiningur væri með aðilum um hvernig taka ætti tillit til skulda þeirra við fjárslitin og hvort leggja ætti út fasteign þeirra eða ráðstafa henni með sölu. Meðan ekki hefði verið leyst úr þessu hefði skiptastjóri ekki átt að gera frumvarp til úthlutunar vegna fjárslitanna og því síður yrði ágreiningi um slíkt frumvarp borið undir dóm til að fá leyst úr deilum sem risið hefðu við skiptin. Þess í stað bæri skiptastjóra eftir að hafa reynt að jafna ágreining að afmarka hann glögglega og vísa honum til úrlausnar fyrir dómi. Að fenginni niðurstöðu um ágreiningsefni og að teknum ákvörðunum um önnur atriði varðandi fjárslitin yrði skiptum síðan lokið á grundvelli frumvarps til úthlutunar eftir því sem fram kæmi í 113. gr. laga nr. 20/1991. Voru því engin efni til að bera málið undir dóm í þeim búningi að ágreiningur stæði um frumvarp til úthlutunar vegna fjárslitanna sem fól aðeins í sér ótímabærar tillögur skiptastjóra um hvernig ljúka mætti skiptunum í heild miðað við tilteknar og breytilegar forsendur. Var málinu því vísað frá héraðsdómi.
Hæstaréttar.Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir MarkúsSigurbjörnsson, Benedikt Bogason og Viðar Már Matthíasson. Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar meðkæru 23. mars 2016 en kærumálsgögn bárust réttinum 6. apríl sama ár. Kærður erúrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 9. mars 2016, þar sem leyst var úr nánartilteknum ágreiningi aðila við opinber skipti til fjárslita þeirra vegna slitaá óvígðri sambúð. Kæruheimild er í 1. mgr. 133. gr. laga nr. 20/1991 um skiptiá dánarbúum o.fl. Sóknaraðili krefstþess í fyrsta lagi að viðurkennt verði að varnaraðili beri helmings hlut íkostnaði, samtals að fjárhæð 4.636.839 krónur, vegna framkvæmda við fasteignaðila að [...] í [...]. Í öðru lagi krefst sóknaraðili þess að viðurkennt verðiað honum beri helmings hlutdeild í leigutekjum af fasteigninni, annars vegarvegna bílskúrs frá 1. ágúst 2012 til 1. apríl 2016, samtals 2.640.000 krónur,og hins vegar vegna íbúðar frá 1. ágúst 2014 til 1. apríl 2016, samtals1.800.000 krónur. Í þriðja lagi krefst sóknaraðili þess að fá eignina lagða sérút. Í fjórða lagi krefst sóknaraðili þess aðallega að viðurkennt verði aðaðilar beri að jöfnu ábyrgð á dómskuld vegna leigu íbúðar í [...] en til varaað kröfu varnaraðila um að sóknaraðili beri einn ábyrgð á skuldinni verði vísaðfrá héraðsdómi. Í fimmta lagi krefst sóknaraðili þess að aðilum beri að jöfnu aðgreiða skuld við Íslandsbanka hf., sem hvílir samkvæmt tryggingarbréfi á 3. veðréttií fyrrgreindri fasteign. Í sjötta lagi krefst sóknaraðili þess að hrundið verðiþví ákvæði hins kærða úrskurðar að vísa frá dómi kröfu sóknaraðila um að honumberi leiðrétting vegna húsnæðislána að fjárhæð 546.556 krónur. Þá krefst sóknaraðilimálskostnaðar úr hendi varnaraðila. Varnaraðili krefst staðfestingar hins kærðaúrskurðar og kærumálskostnaðar.IVið opinbert skipti til fjárslita við lokóvígðrar sambúðar koma til skipta samkvæmt 1. mgr. 104. gr. laga nr. 20/1991,ef ekki verða sammæli um annað, þær eignir og þau réttindi aðila sem tilheyrðuþeim á viðmiðunardegi skiptanna. Að auki skulu koma til skipta arður, vextir ogannars konar tekjur sem hafa fengist síðar af þeim eignum og réttindum. Meðsama hætti skal við skiptin aðeins tekið tillit til skulda aðilanna sem höfðustofnast en voru ekki greiddar á því tímamarki. Svo fljótt sem verða má eftirskipun skiptastjóra er annast skiptin skal hann boða aðila eða þá sem gætahagsmuna þeirra til skiptafundar til að leita vitneskju um hverjar eignir getikomið til skipta, hvorum aðilanum þær tilheyri, hvert verðmæti þeirra sé, hvarþær sé að finna og hver fari með umráð þeirra, sbr. 1. mgr. 105. gr. laga nr.20/1991. Verði ekki sammæli um verðmat eigna og liggi ekki þá þegar fyrir aðþeim verði komið í verð við skiptin getur hvor aðilinn sem er krafist þesseftir 3. mgr. sömu greinar að skiptastjóri æski mats á þeim samkvæmt reglum 17.til 23. gr. laganna og njóta þá báðir aðilarnir þeirrar stöðu sem erfingjum erveitt í þeim ákvæðum. Á skiptafundum skal skiptastjóri enn fremur aflaupplýsinga um þær skuldir aðilanna sem koma til álita, sbr. 1. mgr. 106. gr.laganna. Þegar aflað hefur verið viðhlítandiupplýsinga um eignir og skuldir sem falla undir skiptin fara þau fram með þvíað greina á milli þeirra eigna sem tilheyra hvorum aðila fyrir sig og þeirrasem tilheyra þeim í sameiningu. Eins skal farið með skuldir hvors þeirra um sigog þær skuldir sem beinast að þeim báðum í senn, sbr. 1. mgr. 109. gr. laga nr.20/1991. Ef sammæli verða ekki um aðra skipan skal hvor aðili fá í sinn hlutvermæti eigna sem tilheyra honum einum og verðmæti hlutdeildar hans í því semhann á í sameign með gagnaðila sínum. Frá þessari heildareign hvors aðila umsig skal síðan dregin fjárhæð skulda sem beinast að hvorum þeirra, ásamthlutdeild hvors í sameiginlegum skuldum, sbr. 2. mgr. 109. gr. laganna. Hvoraðilinn á síðan rétt á að fá eignir í sinn hlut á móti skuldum sínum að þvímarki sem eignir hans sjálfs, þar á meðal hlutdeild í sameign, hrökkva fyrirskuldum. Ef eignir aðilans nægja hins vegar ekki fyrir skuldum hans verður ekkitekið tillit til þeirra sem umfram eru nema aðilar ákveði annað, sbr. 3. mgr.109. gr. laganna. Hrein eign kemur síðan til skipta eftir því sem leitt verðuraf reglum sem gilda um fjármál fólks í óvígðri sambúð. Þegar fundið hefur veriðá þennan hátt hversu mikil verðmæti hvor aðili á að fá í sinn hlut skalskiptastjóri samkvæmt 1. mgr. 110. gr. þeirra laga gefa hvorum aðila fyrir sigkost á því á skiptafundi að fá eignir lagðar sér út eftir reglum 2. til 4. mgr.ákvæðisins hafi aðilar ekki þegar komið sér saman um annað. Fer útlagninginfram þegar skiptastjóri telur skilyrði standa til hennar og skulu aðilanum þálagðar út eignir þegar í stað til frjálsrar ráðstöfunar þótt enn sé óvíst umeignir og skuldir að öðru leyti, enda þyki sýnt að hvorugur aðilinn fái meira ísinn hlut með þessum hætti en hann muni eiga rétt á að endingu. Í samræmi viðþetta gefur skiptastjóri út heimildarskjöl um útlagningu ef þeirra er þörf. Aðþví leyti sem eignir verða ekki lagðar aðilum út skulu teknar ákvarðanir áskiptafundi um ráðstöfun þeirra, sbr. 1. mgr. 111. gr. laga nr. 20/1991.Ef ágreiningur rís milli aðila við opinberskipti um þau atriði sem hér hafa verið rakin skal skiptastjóri leitast við aðjafna hann, sbr. 112. gr. laga nr. 20/1991. Takist það ekki beinir hannmálefninu til héraðsdóms eftir ákvæðum 122. gr. laganna. Í kröfu skiptastjóra umúrlausn héraðsdóms skal meðal annars tilgreina um hvað ágreiningur standi oghverjar kröfur hafi komið fram í því sambandi, sbr. 3. tölulið 1. mgr. 122. gr.nefndra laga. Með því móti er sakarefni málsins afmarkað og verður ekki leystúr öðrum ágreiningsefnum í því, sbr. til hliðsjónar dóm Hæstaréttar 25. janúar2016 í máli nr. 811/2015.Samkvæmt 1. mgr. 113. gr. laga nr. 20/1991hafa aðilar heimild til hvenær sem er að fella niður skiptin ef þeir erueinhuga um það og skiptakostnaður hefur verið greiddur. Eins getur skiptumlokið með samkomulagi aðila og skal skiptastjóri þá gera skriflegan samningmilli þeirra og árita hann um skiptalokin, sbr. 2. mgr. sömu greinar. Efskiptum lýkur ekki með þessu móti skal skiptastjóri svo fljótt sem verða má,eftir að eignir hafa verið lagðar aðilunum út eða þeim hefur verið ráðstafað,gera frumvarp til úthlutunar vegna fjárslitanna, sbr. 3. mgr. 113. gr. laganna.Um efni þess og meðferð fer eftir 77. til 79. gr. laganna. Skiptastjóritilkynnir síðan héraðsdómi skriflega um skiptalokin, sbr. 1. mgr. 114. gr.laganna.IISvosem greinir í hinum kærða úrskurði hófu aðilar sambúð á árinu 2001 en henni varslitið um áramótin 2011 og 2012. Á sambúðartímanum eignuðust aðilar þrjú börn.Fyrir sambúðarslitin bjuggu aðilar í [...] en eftir þau flutti varnaraðili tilÍslands með börnin og hefur búið í fasteign aðila að [...] í [...]. Sóknaraðilivar áfram búsettur í [...].Með úrskurði héraðsdóms 5. febrúar 2013hófust opinber skipti til fjárslita milli aðila og var skiptastjóri skipaður. Áskiptafundum hefur risið fjölþættur ágreiningur milli aðila um fjárslitin semekki hefur tekist að jafna. Með bréfi skiptastjóra 27. júní 2013 var nánartilteknum ágreiningsefnum vísað til úrlausnar héraðsdóms sem felldi úrskurð ámálið 28. maí 2014. Með úrskurðinum var viðurkennt að aðilar ættu að jöfnufyrrgreinda fasteign en öðrum ágreiningsefnum var vísað frá dómi. Úrskurðinumvar ekki skotið til Hæstaréttar og verður hann lagður til grundvallar viðskiptin.Skiptastjóri gerði frumvarp 30. október 2014til úthlutunar vegna skiptanna og er meginefni þess tekið upp í hinum kærðaúrskurði. Frumvarpið var lagt fram á skiptafundi 3. nóvember sama ár.Sóknaraðili andmælti frumvarpinu að öðru leyti en því að hann samþykkti að lánsem hvíldu á fasteign aðila kæmu til frádráttar verðmæti eignarinnar og að þaðskyldi skiptast jafnt milli aðila. Einnig gerði hann þá kröfu að eigninni yrðiráðstafað með sölu. Varnaraðili hafnaði ákvæði frumvarpsins um meðferðveðskulda og áskildi sér rétt til að senda skiptastjóra kröfugerð kæmi til þessað ágreiningsmál yrði rekið. Þá beindi varnaraðili því til skiptastjóra að látafara fram mat á fasteigninni í samræmi við lög nr. 20/1991. Loks var fært ífundargerð að leitast yrði við að jafna ágreining aðila í tvær vikur en vísahonum að öðrum kosti til úrlausnar héraðsdóms. Kröfugerð varnaraðila barstskiptastjóra ekki fyrr en með bréfi 7. apríl 2015 en þar var fallist á aðvarnaraðili leysti til sín fasteignina gegn greiðslu eftir verðmati, semskiptastjóri myndi afla, að frádregnum skuldum sem hvíldu á eigninni.Kröfugerðin tók einnig til þess hvernig varnaraðili taldi að fara ætti meðnánar tilgreindar skuldir við skiptin. Með bréfi skiptastjóra 18. maí sama árvar ágreiningi aðila um frumvarpið vísað til héraðsdóms. Í bréfinu var rakinafstaða aðila til frumvarpsins sem kom fram á skiptafundinum 3. nóvember 2014og þess getið að skiptastjóra hafi borist kröfugerð varnaraðila 7. apríl 2015.Hinn kærði úrskurður gekk síðan 9. mars 2016 eins og áður getur.IIIEftir þeim reglum sem hér hafa verið raktar bervið opinber skipti til fjárslita vegna slita á óvígðri sambúð að leysa úr þvíhvaða eignir og skuldir falli undir skiptin. Rísi ágreiningur milli aðila íþeim efnum eða um hvernig farið skuli með eignir og skuldir, án þess að hannverði jafnaður, ber að leita úrlausnar héraðsdóms, sbr. 112. gr. laga nr.20/1991. Þegar endanlega hefur verið leyst úr slíkum ágreiningi verður ákveðiðhvað kemur í hlut hvors aðila að teknu tilliti til skulda þeirra eftir nánarireglum 109. gr. laganna. Samhliða eða eftir því sem skilyrði standa tilsamkvæmt 110. gr. laganna skulu eignir lagðar aðilum út eða þeim ráðstafaðeftir 111. gr. þeirra. Fyrst þegar því er lokið skal skiptastjóri gera frumvarptil úthlutunar vegna skiptanna, sbr. 3. mgr. 113. gr. laganna.Samkvæmt því sem áður var rakið erágreiningur með aðilum um hvernig taka eigi tillit til skulda þeirra við fjárslitin.Einnig deila þau um hvort leggja eigi út fasteign þeirra eða ráðstafa henni meðsölu. Meðan ekki hefur verið leyst úr þessu verður ekki gert frumvarp tilúthlutunar vegna fjárslitanna og því síður verður ágreiningur um slíkt frumvarpborinn undir dóm til að fá leyst úr deilum sem risið hafa við skiptin og hafaáhrif á afdrif þeirra og hvernig þeim verði lokið. Þess í stað ber skiptastjóraeftir að hafa reynt að jafna ágreining að afmarka hann glögglega og vísa honumtil úrlausnar fyrir dómi. Að fenginni niðurstöðu um ágreiningsefni og að teknumákvörðunum um önnur atriði varðandi fjárslitin verður skiptum síðan lokið ágrundvelli frumvarps til úthlutunar eftir því sem segir í 113. gr. laganna ogáður er rakið. Samkvæmt þessu voru engin efni til að bera málið undir dóm íþeim búningi að ágreiningur stæði um frumvarp til úthlutunar vegna fjárslitannasem fól aðeins í sér ótímabærar tillögur skiptastjóra um hvernig ljúka mættiskiptunum í heild miðað við tilteknar og breytilegar forsendur. Af þessu leiðirað vísa verður málinu frá héraðsdómi.Rétt er að málskostnaður á báðum dómstigumfalli niður. Dómsorð:Máli þessu er vísað frá héraðsdómi.Málskostnaður í héraði og fyrir Hæstarétti fellur niður.Úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 9. mars2016Máli þessu var beint til héraðsdóms af skiptastjóra viðsambúðarslit K, [...], [...], sóknaraðila, og M, [...], [...], varnaraðila. Erindið barst dóminum 28. maí 2015. Málið vartekið til úrskurðar að lokinni aðalmeðferð 22. febrúar sl. Í bréfiskiptastjóra segir að frumvarp hans að úthlutun hafi verið lagt fram 30.október 2014 og rætt á skiptafundi 3. nóvember. Samkvæmtfrumvarpinu eru ekki aðrar eignir í búinu en fasteignin [...] í [...]. Skuldir eru: 1. Skuld við Íbúðalánasjóð sem hvílir á 1.veðrétti á fasteigninni. 2. Skuld við Íslandsbanka hf. sem hvílir á 2.veðrétti. 3. Skuld við Íslandsbanka sem tryggt er með 3.veðrétti samkvæmt tryggingar­bréfi. 4. Skuld vegna húsaleigu samkvæmt dómi [...]-réttar4. mars 2014. 5. Skuld vegna endurgreiðslu gjalda vegnafrístundaheimilis eða leikskóla­gjalda. Skiptastjórikveðst hafa lagt til að eign búsins, íbúð að [...] yrði skipt að jöfnu millimálsaðila. Þá hafi hann lagt tileftirfarandi: 1.Skiptastjóri aflar verðmats á fasteigninni að [...] frá óhlut­drægum og löggiltumfasteignasala. það mat verður lagt tilgrundvallar við úthlutun. 2.Áhvílandi lán á fasteigninni að [...]dragast frá verðmæti eign­ar­innar miðað við stöðu þeirra við úthlutun. 3.Mismunur á verðmæti fasteignarinnar skv. 1. tl. og áhvílandi lána skv.2. tl. skiptist jafnt á milli aðila. 4.K leysir til sín eignarhlut M í fasteigninni að [...].Innlausn skal greidd annars vegar með yfirtöku áhvílandi lána og hinsvegar með greiðslu í peningum. 5. Frá greiðslu K skv. 4. tl. dregst fráhlutdeild M í ógreiddum leikskólagjöldum (50%) og skuld skv. dómi [...]-réttar (50%). 6.Frá greiðslu til M dregst jafnframt frá hlutdeild hans (50%) ískiptakostnaði. 7.K sér um að greiða ógreiddar skuldir og kostnað skv. 5. og 6. tl.samtímis innlausn. 8. Gangi úthlutun skv. 1.7. tl. ekki eftir innaneins mánaðar frá samþykki frum­varps þessa verður fasteignin að [...] seldá almennum markaði. Sölu­andvirði verðurnýtt til greiðslu skulda búsins og kostnaðar samkvæmt sömu for­sendum og aðframan greinir. Þá bera aðilar í öllum tilvikum að jöfnu þann kostnað sem afráðstöfun eignarinnar kann að hljótast (s.s. þinglýsingarkostnaður og sölu­þóknun). Þá sagði íbréfinu að aðilar hafi fellt sig við ákvörðun um eignarhlut í fast­eigninni ogskiptingu áhvílandi skulda. Vísaðiskiptastjóri nánar til úrskurðar héraðs­dóms í máli nr. Q-16/2013. Að öðru leyti hefði varnaraðili, M, hafnaðfrum­varpinu og krafist þess að fasteignin yrði seld á almennum markaði. Þó myndi hann fella sig við 8. tl.frumvarpsins að undanskilinni skuld vegna frístunda­heimilis. Loks segir aðlögmaður sóknaraðila, K, hafi hafnað afstöðu skipta­stjóra til 3. tl. Þá hafi lögmaðurinn lagt til skiptastjórasérstaka skriflega kröfu­gerð. Endanlegarkröfur sóknaraðila koma fram í greinargerð hennar. Þær eru: a. Að staðfest verði frumvarp skiptastjóra tilúthlutunar eins og það var lagt fram á skiptafundi þann 30. október 2014 aðöðru leyti en því að: b. Hafnað verði tillögu skiptastjóra þar semkveðið er á um að 50% skuldar vegna vangoldinnar húsaleigu varnaraðila samkvæmtdómi [...]/[...] verði dregin frágreiðslu sóknaraðila til varnaraðila.Þess í stað er þess krafist að viðurkennt verði að varnaraðili beri einnábyrgð á greiðslu skuldarinnar þannig að hún komi öll til lækkunar á greiðslusóknaraðila til varnaraðila við innlausn eignar­innar. c. Hafnað verði tillögu skiptastjóra um aðaðeins 50% skuldarinnar við Íslands­banka, samkvæmt tryggingarbréfi að fjárhæð1.700.000, útgefið 15. júní 2005 skuli dragast frá verðmæti fasteignarinnar að[...], [...] og koma þannig til lækkunar á eignarhlut sóknaraðila. Þess í staðverði viðurkennt að varnar­aðili beri einn ábyrgð á greiðslu skuldarinnar ogkomi þá aðeins til lækkunar á hans eignarhlut í fasteigninni. d. Sóknaraðila verði gert að greiða málskostnaðað skaðlausu. Varnaraðiligerir í greinargerð sinni þessar kröfur: a. Að dómurinn viðurkenni að sóknaraðili berihelmings-hlut í þeim kostnaði sem varnaraðili hafi lagt út vegna byggingar áhúsi og bílskúr við [...]. Þennankostnað telur varnaraðili nema 7.923.677 krónum og beri sóknaraðila að greiðahelming hans, eða 3.961.839 krónur.Kostnaðinn sundurliðar hann svo: Byko 881.369 Verkfræðingur 600.000 Arkitekt 550.000 Smiður 2.600.000 Jarðvegsvinna 886.442 Gluggar oghurðir 335.011 Steypa ogjárn 622.341 Innrétting 270.000 Gatnagerðargjöld 1.178.514 b. Að viðurkennt verði að honum beri helmingurleigutekna vegna bílskúrs við húsið, en þær nemi 120.000 krónum á mánuði frá 1.ágúst 2012 til 31. október (2015), samtals 4.680.000 krónum. Hans hluti nemi því 2.340.000 krónum, „eðaþangað til dæmt verður í málinu“. c. Að viðurkennd verði helmingshlutdeild hans íleigutekjum á íbúðinni að [...]. Telurhann hlutdeildina nema 1.350.000 krónum. d. Að viðurkennt verði að sóknaraðili skuldivarnaraðila „fullan og óskertan hlut í greiðslu lána, fasteignagjalda,trygginga og orkuveitu frá 1. janúar 2012til 1. ágúst að upphæð 1.075.000 sem varnaraðili greiddi fyrirsóknaraðila þrátt fyrir að hafa ekki verið búsettur þar. Eða að sóknaraðili greiði varnaraðila leigufyrir umrætt tíma­bil.“ e. Að staðfest verði tillaga skiptastjóra um dóm[...]-réttar [...]/[...]. f. Að vísað verði frá kröfu sóknaraðila umgreiðslu á skuld hennar vegna leikskólagjalda. g. Jafnframt er þess krafist að dómurinnstaðfesti tillögu skiptastjóra um að lán á 1. og 2. veðrétti séu að ölluóbreyttu skuld beggja aðila og einnig að tryggingarbréf á 3. veðrétti sé einnigskuld beggja aðila. h. Varnaraðili mótmælir kröfu sóknaraðila um aðhún fái að leysa til sín íbúðina. Varnaraðililagði fram viðbótarkröfugerð við fyrirtöku málsins 11. desember 2015. Krafðist hann þess að sóknaraðili greiddileigu af íbúðinni að fjárhæð 160.000 krónur á mánuði frá 1. janúar 2012 til 10.desember 2015. Ennfremur að leiðréttingvegna húsnæðislána á hans eignarhluta kæmi honum einum til tekna. Hafi leið­rétt­ingin numið 546.556krónum. Loks að hann fengi greitt fyrirvinnu við bílskúr við húsið við [...], annars vegar 1.125.000 krónur aukvirðisaukaskatts (250 tímar á 4.500), hins vegar 225.000 krónur aukvirðisaukaskatts (50 tímar raflagna­vinna á 4.500) Sóknaraðilimótmælti þessum kröfum sem of seint fram komnum. Málsaðilarhófu sambúð á árinu 2001. Þau eignuðustþrjú börn á sambúðar­tím­anum. Þau bjuggu fyrst í leiguíbúð í [...], en fluttutil [...] og bjuggu þar uns þau skildu.Þau slitu sambúðinni í [...] 2012.Er sambúðinni var slitið flutti sóknaraðili til Íslands með öll börnþeirra, en varnaraðili bjó áfram í [...]. Með úrskurðihéraðsdóms 5. febrúar 2013 hófust opinber skipti til fjárslita milli aðila. VarGrétar Dór Sigurðsson hdl. skipaður skiptastjóri. Á árinu 2004höfðu aðilar keypt íbúð að [...] í [...].Ágrein­ingi um þá íbúð var lokið að hluta með úrskurði héraðsdóms 28. maí2014. Varð niðurstaðan sú að málsaðilarættu íbúðina saman og að jöfnu. Íúrskurðinum var vísað frá dómi kröfu sóknaraðila um að hún leysti til síneignarhluta varnaraðila í fast­eigninni samkvæmt tilteknu verðmati. Þá var einnig vísað frá dómi kröfu um aðviður­kennt yrði að varnaraðili bæri einn ábyrgð á skuld við Íslandsbanka semhvíldi á 3. veðrétti á íbúðinni. Loksvar vísað frá dómi kröfu um viðurkenningu á hlutdeild varnar­aðila í skuld vegnaleikskólagjalda í [...]. Málsástæður og lagarök sóknaraðila Sóknaraðilikveðst fallast á tillögu skiptastjóra um mat á íbúðinni. Telur hún að miðað skuli við gangverð. Byggir sóknaraðili á því að íbúðin sé íóskiptri sameign aðila í jöfnum hlutföllum. Sóknaraðilikrefst þess að hún fái að leysa til sín íbúðina á matsverði samkvæmtframansögðu. Hún telur sig hafa meiriþörf fyrir íbúðina. Hún fari með forsjáþriggja barna aðila, en varnaraðili búi í [...] og hyggist búa þar áfram. Þá hafi hún greitt af veðskuldum á íbúðinniog öll fasteignagjöld og vátryggingar.Hún krefst þess hins vegar að frestur til að ljúka frágangi kaupannaverði ákveðinn tveir mán­uðir í stað eins, það sé óraunhæft að unnt sé að gangafrá yfirtöku veðskulda á svo skömmum tíma. Sóknaraðilimótmælir því að tekið verði tillit til skuldar við Íslandsbanka sem hvíli á 3.veðrétti samkvæmt tryggingabréfi.Varnaraðili hafi ekki sýnt fram á að sóknar­aðili beri ábyrgð áskuldinni sem hér sé að baki. Viðfjárslitin beri hvorum aðila að taka þær eignir og skuldir sem tilheyrðu honumvið upphaf sambúðar eða hann eignaðist á meðan hún stóð. Varnaraðili beri sönnunarbyrðina fyrir því aðkrafan sé til og að sóknaraðili beri ábyrgð á henni. Þótt hún hafi borið ábyrgð á skuld við bank­annsé sú skuld nú uppgreidd.Tryggingarbréfið tryggi nú skuldir sem varnaraðili hafi stofnaðtil. Sóknaraðilikrefst þess að skuld samkvæmt dómi [...]-réttar verði öll dregin frá greiðsluhennar, þannig að varnaraðili beri einn þessa skuld. Skuldin sé vegna ógreiddrar húsaleigu fyrirtímabilið frá 1. mars 2012 til 31. ágúst sama ár. Varnar­aðili hafi búið einn í íbúðinni áþessu tímabili. Skipti engu þóttsóknaraðili sé samnings­bundin gagnvart leigusala. Sóknaraðilimótmælir öllum kröfum varnaraðila.Sérstaklega mótmælir hún sem of seint fram komnum þeim kröfum sem lagðarvoru fram sem viðbótarkröfugerð. Húnkrefst þess aðallega að kröfunum verði vísað frá dómi, til vara að þeim verðihafnað. Málsástæður og lagarök varnaraðila Varnaraðilikrefst þess að viðurkennt verði að sóknaraðila beri að endurgreiða honum viðskiptin 3.961.839 krónur, sem sé helmingur kostnaðar sem hann hafi lagt útvegna byggingar á húsi og bílskúr þeirra við [...]. Þessi krafa er ekki rök­studd frekar, en húner sundurliðuð og lagði varnaraðili fram reikninga og nótur til stuðningshenni. Kröfu umviðurkenningu á helmings- hlutdeild í leigutekjum vegna bílskúrs og íbúð­arinnarrökstyður varnaraðili ekki sérstaklega í greinargerð en vísar þó til þess aðskipt sé til helminga á milli aðila.Hann áætlar leigutekjur vegna íbúðarinnar, en segir að sóknaraðili hafiekki viljað upplýsa hver leigufjárhæðin hafi verið. Varnaraðilibyggir kröfu um viðurkenningu á skuld sóknaraðila við hann vegna greiðslu lánao.fl. á árinu 2012 á því að hann eigi endurkröfurétt á hendur sóknaraðilasamkvæmt dómi héraðsdóms um 50% eignarhluta í fasteigninni [...]. Varðandihúsaleiguskuld samkvæmt dómi byggir varnaraðili á því að sóknar­aðili hafiverið aðalleigjandi samkvæmt samningnum og hún hafi ekki tilkynnt leigu­sala aðhún væri að flytja úr íbúðinni. Því hafihún enn verið leigutaki samkvæmt samn­ingnum.Til vara krefst varnaraðili þess að þessum lið verði vísað frá dómi þarsem dæmt hafi verið um málið í öðru landi og það eigi ekki heima á varnarþingií Reykjavík. Varnaraðilistyður frávísun kröfu um greiðslu á skuld vegna leikskólagjalda við þástaðreynd að þetta sé skuld sóknaraðila, en hans nafn komi hvergi fram ískjölum þessa máls. Varnaraðilikrefst staðfestingar á tillögu skiptastjóra um áhvílandi veðskuldir. Sóknaraðili hafi ekki sýnt fram á aðtryggingarbréfið á 3. veðrétti hafi verið notað til að greiða skuldirvarnaraðila. Það hafi fyrst verið notaðá árinu 2012. Varnaraðilimótmælir því að sóknaraðili hafi meiri þörf en hann fyrir að fá íbúðina í sinnhlut. Hún hafi nú flutt til móður sinnarmeð börn þeirra og búi ekki í íbúðinni. Varnaraðilisegir að eðlilegast væri að inn í skiptin yrði tekinn allur kostnaður við húsiðog bílskúrinn og allar tekjur og gert upp til helminga. Varnaraðilisegir að aðilar hafi samið munnlega um að varnaraðili fengi greiddarleigutekjur upp í útlagðan kostnað vegna byggingar og endurbóta. Sóknar­aðili hafi ekki staðið við þettasamkomulag. Varnaraðilisegir að sóknaraðili hafi greitt af lánum og reikninga vegna fast­eign­arinnar,en það komi í sama stað niður og greiðsla húsaleigu. Hann hefði getað greitt helming þessakostnaðar gegn því að fá leigutekjur.Hann hafi greitt þetta allt frá því að þau keyptu íbúðina 23. ágúst 2004og fram í september 2012. Niðurstaða Ágreininguraðila reis við skipti til fjárslita eftir sambúð þeirra. Málinu var beint til dómsins af skiptastjórasamkvæmt 122. gr. laga nr. 20/1991. Öðrumáli um ágreining aðila var lokið með úrskurði 28. maí 2014. Þar var því slegið föstu að máls­aðilar ættufasteignina [...] að jöfnu í óskiptri sameign, en kröfum um önnurágreiningsefni var vísað frá dómi. Ágreiningurinner afmarkaður í bréfi skiptastjóra og kröfugerð sem höfð var uppi ígreinargerðum aðila. Varnaraðili lagðifram greinargerð með kröfugerð þann 23. október 2015. Hann lagði síðan fram viðbótarkröfugerð þann11. desember 2015, sem sóknaraðili mótmælti sem of seint fram kominni. Samkvæmt 2. mgr. 130. gr. laga nr. 20/1991eiga kröfur varnaraðila að koma fram í greinargerð. Vegna þessa verður að vísa frá dóminum þeimviðbótarkröfum sem hann hafði uppi 11. desember sl. Í málinuverður að fjalla um þær eignir og skuldir sem skiptastjóri telur að komi tilskipta. Ekki er hægt að fjalla um aðrarkröfur sem varnaraðili hefur uppi. Í bréfiskiptastjóra er ekki vikið að öðrum athugasemdum varnaraðila en að hann hafnifrum­varpi að úthlutun. Ekki er sagt fráþví að hann geri eða hafi gert athugasemdir við uppskrift búsins. Þá er umfjöllun við skiptin í meginatriðumtakmörkuð við stöðu mála er sambúð aðila var slitið, sbr. 1. mgr. 104. gr. laganr. 20/1991. Í þessu máli er almenntekki unnt að fjalla um fjárhagsleg samskipti þeirra eftir það tímamark. Þannig verður að kröfu sóknaraðila að vísafrá dóminum kröfum varnaraðila sem lýst er hér að framan sem liðum b, c og d,en þar krefst hann skiptingar milli aðila á leigu­tekjum og kostnaði sem komtil eftir að sambúð var slitið. Í a-liðkröfugerðar varnaraðila krefst hann viðurkenningar á því að sóknaraðili berihelmings-hlut í kostnaði af byggingu húss og bílskúrs að [...]. Hefur hann lagt fram kvittanir og reikningafyrir þessum útgjöldum, sem hann kveðst hafa greitt einn. Þessi útgjöld féllu til á sambúðartímanum oger ekki unnt að endur­meta nú framlög hvors aðila til eignamyndunar ogframfærslu aðila og barna þeirra á þeim tíma.Verður þessari kröfu varnaraðila hafnað. Íáðurgreindum úrskurði var, eins og áður segir, ákveðið að fasteign aðila skildiskipta til helminga milli þeirra. Afmálflutningi aðila verður ekki annað ráðið en að þeir vilji báðir byggjaalmennt á sömu reglu um skuldir sínar, þ.e. að þær skuldir sem hvíldu á þeim ersambúðinni var slitið skuli skiptast jafnt á milli þeirra með því að þær verðidregnar frá verðmæti íbúðarinnar. Ekkerthefur heldur komið fram sem getur rökstutt aðra skiptingu. Sóknaraðilikrefst þess að skuld aðila samkvæmt dómi [...]-réttar reiknist sem skuldvarnaraðila eins, en að hún beri ekki ábyrgð á henni. Varnaraðili krefst þess að þau greiði skuldþessa að jöfnu. Samkvæmt dóminum semlagður hefur verið fram voru þau bæði dæmd til að greiða þessa skuld. Af öðrum gögnum verður séð að meginhlutiskuldarinnar er ógreidd leiga á sex mánaða tímabili frá 1. mars 2012. Þetta varðar því fjárskuldbindingar aðilaeftir að sambúð var slitið. Þar sem þeirvirðast þó sammála um að leyst verði úr ágreiningi um þessa skuld er rétt aðúrskurða um hana, sbr. upphafsorð 1. mgr. 104. gr. laga nr. 20/1991. Miða verður við að þótt sóknaraðili hafiverið skuldbundin til greiðslu samkvæmt húsaleigu­samn­ingnum, hafi varnaraðiliskuldbundið sig til að standa skil á leigunni með því að búa áfram einn ííbúðinni. Verður því að fallast á kröfu sóknaraðila um að þessi skuld reiknistsem skuld varnaraðila eins. Eins og áðursegir verður að miða við að allar skuldir beggja dragist frá heildar­eignumþeirra við skiptin, og að miða skuli við stöðu mála er sambúðinni varslitið. Ágreiningur er um skuld viðÍslandsbanka sem hvílir á 3. veðrétti á íbúðinni samkvæmt tryggingarbréfi, enmeð því eru tryggðar allar skuldir varnaraðila við bankann. Skiptastjóri leggur til að skuldin dragistfrá heildareignum þannig að aðilar beri hana að jöfnu. Upplýsingarum þessa skuld eru af skornum skammti í skjölum málsins. Í frumvarpiskiptastjóra til úthlutunar segir að skuldin hafi numið 2.973.411 krónum þann20. júní 2014. Lagt var fram afrit afstefnu þar sem bankinn höfðaði mál á hendur sóknaraðila til staðfestingar áveðrétti í hennar eignarhluta í íbúðinni.Þar er því lýst að skuldir varnaraðila við bankann séu vegnainnistæðulausra færslna á tvo bankareikninga hans, sem stofnaðir voru í mars2003 og maí 2006. Síðan segir hver skuldin hafi verið er reikningunum var lokað27. mars 2013. Ekki kemurfram hver skuldin hafi verið þegar sambúð aðila var slitið, en sú fjárhæð ættimeð réttu að dragast frá verðmæti íbúðarinnar.Skiptastjóri skýrir ekki afstöðu sína sérstaklega. Það stóð varnaraðila nær að upplýsa um þessarskuldir, hvenær til þeirra hefði verið stofnað og hver staða þeirra var íársbyrjun 2012. Verður að líta svo á aðvarnaraðili hafi ekki sannað að skuldin hafi verið komin til fyrirsambúðarslitin. Verður því að breytatillögu skiptastjóra og fella þennan lið úr frum­varpinu eins og sóknaraðilikrefst. Sóknaraðilikrafðist þess í byrjun að skuld vegna endurgreiðslu leikskólagjalda yrði lögð ávarnaraðila einan. Hún féll síðar frákröfunni og báðir aðilar krefjast þess nú að tillaga skiptastjóra verðistaðfest. Er hér enda um að ræða skuldsem stofnaðist á sambúðartímanum vegna kostnaðar við umönnun barna aðila, sembáðum bar að standa straum af. Sóknaraðilikrefst þess að henni verði heimilað að leysa til sín íbúðina sem þau eiga íóskiptri sameign. Vísar hún til þess aðhún hafi meiri þörf fyrir íbúðina þar sem hún fari með forsjá þriggja barnaþeirra, en að varnaraðili hyggist búa áfram erlendis. Mótmæli varnaraðila við þessu eru ekkihaldbær, en hann hefur ekki reifað nein sjónarmið um þörf sína fyrir að leysaíbúðina til sín. Verður að fallast áþessa kröfu sóknar­aðila og staðfesta tillögu skiptastjóra. Ekki er ástæða til þess að lengja frestsóknaraðila til að ganga frá yfirtöku skulda. Það er ekki ávaldi dómsins í þessu máli að staðfesta frumvarp skiptastjóra sem út­hlutunargerð. Hér er mælt fyrir um tilteknar breytingar áfrumvarpinu, en það er á valdi skiptastjóra að ljúka skiptum með úthlutun. Samkvæmtþessum niðurstöðum þar sem fallist er í meginatriðum á kröfur sóknar­aðilaverður varnaraðila gert að greiða henni 400.000 krónur í málskostnað. Hefur þá verið tekið tillit tilvirðisaukaskatts. JónFinnbjörnsson héraðsdómari kveður upp úrskurð þennan. Ú r s k u r ð a r or ð Framangreindumkröfum varnaraðila, M, um endur­greiðslu kostnaðar, um leigugreiðslur, umleiðréttingu vegna húsnæðislána, um hlut­deild í leigutekjum og umviðurkenningu á skuld, er vísað frá dómi. Staðfest ertillaga skiptastjóra um að sóknaraðila, K, gefist kostur á að leysa til síníbúðina að [...] með þeim skil­málum sem í frumvarpi að úthlutun greinir. Ákvæðifrumvarpsins um skuld samkvæmt dómi [...]-réttar er breytt og skal hún reiknastsem skuld varnaraðila eins. Ákvæðifrumvarpsins um skuld samkvæmt tryggingarbréfi á 3. veðrétti er breytt og skalvarnaraðili bera þá skuld einn. Varnaraðiligreiði sóknaraðila 400.000 krónur í málskostnað. JónFinnbjörnsson
Mál nr. 333/2012
Skuldamál
Ú ehf. tók að sér, með samningi, verkefnaöflun fyrir E ehf. sem fólst í því að finna kaupendur að tilteknum rafstöðvun. Á grundvelli viljayfirlýsingar um kaup L ltd. á stórri rafstöð af E ehf. keypti félagið þrjár dísilvélar af M A/S. Viðskipti E ehf. og L ltd. gengu til baka og gekk fyrirtækið U inn í kaup E ehf. á tveimur vélanna, en samkomulag náðist milli M A/S og E ehf. um niðurfellingu þriðja kaupsamningsins. Deildu aðilar um þóknun Ú ehf. vegna sölu þeirra, á grundvelli samnings þeirra á milli um skiptingu söluhagnaðar. Í niðurstöðu Hæstaréttar sagði m.a. að með því að tvær vélanna hefðu gengið til U á sama verði og E ehf. hefði áður keypt þær á hefði enginn hagnaður orðið af viðskiptum þeirra á milli. Hefði umræddur samningur milli Ú ehf. og E ehf. því ekki komið til framkvæmda í samræmi við efni sitt. Þá var talið að ekki væru efni til greiðslu þóknunar vegna niðurfellingar samnings um þriðju vélina þar sem engin sala hefði farið fram í því því tilviki. Var E ehf. því sýknað af kröfu Ú ehf. um greiðslu frekari þóknunar en E ehf. hefði þegar greitt Ú ehf. samkvæmt reikningi hins síðarnefnda.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Viðar Már Matthíasson, Benedikt Bogason og Helgi I. Jónsson. Aðaláfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 15. maí 2012. Hann krefst aðallega sýknu af kröfu gagnáfrýjanda, en til vara að hún verði lækkuð. Í báðum tilvikum krefst hann málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Gagnáfrýjandi áfrýjaði fyrir sitt leyti 5. júlí 2012. Hann krefst þess aðallega að aðaláfrýjanda verði gert að greiða sér 86.666 evrur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 2. maí 2009 til greiðsludags. Þá krefst hann málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Til vara krefst hann staðfestingar hins áfrýjaða dóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti. I Eins og rakið er í hinum áfrýjaða dómi undirrituðu aðaláfrýjandi og Lijnco PrintingLtd. í Hollandi viljayfirlýsingu 17. febrúar 2006 um kaup á stórri rafstöð. Á grundvelli hennar gerði aðaláfrýjandi tvo kaupsamninga 28. júlí 2007 við Man B&W Diesel A/S í Danmörku um kaup á þremur dísilvélum, samtals að andvirði 3.140.000 evrur. Til staðfestingar pöntun á vélunum greiddi hið hollenska fyrirtæki 10% af samningsfjárhæðinni til aðaláfrýjanda sem greiddi hana áfram til seljanda. Svo fór að Lijnco Printing Ltd. féll frá viðskiptum sínum við aðaláfrýjanda með bréfi 20. apríl 2007 til hins síðarnefnda og krafðist endurgreiðslu innborgunar sinnar. Í tölvubréfi gagnáfrýjanda til aðaláfrýjanda 6. júní 2007 var sú tillaga gerð af hálfu gagnáfrýjanda að allar vélarnar yrðu boðnar til sölu fyrir 3.600.000 til 3.800.000 evrur. Hagnaður af sölunni yrði þá 450.000 til 650.000 evrur, söluþóknun til gagnáfrýjanda 150.000 til 216.700 evrur og sams konar þóknun til aðaláfrýjanda 300.000 til 433.300 evrur, en hún yrði háð endanlegu söluverði. Í tölvubréfinu var tekið fram að bærist lægra tilboð en 3.600.000 evrur skyldi það borið undir aðaláfrýjanda. Með tölvubréfi aðaláfrýjanda 8. sama mánaðar til gagnáfrýjanda var þessi tillaga samþykkt. Komst þar með á samningur milli aðila um hvernig staðið yrði að sölu vélanna og skiptingu söluhagnaðar miðað við þær forsendur sem þar greindi. Fyrirtækið Unipak Tissue Mill Division í Líbanon gekk inn í kaupsamning aðaláfrýjanda og Man B&W Diesel á tveimur díselvélanna og fyrir það greiddi líbanska fyrirtækið aðaláfrýjanda 235.000 evrur 15. nóvember 2007. Þá varð að samkomulagi milli aðaláfrýjanda og Man B&W Diesel að aðaláfrýjandi greiddi Man B&W Diesel samtals 35.000 evrur vegna kostnaðar hins síðarnefnda af því að UnipakTissue Mill Division gekk inn í áður gerðan samning Man B&W Diesel og aðaláfrýjanda um kaup á vélunum. Aðaláfrýjandi og Man B&W Diesel gerðu síðan samning 21. janúar 2008 sín á milli um að fella niður kaupsamning um þriðju vélina gegn því að Man B&W Diesel endurgreiddi aðaláfrýjanda 60.000 evrur. Í málinu liggur fyrir reikningur gagnáfrýjanda 31. maí 2008 til aðaláfrýjanda að fjárhæð samtals 2.119.000 krónur vegna „Project: Lijnco Holland ... Task: Sale of MAN 16V28/328 engines.“ Í meðfylgjandi vinnuskýrslu fyrir tímabilið júní til desember 2007 kom fram að um væri að ræða undirbúning, kynningu og aðstoð við sölu og næmi vinnutímafjöldi vegna þessa 120 klukkustundum. Í annan stað var tilgreindur kostnaður við fund gagnáfrýjanda 22. til 23. ágúst í Kauppannahöfn með Man B&W Diesel vegna ráðgjafar, ferða- og gistikostnaðar, samtals 349.000 krónur, og sams konar kostnaður vegna fundar gagnáfrýjanda 27. til 29. október 2007 í París með Unipak Tissue Mill Division að fjárhæð 410.000 krónur. Að lokum er tilgreind ráðgjafarvinna, 10.500 krónur á klukkustund, samtals að fjárhæð 1.260.000 krónur, en sú tala kemur heim og saman við þá 120 vinnutíma sem fyrr greinir. Óumdeilt er að þessi reikningur var greiddur af hálfu aðaláfrýjanda. II Svo sem áður greinir gerðu málsaðilar með sér samning um milligöngu gagnáfrýjanda vegna sölu á þremur dísilvélum sem aðaláfrýjandi hafði áður samið við Man B&W Diesel um kaup á fyrir 3.140.000 evrur vegna viðskipta sinna við Lijnco Printing Ltd. Ágreiningslaust er að Unipak Tissue Mill Division gekk inn í samninginn við Man B&W Diesel um kaup á tveimur vélanna á sömu kjörum og aðaláfrýjandi, þar með talið söluverð. Með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms verður staðfest niðurstaða hans um sýknu aðaláfrýjanda af kröfu gagnáfrýjanda um greiðslu ⅓ hlutar af áðurnefndri 60.000 evra endurgreiðslu Man B&W Diesel til aðaláfrýjanda vegna niðurfellingar kaupa á þeirri dísilvél sem þar um ræðir. Í samningi aðila þessa máls var gert ráð fyrir söluhagnaði vegna áframsölu vélanna sem næmi á bilinu 450.000 til 650.000 evrum og skyldi honum skipt á milli aðila þannig að aðaláfrýjandi fengi ⅔ hluta hans og gagnáfrýjandi ⅓ hluta. Með því að vélarnar gengu til UnipakTissue Mill Division við sama verði og aðaláfrýjandi hafði áður keypt þær á af Man B&W Diesel varð enginn hagnaður af viðskiptum aðaláfrýjanda og Unipak Tissue Mill Division. Kom umræddur samningur málsaðila því ekki til framkvæmda í samræmi við efni sitt. Samkvæmt þessu hefur gagnáfrýjandi ekki sýnt fram á að hann eigi kröfu á frekari greiðslu úr hendi aðaláfrýjanda en hinn síðarnefndi innti af hendi samkvæmt umræddum reikningi gagnáfrýjanda 31. maí 2008. Verður aðaláfrýjandi því sýknaður af kröfu gagnáfrýjanda. Eftir þessum málsúrslitum verður gagnáfrýjandi dæmdur til að greiða aðaláfrýjanda málskostnað á báðum dómstigum sem ákveðinn verður í einu lagi eins og í dómsorði greinir. Dómsorð: Aðaláfrýjandi, Exorka ehf., er sýkn af kröfu gagnáfrýjanda, Útrásar ehf. Gagnáfrýjandi greiði aðaláfrýjanda samtals 1.000.000 krónur í málskostnað í héraði og fyrir Hæstarétti. Dómur Héraðsdóms Reykjaness 15. febrúar 2012 Mál þetta var þingfest 23. febrúar 2011 og áritað um aðfararhæfi 28. sama mánaðar. Það var endurupptekið með úrskurði 21. júlí 2011 og tekið til dóms 19. janúar 2012. Stefnandi er Útrás ehf., Fjölnisgötu 3b, Akureyri, en stefndi er Exorka ehf., Hafnargötu 89, Reykjanesbæ. Dómkröfur stefnanda eru þær að stefndi verði dæmdur til að greiða 86.666 evrur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 af 66.666 evrum frá 15. nóvember 2007 til 31. janúar 2008 en af 86.666 evrum frá þeim degi til greiðsludags. Til vara krefst stefnandi þess að stefnda verði gert að greiða 7.723.200 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 af 5.792.400 krónum frá 15. nóvember 2007 til 31. janúar 2008 en af 7.723.200 krónum frá þeim degi til greiðsludags. Í báðum tilvikum krefst stefnandi málskostnaðar úr hendi stefnda. Af hálfu stefnda er krafist sýknu af kröfum stefnanda en til vara að þær verði lækkaðar með tilliti til málavaxta og auk þess að vaxtakrafa verði leiðrétt með tilliti til málavaxta. Þá er þess krafist að stefndi verði sýknaður af kröfum stefnanda um málskostnað. Stefndi krefst málskostnaðar úr hendi stefnanda. I. Stefnandi, sem er verkfræðistofa á sviði vélaverkfræði, orkuverkfræði og skipaverkfræði, tók að sér verkefnaöflun fyrir stefnda sem fólst í því að finna kaupendur að svokölluðum Kalina-rafstöðvum. Í málinu deila aðilar um þóknun til stefnanda vegna sölu þriggja dísilvéla sem tengdust Kalina-orkuveri í Hollandi. Málavextir eru að öðru leyti þeir að stefndi, Exorka ehf., var stofnað árið 2001 og var megintilgangur félagsins að selja Kalina-rafstöðvar sem nýta glatvarma og lághita. Með aðilum tókst samstarf og gerðu þeir með sér rammasamning um verkfræðiráðgjöf 10. maí 2001. Þann 16. desember 2005 gerðu aðilar með sér samning um verkefnaöflun stefnanda fyrir stefnda. Í samningnum, sem ber yfirskriftina verkefnablað, segir m.a. að stefndi hafi hafið markaðssetningu á rafstöðvum til þess að vinna orku úr lághita. Átak í markaðsmálum hafi leitt til þess að ein rafstöð hafi verið seld til Þýskalands til nýtingar á jarðhita. Sóknarfæri séu á nýtingu varma frá iðnaði, orkuverum og sorpbrennslu. Stefnandi muni aðstoða stefnda við kynningu á starfsemi stefnda og sé verkefnið fólgið í þátttöku í markaðsstarfi stefnda. Ennfremur sé verkefni stefnanda fólgið í hagkvæmnisúttektum á einstökum verkefnum, tilboðsgerð og aðstoð við gerð sölusamninga. Stefnandi muni leiða verkefnið og greiði stefndi stefnanda fasta þóknun fyrir hverja rafstöð sem vinna stefnanda leiðir til sölu á. Stefnandi fái ekki greitt fyrir útlagðan kostnað við verkefnið en óski stefndi sérstaklega eftir þátttöku stefnanda í kynningar- og söluferðum skuli semja um greiðslur á útlögðum kostnaði í hverju tilviki. Þá er í samningi aðila kveðið nánar á um þóknun til stefnanda sem skyldi vera háð stærð seldra rafstöðva. Þann 17. febrúar 2006 undirritaði stefndi og Lijnco í Hollandi viljayfirlýsingu um kaup á stórri rafstöð og var andvirði samningsins áætlað 6.000.000 evra. Ekki er deilt um í málinu að það var stefnandi sem hafði milligöngu um þessi viðskipti. Á grundvelli þessarar viljayfirlýsingar gerði stefndi samning við MAN B&W Diesel A/S í Danmörku um kaup á þremur dísivélum, samtals að andvirði 3.140.000 evrur samkvæmt tveimur kaupsamningum. Í kaupsamningum var kveðið á um að stefndi skyldi greiða 10% af kaupverði til MAN B&W Diesel A/S til að staðfesta pöntunina og varð úr að Lijnco greiddi 315.000 evrur til stefnda sem greiddi þá fjárhæð áfram til MAN B&W Diesel A/S. Svo fór að Lijnco féll frá kaupunum með bréfi 20. apríl 2007 og krafðist endurgreiðslu á innborguninni að fjárhæð 315.000 evrur. Stefndi sat því uppi með bindandi kaupsamninga um þrjár dísilvélar við MAN B&W Diesel A/S án þess að kaupandi væri að þeim. Samningur var gerður á milli aðila um að stefndi reyndi að finna kaupendur að dieselvélunum. Í tölvupósti 6. júní 2007 frá Þórhalli S. Bjarnasyni, stjórnarformanni stefnanda, til Runólfs Maack, stjórnarformanns stefnda, segir m.a. að Þórhallur hafi látið það berast að vélarnar væru til sölu og nokkrar fyrirspurnir hafi borist. Í póstinum stingur Þórhallur upp á verðhugmyndum og að söluþóknun stefnanda verði 1/3 af hagnaði. Í tölvupósti 8. júní 2007 samþykkti Runólfur f.h. stefnda þessa tillögu Þórhalls. Samningar komust á fyrir tilstilli stefnanda við fyrirtækið Unipak í Líbanon um kaup á tveimur dísilvélum. Var gengið þannig frá kaupunum að Unipak gekk inn í samning stefnda við MAN B&W Diesel A/S og greiddi Unipak stefnda 235.000 evrur fyrir þau viðskipti. Þá náði stefnandi samningi við MAN B&W Diesel A/S um riftun á kaupum á þriðju vélinni og endurgreiddi MAN B&W Diesel A/S 60.000 evrur til stefnda af því tilefni þann 19. mars 2008. Þann 31. maí 2008 gaf stefnandi út reikning á hendur stefnda að fjárhæð 2.119.000 krónur vegna ferðalaga og ráðgjafar og greiddi stefndi þann reikning 11. júlí 2008. Í málinu krefur stefnandi stefnda um söluþóknun vegna fyrrgreindra viðskipta. Í stefnu er gerð krafa um 1/3 í söluþóknun af 295.000 evrum (235.000+60.000). Telur stefnandi að greiðsla Unipak að fjárhæð 235.000 evrur til stefnda sé hagnaður af fyrrgreindum viðskiptum með sölu á tveimur dísilvélum til Líbanon og að endurgreiðsla MAN B&W Diesel A/S á 60.000 evrum til stefnda sé einnig hagnaður. Við munnlegan flutning málsins féllst lögmaður stefnanda á þau sjónarmið stefnda að taka beri tillit til reiknings MAN B&W Diesel A/S vegna kostnaðar af ábyrgðum o.fl. að fjárhæð 35.000 evrur og að sú fjárhæð komi til frádráttar kröfu stefnanda vegna sölunnar til Unipak að fjárhæð 235.000 evrur. Krafa vegna endurgreiðslu MAN B&W Diesel A/S til stefnda að fjárhæð 60.000 evrur standi hins vegar óbreytt. Endanleg dómkrafa sundurliðast því með eftirfarandi hætti: Krafist er 1/3 af 200.000 evrum vegna sölu á tveimur vélum til Unipak eða 66.666 evra og 1/3 af 60.000 evrum vegna endurgreiðslu MAN B&W Diesel A/S til stefnda eða 20.000 evra eða samtals 86.666 evra. II. Þórhallur S. Bjarnason, stjórnarformaður stefnanda, sagði m.a. í skýrslu sinni fyrir dómi að samningurinn við Unipak hefði komist á fyrir tilstuðlan stefnanda. Stefndi hafi þar hvergi komið að málum. Samið hafi verið svo um að Unipak gengi inn í samning Lijnco við MAN B&W Diesel A/S og greiddi 235.000 evrur til stefnanda fyrir að taka yfir samninginn. Það hafi verið Unipak hagkvæmt því langur afgreiðslufrestur hafi verið á umræddum vélum frá MAN B&W Diesel A/S, allt að eitt ár á þessum tíma, að því er hann minnti. Auk þess hafi nýjar vélar frá MAN B&W Diesel A/S verið dýrari en þær sem Unipak keypti. Varðandi þriðju vélina hafi stefnandi annast öll samskipti við MAN B&W Diesel A/S sem leitt hafi til samnings um að þeim kaupum var rift og MAN B&W Diesel A/S endurgreiddi stefnanda 60.000 evrur. Þessi málalok hafi hentað MAN B&W Diesel A/S vel. Vélin hafi verið komin langt í framleiðslu og MAN B&W Diesel A/S hafi haft þörf fyrir hana í annað verkefni. Sigurpáll B. Ásgeirsson er núverandi framkvæmdastjóri stefnda. Hann hóf störf hjá fyrirtækinu árið 2007. Hann sagði Lijnco hafa gert kröfu á stefnda um endurgreiðslu á innborgun að fjárhæð 315.000 evrur sem Lijnco hefði greitt við pöntun. Hann telji hins vegar að stefnda beri ekki skylda til að endurgreiða þá fjárhæð samkvæmt samningi aðila. Runólfur Maack var einn eigandi stefnda og stjórnarformaður félagsins fram til ársins 2007. Hann sagði að samið hefði verið um að stefnandi annaðist sölu á fyrrgreindum vélum og fengi 1/3 af ágóða í sinn hlut. Gestur Bárðarson var framkvæmdastjóri stefnda á þessum tíma. Hann sagði að samkomulag hefði verið um að stefnandi reyndi að finna kaupendur að díselvélunum þremur og fengi 1/3 af hagnaði sölunnar. Hins vegar hafi Lijnco gert kröfu um endurgreiðslu á innborgun og því hafi hann sagt við fyrirsvarsmenn stefnanda að ekki væri unnt að reikna út hagnað fyrr en lyktir þess máls lægju fyrir. Hann hafi látið af störfum hjá stefnanda 2010 og þá hafi lögmaður Lijnco enn verið að hafa samband án þess þó að hafa gert formlega kröfu. Samkvæmt samningi stefnda við Lijnco hafi Lijnco átt rétt á endurgreiðslu innborgunar í þrjá mánuði frá pöntun. Lijnco hafi hins vegar ekki afpantað fyrr en eftir þann tíma. III. Stefnandi byggir kröfu sína á því að stefndi skuldi sér stefnufjárhæð sem sé sú þóknun sem stefndi hafi samþykkt að greiða til stefnanda. Stefnukrafan sé gerð í evrum, þar sem samið hafi verið um greiðslu til stefnda í evrum og greiðslur lagðar inn á gjaldeyrisreikning stefnda þann 15. nóvember 2007. Til vara sé gerð sú krafa að stefndi greiði stefnanda í íslenskum krónum jafnvirði þeirra evra sem greiddar voru til stefnda 15. nóvember 2007 og 31. janúar 2008. Þessi varakrafa sé sett fram ef til þess kæmi að dómur komist að þeirri niðurstöðu að stefnanda hafi borið að umreikna kröfu sína í íslenskar krónur þegar greiðslur áttu sér stað til stefnda. Vaxtakröfu sína byggir stefnandi á 5. gr. laga nr. 38/2001 en umsaminn gjalddagi hafi verið sá dagur er stefnandi fékk greiðslu til sín. Að öðru leyti byggir stefnandi kröfu sína á reglum samningaréttar um að stefndi hafi skuldbundið sig til greiðslu á stefnukröfum. Stefndi byggir kröfu sína um sýknu á því að krafa stefnanda eigi ekki við rök að styðjast og framlögð gögn styðji ekki dómkröfur stefnanda. Í fyrsta lagi hafði stefnandi ekki lagt fram sannanir fyrir tilgangi greiðslunnar að fjárhæð 235.000 evrur frá Unipak sem hann telji vera söluhagnað. Í málavaxtalýsingu stefnanda komi réttilega fram að Unipak hafi einungis gengið inn í kaupsamning stefnda við MAN B&W Diesel A/S og því keypt réttindi af hinu stefnda félagi. Fyrir þessar tvær vélar hafi stefndi verið búinn að greiða innborgun til MAN B&W Diesel A/S að fjárhæð 210.000 evrur og sé því eðlilegt að sá hluti kaupverðsins renni aftur til baka til stefnda. Þá hafi stefndi þurft að greiða aukakostnað að fjárhæð 35.000 evrur til MAN B&W Diesel A/S. Greiðsla að fjárhæð 235.000 evrur hafi því hvorki verið kaupverð á vélunum né hagnaður stefnda af sölunni heldur einungis endurgreiðsla á innborgun auk þátttöku í aukakostnaði. Í öðru lagi byggi stefnandi á því að greiðsla MAN B&W Diesel A/S til stefnda að fjárhæð 60.000 evrur sé söluhagnaður. Það liggi hins vegar í augum uppi að hér sé ekki um söluhagnað að ræða heldur einungis endurgreiðslu á innborgun. Í þriðja lagi byggir stefndi á því að hluti kröfunnar sé þegar greiddur með greiðslu stefnda á reikningi stefnanda, dags. 31. maí 2008, að fjárhæð 2.119.000 krónur og hafi lögmaður stefnanda viðurkennt þá staðreynd í bréfi sínu 6. maí 2007. Stefndi telur að engin sala á rafstöð hafi farið fram. Einn kaupandi hafi yfirtekið samning stefnda við MAN B&W Diesel A/S um kaup á tveimur dísilvélum en samningi vegna þriðju vélar hafi þurft að rifta. Þóknun samkvæmt samningi aðila hafi verið bundin við árangur í sölu rafstöðva og hafi átt að takmarkast við hana. Engin sala hafi hins vegar farið fram á rafstöðvum og hafi stefndi tapað nokkur þúsund evrum á öllum þessum viðskiptum. Stefndi mótmælir vaxtakröfu stefnanda og mótmælir jafnframt kröfu stefnanda um málskostnað þar sem innheimtuviðvörun hafi ekki verið send. IV. Stefnandi tók að sér markaðssetningu og verkefnaöflun fyrir stefnda sem fólst í því að selja svokallaðar Kalina-rafstöðvar til nýtingar á lághita. Jafnframt tók stefnandi að sér verkfræðiráðgjöf fyrir stefnda. Vinna stefnanda leiddi til samnings stefnda við Lijnco í Hollandi um kaup á Kalina-orkuveri. Eftir að stefndi og Lijnco höfðu undirritað viljayfirlýsingu þess efnis 17. febrúar 2006 samdi stefndi við MAN B&W Diesel A/S í Danmörku um smíði á þremur dísilvélum til nota við orkuverið. Óumdeilt er í málinu að samningurinn við Lijnco komst á fyrir tilstuðlan stefnanda. Þá er ennfremur óumdeilt að stefnandi skyldi fá í sinn hlut 1/3 af söluhagnaði. Lijnco greiddi 315.000 evrur við pöntun en svo fór að Lijnco féll frá kaupunum og sat þá stefndi uppi með þrjár dísilvélar í smíðum hjá MAN B&W Diesel A/S. Samningur komst á með aðilum um að stefnandi reyndi að selja vélarnar fyrir stefnda. Í málinu hafa verið lögð fram tölvupóstsamskipti aðila þar sem fram kemur að stefnandi skyldi fá í þóknun 1/3 af hagnaði seldra dieselvéla. Í vitnaleiðslu fyrir dómi staðfestu fyrirsvarsmenn stefnda á þessum tíma, þeir Runólfur Maack og Gestur Bárðarson, að samningur þess efnis hafi komist á milli aðila. Stefnandi heldur því fram að samningur við Unipak hafi komist á fyrir tilstuðlan stefnanda. Ekkert í málinu hefur komið fram af hálfu stefnda sem sýnir fram á annað. Þá sýna tölvupóstsamskipti að stefnandi annaðist samskipti og samningsumleitanir sem leiddu til þess að MAN B&W Diesel A/S féllst á að rifta kaupum á þriðju vélinni og endurgreiða stefnda 60.000 evrur. Unipak gekk inn í samning stefnda við MAN B&W Diesel A/S um kaup á tveimur vélum og greiddi stefnda 235.000 evrur fyrir þau viðskipti. Lítur stefnandi á þá fjárhæð sem hagnað stefnda af viðskiptunum en undir rekstri málsins féllst stefnandi á að til frádráttar komi 35.000 evrur vegna kostnaðar stefnda við söluna. Krafa stefnanda er því 1/3 af 200.000 evrum eða 66.666 evrur vegna sölunnar til Unipak. Þá lítur stefnandi á endurgreiðslu MAN að fjárhæð 60.000 evrur sem hagnað af viðskiptunum og krefst einnig 1/3 af þeirri fjárhæð eða 20.000 evra. Samkvæmt framansögðu verður að líta svo á að stefnandi hafi komið á samningi við Unipak í Líbanon með þeim hætti að Unipak gekk inn í samning stefnda við MAN B&W Diesel A/S og greiddi 235.000 evrur fyrir. Sú fjárhæð telst hafa verið hagnaður af sölunni að frádregnum 35.000 evrum sem stefnandi hefur fallist á að komi til frádráttar. Á stefnandi samkvæmt samningi aðila rétt á þóknun að fjárhæð 66.660 evrur vegna þessarar sölu. Öðru máli gegnir um endurgreiðslu MAN B&W Diesel A/S á 60.000 evrum til stefnda. Í því tilviki var ekki um sölu á dísilvél að ræða í skilningi samkomulags aðila heldur var samningi stefnda og MAN B&W Diesel A/S rift og féllst sá síðarnefndi á að endurgreiða hluta innborgunar. Verður ekki fallist á með stefnanda að honum beri þóknun vegna þess þó að stefnandi hafi séð um samskipti við MAN B&W Diesel A/S þar að lútandi. Samningur aðila tók aðeins til þóknunar vegna hagnaðar af sölu en ekki til þess að hafa milligöngu um riftun samningsins. Varnir stefnda byggja ennfremur á því að stefnandi hafi fengið kostnað sinn greiddan samkvæmt reikningi, dags. 31. maí 2008, að fjárhæð 2.119.000 krónur sem stefndi greiddi. Reikningurinn er vegna tveggja ferða, annars vegar til Parísar og hins vegar til Kaupmannahafnar, svo og vegna ráðgjafar að fjárhæð 1.260.000 krónur. Fyrirsvarsmaður stefnanda, Þórhallur S. Bjarnason, gaf þá skýringu í skýrslu sinni fyrir dómi að ferðirnar hafi verið farnar að beiðni stefnda vegna þess að fyrirsvarsmaður stefnda hafi ekki haft tök á að fara þessar ferðir vegna annarra verkefna. Stefndi greiddi reikninginn athugasemdalaust og verður því ekki talið að hann hafi áhrif á kröfu stefnanda í þessu máli sem varðar umsamda þóknun vegna sölu. Þá á sú málsástæða stefnda ekki við rök að styðjast að stefnandi hafi í innheimtubréfi fallist á að þessi reikningur komi til frádráttar stefnukröfum. Niðurstaða málsins verður því sú að stefndi verður dæmdur til að greiða stefnanda 66.666 evrur en því hefur ekki verið mótmælt að krafan sé gerð í evrum. Samkvæmt 3. mgr. 5. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu reiknast dráttarvextir frá þeim degi þegar liðinn er mánuður frá því að kröfuhafi sannarlega krafði skuldara með réttu um greiðslu. Fyrra innheimtubréf stefnanda til stefnda er dagsett 2. apríl 2009 og reiknast því dráttarvextir samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2004 frá 2. maí 2009 til greiðsludags. Stefndi hefur mótmælt kröfu stefnanda um málskostnað þar sem innheimtuviðvörun hafi ekki verið send. Sú krafa á ekki við rök að styðjast þar sem tvö innheimtubréf hafa verið lögð fram í málinu. Stefndi verður dæmdur til að greiða stefnanda 800.000 krónur í málskostnað að meðtöldum virðisaukaskatti. Gunnar Aðalsteinsson héraðsdómari kveður upp dóm þennan. Dómsorð Stefndi, Exorka ehf., greiði stefnanda, Útrás ehf., 66.666 evrur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 frá 2. maí 2009 til greiðsludags og 800.000 krónur í málskostnað.
Mál nr. 475/2016
Kærumál Opinber skipti Dánarbú
Kærður var úrskurður héraðsdóms þar sem hafnað var kröfu A um að dánarbú B yrði tekið til opinberra skipta. Systir A, C hafði verið gift B en hjónin, sem voru barnlaus, létust með fimm daga millibili. C, sem lést á undan B, hafði gert erfðaskrá. Samkvæmt erfðaskránni átti allur arfur eftir hana að falla til A, félli B frá á undan henni. Ef C hins vegar félli frá á undan B átti allur arfur eftir hana, eftir hans dag, að falla til A eða barna hennar. Í dómi Hæstaréttar kom fram að B hefði við andlát C orðið eini lögerfingi hennar og tæki því dánarbú hans allan arf eftir hana, sbr. 1. mgr. 3. gr. erfðalaga nr. 8/1962. Í þeim efnum breytti engu erfðaskrá C, enda átti A ekki að taka arf eftir hana fyrr en að B látnum, félli C frá á undan honum. Aftur á móti tæki A arf samkvæmt erfðaskránni við skipti á dánarbúi B, sbr. 1. mgr. 6. gr. erfðalaga og gat hún því á þeim grundvelli krafist opinberra skipta dánarbúsins samkvæmt 1. mgr. 38. gr. laga nr. 20/1991. Var krafa A því tekin til greina.
DómurHæstaréttar.Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Greta Baldursdóttir,Benedikt Bogason og Karl Axelsson.Sóknaraðili skaut málinu tilHæstaréttar með kæru 24. júní 2016, en kærumálsgögn bárust réttinum 8. júlísama ár. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjaness 10. júní 2016 þar sem hafnaðvar kröfu sóknaraðila um að dánarbú B yrði tekið til opinberra skipta. Kæruheimilder í 133. gr. laga nr. 20/1991 um skipti á dánarbúum o.fl. Sóknaraðili krefstþess aðallega að hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi og dánarbú B tekiðtil opinberra skipta. Jafnframt er þess krafist að „dæmt verði ellegar lagtfyrir héraðsdómara að dánarbú beggja hjónanna, B og C, ..., verði meðhöndluðsem eitt bú aðallega en til vara er gerð sú krafa að sami skiptastjóri og í dánarbúiC, ..., verði skipaður yfir dánarbúi B.“ Til vara krefst sóknaraðili þess aðúrskurður héraðsdómara verði ómerktur. Þá krefst hún málskostnaðar í héraði ogkærumálskostnaðar.Varnaraðilarkrefjast staðfestingar hins kærða úrskurðar og kærumálskostnaðar.Eins ograkið er í hinum kærða úrskurði létust hjónin C og B með fimm daga millibili. Clést 22. desember 2015 en B 27. sama mánaðar. C og B voru barnlaus. Í málinuliggur fyrir erfðaskrá C 30. desember 2014 þar sem fram kemur að fallieiginmaður hennar frá á undan henni eigi allur arfur eftir hana að falla tilsóknaraðila, sem var systir C. Þá sagði í erfðaskránni að félli C frá á undanmanni sínum ætti allur arfur eftir hana, eftir hans dag, að falla tilsóknaraðila eða barna hennar.Í máli þessuer til úrlausnar krafa sóknaraðila um að dánarbú B verði tekið til opinberraskipta og er það rekið á grundvelli 1. mgr. 120. gr. laga nr. 20/1991. Í slíkumáli verða ekki hafðar uppi kröfur um skipti dánarbúsins eða skipti á búiskammlífari maka hans. Þær kröfur sóknaraðila koma því ekki til álita.Í 1. mgr. 6.gr. erfðalaga nr. 8/1962 segir að hafi það hjóna, sem lengur lifir, veriðeinkalögerfingi þess, sem fyrr lést, og það andast án þess að hafa gengið íhjónaband að nýju eða látið eftir sig arfgenga niðja, skulu eignir þessskiptast milli erfingja beggja hjóna að jöfnu, enda hafi maki ekki ráðstafaðeignum sínum með erfðaskrá á annan hátt.Við andlát Cvar B eini lögerfingi hennar og tekur dánarbú hans allan arf eftir hana, sbr.1. mgr. 3. gr. erfðalaga. Í þeim efnum breytir engu erfðaskrá C, enda áttisóknaraðili ekki að taka arf eftir hana fyrr en að B látnum, félli C frá áundan honum. Aftur á móti tekur sóknaraðili arf samkvæmt erfðaskránni viðskipti á dánarbúi B, sbr. 1. mgr. 6. gr. erfðalaga, og getur hún á þeimgrundvelli krafist opinberra skipta dánarbúsins samkvæmt 1. mgr. 38. gr. laganr. 20/1991. Verður sú krafa því tekin til greina.Varnaraðilumverður óskipt gert að greiða sóknaraðila málskostnað í héraði ogkærumálskostnað sem ákveðinn verður í einu lagi eins og í dómsorði greinir. Dómsorð:Dánarbú B ertekið til opinberra skipta. Varnaraðilar, D, E, F, G, H, I, Í,J, K, L, M, N, O og Ó, greiði óskipt sóknaraðila, A, samtals 500.000 krónur ímálskostnað í héraði og kærumálskostnað. Úrskurður HéraðsdómsReykjaness 10. júní 2016.Mál þetta, sem var tekið til úrskurðar 2. júní sl., barstdóminum 6. apríl 2016. Sóknaraðili er A, kt. [...], [...], [...].Varnaraðilar eru D, kt. [...], [...], E, kt.[...], [...], F, kt. [...], [...], G, kt. [...], [...], H, kt. [...], [...], I,kt. [...], [...], Í, kt. [...], [...], J, kt. [...] [...], K, kt. [...], [...],L, kt. [...], [...], M, kt. [...], [...], N, kt. [...], [...], O, kt. [...], [...],og Ó, kt. [...], [...]. Dómkröfursóknaraðila eru þær annars vegar að fram fari opinber skipti á dánarbúi B, kt. [...],síðast til heimilis að [...], sem lést þann 27. desember 2015 og hins vegar aðþað mál verði sameinað máli um opinber skipti á dánarbúi eiginkonu B, C, kt. [...],með skráð lögheimili á sama stað, og að farið verði með þau bú sem eittdánarbú. Varnaraðilarkrefjast þess að kröfu sóknaraðila um opinber skipti verði hafnað og þeim gertað greiða varnaraðilum málskostnað að viðbættum virðisaukaskatti. Var máliðþingfest þann 3. maí sl. og fyrirtaka ákveðin þann 9. maí sl. Við þá fyrirtökulagði lögmaður sóknaraðila fram bókun þar sem m.a. eftirfarandi er tekið fram:„1. Strangt til tekiðer ekkert dánarbú eftir C heitna heldur aðeins dánarbú B heitinn, eiginmannshennar, sem lést fimm dögum á eftir henni og var einkalögerfingi hennar þannigað 1. mgr. 6. gr. erfðalaga nr. 8/1962 (el). 2. Engin beiðni liggur fyrir frá umbjóðanda mínum, A, um opinberskipti á dánarbúin C, systur hennar; í beiðni undirritaðs, dags. 24. mars sl.er þess hins vegar krafist að verði fallist á beiðni lögmanns 14 lögerfingja B,dags. 10. mars sl., um opinber skipti á dánarbúi C þá verði málin sameinuð ogfarið með bæði dánarbúin sem eitt a.m.k. skipaður einn skiptastjóri. Fyrir þvíer fordæmi auk þess sem hagkvæmnis- og skilvirknisrök styðja þá niðurstöðu einsog hérgreind efnisrök um a.m.k. jafnan erfðarétt umbjóðanda míns.“ I.Málsatvik eru þau að hjónin C og B létust með fimm dagamillibili. C lést þann 22. desember sl. og B þann 27. desember sl. Áttu hjóninengin sameiginleg börn. Lá fyrir erfðaskrá frá C dagsett 30. desember 2014 þarsem hún ánafnaði systur sinni A allar eigur sínar, falli hún frá á undaneiginmanni sínum B. Þann 1. mars 2016 veitti sýslumaðurinn á höfuðborgarsvæðinuerfingjum B leyfi til einkaskipta. Hefur því leyfi ekki verið hnekkt né hafaerfingjar B farið fram á opinber skipti á því dánarbúi. Þá er skiptum ekkilokið í því búi. Sameiginlegar eignir hjónanna er íbúð að [...] í [...] aðfasteignamati 18.000.000 og inneign á bankareikningi að fjárhæð 17.720.643krónur. Ekki hefur verið sótt um leyfi til einkaskipta í dánarbúi C. Lögmaðursóknaraðila fór fram á það við sýslumanninn á höfuðborgarsvæðinu með bréfidags. 14. mars sl. að einkaskiptaleyfi erfingja B yrði afturkallað eðaendurupptaka heimil en því erindi var hafnað með bréfi sýslumannsins dagsettu29. mars 2016. II.Sóknaraðili byggir kröfu sína á að ágreiningur sé millierfingja C og B hvort jöfn arfskipti fari fram eða hvort ójöfn skipti fari framen erfingjar B haldi því fram að þeir eigi arfstilkall í dánarbúi C. Telursóknaraðili það fara í bága við 1. mgr. 6. gr. erfðalaga nr. 8/1962. Því sésóknaraðila nauðsyn að krefjast opinberra skipta til þess að ná fram réttisínum og verja hagsmuni sína þar sem aðrar og vægari ráðstafanir hafi ekkiborið árangur. III.Varnaraðilar krefjast þess að kröfu sóknaraðila verði hafnað.Byggja þeir kröfu sína á því að sóknaraðili eigi ekki lögvarða hagsmuni af þvíað dánarbú B verði tekið til opinberra skipta en einkaskiptaleyfi hafi þegarverið gefið út til þeirra af sýslumanninum á höfuðborgarsvæðinu. C hafi látistá undan B og því geti erfingjar B átt arfstilkall í dánarbú C. Sé ágreiningurum það verði að skera úr um það í öðru máli, annað hvort fyrir skiptastjóra,fari svo að bú C verði tekið til opinberra skipta eða fyrir dómstólum, fáisóknaraðili leyfi til einkaskipta. Því eigi sóknaraðili ekki arfstilkall ídánarbú B og geti því ekki krafist þess að dánarbú, sem þegar hafi verið veittleyfi til einkaskipta, verði tekið til opinberra skipta. Málskostnaðarkrafavarnaraðila er byggð á XXI. kafla laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, sbr.2. mgr. 131. gr. laga nr. 20/1991 um skipti á dánarbúum o.fl. og lögum nr.50/1988 um virðisaukaskatt. IV.Sóknaraðili í máli þessu byggir kröfu sína um að opinberskipti fari fram á dánarbúi B á því að erfingi C sé einnig erfingi B og aðskipta beri búi þeirra sem einni heild. Því sé nauðsynlegt að sami skiptastjórifari með skiptin. Aðilar áttu ekki sameiginlega niðja. Eins og máli þessu er háttaðhafa erfingjar B fengið leyfi til að skipta dánarbúi hans einkaskiptum samkvæmt31. gr. laga nr. 20/1991. Samkvæmt 38. gr. laganna getur erfingi krafist þessað bú verði tekið til opinberra skipta þrátt fyrir að einkaskiptaleyfi hafiverið veitt áður eða ekki. Ekki er tekið fram í ákvæðinu að aðrir en erfingjargeti, þegar svona stendur á, krafist opinberra skipta á dánarbúi. Í 2. mgr. 40.gr. laganna er heimild fyrir þann sem á gjaldfallna kröfu á hendur dánarbúinuef viðkomandi getur sýnt fram á að framferði erfingja eða ráðstafanir þeirra áhagsmunum búsins séu með þeim hætti að sérstök hætta sé á að krafan fáist ekkiefndir með öðru móti eða að áður hafi verið skorað á erfingja að efna kröfunaog þeim verið veittur sanngjarn frestur til þess í ljósi atvika. Í máli þessuhefur ekki verið sýnt fram á að framangreind skilyrði séu til staðar hjásóknaraðila. Óumdeilter að erfingjar B séu varnaraðilar í máli þessu og að sóknaraðili sé bréferfingiC skv. 34. gr. erfðalaga nr. 8/1962. Hefur erfðaskráin ekki verið vefengd. Sóknaraðili hefur ekki sýnt fram á að hún eigiarfstilkall til eigna þeirra sem falla til dánarbús B og sé erfingi hans ískilningi erfðalaga né að skilyrði 2. mgr. 40. gr. erfðalaga nr. 8/1962 séuppfyllt. Verður kröfu sóknaraðila um að dánarbú B verði tekið til opinberraskipta því hafnað. Í beiðni sóknaraðila er þesskrafist að skipaður verði sami skiptastjóri í búi C og B. Leit dómurinn því svoá í upphafi að í því fælist krafa um að dánarbúi C væri einnig tekið tilopinberra skipta. Í þinghaldi þann 9. maí sl. lagði sóknaraðili fram bókun þarsem hann tók skýrt fram að ekkert dánarbú væri eftir C heldur aðeins dánarbú Bog ekki væri krafist opinberra skipta á dánarbúi C. Er kröfugerð sóknaraðilavarðandi sameiginlegan skiptastjóra því ósamrýmanleg kröfugerð hans eins og húner úr garði gerð og er henni vísað frá dómi en dánarbú C hefur ekki verið tekiðtil opinberra skipta þrátt fyrir að dóminum hafi borist beiðni þess efnis fráerfingjum B. Verður því ekki skipaður skiptastjóri í dánarbúi C í þessu máli. Clét eftir sig bréferfingja þegar hún lést og verður ekki litið á annan hátt áréttarstöðu erfingja hvors hinna látnu en svo að þau hafi heimild til að geraráðstafanir á dánarbúi hvors um sig eða eftir því sem arfsheimild þeirra segirað lögum. Með vísan til alls framangreindsber að hafna kröfu sóknaraðila um að dánarbú B, sem lést 27. desember 2015,verði tekið til opinberra skipta. Þá er kröfu sóknaraðila um aðskipaður verði sameiginlegur skiptastjóri í búi beggja aðila vísað frá dómi. Eftir þessum úrslitum og meðvísan til 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, sbr. 2. mgr.131. gr. laga nr. 20/1991 um skipti á dánarbúum o.fl., ber sóknaraðila aðgreiða varnaraðilum málskostnað, með þeim hætti sem í úrskurðarorði greinir. Úrskurð þennan kveður uppÁstríður Grímsdóttir héraðsdómari. Ú r s k u r ð a r o r ð:Kröfu sóknaraðila, A,um að dánarbú B, síðast til heimilis að [...], [...], verði tekið til opinberraskipta, er hafnað. Kröfu sóknaraðila um að skipaðurverði sameiginlegur skiptastjóri í dánarbúi C og B er vísað frá dómi. Sóknaraðili greiði varnaraðilum, D, E, F, G,H, I, Í, J, K, L, M, N, O og Ó, hverjum um sig 35.000 krónur.
Mál nr. 486/2011
Gjafsókn Læknir Skaðabætur Líkamstjón
A höfðaði mál á hendur Í til greiðslu bóta vegnalíkamstjóns sem hann taldi sig hafa orðið fyrir við fæðingu sína í mars 1999.Móðir A hafði fengið meðgöngueitrun er hún gekk með A og reisti A kröfur sínará því að starfsmenn Fjórðungssjúkrahússins á Akureyri bæru bótaábyrgð á því aðhafa vanrækt að leggja móður hans inn á sjúkrahúsið til eftirlits og meðferðarvegna fyrrgreindra veikinda, er hún fékk þar læknisskoðun. Með dómi héraðsdóms,sem staðfestur var í Hæstarétti með vísan til forsendna hans, var því slegiðföstu að læknisskoðunin hefði verið ófullnægjandi, en á hinn bóginn yrðuorsakir veikinda A ekki raktar til þeirrar læknisskoðunar. Skilyrði umorsakatengsl voru því ekki talin vera fyrir hendi og var Í sýknað af kröfu A.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Markús Sigurbjörnsson,Árni Kolbeinsson, Benedikt Bogason, Gunnlaugur Claessen og IngibjörgBenediktsdóttir. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 17. ágúst 2011. Hannkrefst þess að stefnda verði gert að greiða sér 43.696.836 krónur með 2%ársvöxtum frá 27. febrúar 1999 til 7. janúar 2010, en dráttarvöxtum samkvæmt 1.mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá þeim degi tilgreiðsludags. Þá krefst hann málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti án tillitstil gjafsóknar sem honum hefur verið veitt. Stefndi krefst aðallega staðfestingar héraðsdóms ogmálskostnaðar fyrir Hæstarétti, en til vara að krafa áfrýjanda verði lækkuð ogmálskostnaður falli niður. Með vísan til forsendna héraðsdóms, sem skipaður varsérfróðum meðdómendum, verður að leggja til grundvallar að orsakir líkamstjónsáfrýjanda verði ekki raktar til vanrækslu starfsmanns Fjórðungssjúkrahússins áAkureyri. Þegar af þeirri ástæðu verður héraðsdómur staðfestur. Rétt er að málskostnaður fyrir Hæstarétti falli niður. Um gjafsóknarkostnað áfrýjanda fyrir Hæstarétti fer samkvæmtþví sem í dómsorði greinir. Dómsorð: Héraðsdómur skal vera óraskaður. Málskostnaður fyrir Hæstarétti fellur niður. Allur gjafsóknarkostnaður áfrýjanda, A, fyrir Hæstaréttigreiðist úr ríkissjóði, þar með talin þóknun lögmanns hans, 1.200.000 krónur. Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 19. maí 2011. Málþetta, sem dómtekið var 8. apríl sl., er höfðað fyrir Héraðsdómi Reykjavíkur afB, [...] og C, [...],[...], vegna ólögráða sonar þeirra, A, [...], á henduríslenska ríkinu, Sölvhólsgötu 7, Reykjavík, með stefnu, áritaðri um birtingu31. desember 2009. Dómkröfurstefnanda eru þær að stefndi verði dæmdur til að greiða honum skaðabætur aðfjárhæð 43.696.836 kr. auk vaxta samkvæmt 16. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993 frá27. febrúar 1999 til þingfestingardags, en með dráttarvöxtum samkvæmt III.kafla laga um vexti og verðtryggingu nr. 38/2001 frá þeim degi tilgreiðsludags. Þáer krafist málskostnaðar að skaðlausu eins og málið væri ekki gjafsóknarmál, aðteknu tilliti til greiðslu virðisaukaskatts. Dómkröfurstefnda eru aðallega þær að stefndi verði sýknaður af öllum kröfum stefnanda ogað stefnanda verði gert að greiða stefnda málskostnað samkvæmt mati dómsins. Tilvara er þess krafist að kröfur stefnanda verði stórlega lækkaðar og aðmálskostnaður verði felldur niður. Málsatvik Málsatvikeru þau að veturinn 1998/99 gekk móðir stefnanda, þá 21 árs gömul, með sittfyrsta barn, stefnanda í þessu máli. Nítján vikna sónarskoðun var framkvæmdþann 7. janúar 1999 og var útkoma hennar eðlileg og væntanlegur fæðingardagurstefnanda reiknaður þann 23. maí 1999. Næsta skoðun í mæðraeftirliti fór framþann 2. febrúar 1999 og var þá allt einnig með eðlilegum hætti. Móðir stefnandakveðst hafa hringt í Heilsugæslustöðina á Akureyri þann 26. febrúar og greintfrá slæmu líkamlegu ástandi sínu vegna bjúgmyndunar og óskað eftir því að fátíma í mæðraskoðun eins fljótt og mögulegt væri. Hafi henni verið tjáð aðenginn læknir gæti tekið á móti henni þennan dag og henni fenginn tími þann 1.mars 1999. Jafnframt var móður stefnanda bent á að hafa samband viðfæðingarlækni sinn hjá Fjórðungssjúkrahúsinu á Akureyri. Fæðingarlæknirinnféllst á að hitta hana á Fjórðungssjúkrahúsinu á Akureyri laugardaginn 27.febrúar þar sem hann framkvæmdi sónarskoðun á henni, sem sýndi eðlilegt fósturog leg. Blóðþrýstingur var ekki mældur né frekari líkamsskoðun framkvæmd ámóður stefnanda. Mánudaginn1. mars 1999 fór móðir stefnanda í mæðraskoðun á Heilsugæslustöðina á Akureyri.Var hún þá greind með alvarlega meðgöngueitrun og lögð inn áFjórðungssjúkrahúsið á Akureyri sama dag. Blóðþrýstingsmeðferð var hafin oghenni gefnir sterar til að flýta fyrir lungnaþroska fóstursins. Hún varsamdægurs flutt með sjúkraflugi til Reykjavíkur og lögð inn á kvennadeildLandspítalans. Keisaraskurður var framkvæmdur á spítalanum þann 3. mars 1999 ogkom þá stefnandi í heiminn, þremur mánuðum fyrir tímann eða á 28. vikumeðgöngu. Stefnandi var tæp 1.000 grömm að þyngd þegar hann fæddist. Margvíslegveikindi fylgdu í kjölfarið hjá stefnanda og í nóvember 1999 kom í ljós að hannþjáist af meðfæddri heilalömun, CP (cerebal palsy). Íáliti landlæknis, dags. 30. september 2003, segir svo: Meðgöngueitrun kom fram er leiddi tilfyrirburafæðingar með keisara. Grundvallaratriðum mæðraskoðunar var ekki sinnt,tveimur dögum áður en meðgöngueitrunin greindist, blóðþrýstingur ekki mældur,prótein ekki leitað í þvagi og bjúgur ekki metinn klínískt. Slíkt er óviðunandilæknisskoðun. Hins vegar er ekki unnt að kveða upp úr um hvort greiningmeðgöngueitrunar fyrr hefði breytt einhverju um árangur meðferðar og hvort unnthefði verið að forða fyrirburafæðingu. Leitaðvar álits læknaráðs og samkvæmt niðurstöðu þess, dags. 9. nóvember 2004 varekki fallist á að greining meðgöngueitrunar móður stefnanda þann 27. febrúar1999 í stað 1. mars 1999 hefði breytt einhverju um árangur meðferðar. Jafnframttaldi læknaráð að töf á greiningu meðgöngueitrunar frá 27. febrúar 1999 til 1.mars s.á. hefði ekki valdið fötlun stefnanda. Meðbréfi, dags. 3. janúar 2005, hafnaði ríkislögmaður bótaskyldu í málinu meðvísan til álits læknaráðs og annarra fyrirliggjandi umsagnaheilbrigðisstofnana. Samkvæmtmatsgerð dómkvaddra matsmanna, dags. 12. desember 2005, var komist að þeirriniðurstöðu að þjáningatímabil stefnanda sé frá fæðingu, 3. mars 1999, til 3.mars 2000. Varanlegur miski stefnanda er metinn 75% (sjötíu og fimm stig) ogvaranleg örorka hans 70% (sjötíu stig). Málþetta hefur stefnandi höfðað til greiðslu skaða- og miskabóta úr hendi stefndavegna meintra mistaka við læknishjálp við móður stefnanda á meðgöngutíma hennará Fjórðungssjúkrahúsinu á Akureyri (FSA). Leggur stefnandi greinda matsgerð tilgrundvallar bótakröfu sinni í málinu. Stefnandihefur gjafsókn í málinu fyrir héraðsdómi samkvæmt gjafsóknarleyfi frá dóms- ogkirkjumálaráðuneytinu, dags. 21. mars 2005. Málsástæður og lagarök stefnanda Kröfursínar um skaða- og miskabætur úr hendi stefnda reisir stefnandi á þeirrimálsástæðu að hann hafi orðið fyrir varanlegu heilsutjóni og miska, sem ogvaranlegri örorku, vegna bótaskyldra mistaka starfsmanna Fjórðungssjúkrahússinsá Akureyri. Á þeim saknæmu og ólögmætu mistökum beri stefndi ábyrgð, m.a.samkvæmt almennu skaðabótareglunni, reglunni um vinnuveitandaábyrgð og þeimsérstöku reglum skaðabótaréttarins, sem mótast hafa við sakarmat vegna mistakaí heilbrigðiskerfinu. Íþeim tilvikum þar sem um sé að ræða tjón sem hljótist af störfum sérfræðingahafi dómstólar beitt ströngu sakarmati. Slík sérfræðiábyrgð sé reist á því aðgera megi ríkari kröfur til vandaðri vinnubragða og aðgæslu hjá sérfræðingum enöðrum. Stefnandibyggir kröfur sínar á því að heilsubrest sinn megi að öllu leyti rekja tilófullnægjandi meðferðar sem veitt var vegna meðgöngu og fæðingar hans ogmistaka þeirra starfsmanna Fjórðungssjúkrahússins á Akureyri sem önnuðust móðurhans. Stefnandi byggir á því að leggja hefði átt móður stefnanda þegar í staðinn á sjúkrahúsið til að hún fengi viðeigandi eftirlit og meðferð vegna meðgöngueitrunarinnarsem hún greindist með, en það hafi ekki verið gert. Þá byggir stefnandi á þvíað upplýsingar til hennar hafi verið ófullnægjandi en stefnandi byggir á aðstarfsmönnum stefnda hafi borið að upplýsa hana um að það yrði skilyrðislaust aðleggja hana inn á spítala þegar í stað og veita henni upplýsingar umhugsanlegar afleiðingar þess fyrir hana og barnið ef hún féllist ekki áinnlögn. Aðmati stefnanda liggi fyrir lögfull sönnun þess efnis að hvorki hafi veriðbrugðist nægilega fljótt né eðlilega við ábendingum móður stefnanda eða ástandshennar síðustu sólarhringana fyrir fæðinguna. Við eðlilega og réttilegaframkvæmt meðgöngueftirlit eigi einkenni um meðgöngueitrun ekki að geta fariðfram hjá þeim aðilum sem slíku eftirliti sinna. Eingöngu vanræksla viðkomandiaðila geti skýrt það, að ekki hafi verið brugðist við með viðeigandi hætti munfyrr en gert var. Þetta hafi leitt til þess að ekki var gripið til viðeigandiráðstafana þann 27. febrúar 1999, þ.e.a.s. með innlögn á spítala, meðferð meðblóðþrýstingslækkandi lyfjum, krampafyrirbyggjandi lyfjum og sterameðferð. Stefnandibendir á að í mæðraskrá, vegna skoðunarinnar 27. febrúar 1999, sé eingönguritað að móðir stefnanda hafi verið „slæm af verkjum sem leiða upp í axlir ogmilli herðablaða, sónarskoðun eðlileg, fer í blóðprufur“. Annað sé hins vegarekki skráð í mæðraskrá, hvorki að blóðþrýstingur hafi verið mældur né aðþvagrannsókn hafi farið fram, enda hafi engar slíkar rannsóknir farið fram. Þásé almennri líkamsskoðun í engu lýst í mæðraskrá, t.a.m. sé ekkert á það minnsthvort bjúgur hafi greinst hjá móður stefnanda eða ekki. Leiði þessi vanræksla áskráningu í mæðraskrá til þess, samkvæmt úrlausnum íslenskra dómstóla, aðsönnunarbyrði, um það hvernig atvikum var háttað og að ráð meðferðarlæknis ogviðvaranir hafi verið forsvaranlegar í ljósi þess alvarlega ástands sem móðirstefnanda var í, flytjist yfir á stefnda. Íálitsgerð landlæknisembættisins, dags. 30. september 2003, komi m.a. fram aðmóðir stefnanda hafi fengið meðgöngueitrun (pre-eclampsiu) sem tök hefðu verið á að greina tveimur tilþremur dögum áður en raun bar vitni. Í niðurstöðukafla álitsins komi einnigfram að grundvallaratriðum mæðraskoðunar hafi ekki verið sinnt tveimur dögumáður en meðgöngueitrunin greindist (þ.e. 27. febrúar 1999), blóðþrýstingur ekkimældur, próteins ekki leitað í þvagi og bjúgur ekki metinn klínískt. Enn fremursegir í álitsgerðinni að slíkt sé óviðunandi læknisskoðun. Ígreinargerð Alexanders Smárasonar, forstöðulæknis kvennadeildar Fjórðungssjúkrahússinsá Akureyri, til Þorvaldar Ingvarssonar, framkvæmdastjóra lækninga hjáspítalanum, dags. 10. desember 2003, sem skrifuð var að beiðni ríkislögmannssegi m.a. orðrétt á blaðsíðu 2: Þó alltaf sé ósanngjarnt að líta til baka virðist þó aðþau einkenni sem B lýsir séu vegna alvarlegrar meðgöngueitrunar. Ég er samála (sic) því sem Edwards (sic) segir í greinargerð sinni til landlæknis“Eftir á að hyggja er auðvitað laukrétt að blóðþrýsting hefði átt að mæla og éghef ekkert við það að bæta, en konunni var eindregið ráðlögð innlögn sem húnneitaði.“ Það er því erfitt að andmæla áliti landlæknis um aðgrundvallaratriðum mæðraskoðunar hafi ekki verið sinnt. Líktog ráða megi af tilvitnuðum texta staðfesti forstöðulæknir kvennadeildarFjórðungssjúkrahússins á Akureyri það álit landlæknis að grundvallaratriðummæðraskoðunar hefði ekki verið sinnt. Það sé hins vegar alrangt sem fram komi ítextanum að móður stefnanda hafi eindregið verið ráðlögð innlögn sem hún hafineitað, eins og áður hafi verið rakið. Stefnandi telur hins vegar rétt að bendaá að þó svo að hún hafi neitað innlögn hafi hún aldrei verið upplýst um nauðsyninnlagnarinnar og hugsanlegar afleiðingar þess að hún legðist ekki inn.Stefnandi byggir á því að á starfsmönnum stefnda hafi hvílt ótvíræð skylda tilað upplýsa móðurina um þessi atriði, sbr. 9. og 10. gr. læknalaga nr. 53/1988og 1. og 3. mgr. 8. gr. laga um réttindi sjúklinga nr. 74/1997. Stefnandibendir á að afar ólíklegt sé að móðir hans hefði eindregið lagst gegn innlögn,hefði hún verið réttilega upplýst um afleiðingar þess að leggjast ekki inn áspítala. Verði því að telja frásögn læknisins að þessu leyti ótrúverðuga. Aðöllu framanröktu virtu sé ljóst að lögfull sönnun sé fram komin um aðstarfsmönnum Fjórðungssjúkrahússins á Akureyri hafi orðið á saknæm mistök meðþví að bregðast hvorki réttilega né nægilega snemma við þeim aðstæðum, sem uppkomu og það þrátt fyrir eindregnar og skýrar kvartanir móður stefnanda. Áþessum mistökum beri stefndi ábyrgð. Í ljósi stöðu aðila, þekkingar á ástandinuog hugsanlegum afleiðingum þess og færni læknisins verði að leggja mun ríkariábyrgð á hendur stefnda. Ííslenskum skaðabótarétti gildi sérstök sönnunarregla um skaðabótaábyrgð læknaog sjúkrastofnana. Reglan sé tvíþætt: Annars vegar gildi almennaskaðabótareglan um sönnun þess hvort mistök hafi átt sér stað. Um það sé vísaðtil þess sem að framan sé rakið. Hins vegar felist í reglunni að ef mistökteljist sönnuð, beri læknir eða sjúkrastofnun sönnunarbyrðina fyrir því aðskaði stefnanda hefði ekki komið fram hefði verið réttilega að málum staðið.Með öðrum orðum felist í reglunni svonefnd öfug sönnunarbyrði hvað varðarafleiðingar mistakanna. Stefnandi byggir á því að framangreind sönnunarbyrðihvíli á stefnda. Íálitsgerð landlæknisembættisins, dags. 30. september 2003, segir m.a. aðútilokað sé „að segja um hvort greining meðgöngueitrunar nokkrum dögum fyrrhefði breytt hér nokkru um en þó hefði verið meiri möguleikar á að meðferðhefði borið árangur og hugsanlega lengt meðgönguna“. Með bréfi heilbrigðis- ogtryggingamálaráðuneytisins, dags. 17. maí 2004, var málinu vísað til umsagnarlæknaráðs á grundvelli 1. mgr. 2. gr. laga nr. 14/1942 um læknaráð. Í bréfinuvar „aðallega“ óskað álits læknaráðs á því í fyrsta lagi hvort ráðið teldi aðhugsanleg greining meðgöngueitrunar þegar þann 27. febrúar 1999 í stað 1. mars1999 hefði breytt einhverju um árangur meðferðar. Í öðru lagi hvort ráðið teldilíklegt að hugsanleg greining meðgöngueitrunar 27. febrúar hefði komið í vegfyrir fyrirburafæðingu og í þriðja lagi hvort læknaráð teldi að hugsanleg töf ágreiningu meðgöngueitrunar frá 27. febrúar til 1. mars hafi valdið fötlunstefnanda. Íáliti læknaráðs, dags. 9. nóvember 2004, er fyrstu spurningunni svarað með þeimhætti að „[h]ugsanleg greining meðgöngueitrunar þegarþann 27. febrúar 1999 í stað 1. mars 1999 hefði að öllum líkindum engu breyttum árangur meðferðar hjá A“. Svar læknaráðs við annarri spurningunni sé á þáleið að „[h]ugsanleg greining meðgöngueitrunar 27.febrúar hefði ekki forðað fyrirburafæðingu A“. Svar læknaráðs við þriðju ogsíðustu spurningunni sé það að „[h]ugsanleg töf ágreiningu meðgöngueitrunar frá 27. febrúar til 1. mars hefur að öllum líkindumekki valdið fötlun A“. Hinsérstaka beiting sönnunarreglna í málum af þeim toga sem hér um ræðir felistsem fyrr segir í því að þegar tjónþoli hafi sannað að sérfræðingurinn hafi gertmistök og líkur séu til þess, að tjónið sé vegna þeirra, þá sé sönnunarbyrði umafleiðingar snúið við, þannig að á sérfræðingi hvíli að sanna að hin saknæmaháttsemi hans hafi þrátt fyrir allt ekki valdið tjóni. Framangreindsönnunarregla leiði til þess að stefndi beri alfarið sönnunarbyrði fyrir því,hvort og þá hvaða hluta heilsufarstjóns stefnanda megi rekja til annarra ogóskyldra orsaka en framangreindra mistaka, en stefnandi byggir á, líkt og áðurhafi komið fram, að allur heilsufarslegur skaði hans verði rakinn til mistakalæknisins. Slík regla sé sanngjörn og eðlileg sökum þess að örðugt geti veriðfyrir stefnanda að sanna að orsakasamband sé milli mistaka læknisins og þeirrarfötlunar sem óumdeilt sé að stefnandi búi við, enda megi telja víst af þeimlæknisfræðilegu gögnum sem við sé að styðjast í málinu að sú sönnunarfærslaverði mjög torveld. Þóttummæli í svörum læknaráðs séu á þá leið að hugsanleg greining meðgöngueitrunarþann 27. febrúar 1999 í stað 1. mars 1999 „[hafi] að öllum líkindum“ ekkivaldið fötlun stefnanda, sé það á engan hátt til þess fallið að léttasönnunarbyrði af stefnda varðandi orsakatengsl og umfang þeirra afleiðinga semurðu vegna mistakanna. Sönnunarbyrðin um að ekki séu orsakatengsl milli tjónsstefnanda og mistakanna hvíli á stefnda, enda renni læknisfræðileg gögn ímálinu stoðum undir að um orsakatengsl geti verið að ræða sem leiði til þess aðstefndi beri hallann af óvissu í þeim efnum. Af þessum sökum beri að fellaskaðabótaábyrgð á stefnda vegna þess tjóns sem stefnandi varð fyrir. Sundurliðun skaðabótakröfu Stefnandikrefst þess að stefndi verði dæmdur til að greiða honum skaðabætur að fjárhæð41.696.836 kr. Stefnandi byggir kröfu sína á reglum íslensks skaðabótaréttar,ákvæðum þágildandi skaðabótalaga nr. 50/1993 og niðurstöðum dómkvaddramatsmanna um tjón stefnanda og sundurliðar skaðabótakröfu sína þannig: 1.Þjáningabætur kr. 1.011.050,- 2.Varanlegur miski kr. 9.573.126,- 3.Varanleg örorka kr. 31.112.660,- 4.Annað fjártjón kr. 2.000.000,- Samtals kr. 43.696.836,- Krafastefnanda um þjáningabætur sé reist á 3. gr. þágildandi skaðabótalaga nr.50/1993 og á matsgerð í matsmálinu nr. M-617/2005, dags. 12. desember 2005.Byggt sé á því að þjáningartímabil hafi verið frá fæðingu 3. mars 1999 til 3.mars 2000 og séu batahvörf samkvæmt matsgerðinni jafnframt miðuð við hinasíðarnefndu dagsetningu. Samtalssé um að ræða 365 daga þar sem stefnandi var rúmliggjandi. Þjáningabætur fyrirhvern dag sem stefnandi var rúmliggjandi séu 2.770 kr. x 365 dagar, samtals1.011.050 kr. Krafastefnanda um skaðabætur vegna varanlegs miska sé reist á 4. gr. þágildandiskaðabótalaga nr. 50/1993 og niðurstöðu matsgerðar. Á því sé byggt að miski semrekja megi til læknamistakanna sé samtals 75%. Stefnandivar nýfæddur á slysdegi þann 3. mars 1999. Uppreiknað hámark miskabóta samkvæmt4. gr., sbr. 15. gr. laga nr. 50/1993, sé 8.509.500 kr. Miðað við 75% miskamatsé fjárhæð kröfunnar því 6.382.125 kr. Stefnandibyggir á því að öll rök standi til að beita hækkunarheimild þeirri sem kveðiðsé á um í 1. mgr. 4. gr. laganna, enda þurfi stefnandi að búa við þannheilsufarslega skaða sem hann varð fyrir ævilangt. Þroskahömlun stefnanda séþess eðlis að hann mun aldrei geta lifað utan verndaðs umhverfis. Uppreiknaðhámark miskabóta, að viðbættu álagi skv. 1. mgr. 4. gr. laganna, sé 12.764.000kr. Miðað við 75% miskamat sé krafa stefnanda vegna varanlegs miska, aðviðbættu álaginu, 9.573.126 kr. (12.764.000 x 75%). Krafastefnanda um skaðabætur vegna varanlegrar örorku vegna hinna saknæmu ogólögmætu læknamistaka sé reist á 8. gr. þágildandi skaðabótalaga nr. 50/1993 ogá niðurstöðum matsgerðarinnar. Bætur fyrir varanlega örorku taki því mið afmiskastigi stefnanda sem sé, eins og að framan sé getið, 75%. Krafastefanda um skaðabætur vegna varanlegrar örorku sé samkvæmt framansögðu reiknuðmeð eftirfarandi hætti: 9.573.126 kr. x 325% = 31.112.660 kr. Krafaum bætur fyrir annað fjártjón byggist á 1. mgr. 1. gr. skaðabótalaga ogalmennum ólögfestum reglum skaðabótaréttarins um að tjónþolar skuli vera einssettir fjárhagslega eftir uppgjör bóta og ef líkamstjón hefði ekki orðið.Krafan sé grundvölluð á því að vegna afleiðinga mistakanna hafi stefnandi þurftað standa straum af ýmsum kostnaði svo sem við að sækja læknisaðstoð,sjúkraþjálfun o.fl. Ekki fái staðist að stefnandi verði að bera sjálfur þaðtjón sem hann hafi orðið fyrir vegna hinna bótaskyldu mistaka. Fjárhæðkröfunnar sé byggð á afar hófsömu mati þar sem mjög erfitt sé að reikna út meðnákvæmum hætti allan þann kostnað sem stefnandi og foreldrar hans hafi þurft aðstanda straum af frá fæðingunni. Tjónið sé því varlega metið á 2.000.000 kr. Kröfusína um skaða- og miskabætur úr hendi stefnda styður stefnandi við almennarreglur skaðabótaréttarins, þ.m.t. regluna um vinnuveitendaábyrgð. Þá vísarstefnandi til ákvæða reglugerðar nr. 227/1991, einkum 2.-5. gr., sbr. læknalögnr. 53/1988, einkum 9. og 10. gr. laganna, laga um heilbrigðisþjónustu nr.97/1990 og laga um réttindi sjúklinga nr. 74/1997, einkum 8. gr. laganna. Umkröfu um bætur fyrir annað fjártjón er vísað til 1. gr. skaðabótalaga nr.50/1993. Um kröfu um þjáningabætur er vísað til 3. gr. skaðabótalaga nr.50/1993. Um miskabótakröfu er vísað til 4. gr. skaðabótalaga. Kröfu sína umbætur fyrir varanlega örorku styður stefnandi við 5. gr. skaðabótalaga. Vaxtakröfusína styður stefnandi við 16. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993 og kröfu sína umdráttarvexti styður stefnandi við III. kafla laga nr. 38/2001 um vexti ogverðtryggingu. Ummálskostnað er vísað til ákvæða í XXI. kafla laga nr. 91/1991 um meðferðeinkamála. Málsástæður og lagarök stefnda Af hálfustefnda er m.a. tekið fram um málavexti að það hafi verið ófrávíkjanlegvinnuregla í mæðravernd hjá Heilsugæslustöðinni á Akureyri að bjóða ófrískumkonum skoðun samdægurs kvarti þær um einkenni svipuð þeim sem borið sé við ímálinu. Engar líkur séu á að starfsmenn sjúkrahússins hafi tekið fálega lýsingumóðurinnar hinn 26. febrúar 1999 á þann hátt sem lýst sé í stefnu. Verði aðmótmæla því sem ósönnuðu að hún hafi lýst ástandi sínu sem neyðartilviki enviðbrögð hafi verið á þá leið að enginn gæti tekið við henni. Einnig sé byggt áþví að ekki séu fyrir hendi skráningar um símtal móður stefnanda 26. febrúar1999 eða að starfsfólk muni eftir því. Þegar móðir stefnanda kom hins vegar ískoðun mánudaginn 1. mars 1999 hafi ljósmóðir brugðist við og sent hanaumsvifalaust á fæðingardeild Fjórðungssjúkrahússins á Akureyri (FSA). Tekið ersérstaklega fram í greinargerð heilsugæslustöðvarinnar að móðirin hafi haftsamband við Edward Kiernan,fæðinga- og kvensjúkdómalækni, sem hafi hitt hana á FSA laugardaginn 27.febrúar og hlýtt á kvartanir hennar. Ómskoðun hafi farið fram sem sýnt hafieðlilegt fóstur og leg. Fæðingalæknir hafi ráðlagt móður stefnanda innlögn, enhún hafi neitað því. Málsástæðurí stefnu felist í almennum fullyrðingum um að meðferð hafi verið ófullnægjandi,leggja hefði átt móður þegar í stað inn á sjúkrahúsið þar sem hún fengiviðeigandi eftirlit og meðferð vegna meðgöngueitrunarinnar sem hún hafi greinstmeð, en að það hafi ekki verið gert. Skort hafi á að móðir stefnanda væriupplýst af starfsmönnum sjúkrahússins og hugsanlegar afleiðingar fyrir hana ogstefnanda ef hún féllist ekki á innlögn. Lýsing þessi sé ónákvæm. Þó sé þvíhaldið fram að ekki hafi verið gripið til viðeigandi ráðstafana þann 27.febrúar 1999, þ.e.a.s. með innlögn á spítala, meðferð með blóðþrýstingslækkandilyfjum, krampa­fyrirbyggjandi lyfjum og sterameðferð. Gögn málsins veiti þóskýran lærdóm um að ekkert af þessu hefði komið í veg fyrir fötlun stefnanda.Ekki er í stefnu gerð tilraun til að hnekkja þeim álitum sem að þessu lúta ogfram koma í gögnum. Stefndi telur sannað í málinu, eins og unnt sé, að meðferðsú sem stefnandi telur að á hafi skort 2-3 dögum fyrr hefði ekki komið í vegfyrir tjón stefnanda. Stefndi byggir á því að engri bótaskyldu sé til að dreifa. Ekki sé fyrir aðfara saknæmri eða ólögmætri háttsemi starfsmanna stefnda áFjórðungssjúkrahúsinu á Akureyri. Skilyrði bótareglna um orsakatengsl ogsennilega afleiðingu séu ekki fyrir hendi að mati stefnda. Stefndibyggir einnig á því að krafa stefnanda sé fyrnd og rétt sé að gera grein fyrirþeirri málsástæðu áður en vikið sé að öðru. Stefnandi reki tjón sitt tildaganna 27. febrúar til 1. mars 1999 í síðasta lagi, en málið sé höfðað 31.desember 2009, þegar meira en 10 ár séu liðin. Upphafstími fyrningar verði ekkimiðaður við annað tímamark og hugsanlegt tilefni málshöfðunar löngu komið framsnemma á fyrningartíma. Með vísan til þessa telur stefndi að sýkna beri afkröfum stefnanda í málinu, sbr. 4. gr. eldri laga nr. 14/1905 um fyrninguskulda og annarra kröfuréttinda, en þau lög gildi um sakarefnið, sbr. 28. gr.laga nr. 150/2007 um fyrningu kröfuréttinda. Sé rétt að taka fram aðgjafsóknarleyfi hafði verið veitt tæpum fimm árum áður en málið var höfðað.Upphafstíma fyrningar beri að miða við tjónsatburð eins og gildi umskaðabótakröfur almennt, en einnig verði að gera ráð fyrir að fyrirsvarsmennstefnanda hafi mátt gera sér grein fyrir tjóni hans í tíma. Stefndibyggir einnig á því að engin orsakatengsl séu á milli háttsemi starfsmannastefnda og tjóns stefnanda. Sönnunarbyrði þar að lútandi verði ekki lögð ástefnda, heldur hvíli hún á stefnanda og foreldrum fyrir hans hönd. Ímálinu liggi fyrir álit og möt sem ekki hafa verið hrakin af hálfu stefnanda,þ. á m. álit læknaráðs, sem starfaði eftir þágildandi lögum nr. 14/1942. Íáliti landlæknis frá 30. september 2003 sé komist að þeirri niðurstöðu aðgrundvallaratriðum í mæðraskoðun hafi ekki verið sinnt. Sé það mat embættisinsþótt umdeilt sé í þessu máli, svo sem fyrr greinir. Í umsögn landlæknis sékveðið fast að orði með að útilokað sé að segja til um hvort greiningmeðgöngueitrunar nokkrum dögum fyrr hefði breytt nokkru um en þó hefðu veriðmeiri möguleikar á að meðferð hefði borið árangur og lengt meðgönguna.Meginniðurstaða landlæknis sé sú að ekki sé unnt að kveða upp úr um hvortgreining meðgöngueitrunar fyrr hefði breytt einhverju um árangur meðferðar oghvort unnt hefði verið að komast hjá fyrirburafæðingu. Niðurstaða hans um þettasé afdráttarlaus, þ.e. að ekki sé unnt að segja til um það. Sönnunarbyrði umeitthvað sem ekki sé unnt að segja til um verði ekki lögð á aðila í dómsmáli. Íumsögn Hildar Harðardóttur yfirlæknis frá apríl 2003 sé farið ítarlega yfiratriði sem tengjast meðgöngueitrun, bæði almennt og vegna meðgöngu B ogfæðingar stefnanda. Sé þar rakið hvort flæðismæling sem framkvæmd hefði veriðnokkrum dögum fyrir fæðingu hefði bjargað stefnanda frá cerepralpalsy (CP). Komi fram íálitsgerð hennar að blóðflæðimæling sé ein aðferð til að mæla ástand fósturs ímóðurkviði, en ef mótstaða sé aukin bendi það til fylgjusjúkdóms eins og sjáistt.d. við meðgöngueitrun. Taki hún fram að alvarleiki mótstöðunnar hafi ekkiverið tengdur alvarleika CP. Rannsóknin sé á hinnbóginn notuð sem hjálpartæki ásamt öðrum rannsóknum og mati á ástandi móður tilað ákvarða hvenær best sé fyrir barn að koma í heiminn. Væg aukning mótstöðu séekki hættuleg, en ef ekkert flæði sé í diastólu eðabakflæði, aukist hætta á fósturdauða. Samkvæmt áliti Hildar gafblóðflæðirannsókn ekki til kynna að mótstað hefði aukist alvarlega heldur hafieinungis verið um að ræða væga breytingu, sem hefði mátt túlka sem ástæðu tilendurmats eftir nokkra daga. Þá segir í áliti Hildar: Efblóðflæðimæling hefði verið framkvæmd nokkrum dögum fyrr má búast við aðniðurstaða hefði annað hvort verið eðlilegt flæði eða væg aukning á mótstöð,eins og sást í rannsókninni á Kvennadeild þann 03.03.01. Ekki er hægt að sjá aðslík rannsókn hefði forðað A frá fyrirburafæðingu, en mögulega flýtt fæðinguhans um nokkra daga. Ekki var aðstaða til flæðismælinga á FSA á þessum tíma. Þásé tekin afstaða til steragjafar og tekið fram að þá náist hámarksáhrif af gjöffyrstu stera á 48 klst. frá því að fyrri skammtur sé gefinn og að sá tími hafináðst í tilviki stefnanda. Hafi móðirin fengið fyrstu sprautuna þann 1. mars1999 og fætt þann 3. sama mánaðar. Þá sé tekið fram: Þósvo alvarleg meðgöngueitrun hefði greinst fyrr og sterasprautur verið gefnarfyrr, er ekki sjálfgefið að A hefði ekki fengið CP. CP er fylgikvilli fyrirburafæðinga, og ekki er hægt að færasönnur á að hann hefði ekki fengið CP þó svo ástandmóður hefði uppgötvast 2-3 dögum fyrr og barnið því fæðst 2-3 dögum fyrr. Álit þetta sé afdráttarlaust um að greining fyrr hefðiekki komið í veg fyrir fötlun stefnanda. Beri hér að sama brunni og í álitilandlæknis að ekki sé hægt að færasönnur á orsakatengsl. Ekki verði lögð sönnunarbyrði á stefnda um eitthvað semekki sé hægt að sanna og sönnur verða ekki færðar fram á grundvellióvísindalegra getgáta. Í niðurlagi álitsgerðar Hildar komi fram að staðreyndinsé sú að ekki sé til nein meðferð við alvarlegri meðgöngueitrun fyrir móðurönnur en stuðningsmeðferð, með því að lækka blóðþrýsting og fyrirbyggja krampa,og síðar fæðing. Tekið sé fram að ýmis fyrirburavandamál geti komið upp viðþessar aðstæður. Steragjöf geti minnkað líkur á alvarlegum lungnasjúkdómi ogheilablæðingu og lækkað burðarmálsdauða. Stefnandi hafi ekki fengiðheilablæðingu. Niðurstaða Hildar sé sú að fyrri aðgerðir – en hún reki þær semmögulegar voru – hefðu ekki komið í veg fyrir fötlun stefnanda. Heilalömuntengist líklegast því að hann hafi verið mikill fyrirburi og þar meðfylgikvillum þess ástands, en fæðingu varð ekki frestað vegna ástandsmóðurinnar. Íítarlegri greinargerð Alexanders Smárasonar, forstöðulæknis kvennadeildar FSA,frá 10. desember 2003, sé fjallað um kvörtunarefni móður stefnanda ogmeðhöndlun á heilsugæslustöð og sjúkrahúsinu nyrðra. Um hugsanlegtorsakasamband sé greinargerð hans nákvæm. Sé það álit hans að ekki sé unnt aðsýna fram á að veikindi stefnanda séu vegna meintra mistaka um aðmeðgöngueitrun hafi ekki verið greind 27. febrúar 1999. Stefnandi hafi ekkilent í fósturstreitu og því ekkert sem bendi til að hann hafi skaðast beintvegna seinkunar á greiningu meðgöngueitrunar. Einnig sé tekið fram að móðirinhafi á mánudeginum 1. mars fengið viðhlítandi lyfjameðferð við háumblóðþrýstingi og sterameðferð þannig að þegar sterarnir hafi virkað eins vel ogunnt var að búast við hafi meðgöngu verið lokið með keisaraskurði. Taki hannfram að fæðing sé eina mögulega úrræðið til að lækna konu af meðgöngueitrun.Lyf til lækkunar blóðþrýstings geti haldið í skefjum einu af einkennum eitrunar,en sé ekki meðferð við grunnvaldamáli hennar. Slík meðferð fyrr – álaugardeginum – hefði ekki orðið til þess að lækna meðgöngueitrun eða lengjameðgönguna enn frekar. Í samantekt Alexanders sé ítarlega farið yfir helstuatriði, þ.á m. kvörtunarefni foreldra stefnanda. Meginniðurstaða hans sé aðekki verði séð að sú tveggja daga bið sem orðið hafi á greiningu hafi leitt tilfötlunar stefnanda. Vandamál hans megi rekja til þess að hann fæddist svo löngufyrir tímann því binda varð endi á meðgönguna vegna meðgöngueitrunar. Fyrirliggi álit læknaráðs, en eftir því var leitað af hálfu heilbrigðis- ogtryggingamálaráðuneytis með bréfi, dags. 17. maí 2004. Þrjá meginspurningarvoru lagðar fyrir ráðið, þær sem máli skiptu. Í fyrsta lagi hvort hugsanleggreining meðgöngueitrunar þegar þann 27. febrúar í stað 1. mars 1999 hefðibreytt einhverju um árangur meðferðar. Í öðru lagi hvort ráðið telji líklegt aðhugsanleg greining meðgöngueitrunar 27. febrúar hefði komið í veg fyrirfyrirburafæðingu og í þriðja lagi hvort hugsanleg töf á greiningumeðgöngueitrunar frá 27. febrúar til 1. mars hafi valdið fötlun stefnanda. Íbréfi læknaráðs frá 9. nóvember sama ár séu rakin svör við þremur spurningumsem fyrir það var lagt. Svör við öllum spurningunum þremur séu neitandi. Viðfyrstu spurningu sé sagt að hugsanleg greining fyrr hefði að öllum líkindumengu breytt um árangur meðferðar stefnanda. Við spurningu tvö sé sagt aðhugsanleg greining meðgöngueitrunar hefði ekki komið í veg fyrirfyrirburafæðingu. Í þriðja lagi sé sagt í álitinu að hugsanleg töf á greiningumeðgöngueitrunar frá 27. febrúar til 1. mars hafi að öllum líkindum ekki valdiðfötlun stefnanda. Svör læknaráðs, sem séu ítarlega rökstudd, beri óhikað aðtúlka svo að engar líkur séu á skilyrði um orsakasamband sé fyrir hendi;yfirgnæfandi líkur séu á að athöfnum eða athafnaleysi starfsmanna stefnda verðií engu um kennt. Stefndileggi því áherslu á að verði sannað talið að móðirin og stefnandi hefðu átt aðfá annars konar meðhöndlun eða ekki fengið tilhlýðilega meðhöndlun sé útilokaðað sanna að það hefði einhverju breytt um tjón hans. Þá liggi einnig fyrir matsérfræðinga um að líklegast sé að heilalömun tengist því að hann var mikillfyrirburi, en ekki meðgöngueitruninni eða meðhöndluninni í sjálfu sér. Öfug sönnunarbyrðiverði því ekki lögð á stefnda auk þess sem fyrir liggur að upplýst hefur veriðeins og kostur er að ástæðu heilalömunar sé ekki um að kenna meðhöndlun á FSA.Svör læknaráðs séu afdráttarlaus, jafn afdráttarlaus og við verði komið.Stefndi hafi þannig axlað alla þá sönnunarbyrði sem ætlast megi til og sýntfram á að allar líkur séu á að athöfnum starfsmanna stefnda verði ekki kennt umtjón stefnanda. Stefnandi hafi haldið því fram að skýra beri sönnunarreglur viðúrlausn á sakarefnum um ábyrgð starfsmanna heilbrigðisstofnana þannig aðstaðreynist saknæm mistök og að líkur séu til þess að tjón stafi af þeim, beriað snúa við sönnunarbyrði. Stefndi hafi mótmælt því að saknæm mistök hafi áttsér stað. Engu að síður liggi fyrir að ekki séu líkur á að tjón stefnanda séháttsemi starfsmanna stefnda um að kenna. Allar líkur bendi til hins gagnstæða.Stefndi hafi sem fyrr segir sýnt fram á hvaða orsakir séu líklegastar til aðhafa valdið tjóninu. Engin sönnunargögn í málinu renni stoðum undir þástaðhæfingu í stefnu að orsakatengsl geti verið milli athafna starfsmannasjúkrahússins og tjóns stefnanda. Samkvæmtframansögðu sé krafist sýknu af kröfum stefnanda í málinu. Ekki séu uppfylltskilyrði sakarreglunnar og ekki til að dreifa orsakasambandi eða sennilegriafleiðingu. Stefndi ítrekar að ekki verði lögð á hann sönnunarbyrði um eitthvaðsem ókleift yrði að færa sönnur á og stefndi hafi axlað þá sönnunarbyrði semætlast megi til. Bótakröfustefnanda sé mótmælt. Stefndi mótmælir framlögðu mati dómkvaddra manna umörorkustig vegna miska og varanlegrar örorku, enda sé alllangur tími frávinnslu þess, stefnandi þá ungur að árum og af matinu verði ráðið að allgóðarlíkur séu á að tekjumöguleikar og aflahæfi stefnanda sé meira en þar sé fullyrtum. Þjáningarbætur verði að telja óraunhæfar að stærstum hluta í tilviki nýburaog að sama skapi eins árs rúmlega. Stefndi mótmælir einnig að rök séu til aðdæma til viðbótar á grundvelli hækkunarheimildar 1. mgr. 4. gr. skaðabótalaga,sem stefnandi leggi til grundvallar útreikningi bóta fyrir varanlegan miska ogvaranlega örorku. Þá sé bótum fyrir „annað fjártjón“ mótmælt. Kröfuliður þessisé rökstuddur með almennum orðum, en þó sé í dæmaskyni minnst á kostnað vegnalæknisaðstoðar og sjúkraþjálfunar. Krafa þessi sé engum gögnum studd og geraverði ráð fyrir að stefnandi hafi fengið læknisaðstoð og sjúkraþjálfun kostaðaaf opinberu fé, meðal annars á grundvelli laga um almannatryggingar og ágrundvelli laga um málefni fatlaðra. Þar sem ekki liggi fyrir gögn um aðforeldrar hans hafi sjálfir kostað læknisaðstoð eða sjúkraþjálfun eða í hvaðamæli, telur stefndi ekki rök til að fallast á umræddan lið. Stefndi gerireinnig athugasemdir við útreikning krafna stefnanda, meðal annars umverðbreytingar sem ekki séu rökstuddar tölulega eða miðað við tímalengd. Varakrafastefnda um stórfellda lækkun sé studd við framangreind mótmæli við bótakröfustefnanda. Þá sé einnig á því byggt að ef lagt verði til grundvallar aðháttsemi starfsmanna FSA hafi átt þátt í tjóni stefnanda, séu hverfandi líkurtil þess að um meginorsök hafi verið að ræða. Stærstur hluti tjónsins sé þvíöðrum orsökum um að kenna. Afhálfu stefnda sé kröfum um vexti og dráttarvexti mótmælt, einkum upphafstímaþeirra. Krafa um vexti á grundvelli 16. gr. skaðabótalaga frá 27. febrúar 1999sé fyrnd að stærstum hluta, sbr. 3. gr. laga nr. 14/1905, þ.e. krafa um vextieldri en 4 ára frá málshöfðun. Kröfu um dráttarvexti sé mótmælt, einkumupphafstíma. Tilstuðnings kröfum stefnda um málskostnað sé vísað í öllum tilvikum til XXI.kafla laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Niðurstaða Stefnandi fæddist 3. mars 1999 á fæðingadeildkvennadeildar Landspítalans í Reykjavík. Um var að ræða fæðingu meðkeisaraskurði eftir 28 vikna meðgöngu vegna alvarlegrar meðgöngueitrunar móður,sem greind hafði verið á Heilsugæslustöðinni á Akureyri. Eins og fram kemur ílæknisfræðilegum gögnum málsins og matsgerð dómkvaddra matsmanna er stefnandimeð meðfædda heilalömun (cerebral palsy,CP) og var hann innritaður á sjúkrahús vegna veikindaallt frá fæðingu fram til 28. desember 1999. Samkvæmt matsgerð er varanlegurmiski hans metinn 75% og varanleg örorka 70%. Kröfur sínar um skaða- og miskabætur úr hendi stefndareisir stefnandi á því að hann hafi orðið fyrir varanlegu heilsutjóni og miskavegna bótaskyldra mistaka starfsmanna Fjórðungssjúkrahússins á Akureyri.Stefnandi byggir á því að vanrækt hafi verið að leggja móður stefnanda þegar ístað inn á sjúkrahús til að hún fengi viðeigandi eftirlit og meðferð vegnameðgöngueitrunarinnar sem hún greindist með. Stefndibyggir á því að engri bótaskyldu sé til að dreifa, auk þess byggir stefndi áþví að krafa stefnanda sé fyrnd. Telur stefndi að miða eigi upphafstíma 10 árafyrningar við dagana 27. febrúar til 1. mars 1999, sem stefnandi rekur tjónsitt til. Krafa stefnanda hafi því verið fyrnd er málið var höfðað 31. desember2009, sbr. 4. gr. laga nr. 14/1905 um fyrningu skulda og annarra kröfuréttinda. Viðfæðingu drengsins 3. mars 1999 var ekki ljóst hverjar horfur hans voru. Það komí ljós þegar leið á fyrsta árið að fyrirburafæðingin og veikindin sem fylgdu íkjölfarið höfðu valdið honum skaða og síðan kom í ljós næstu árin hversualvarlegur sá skaði varð. Verður því að telja óeðlilegt að miða upphaffyrningarfrests vegna kröfu stefnanda við fæðingardag drengsins eða fyrr.Samkvæmt matsgerð dómkvaddra matsmanna er þjáningartímabil stefnanda miðað viðeins árs tímabil frá fæðingu, þ.e. frá 3. mars 1999 til 3. mars 2000 og erubatahvörf þá jafnframt miðuð við hina síðarnefndu dagsetningu. Telja verður aðfrá þeim tíma komi fyrst til álita að miða upphaf fyrningarfrests við. Krafastefnanda var því ekki fyrnd er málið var höfðað með birtingu stefnu 31.desember 2009. Stefnandivar fyrsta barn móður sinnar, B, sem var 21 árs gömul, þegar hún gekk með hannveturinn 1998/99. Væntanlegur fæðingardagur var áætlaður 23. maí 1999. Allt varmeð eðlilegum hætti við hefðbundnar mæðraskoðanir og við þá síðustu, 2. febrúar1999, kom ekkert fram sem benti til meðgöngueitrunar. Þann 25. febrúar1999, er B var gengin tæplega 28 vikur, fékk hún vaxandi bjúg á fætur og andlitog daginn eftir, þann 26. febrúar, kvaðst hún hafa hringt í heilsugæsluna áAkureyri en verið tjáð að hún gæti ekki fengið skoðun þann dag. Hafi henniverið bent á að hafa samband við sinn fæðingarlækni EdwardKiernan. Af hálfu heilsugæslustöðvarinnar á Akureyrihefur ekki verið staðfest að símtal þetta hafi átt sér stað, enda ekkert um þaðskráð. Hún kvaðst hafa náð sambandi við Edward Kiernan seinni hluta dags 26. febrúar og mæltu þau sér mótá Fjórðungssjúkrahúsinu á Akureyri (FSA) daginn eftir, laugardaginn 27.febrúar. B kvað sér hafa liðið verr aðfaranótt þess 27. febrúar, verið slæm afverkjum í baki og með mikinn bjúg. Þegar hún kom á FSA þann 27. febrúar gerði Edward sónarskoðun á fóstrinu og sagði henni að allt væri ílagi. Í mæðraskrá er skráð: „slæm af verkjum sem leiða upp í axlir og milliherðablaða. Sónarskoðun eðlileg, fer í blóðprufu.“ Ekki var skráð neinlíkamaskoðun á B eða mat á því hvað að henni amaði. Hvorki var mældur blóðþrýstingurné skráð í mæðraskrá að þvagsýni hafi verið tekið til athugunar. B átti að fara í blóðprufur næstavirka dag, þ.e. mánudaginn 1. mars. Edward kveðsteindregið hafa ráðlagt B innlögn en þeim ber ekki saman um það. Um það erekkert skráð í mæðraskrá. Verður það því að teljast ósannað í málinu. Samkvæmt gögnum máls átti B tímaá heilsugæslunni mánudaginn 1. mars 1999. Samkvæmt mæðraskrá reyndistblóðþrýstingur verulega hækkaður eða 170/105 -110 mmHgog mikill próteinútskilnaður eða (3+) og auk þess talsverður bjúgur. Hún varstrax lögð inn á FSA vegna alvarlegrar meðgöngueitrunar og hafinblóðþrýstingslækkandi meðferð, auk þess fékk hún stera til að flýtalungnaþroska barnsins. Lifrarpróf reyndust lítillega hækkuð (49 U/L) enblóðflögur og storkupróf voru eðlileg. Þar sem stefndi í fyrirburafæðingu vegnaalvarlegs ástands B var hún send samdægurs á Kvennadeild Landspítala. Samkvæmtsjúkragögnum frá Landspítala fékk hún magnesiumsúlfat dreypi til að fyrirbyggja krampa (eclampsia)og seinni steraskammtinn. Samkvæmt ómskoðun 2. mars var stærð barns áætluð um1050 gr. eða 15% undir meðallagi. Legvatnsmagn var eðlilegt ogblóðflæðisrannsókn í naflastrengsslagæð sýndi vægt aukna mótstöðu sem var taliðmerki um fylgjubreytingar sem samrýmast meðgöngueitrun. Blóðþrýstingur varáfram hár (170-180/110-115 mm Hg),lifrarpróf hækkandi (ASAT 107 U/L) ogheildarpróteinútskilnaður var mikill: (7,85 gr/24klst.) Í ljósi alvarlegrar og versnandimeðgöngueitrunar móður og þeirrar staðreyndar að búið var að undirbúa barniðeins og unnt er fyrir fyrirburafæðingu með sterasprautum var ákveðið að ljúkameðgöngunni með keisaraskurði þann 3. mars. Lifandi drengur fæddist sem vóg 976 gr. Hann fékk Apgar stig1 og 6 eftir 1 og 5 mín. og var lagður inn á vökudeildina. Mælt var sýrustig ínaflastrengsblóði (art. Umbilicalis) drengsins viðfæðinguna og reyndist það eðlilegt, þ.e. pH 7.30.Þannig voru ekki merki um súrefnisþurrð hjá drengnum við fæðinguna. Heilsamóður fór batnandi eftir aðgerð og útskrifast hún þann 9. mars. Hún hafði þááfram einkenni frá baki sem hún hafði haft frá því fyrir fæðingu en þessieinkenni virtust fyrst og fremst vera frá stoðkerfi, eins greint er frá ísjúkragögnum. Sjúkdómsferill drengsins varmjög erfiður fyrstu mánuðina eftir fæðingu hans. Hann fékk alvarlegannýburalungnasjúkdóm ( RDS) og garnadrep sem þurftiaðgerðar við, auk annarra vandamála sem þekkt eru hjá svo miklum fyrirburum. Erdrengurinn A í dag greindur með heilalömun ( CP) oger með spastíska helftarlömun í hægri helmingi líkamans. Fyrstu einkenni þesskomu fram er drengurinn var á 1. ári. Myndgreining sem gerð var þegar A var 9mánaða gamall sýndi breytingar á heilavef (periventricularleukomalaciu) og síðar komu fram vaxandi einkennihelftarlömunar. Eins og gögn málsins bera meðsér fékk B alvarlega og snemmkomna meðgöngueitrun eftir tæplega 28 viknameðgöngu. Sjúkdómurinn greindist fyrst þann 1. mars 1999, en hefði líklegaverið greindur 2-3 dögum fyrr, ef grundvallaratriðum mæðraskoðunar hefði veriðsinnt þegar eftir því var leitað. A fæddist 976 g meðkeisaraskurði löngu fyrir tímann vegna alvarlegrar meðgöngueitrunar móður. Mjögalvarleg heilsufarsvandamál fylgdu í kjölfarið hjá drengnum sem tengdustvanþroska hans vegna stuttrar meðgöngu en ekki voru merki um súrefnisþurrð eðafósturstreitu hjá honum fyrir fæðinguna. Eina lækningin við alvarlegrimeðgöngueitrun er að ljúka meðgöngunni með fæðingu. Beitt er stuðningsmeðferðmeð blóðþrýstingslækkandi lyfjum til þess að draga úr líkum á alvarlegumfylgikvillum móðurinnar vegna háþrýstingsins en sú meðferð læknar ekki eðaseinkar versnun meðgöngueitrunar sem er fjölkerfasjúkdómur. Þegar um er að ræða meðgöngu semer svo stutt komin eins og hér var raunin er veruleg hætta á að upp komifyrirburavandamál eins og komu fram hjá A. Seinkun um 2-3 daga á greiningumeðgöngueitrunar hafði í þessu tilfelli mjög lítið að segja þar sem ljúkaþurfti meðgöngu B undir öllum kringumstæðum sem fyrst eftir að greining varðljós. Hún hefði við skjótari greiningu sennilega fengið sterameðferð fyrr og þálíklega fætt 2-3 dögum fyrr en raun varð á og barnið verið enn meiri fyrirburi. Það er álit dómsins að súlæknisskoðun sem framkvæmd var 27. febrúar 1999 af EdwardKiernan fæðingalækni hafi verið ófullnægjandi þar semgrundvallaratriðum læknisskoðunar var ekki sinnt, eins og fyrr er rakið. Hinsvegar bendir ekkert til þess, þótt meðgöngueitrunin hefði þá komið í ljós oginnlögn átt sér stað að það hefði einhverju breytt um árangur meðferðar eðakomið í veg fyrir fyrirburafæðingu. Styðst það við þau læknisfræðilegu álit,sem fyrir liggja í málinu. Veikindi og fötlun A verður rakin tilfyrirburafæðingar hans og þeirra veikinda sem fylgdu í kjölfarið en ekki vegnatafar sem varð á greiningu meðgöngueitrunar móður. Að þessu virtu verður ekkitalið að orsakir veikinda stefnanda sé unnt að rekja til ófullnægjandilæknisskoðunar fæðingalæknisins á Akureyri eða annarrar háttsemi starfsmannaFjórðungssjúkrahússins á Akureyri. Verður því fallist á með stefnda að skilyrðibótareglna um orsakatengsl og sennilega afleiðingu séu ekki fyrir hendi. Verðurstefndi því sýknaður af kröfum stefnanda í málinu, en eftir atvikum þykir réttað málskostnaður falli niður. Stefnandi hefur gjafsókn ímálinu samkvæmt gjafsóknarleyfi, dags. 21. mars 2005. Gjafsóknarkostnaðurstefnanda greiðist úr ríkissjóði, samtals 1.596.000 krónur, þar með talinmálflutningsþóknun lögmanns hans, Hauks Arnar Birgissonar hrl., sem ákveðst1.506.000 krónur með virðisaukaskatti,og útlagður kostnaður vegna þingfestingar 90.000 krónur. Eggert Óskarsson héraðsdómarikvað upp dóm þennan ásamt meðdómsmönnunum Berglindi Steffensen og RagnheiðiBjarnadóttur, sérfræðingum í kvensjúkdómum og fæðingarhjálp. D Ó M S O R Ð: Stefndi,íslenska ríkið, skal vera sýkn af kröfum stefnanda, B og C, vegna ólögráðasonar þeirra, A, í máli þessu. Málskostnaðurfellur niður. Gjafsóknarkostnaðurstefnanda greiðist úr ríkissjóði, samtals 1.596.000 krónur, þar með talinmálflutningsþóknun lögmanns hans, Hauks Arnar Birgissonar hrl., 1.506.000krónur með virðisaukaskatti.
Mál nr. 93/2006
Þjóðlenda Stjórnsýsla Málskostnaður Kröfugerð Frávísun frá Hæstarétti að hluta Gjafsókn
Þ krafðist þess að lög nr. 58/1998 um þjóðlendur og ákvörðun marka eignarlanda, þjóðlendna og afrétta yrðu felld úr gildi með dómi, en til vara aðeins 10. gr. laganna. Þá krafðist hann viðurkenningar á rétti sínum til skaðabóta úr hendi Í vegna nánar tilgreindra atvika og að Í yrði gert að greiða málskostnað hans af máli nr. 4/2001 fyrir óbyggðanefnd. Með dómi Hæstaréttar 13. júní 2005 í máli nr. 217/2005 var framangreindum kröfum Þ um að lög nr. 58/1998 yrðu felld úr gildi með dómi og um viðurkenningu á rétti hans til skaðabóta vísað frá héraðsdómi. Þessar kröfur yrðu ekki
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Gunnlaugur Claessen, Garðar Gíslason og Markús Sigurbjörnsson. Aðaláfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 13. febrúar 2006. Endanlega krefst hann þess að „lög um þjóðlendur og ákvörðun marka eignarlanda, þjóðlendna og afrétta nr. 58/1998 verði felld úr gildi með dómi“, en til vara „verði 10. gr. laganna felld úr gildi með dómi.“ Þá krefst hann þess einnig að viðurkenndur verði réttur sinn til skaðabóta úr hendi gagnáfrýjanda „vegna endurtekinna þinglýsinga og aflýsinga óbyggðanefndar á kvöðum á jörðinni Hólum“, að gagnáfrýjanda verði gert að greiða málskostnað aðaláfrýjanda af máli nr. 4/2001 fyrir óbyggðanefnd að fjárhæð 1.883.648 krónur með dráttarvöxtum frá 29. nóvember 2003 til greiðsludags og að gagnáfrýjanda verði gert að greiða málskostnað í máli þessu í héraði, að fjárhæð 13.001.732 krónur, og fyrir Hæstarétti. Gagnáfrýjandi áfrýjaði héraðsdómi 28. mars 2006. Hann krefst þess aðallega að vísað verði frá Hæstarétti framangreindum kröfum aðaláfrýjanda, sem lúta að öðru en málskostnaði fyrir óbyggðanefnd og af dómsmáli þessu, en að öðru leyti verði hann sýknaður. Til vara krefst gagnáfrýjandi sýknu af öllum kröfum aðaláfrýjanda. Í báðum tilvikum krefst gagnáfrýjandi málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. I. Óbyggðanefnd, sem starfar samkvæmt ákvæðum laga nr. 58/1998, tilkynnti gagnáfrýjanda 13. júlí 2000 að hún hefði ákveðið að taka til meðferðar Sveitarfélagið Hornafjörð, sem afmarkað var á nánar tiltekinn hátt. Nefndinni bárust 13. desember 2000 kröfur gagnáfrýjanda um mörk eignarlanda og þjóðlendna á svæðinu. Í framhaldi af því birti nefndin tilkynningu um meðferð svæðisins ásamt útdrætti úr kröfum gagnáfrýjanda og skoraði á þá, sem teldu til eignarréttinda á því, að lýsa kröfum sínum innan frests, sem lauk 3. maí 2001. Jafnframt þessu fékk nefndin þinglýst 3. janúar 2001 yfirlýsingu um sama efni á þær jarðir, sem málið varðaði, sbr. 2. mgr. 10. gr. laga nr. 58/1998, eins og þeim var breytt með 4. gr. laga nr. 65/2000. Meðal þeirra fasteigna, sem þessi yfirlýsing var þinglýst á, var jörð aðaláfrýjanda, Hólar. Eftir að fyrrnefndum fresti lauk ákvað nefndin að fjalla um landsvæðið í fimm aðgreindum málum, þar á meðal í máli nr. 4/2001, en svæðið, sem það tók til, var kennt við Nes í Sveitarfélaginu Hornafirði. Samkvæmt gögnum málsins barst óbyggðanefnd engin krafa vegna jarðar aðaláfrýjanda innan frestsins, sem hún hafði sett. Við aðra fyrirtöku málsins fyrir nefndinni 9. október 2001 bar hún fram fyrirspurn til aðila þess um hvort þeir teldu kröfugerð gagnáfrýjanda varða nánar tilgreindar jarðir, sem kröfum hafði ekki verið lýst fyrir, þar á meðal jörðina Hóla. Þessi fyrirspurn var ítrekuð þegar málið var tekið fyrir næstu skipti á fundum nefndarinnar 15. apríl, 27. maí og 16. ágúst 2002 án þess að niðurstaða fengist. Nefndin ritaði loks bréf til aðaláfrýjanda 20. ágúst 2002, þar sem hún óskaði eftir afstöðu hans til þess hvort kröfugerð gagnáfrýjanda gengi gegn eignarréttindum hans. Þessu bréfi var svarað 28. sama mánaðar af lögmanni, sem upp frá því hefur gætt hagsmuna aðaláfrýjanda, og var þar mótmælt hvernig nánar tiltekin markalína hefði verið dregin um land Hóla. Þess var krafist að „núverandi landamerki Hóla verði óbreytt“ og að málskostnaður aðaláfrýjanda fyrir óbyggðanefnd yrði greiddur úr ríkissjóði. Óbyggðanefnd tók málið næst fyrir 12. september 2002 til vettvangsgöngu og aðalmeðferðar. Þar mætti lögmaður aðaláfrýjanda og lagði fram greinargerð ásamt nokkrum skjölum. Þegar það hafði verið gert var því lýst yfir af hálfu gagnáfrýjanda að hann væri reiðubúinn til að gera sátt við aðaláfrýjanda, þar sem kröfur hans yrðu teknar til greina. Því boði hafnaði aðaláfrýjandi og tók lögmaður hans áfram þátt í meðferð málsins. Í úrskurði óbyggðanefndar í málinu 14. nóvember 2003 var gerð grein fyrir kröfum aðaláfrýjanda, sáttaboði gagnáfrýjanda og afstöðu aðaláfrýjanda til þess, en síðan sagði þar: „Óbyggðanefnd lítur svo á að með þessu hafi íslenska ríkið dregið umrædda kröfu til baka. Endanleg kröfugerð íslenska ríkisins snertir því ekki land sem samkvæmt landamerkjabréfi liggur innan landamerkja Hóla. Hólar koma því ekki sérstaklega til umfjöllunar í úrskurði þessum umfram það sem sjálfstæð rannsóknarskylda óbyggðanefndar, sbr. 5. mgr. 10. gr. laga nr. 58/1998, leiðir af sér, nema að því er varðar ákvörðun málskostnaðar.“ Í niðurstöðum úrskurðarins var ekki vikið frekar að landi Hóla, en í röksemdum nefndarinnar fyrir ákvörðun málskostnaðar sagði meðal annars: „Við mat á kostnaði við hagsmunagæslu vegna jarðarinnar Hóla hefur nefndin enn fremur litið til þess að við upphaf aðalmeðferðar féll íslenska ríkið frá kröfu um þjóðlendu inn fyrir merki jarðarinnar. Lögmaður eiganda Hóla kaus engu að síður að taka áfram þátt í aðalmeðferð málsins. Verður því að teljast bæði sanngjarnt og eðlilegt að kostnað vegna þess þáttar beri umbjóðandi hans sjálfur.“ Í úrskurðarorði var tiltekið að allur kostnaður aðilanna, að frátöldum gagnáfrýjanda, hefði þegar verið greiddur, annar en þóknun lögmanna þeirra. Hún var ákveðin þannig að í hlut lögmanns aðaláfrýjanda skyldu koma 300.000 krónur, en þrír lögmenn, sem komið höfðu fram af hálfu annarra aðila við rekstur málsins, skyldu hver um sig fá 900.000 krónur í þóknun. Mælt var fyrir um að þessi þóknun lögmannanna fjögurra skyldi greiðast úr ríkissjóði, sbr. 17. gr. laga nr. 58/1998. Yfirlýsing óbyggðanefndar um meðferð lands innan Sveitarfélagsins Hornafjarðar, sem þinglýst var sem áður segir 3. janúar 2001, ber með sér að hún hafi verið afmáð úr þinglýsingabók sýslumannsins á Höfn 20. janúar 2004. Aðaláfrýjandi höfðaði mál þetta fyrir Héraðsdómi Austurlands 5. apríl 2004. Í héraðsdómsstefnu krafðist hann þess að lög nr. 58/1998 yrðu „felld úr gildi með dómi“, að fyrrgreindur úrskurður óbyggðanefndar yrði felldur úr gildi, að „núverandi landamerki Hóla, sem lýst var af Þórunni Þorleifsdóttur með yfirlýsingu, dags. 8. maí 1885, verði staðfest í einu og öllu“, að aflýst yrði tafarlaust „kvöð óbyggðanefndar á þinglýsingarvottorði Hóla“ og að gagnáfrýjanda yrði gert að greiða málskostnað aðaláfrýjanda fyrir óbyggðanefnd, 1.883.648 krónur, auk málskostnaðar í dómsmálinu án tillits til gjafsóknar, sem hann hafði fengið. Gagnáfrýjandi krafðist þess aðallega að fjórum fyrstu kröfum aðaláfrýjanda yrði vísað frá dómi og hann sýknaður að öðru leyti, en til vara að hann yrði sýknaður af öllum kröfunum. Aðaláfrýjandi höfðaði síðan framhaldssök 4. apríl 2005, þar sem fyrri dómkröfur hans voru endurteknar en jafnframt bætt við kröfu um að viðurkennt yrði að hann ætti rétt til skaðabóta úr hendi gagnáfrýjanda „vegna þinglýsingar og aflýsingar óbyggðanefndar á kvöðum á jörðinni Hólum, hvorttveggja án hans vitundar.“ Í greinargerð gagnáfrýjanda í framhaldssök krafðist hann þess aðallega að málinu yrði í heild vísað frá dómi, en til vara að hann yrði sýknaður. Með úrskurði héraðsdóms 6. maí 2005 var málinu vísað frá dómi. Aðaláfrýjandi kærði þann úrskurð til Hæstaréttar, sem með dómi 13. júní 2005 í máli nr. 217/2005 staðfesti niðurstöðu héraðsdóms að öðru leyti en því að fellt var úr gildi ákvæði úrskurðarins um frávísun kröfu aðaláfrýjanda um málskostnað fyrir óbyggðanefnd, sem lagt var fyrir héraðsdóm að taka til efnislegrar meðferðar. Í hinum áfrýjaða dómi var leyst úr þeirri kröfu, svo og kröfu aðaláfrýjanda um málskostnað og gjafsóknarkostnað. II. Í áfrýjunarstefnu og greinargerð fyrir Hæstarétti gerði aðaláfrýjandi sömu dómkröfur og hann hafði uppi með framhaldsstefnu í héraði, en við meðferð málsins hér fyrir dómi breytti hann tvívegis kröfum sínum og urðu þær að endingu í því horfi, sem áður er getið. Kröfunum, sem aðaláfrýjandi gerði í héraði, var sem fyrr segir vísað frá héraðsdómi með dómi Hæstaréttar 13. júní 2005 að öðru leyti en kröfum um málskostnað fyrir óbyggðanefnd, málskostnað í máli þessu og gjafsóknarkostnað, en úr þeim var leyst að efni til með hinum áfrýjaða dómi. Meðal þeirra dómkrafna, sem þannig var vísað frá héraðsdómi, voru kröfur aðaláfrýjanda um að lög nr. 58/1998 yrðu „felld úr gildi með dómi“ og að viðurkenndur yrði réttur hans til skaðabóta úr hendi gagnáfrýjanda „vegna þinglýsingar og aflýsingar óbyggðanefndar á kvöðum á jörðinni Hólum“. Þessar kröfur verða ekki bornar undir Hæstarétt með áfrýjun héraðsdóms, þar sem efnisleg afstaða var ekki tekin til þeirra, og heldur ekki varakrafa, sem aðaláfrýjandi gerir nú við hluta þessara krafna. Verður málinu því vísað frá Hæstarétti að þessu leyti. Krafa aðaláfrýjanda um greiðslu málskostnaðar fyrir óbyggðanefnd að fjárhæð 1.883.648 krónur er studd við reikning, sem lögmaður hans gaf út 13. september 2002 á hendur nefndinni vegna máls nr. 4/2001. Í meginmáli reikningsins sagði eftirfarandi: „Málskostnaður ef reiknað er með tímakaupi skv. gjaldskrá frá því undirritaður hóf störf að gagnaöflun og varna í þessu máli, 26. ágúst 2002 til og með 31. ágúst, 6 dagar 10 klst. á dag, kr. 7.500-“. Fyrir þennan lið hljóðaði reikningurinn á 450.000 krónur. Í annan stað sagði: „1. sept. til 13. sept, 13 dagar kr. 75.000 á dag“, en vegna þessa var áskilin greiðsla á 975.000 krónum. Í lið vegna útlagðs kostnaðar var gerð krafa vegna fimm ferða milli Vestmannaeyja og Reykjavíkur, alls 44.150 krónur, aksturs til Hornafjarðar, 10.000 krónur, dagpeninga þar í tvo daga, 30.000 krónur, og ljósmynda, 3.820 krónur. Við samtölu þessara fjárhæða, 1.512.970 krónur, var bætt virðisaukaskatti, 370.678 krónum, og fékkst þannig heildarfjárhæð reikningsins. Samkvæmt 1. mgr. 17. gr. laga nr. 58/1998, eins og þeim var breytt með 7. gr. laga nr. 65/2000, skal greiða úr ríkissjóði nauðsynlegan kostnað vegna gæslu hagsmuna málsaðila fyrir óbyggðanefnd. Með 2. mgr. fyrrnefnda lagaákvæðisins er lagt í hendur nefndarinnar að úrskurða um kröfur aðila um þann kostnað. Meðal þess, sem nefndin á að líta til við ákvörðun á nauðsynlegum kostnaði aðila, er hvað telja megi sanngjarnt og eðlilegt endurgjald fyrir hagsmunagæslu í viðkomandi máli. Loks er óbyggðanefnd heimilað í 3. mgr. ákvæðisins að gera aðila að bera málskostnað sinn og gagnaðila að nokkru eða öllu leyti ef hún telur málatilbúnað hans gefa tilefni til þess. Á grundvelli þessara reglna og með þeim röksemdum, sem áður var getið, ákvað óbyggðanefnd í úrskurði sínum 14. nóvember 2003 að þóknun handa lögmanni aðaláfrýjanda skyldi vera 300.000 krónur. Við mat á því hvort þóknun lögmannsins hafi verið hæfilega ákveðin af óbyggðanefnd eftir framangreindum ákvæðum 17. gr. laga nr. 58/1998 verður að líta til þess að hann kom fyrst að málinu skömmu fyrir aðalmeðferð þess í framhaldi af bréfi nefndarinnar til aðaláfrýjanda 20. ágúst 2002, en á því stigi var rannsókn hennar á málinu langt komin. Lögmaðurinn mætti fyrst fyrir nefndinni við aðalmeðferð málsins og lagði þá fram greinargerð, sem var á þriðju blaðsíðu að lengd og varðaði öðrum þræði atriði varðandi landamerki jarðarinnar Hóla, sem ekki átti undir óbyggðanefnd að taka afstöðu til. Við það tækifæri lagði lögmaðurinn einnig fram áðurnefnt bréf sitt til óbyggðanefndar 28. ágúst 2002, uppdrátt af landamerkjum jarðarinnar, þinglýsingarvottorð og vottorð um fasteignamat hennar, afrit af tveimur heimildarbréfum vegna hennar og ljósrit úr tveimur ritum. Þegar í upphafi aðalmeðferðar bauð gagnáfrýjandi sættir, sem fólu í sér að krafa aðaláfrýjanda yrði tekin til greina um þau atriði, sem voru á valdi óbyggðanefndar að taka afstöðu til. Því boði hafnaði lögmaður aðaláfrýjanda og tók áfram þátt í meðferð málsins, sem stóð í tvo daga í það sinn. Óbyggðanefnd hlýddi á munnlegan flutning lögmannsins og hefur þá virt vinnuframlag hans varðandi þann þátt málsins við ákvörðun þóknunar. Að öllu þessu gættu eru engin efni til að hnekkja ákvörðun óbyggðanefndar um þóknun handa lögmanninum. Samkvæmt málflutningi fyrir Hæstarétti hefur lögmaðurinn ekki vitjað greiðslu þessarar þóknunar. Til þess verður að líta að leita má með fjárnámi fullnustu ákvæðis um þetta efni í úrskurði óbyggðanefndar, sbr. 4. mgr. 17. gr. laga nr. 58/1998. Eru því ekki efni til að dæma gagnáfrýjanda til að greiða aðaláfrýjanda þær 300.000 krónur, sem hér um ræðir, enda hefur sá síðarnefndi ekki fallið frá réttindum til þessarar greiðslu samkvæmt úrskurði óbyggðanefndar. Gagnáfrýjandi hefur mótmælt sem órökstuddri kröfu aðaláfrýjanda vegna útlagðs kostnaðar fyrir óbyggðanefnd. Í málinu hefur aðaláfrýjandi hvorki fært fram skýringar á ástæðum þess að stofnað hafi verið til einstakra kostnaðarliða né hefur hann lagt fram viðhlítandi gögn fyrir þeim. Gegn mótmælum gagnáfrýjanda verður því að hafna kröfu aðaláfrýjanda um þetta efni. Samkvæmt þessu verður gagnáfrýjandi því sýknaður af kröfu aðaláfrýjanda um greiðslu málskostnaðar fyrir óbyggðanefnd. Rétt er að staðfesta ákvæði hins áfrýjaða dóms um málskostnað og gjafsóknarkostnað aðaláfrýjanda. Eftir úrslitum málsins verður honum á hinn bóginn gert að greiða gagnáfrýjanda málskostnað fyrir Hæstarétti, sem ákveðinn er eins og nánar greinir í dómsorði. Dómsorð: Gagnáfrýjandi, íslenska ríkið, er sýkn af kröfu aðaláfrýjanda, Þorleifs Hjaltasonar, um greiðslu á 1.883.648 krónum. Að öðru leyti er dómkröfum aðaláfrýjanda vísað frá Hæstarétti. Ákvæði hins áfrýjaða dóms um málskostnað og gjafsóknarkostnað skulu vera óröskuð. Aðaláfrýjandi greiði gagnáfrýjanda 200.000 krónur í málskostnað fyrir Hæstarétti. Mál þetta var höfðað með stefnu birtri 5. apríl 2004 og dómtekið 24. október sl. Stefnandi er Þorleifur Hjaltason, Hólum, Hornafirði. Stefndi er fjármálaráðherra fyrir hönd íslenska ríkisins, Arnarhváli, Reykjavík. Stefndi krefst aðallega sýknu auk málskostnaðar. Máli þessu var upphaflega vísað frá dómi með úrskurði Héraðsdóms Austurlands 6. maí 2005. Með dómi Hæstaréttar 13. júní 2005 í máli nr. 217/2005 var úrskurður héraðsdóms felldur úr gildi að því er varðar kröfu stefnanda um að ríkissjóði verði gert að greiða málskostnað hans fyrir óbyggðanefnd og lagt fyrir héraðsdómara að taka þann þátt málsins til efnismeðferðar. Að öðru leyti en að framan greinir var hinn kærði úrskurður staðfestur. Af þessu tilefni var málið tekið til efnismeðferðar að nýju í héraði 24. október 2005. Fór aðalmeðferð málsins fram þann dag og var málið dómtekið að því loknu, eins og áður greinir. I Málsatvik Atvik málsins eru ágreiningslaus. Óbyggðanefnd starfar samkvæmt lögum nr. 58/1998 um þjóðlendur og ákvörðun marka eignarlanda, þjóðlendna og afrétta, og hefur það hlutverk að kanna og skera úr um hvaða land telst til þjóðlendna og hver séu mörk þeirra og eignarlanda, að skera úr um mörk þess hluta þjóðlendna sem nýttur er sem afréttur og úrskurða um eignarréttindi innan þjóðlendna, sbr. 7. gr. laganna. Samkvæmt 8. gr. laganna, eins og henni var breytt með 3. gr. laga nr. 65/2000, skal nefndin, að eigin frumkvæði, taka til meðferðar og úrskurða um málefni sem undir hana heyra. Skal hún ákveða hvaða landsvæði tekið er til meðferðar hverju sinni. Í 10. gr. laganna, eins og greininni var breytt með 4. gr. laga nr. 65/2000, eru nánari fyrirmæli um málsmeðferð nefndarinnar, meðal annars þau að þegar nefndin hefur ákveðið að taka svæði til meðferðar ber henni að tilkynna fjármálaráðherra um það og veita honum minnst þriggja en mest sex mánaða frest til að lýsa kröfum ríkisins um þjóðlendur á svæðinu. Með bréfi 13. júlí 2000 tilkynnti óbyggðanefnd fjármálaráðherra þá ákvörðun sína að taka til meðferðar sveitarfélagið Hornafjörð í samræmi við 8. gr. og 1. mgr. 10. gr. laga nr. 58/1998. Svæðið var nánar tiltekið afmarkað með vesturmörkum jarðarinnar Skaftafells í Öræfasveit og austurmörkum jarðanna Hvalsness, Víkur, Svínhóla, Reyðarár, Bæjar, Hlíðar og Stafafells. Til suðurs afmarkaðist svæðið af hafinu og til norðurs af tiltekinni línu á Vatnajökli. Kröfulýsingar fjármálaráðherra fyrir hönd íslenska ríkisins um þjóðlendur í Lóni, Nesjum, Mýrum, Suðursveit og Öræfum í sveitarfélaginu Hornafirði bárust 13. desember 2000. Óbyggðanefnd birti tilkynningu um meðferð á framangreindu svæði og útdrátt úr kröfum ríkisins, ásamt uppdrætti, í Lögbirtingablaðinu 3. janúar 2001, Morgunblaðinu 7. janúar og fleiri blöðum síðar í sama mánuði, sbr. 2. mgr. 10. gr. laga nr. 58/1998. Skorað var á þá sem teldu til eignarréttinda á því landsvæði sem félli innan kröfusvæðis ríkisins, að lýsa kröfum sínum fyrir óbyggðanefnd innan fjögurra mánaða. Í júlí 2001 var aðilum tilkynnt að ákveðið hefði verið að fjalla um svæðið í fimm aðskildum málum. Var í máli nr. 4/2001 fjallað um Nes í sveitarfélaginu Hornafirði, Austur-Skaftafellssýslu, þ.e. svæði sem afmarkast til vesturs af Mýrum, þar sem áður voru hreppamörk, og til austurs af Lóni, þar sem einnig voru hreppamörk áður. Til suðurs afmarkast svæðið af hafinu. Ekki er ástæða til að greina sérstaklega frá mörkum svæðisins til norðurs. Málið var fyrst tekið fyrir af óbyggðanefnd 7. ágúst 2001. Stefnandi lýsti ekki kröfum fyrir nefndinni en gerðist aðili máls í kjölfar fyrirspurnar óbyggðanefndar 20. ágúst 2002 á grundvelli 2. mgr. 13. gr. þjóðlendulaga nr. 58/1998. Með bréfi lögmanns stefnanda til óbyggðanefndar 28. ágúst 2002 var mótmælt kröfu ríkisins um þjóðlendu austan við línu sem liggur úr Skálatindi í Miðfellstind. Með því yrði raskað austurmörkum jarðarinnar Hóla, sem jafnframt er landamerkjalína milli Nesja- og Lónssveita. Vettvangsferð, skýrslutökur og munnlegur málflutningur fór fram 12. til 13. september 2002. Málið var endurupptekið hinn 14. nóvember 2003 og lögð fram ný gögn en að því loknu tekið til úrskurðar að nýju. Úrskurður óbyggðanefndar nr. 4/2001 var kveðinn upp 14. nóvember 2003. Samkvæmt gögnum máls setti stefnandi fram eftirgreindar kröfur fyrir óbyggðanefnd: Að núverandi landamerki Hóla, sem lýst er af Þórunni Þorleifsdóttur í yfirlýsingu 8. maí 1885, verði staðfesti í einu og öllu. / Aflýst verði tafarlaust kvöð óbyggðanefndar á þinglýsingavottorði Hóla. / Ennfremur greiði íslenska ríkið hæfilegan málskostnað lögmanns stefnanda fyrir óbyggðanefnd samkvæmt mati óbyggðanefndar. Í úrskurði óbyggðanefndar segir eftirfarandi um kröfugerð stefnda fyrir óbyggðanefnd: Upphafleg kröfugerð íslenska ríkisins náði til lands sem samkvæmt landamerkjabréfi liggur innan landamerkja Hóla. Krafa var þó ekki höfð uppi af því tilefni af hálfu eiganda Hóla. Með hliðsjón af ákvæði 2. mgr. 13. gr. laga nr. 58/1998 ritaði óbyggðanefnd eiganda Hóla bréf, dags. 20. ágúst 2002, þar sem óskað var eftir því að hann upplýsti nefndina um það hvort hann teldi kröfugerð ríkisins ganga gegn eignarrétti sínum. Í kjölfar þess gerði eigandi Hóla kröfu um staðfestingu á landamerkjum Hóla samkvæmt landamerkjabréfi. [/] Við upphaf aðalmeðferðar kvaðst lögmaður íslenska ríkisins reiðubúinn að sætta málið og fallast á það með eiganda Hóla að norðurmörk jarðarinnar fylgdu mörkum Nesja við Lón. Fram kom að lögmaðurinn teldi ekki vera um efnislegan ágreining að ræða heldur væri línan samkvæmt landamerkjabréfinu dregin með mismunandi hætti. Lögmaður eiganda Hóla hafnaði sáttum. [/] Óbyggðanefnd lítur svo á að með þessu hafi íslenska ríkið dregið umrædda kröfu til baka. Endanleg kröfugerð íslenska ríkisins snertir því ekki land sem samkvæmt landamerkjabréfi liggur innan landamerkja Hóla. Hólar koma því ekki sérstaklega til umfjöllunar í úrskurði þessum umfram það sem sjálfstæð rannsóknarskylda óbyggðanefndar, sbr. 5. mgr. 10. gr. laga nr. 98/1998, leiðir af sér nema að því er varðar ákvörðun málskostnaðar. Síðar segir í úrskurði óbyggðanefndar: Aðalmeðferð stóð dagana 12.-13. september 2002 og skiptist í forflutning, vettvangsferð, skýrslutökur og málflutning. Fundað var í salarkynnum Hótel Hafnar, Hornafirði. Áður en forflutningur hófst voru sáttamöguleikar kannaðir að nýju, án árangurs. Fram kom þó að íslenska ríkið væri reiðubúið að fallast á kröfugerð eiganda Hóla um norðurmörk jarðarinnar. Á sáttarboð þetta var ekki fallist af hálfu eiganda Hóla. Að aðalmeðferð lokinni var málið tekið til úrskurðar. Um endanlega kröfu stefnda fyrir óbyggðanefnd segir eftirfarandi í úrskurði óbyggðanefndar: Við aðalmeðferð málsins kom fram að íslenska ríkið væri reiðubúið að sætta málið hvað varðar þjóðlendukröfulínu yfir land sem samkvæmt kröfugerð eiganda Hóla liggur innan landamerkja og fallast á það með eiganda jarðarinnar að norðurmörk hennar fylgi mörkum Nesja við Lón. Óbyggðanefnd lítur svo á að með þessu hafi íslenska ríkið dregið umrædda kröfu til baka. Endanleg þjóðlendukröfulína íslenska ríkisins fylgi því mörkum Nesja við Lón frá þeim stað þar sem bein lína úr Skálatindi í Miðfellstind sker norðurmörk Hóla, samkvæmt kröfugerð eiganda jarðarinnar, í nefndan Miðfellstind. Í úrskurði óbyggðanefndar er ekki vikið efnislega að jörðinni Hólum. Í niðurstöðum nefndarinnar um málskostnað segir hins vegar eftirfarandi: Í samræmi við 2. mgr. 17. gr. laga nr. 58/1998 hefur óbyggðanefnd lagt mat á það hvað telja megi nauðsynlegan kostnað vegna hagsmunagæslu fyrir nefndinni í máli þessu. Við það mat hefur nefndin m.a. litið til þess hvort aðilar, sem svipaðra hagsmuna eigi að gæta, hafi sameinast um aðstoð lögmanns og annarra sérfræðinga enda rekist hagsmunir ekki á. Við mat á fjárhæð kostnaðar hefur nefndin jafnframt litið til þess hvað telja megi sanngjarnt og eðlilegt endurgjald fyrir hagsmunagæslu í máli þessu. Við mat á kostnaði við hagsmunagæslu vegna jarðarinnar Hóla hefur nefndin enn fremur litið til þess að við upphaf aðalmeðferðar féll íslenska ríkið frá kröfu um þjóðlendu inn fyrir merki jarðarinnar. Lögmaður eiganda Hóla kaus engu að síður að taka áfram þátt í aðalmeðferð málsins. Verður því að teljast bæði sanngjarnt og eðlilegt að kostnað vegna þess þáttar beri umbjóðandi hans sjálfur. Í úrskurðarorði óbyggðanefndar segir að allur kostnaður málsaðila, annarra en fjármálaráðherra vegna íslenska ríkisins, utan þóknunar lögmanna, hafi þegar verið greiddur. Þá kemur fram að þóknun Jóns Hjaltasonar hrl. sé ákveðin 300.000 krónur, en þóknun þriggja annarra nafngreindra lögmanna er ákveðin 900.000 krónur til handa hverjum og einum, er greiðist úr ríkissjóði, sbr. 17. gr. laga nr. 58/1998. Með hliðsjón af sakarefni málsins er ekki ástæða til að gera frekari grein fyrir efni úrskurðar óbyggðanefndar. Engar skýrslutökur fóru fram við aðalmeðferð málsins. II Málsástæður og lagarök aðila Málskostnaðarkrafa stefnanda er byggð á framlögðum reikningi að fjárhæð 1.883.648 krónur dags. 13. september 2002. Efnislega er reikningurinn sundurliðaður í málsflutningsþóknun að fjárhæð 1.425.000 krónur vegna 19 daga vinnu við málið fyrir óbyggðanefnd, útlagðan kostnað að fjárhæð 86.060 krónur vegna ferðakostnaðar og dagpeninga svo og virðisaukaskatt að fjárhæð 370.678 krónur. Hann vísar einnig til þess að ákvörðun málskostnaðar fyrir óbyggðanefnd hafi gengið gegn jafnræðissjónarmiðum þar sem þóknun lögmanna annarra aðila hafi verið ákveðin 900.000 krónur. Stefndi krefst sýknu af málskostnaðarkröfu stefnanda í málinu. Krafa þessi sé í tveimur liðum. Annars vegar sé krafist endurskoðunar á málskostnaðarákvörðun óbyggðanefndar vegna reksturs málsins þar. Hins vegar sé gerð almenn málskostnaðarkrafa vegna dómsmálsins eins og það væri ekki gjafsóknarmál. Um þennan þátt málskostnaðarkröfu stefnanda verði ekki frekarfjallað í greinargerð þessari og við það látið sitja að krefjast sýknu. Stefnandi gerir kröfu um greiðslu á málskostnaði fyrir óbyggðanefnd að fjárhæð 1.883.648 krónur. Vísar hann til reiknings þar að lútandi en útskýrir á engan hátt þann reikning í stefnu. Í úrskurði óbyggðanefndar á bls. 173 segir að kostnaður málsaðila, annarra en fjármálaráðherra vegna íslenska ríkisins, utan þóknun lögmanna, hafi þegar verið greiddur. Síðan er þóknun lögmanna málsaðila ákvörðuð og í hlut lögmanns stefnanda kom 300.000 kr. Í málskostnaðarkröfu stefnanda felist krafa um vangreiddan útlagðan kostnað. Stefnandi gefi enga skýringu á því hvers vegna þessi krafa sé gerð. Samkvæmt úrskurði óbyggðanefndar sé allur útlagður kostnaður greiddur að fullu og þegar af þeirri ástæðu verði að mótmæla þessum kröfulið stefnanda. Í 1. mgr. 17. gr. þjóðlendulaga segir, að auk kostnaðar við rekstur óbyggðanefndar skuli greiða úr ríkissjóði nauðsynlegan kostnað annarra en ríkisins vegna hagsmunagæslu fyrir nefndinni. Í 2. mgr. lagagreinarinnar segi að óbyggðanefnd úrskurði um kröfur aðila vegna kostnaðar samkvæmt 1. grein. Við mat á kostnaði skuli enn fremur litið til þess hvað telja megi sanngjarnt og eðlilegt endurgjald fyrir hagsmunagæslu í viðkomandi máli. Í 3. mgr. segi síðan að nefndinni sé heimilt að gera aðila að bera málskostnað sinn og gagnaðila að nokkru eða öllu leyti telji hún málatilbúnað gefa tilefni til slíks. Ekki sé annað að ráða af úrskurði óbyggðanefndar en að málskostnaðarákvörðun nefndarinnar hafi verið málefnaleg. Ákvörðun sé byggð á þekkingu úrskurðaraðila á rekstri viðkomandi máls og væntanlega þeim tíma sem nefndin áætli að lögmenn hagsmunaaðila hafi lagt í málið miðað við umfang þess. Úrskurðaraðilar verði og að leggja mat á sanngjarnt og eðlilegt endurgjald miðað við þær lagaforsendur sem byggja verði á. Að mati stefnda hafi óbyggðanefnd augljóslega uppfyllt öll þessi skilyrði á málefnalegan hátt. Stefndi bendir á að við túlkun á 17. gr. þjóðlendulaga verði að líta til þess að óbyggðanefnd var bundin við lög við ákvörðun sína um kostnað vegna hagsmunagæslu. Það var aðilum og lögmönnum þeirra ljóst. Stefnandi mátti því vita að hann ætti ekki lögvarða kröfu til þess að einhliða framsetning af hans hálfu á kostnaði, tímagjaldi eða tímafjölda yrði lagður til grundvallar. Líta beri til þess að nauðsynlegur kostnaður annarra en ríkisins vegna hagsmunagæslu fyrir nefndinni falli undir þann kostnað vegna starfa óbyggðanefndar sem greiddur sé úr ríkissjóði, sbr. 1. mgr. 17. gr. laganna. Átti nefndin úrskurðarvald þar um samkvæmt 2. mgr. 17. gr., svo sem stefnanda var ljóst. Í öðru lagi verði að túlka orð laganna um „nauðsynlegan kostnað“ þröngt, þannig að hann hafi verið óhjákvæmilegur og að því leyti háður mati nefndarinnar í einstökum tilvikum. Í þriðja lagi séu í 2. mgr. 17. gr. matsreglur, bæði um þá aðstöðu að fleiri hafi sameinast um að nýta sér aðstoð sömu lögmanna, og að líta beri sérstaklega til þess hvað telja megi sanngjarnt og eðlilegt endurgjald fyrir hagsmunagæslu í viðkomandi máli. Í fjórða lagi sé heimilt að gera aðila að bera málskostnað sinn og gagnaðila að nokkru eða öllu leyti telji nefndin málatilbúnað hans gefa tilefni til slíks. Stefndi telur að ákvörðun óbyggðanefndar hafi verið í samræmi við 17. gr. laga nr. 58/1998. Engin tilefni séu til að endurskoða ákvörðun nefndarinnar þar sem stefnandi hafi ekki sannað að hún hafi verið ósanngjörn. Það sé skoðun stefnda að hafi stefnandi greitt hærri reikninga fyrir hagsmunagæslu sína fyrir óbyggðanefnd, án þess að bíða úrskurðar óbyggðanefndar eða að koma þeim á framfæri við nefndina, verði það að skoðast á eigin ábyrgð stefnanda sjálfs. Í málatilbúnaði stefnanda hafi engin rök verið færð fyrir þeirri fullyrðingu að málskostnaðarákvörðun óbyggðanefndar sé hvorki sanngjörn né eðlileg. Ekki hafi stefnandi heldur sýnt fram á, að óbyggðanefnd hafi hafnað greiðslu á tilteknum útlögðum kostnaði sem nefndin hefði átt að samþykkja en hafi ekki gert. Það sé hlutverk stefnanda að sýna fram á, að á sér hafi verið brotið, telji hann svo vera. Það hafi hann ekki gert að mati stefnda. Stefnandi þurfi líka að sýna fram á að hann hafi verið krafinn um þá fjárhæð sem hann gerir kröfu til og líka að hann hafi greitt hana. Það hefur hann heldur ekki gert. Af öllu þessu leiðir að sýkna ber stefnda af þessum kröfulið. III. Niðurstaða Samkvæmt 17. gr. laga nr. 58/1998 um þjóðlendur og ákvörðun marka eignarlanda, þjóðlendna og afrétta, sbr. 7. gr. laga nr. 65/2000, úrskurðar óbyggðanefnd um kröfur annarra en ríkisins vegna kostnaðar við hagsmunagæslu fyrir nefndinni. Við mat á því hvort um nauðsynlegan kostnað hafi verið að ræða er nefndinni heimilt að líta til þess hvort aðilar, sem svipaðra hagsmuna eiga að gæta, hafi sameinast um að nýta sér aðstoð sömu lögmanna og annarra sérfræðinga, enda rekist hagsmunir ekki á, sbr. 2. mgr. greinarinnar. Í málsgreininni segir einnig að við mat á fjárhæð kostnaðar skuli enn fremur litið til þess hvað telja megi sanngjarnt og eðlilegt endurgjald fyrir hagsmunagæslu í viðkomandi máli. Í 3. mgr. greinarinnar segir að nefndinni sé heimilt að gera aðila að bera málskostnað sinn og gagnaðila að nokkru eða öllu leyti telji hún málatilbúnað hans gefa tilefni til slíks. Skilja verður framangreindan úrskurð óbyggðanefndar á þá leið að nefndin hafi talið heimilt með vísan til 3. mgr. 17. gr. laga nr. 58/1998 að láta stefnanda bera málskostnað sinn að nokkru sjálfan með hliðsjón af málatilbúnaði hans. Virðist nefndin þá fyrst og fremst hafa litið til þess að við upphaf aðalmeðferðar fyrir nefndinni féll stefndi frá kröfu um þjóðlendu inn fyrir merki jarðarinnar Hóla í Nesjum. Hafi því verið ónógt tilefni fyrir stefnanda að taka þátt í aðalmeðferð málsins sem samanstóð af forflutningi, vettvangsgöngu, skýrslutöku og munnlegum flutningi. Dómurinn fellst á það með óbyggðanefnd að eftir að stefndi hafði fallist á sjónarmið stefnanda fyrir óbyggðanefnd hafi verið ástæðulaust af hans hálfu að taka þátt í frekari meðferð málsins. Verður stefnandi því að bera sjálfur kostnað af því að taka þátt í aðalmeðferð málsins dagana 12. og 13. september 2002, sbr. 3. mgr. 17. gr. laga nr. 58/1998. Á hitt er að líta að hin breytta afstaða stefnda til afmörkunar þjóðlendulínu, að því er varðaði jörðina Hóla, kom fyrst fram í upphafi aðalmeðferðar 12. september 2002. Hafði stefnandi því tilefni til að taka til varna fyrir nefndinni, afla gagna og leggja þau fram og undirbúa sig undir aðalmeðferð málsins. Verður því talið að lögmaður stefnanda, Jón Hjaltason hrl., hafi haft réttmæta ástæðu til að undirbúa sig undir aðalmeðferð og vera viðstaddur þegar hún hófst 12. september 2002. Að þessu virtu telur dómurinn að sá munur sem gerður er á þóknun nefnds lögmanns og annarra lögmanna sem sinntu hagsmunagæslu fyrir landeigendur vegna umrædds úrskurðar óbyggðanefndar sé óeðlilegur. Að þessu virtu, svo og að teknu tilliti til umfangs málsins fyrir óbyggðanefnd, verður þóknun umrædds lögmanns talin hæfilega ákveðin 750.000 krónur. Þá verður stefndi dæmdur til að greiða stefnanda útlagðan kostnað hans samkvæmt reikningi til óbyggðanefndar 13. september 2002 að fjárhæð 86.060 krónur. Með úrskurði óbyggðanefndar hefur stefnanda þegar verið ákveðin greiðsla að fjárhæð 300.000 krónur. Verður stefndi því dæmdur til að greiða stefnanda alls 536.060 krónur. Ekki hefur verið gerð krafa um vexti eða dráttarvexti á málskostnað stefnanda fyrir óbyggðanefnd. Stefnandi fékk útgefið leyfi til gjafsóknar við meðferð málsins í héraði 19. febrúar 2004. Með hliðsjón af því að stefndi í málinu er íslenska ríkið þykir ekki ástæða til að dæma stefnda sérstaklega til að greiða málskostnað stefnanda. Það er meginregla við ákvörðun málskostnaðar samkvæmt 129. gr. laga nr. 91/1991 að taka tillit til umfangs máls. Aðili sem vinnur mál getur þannig ekki vænst þess að fá dæmdan málskostnað sem stofnað hefur verið til að þarflausu eða án tilefnis, sbr. 1. mgr. 131. gr. laga nr. 91/1991. Þessi sjónarmið eiga við ákvörðun kostnaðar fyrir flutning máls, sbr. a-lið 129. gr. laga nr. 91/1991, m.a. þegar þóknun umboðsmanns gjafsóknarhafa samkvæmt 2. mgr. 127. gr. er ákveðin. Samkvæmt málskostnaðaryfirliti hefur lögmaður stefnanda innt af hendi alls 1.254 vinnustundir vegna meðferðar málsins fyrir héraðsdómi. Að mati dómsins er þessi fjöldi vinnustunda langt úr hófi miðað við umfang málsins. Þá koma fram í málskostnaðaryfirliti kostnaðarliðir vegna kæru á úrskurði héraðsdóms 6. maí 2005 til Hæstaréttar sem ekki er heimilt að taka til. Samkvæmt framangreindu verður málskostnaðaryfirlit stefnanda ekki lagt til grundvallar við ákvörðun á þóknun lögmanns hans, Jóns Hjaltasonar hrl. Verður þóknun hans ákveðin eftir umfangi málsins og þykir hún hæfilega ákveðin 200.000 krónur og er þá ekki tekið tillit til virðisaukaskatts. Allur gjafsóknarkostnaður stefnanda, þar á meðal framangreind þóknun lögmanns hans, greiðist úr ríkissjóði í samræmi við 127. gr. laga nr. 91/1991. Er með þessu ekki tekin nein afstaða til upplýsinga stefnanda um útlagðan kostnað hans. Af hálfu stefnanda flutti málið Jón Hjaltason hrl. Af hálfu stefnda flutti málið Skarphéðinn Þórisson hrl. Eggert Óskarsson héraðsdómari kveður upp dóm þennan sem dómsformaður ásamt Hervöru Þorvaldsdóttur og Skúla Magnússyni héraðsdómurum. D Ó M S O R Ð: Stefndi, íslenska ríkið, greiði stefnanda, Þorleifi Hjaltasyni, 536.060 krónur. Gjafsóknarkostnaður stefnanda greiðist úr ríkissjóði, þar með talin þóknun lögmanns hans Jóns Hjaltasonar hrl. að fjárhæð 200.000 krónur.
Mál nr. 685/2014
Kærumál Dómkvaðning matsmanns
F ehf.höfðaði mál gegn ÍS og ÍR til heimtu skaðabóta vegna vanefnda ÍS árammasamningi gagnvart sér í tengslum við markaðsherferðina „Ísland – alltárið“. Í þinghaldi í héraði, eftir framlagningu greinargerða af hálfu ÍS og ÍR,lagði F ehf. fram beiðni um dómkvaðningu matsmanns. ÍS og ÍR mótmæltu beiðninniog kröfðust þess að málið yrði flutt um frávísunarkröfu þeirra, sbr. 2. mgr.100. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Í hinum kærða úrskurði varbeiðninni hafnað. Í dómi Hæstaréttar kom fram að með beiðninni hygðist F ehf.renna frekari stoðum undir tiltekin atriði vegna útreiknings á skaðabótakröfusinni. Talið var að matsgerðin myndi eingöngu leiða í ljós fjárhæð hugsanlegraskaðabóta skv. vara- og þrautavarakröfu F ehf. en myndi engu breyta um aðalkröfuF ehf. í þeirri mynd sem hún hafði verið borin fram. Væri hún því bersýnilegaþýðingarlaus, sbr. 3. mgr. 46. gr. laga nr. 91/1991. Var hinn kærði úrskurðurþví staðfestur.
Dómur Hæstaréttar Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir MarkúsSigurbjörnsson og Eiríkur Tómasson og Ingveldur Einarsdóttir setturhæstaréttardómari. Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttarmeð kæru 15. október 2014, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 21. samamánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 2. október 2014, þar semhafnað var kröfu sóknaraðila um „að hann fái að leggja fram beiðni um aðdómkvaddir verði matsmenn og að aflað verði matsgerðar í málinu“ áður enmálflutningur færi fram um kröfu varnaraðila um frávísun málsins frá dómi. Um kæruheimild vísar sóknaraðili til c. liðar1. mgr. 143. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Hann krefst þess aðáðurgreind krafa verði tekin til greina. Þá krefst hann kærumálskostnaðar. Varnaraðilar krefjast staðfestingar hins kærða úrskurðar ogkærumálskostnaðar. I Á grundvelli rammasamningsútboðs samdi varnaraðilinn Íslandsstofa annarsvegar við sóknaraðila og hins vegar við Íslensku auglýsingastofuna ehf. í apríl2012 um að veita þjónustu vegna markaðsherferðar með heitinu „Ísland – alltárið“. Rammasamningarnir voru að mestu efnislega samhljóða en ákveðið var að Íslenskaauglýsingastofan ehf. sæi um mótun á grunnhugmynd verkefnisins. Samningarniröðluðust gildi 10. janúar 2012 og skyldu þeir standa út árið, en heimilt var aðframlengja þá um eitt ár í senn tvisvar sinnum. Samningur varnaraðilans viðÍslensku auglýsingastofuna ehf. hefur samkvæmt gögnum málsins verið framlengdurtvívegis og gildir nú til 31. desember 2014 en samningurinn við sóknaraðilarann sitt skeið á enda 31. desember 2012. Öll kaup varnaraðilans á grundvellisamninganna munu hafa verið gerð við Íslensku auglýsingastofuna ehf. en engumviðskiptum beint til sóknaraðila. Fyrir heildarkaup á þjónustu á tímabilinu fráseptember 2011 til september 2012 greiddi varnaraðilinn 51.593.979 krónur en 65.392.651 krónu fyrir tímabilið upp frá því tilseptember 2013. Samkvæmt fjárhagsáætlun varnaraðilans vegna verkefnisins munukaup undir liðnum „framleiðsla og hönnun“ á tímabilinu september 2013 tilseptember 2014 hafa átt að nema 56.406.000 krónum. Sóknaraðili höfðaði mál þetta á hendur varnaraðilum 14. febrúar 2014 tilheimtu skaðabóta vegna vanefnda varnaraðilans Íslandsstofu á rammasamningnumgagnvart sér. Sóknaraðili telur að með framangreindu hafi hann orðið afviðskiptum sem hann hefði með réttu átt að njóta sem annar tveggja viðsemjenda varnaraðilansá grundvelli útboðsins. Krefst sóknaraðili þess aðallega að varnaraðilar verðidæmdir sameiginlega til að greiða sér 86.696.315 krónur, sem sé helmingur þeirrarheildarfjárhæðar sem varið hafi verið til kaupa á þjónustu af Íslenskuauglýsingastofunni ehf., til vara að viðurkennd verði skaðabótaskyldavarnaraðila vegna missis hagnaðar sem sóknaraðili hefði ella notið og að þvífrágengnu að viðurkennd verði skaðabótaskylda þeirra vegna kostnaðarsóknaraðila við undirbúning tilboðs og samningsgerð í kjölfarið. Í héraðikröfðust varnaraðilar þess aðallega að málinu yrði vísað frá dómi. Röksemdirfyrir þeirri kröfu eru raktar í hinum kærða úrskurði en þær lúta aðallega aðþví að fjárkrafa sóknaraðila sé óviss þar sem hún byggist að hluta áfjárhagsáætlun varnaraðilans Íslandsstofu sem enn sé óljóst hvort munistandast, sbr. 1. mgr. 26. gr. laga nr. 91/1991, svo og að kröfugerð ogmálatilbúnaður sóknaraðila sé óljós og vanreifaður. Í þinghaldi í héraði 27. júní 2014 lagði sóknaraðili fram beiðni umdómkvaðningu matsmanns og var þá fært í þingbók að hann teldi að taka bæriafstöðu til beiðninnar áður en málið yrði flutt um frávísunarkröfu varnaraðila.Með matsbeiðninni hyggst sóknaraðili afla frekari stuðnings fyrir kröfugerðsinni og telur hann matsspurningarnar varða atriði sem snerti frávísunarkröfuvarnaraðila. Þeir mótmæltu því báðir að matsmaður yrði dómkvaddur á þessu stigiog kröfðust þess að málið yrði flutt um frávísunarkröfuna eins og það lægifyrir, sbr. 2. mgr. 100. gr. laga nr. 91/1991. II Samkvæmt úrskurðarorði hins kærða úrskurðar var hafnað með honum kröfusóknaraðila um að hann fengi að leggja fram beiðni um dómkvaðningu matsmanns ogað matsgerðar yrði aflað áður en málið yrði flutt um kröfu varnaraðila umfrávísun þess. Að réttu lagi verður að líta svo á að í úrskurðinum hafi falistþað eitt að hafnað var kröfu sóknaraðila um að matsmaður yrði dómkvaddur, endalúta önnur framangreind atriði að því hvernig hagað yrði meðferð málsins aðfenginni niðurstöðu um þá kröfu. Úrskurður héraðsdóms getur því sætt kærusamkvæmt fyrrnefndum c. lið 1. mgr. 143. gr. laga nr. 91/1991. Í málinu krefst sóknaraðili að dómkvaddur verði matsmaður til að rennastoðum undir tiltekin atriði vegna útreiknings á skaðabótakröfu sinni. Meðmatsbeiðninni hyggst sóknaraðili annars vegar fá metinn mögulegan hagnað sinnhefði hann verið fenginn til að vinna helming þeirra verkefna sem unnin voru ágrundvelli rammasamninganna við hann og Íslensku auglýsingastofuna ehf. og hinsvegar hver hafi verið kostnaður hans af undirbúningi tilboðs, þátttöku í útboðinuog gerð rammasamningsins. Af framangreindu er ljóst að sóknaraðili leitar hérmats á atriðum, sem varakrafa hans og þrautavarakrafa taka til. Matsgerð ísamræmi við beiðni sóknaraðila myndi eingöngu leiða í ljós fjárhæð hugsanlegraskaðabóta samkvæmt þessum kröfum, sem lúta eingöngu að viðurkenningu réttarhans til skaðabóta úr hendi varnaraðila af nánar tilgreindum ástæðum og eruekki um greiðslu tiltekinna fjárhæða. Matsgerðin myndi á hinn bóginn engubreyta um aðalkröfu sóknaraðila í þeirri mynd, sem hún hefur verið borin fram,enda snúa málsástæður að baki henni ekki að missi hagnaðar af verki fyrirvarnaraðilann Íslandsstofu, heldur að hann hafi orðið af helmingi heildarþóknunarfyrir slíkt verk. Að því virtu er sú sönnunarfærsla semsóknaraðili óskar eftir samkvæmt framangreindu bersýnilega þýðingarlaus, sbr.3. mgr. 46. gr. laga nr. 91/1991. Þegar af þeirri ástæðu verður hinn kærði úrskurður staðfestur á þannhátt sem í dómsorði greinir. Sóknaraðila verður gert aðgreiða varnaraðilum kærumálskostnað eins og í dómsorði segir. Dómsorð: Hafnað er beiðni sóknaraðila, Fítons ehf., um dómkvaðningu matsmanns. Sóknaraðili greiði varnaraðilum, Íslandsstofu og íslenska ríkinu, hvorum umsig 200.000 krónur í kærumálskostnað.
Mál nr. 649/2009
Kærumál Gæsluvarðhald. B. liður 1. mgr. 95. gr. laga nr. 88/2008
Úrskurður héraðsdóms um að X skyldi gert að sæta áfram gæsluvarðhaldi, á grundvelli b. og d. liða 1. mgr. 95. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála, var staðfestur. Hins vegar var talið óheimilt að láta X sæta áframhaldandi einangrun, sbr. 2. mgr. 98. gr. laganna.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Ólafur Börkur Þorvaldsson og Jón Steinar Gunnlaugsson og Viðar Már Matthíasson settur hæstaréttardómari. Varnaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 11. nóvember 2009, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 13. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjaness 11. nóvember 2009, þar sem varnaraðila var gert að sæta áfram gæsluvarðhaldi allt til miðvikudagsins 2. desember 2009 klukkan 16, og sæta einangrun meðan á gæsluvarðhaldi stendur. Kæruheimild er í l. lið 1. mgr. 192. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála. Varnaraðili krefst þess aðallega að hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi, en til vara að hann verði settur í farbann í stað gæsluvarðhalds. Að því frágengnu krefst hann þess að gæsluvarðhaldi verði markaður skemmri tími. Hann krefst þess að hann verði ekki látinn sæta frekari einangrun á gæsluvarðhaldstíma. Sóknaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar. Af forsendum hins kærða úrskurðar má ráða að varnaraðili sæti gæsluvarðhaldi á grundvelli b. og d. liða 1. mgr. 95. gr. laga nr. 88/2008. Fallist er á forsendur og niðurstöðu úrskurðarins um að skilyrði séu til að varnaraðili sæti áfram gæsluvarðhaldi. Hann hefur sætt gæsluvarðhaldi frá 14. október 2009 og verið í einangrun þann tíma. Í 2. mgr. 98. gr. laga nr. 88/2008 er lagt bann við því að sá sem er í gæsluvarðhaldi sæti einangrun lengur en í fjórar vikur samfleytt, nema sá sem um ræðir sé grunaður um brot sem varðað getur að lögum tíu ára fangelsi. Varnaraðili er grunaður um brot gegn 227. gr. a og 244. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, en brot gegn þessum ákvæðum geta varðað fangelsi allt að átta og sex árum. Með hliðsjón af 2. mgr. 77. gr. almennra hegningarlaga er því óheimilt að láta varnaraðila sæta frekari einangrun meðan á gæsluvarðhaldi stendur og er kröfu sóknaraðila um þetta því hafnað. Að öðru leyti verður hinn kærði úrskurður staðfestur. Dómsorð: Hinn kærði úrskurður er staðfestur um að X sæti áfram gæsluvarðhaldi allt til miðvikudagsins 2. desember 2009, klukkan 16. Lögreglustjórinn á Suðurnesjum hefur krafist þess í dag fyrir Héraðsdómi Reykjaness með vísan til b. og d. liðar 1. mgr. 95. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála að X, kt. [...],[...], verði með úrskurði gert að sæta áframhaldandi gæsluvarðhaldi allt til miðvikudagsins 2. desember 2009, kl. 16:00. Þess er jafnframt krafist að kærða verði gert að sæta einangrun í gæsluvarðhaldi samkvæmt b. lið 1. mgr. 99. gr. laga nr. 88/2008. Kærði krefst þess aðallega að kröfunni verði hafnað en til vara að farbanni verði beitt. Til þrautavara krefst hann þess að gæsluvarðhaldi verði markaður skemmri tími. Þá er kröfu um einangrun mótmælt. Krafan er reist á því að kærði sé undir rökstuddum grun um brot gegn 227. gr. a og 244. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. Í greinargerð lögreglustjórans á Suðurnesjum segir að hann hafi í samvinnu við önnur lögregluembætti, allt frá 10. október sl., haft til rannsóknar ætlað mansal ásamt fleiri brotum sem lögreglan telji að séu hluti af ætlaðri skipulagðri glæpastarfsemi. Sé kærði grunaður í því máli og hafi hann setið í gæsluvarðhaldi frá 14. október sl. Varðandi frekari málsatvik vísist til fyrri krafna um gæsluvarðhald fyrir dómnum svo og til gagna málsins. Kærði hafi viðurkennt að hafa verið einn þeirra manna sem leitaði hins ætlaða fórnarlambs mansals og beið hennar fyrir utan flugstöðina er hún kom til landsins þann 10. október sl. og ennfremur að hafa beðið konunnar fyrir utan lögreglustöðina við Hverfisgötu, Reykjavík, daginn eftir. Kærði hafi einnig viðurkennt að hafa ætlað að sækja konu að nafni A í flugstöðina fyrir félaga sinn. Það sé jafnframt ætlun lögreglu að kærði hafi verið einn af þeim sem sótti konuna til Keflavíkur að kvöldi 12. október sl. í því skyni að koma henni undan lögreglu og vísi lögregla til framburða þess efnis. Þá liggi fyrir upplýsingar hjá lögreglu þess efnis að kærði stundi það ásamt meðkærðu að innheimta verndartolla af samlöndum sínum hér á landi og vísist til framburða þess efnis og gagna málsins. Í tengslum við rannsókn málsins hefði lögreglan leitað í bankahólfi kærða og í því fundist ætlað þýfi, að verðmæti á aðra milljón króna, sem tekið hefði verið í innbroti nokkrum vikum áður en alls hafði verið tekið þýfi úr því innbroti að verðmæti um fjórar milljónir króna en jafnframt voru unnar skemmdir fyrir sambærilega fjárhæð. Jafnframt fundust munir úr sama innbroti hjá meðkærðu Y og Z. Rannsókn máls þessa sé mjög tímafrek og flókin og sé nú á lokastigi. Málið sé mjög umfangsmikið og teygi anga sína víða og telji lögreglan að rökstuddur grunur sé á að um sé að ræða verulega umfangsmikla skipulagða glæpastarfsemi sem kærði tengist ásamt meðkærðu. Rannsókn málsins hafi verið unnin í nánum samskiptum við erlend lögregluyfirvöld og sérstaklega við Litháen en fyrir liggi fjöldi gagna þaðan sem unnið sé að því að þýða og varði aðdraganda og forsögu að ferð konunnar hingað til lands. Sú háttsemi sem kærða hafi verið gefið að sök telji lögreglustjóri að kunni einkum að varða við ákvæði 227. gr. a og 244. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940 en ætlað brot gegn fyrrgreinda ákvæðinu geti varðað fangelsisrefsingu, allt að 8 árum. Að mati lögreglu hafi sá grunur styrkst til muna að um verulega skipulagða glæpastarfsemi sé að ræða sem kærði tengist. Sé hann talinn einn af forsprökkum ásamt þremur öðrum meðákærðum er nú sitji í gæsluvarðhaldi. Telji lögregla rökstuddan grun til að ætla að þessi ætlaða skipulagða glæpastarfsemi tengist litháísku mafíunni og sé kærði einn af þeim aðilum er veiti þeim forystu hér á landi. Vísist nánar um það til hættumarks greiningardeildar ríkislögreglustjóra sem liggi fyrir í gögnum málsins. Lögreglustjóri telji að öðru fólki stafi veruleg hætta af kærða en við rannsókn málsins hafi komið í ljós að fólk sé mjög hrætt við hann og sé jafnframt hrætt við að gefa framburð í málinu af ótta við hefndaraðgerðir. Þá sé kærði af erlendu bergi brotinn og verulegar líkur á að hann reyni að yfirgefa Ísland verði hann ekki látinn sitja í gæsluvarðhaldi. Þá vísi lögreglustjóri jafnframt til þess að meint brot varði helgustu réttindi fólks. Með vísan til alls þessa telji lögreglan nauðsynlegt að kærði sæti áfram gæsluvarðhaldi. Til stuðnings kröfu sinni um að kærði sæti einangrun í gæsluvarðhaldinu vísi lögreglustjóri til þess að hætta kunni að leika á að kærði nái til vitna í málinu í gegnum aðila er tengist hinni meintu glæpastarfsemi. Ætla megi að kærði fái aðra aðila til að hefna eða hafa áhrif á framburð vitna áður en málið sé til lykta leitt fyrir dómstólum. Krafa lögreglu er byggð á b. lið 95. gr. laga nr. 88/2008 um að hætta sé á, sæti kærði ekki áframhaldandi gæsluvarðhaldi, að hann muni reyna að komast úr landi og ennfremur er krafan byggð á d. lið sömu greinar um að telja megi gæsluvarðhald nauðsynlegt til að verja aðra fyrir árásum sakbornings. Rannsókn málsins hefur beinst að erlendum ríkisborgurum sem lögreglan telur að stundi skipulagða glæpastarfsemi hér á landi m.a. með mansali, vændisstarfsemi og innheimtu svokallaðra verndartolla af samlöndum sínum sem hér eru búsettir. Í málinu hefur verið lagt fram hættumat greiningardeildar ríkislögreglustjóra vegna öryggis þriggja vitna og er niðurstaða matsins að öryggi vitnanna sé ógnað gangi kærði laus. Að öllu framangreindu virtu, sem og gögnum málsins að öðru leyti, verður fallist á með lögreglustjóra að skilyrði b. og [d.] liðar 1. mgr. 95. gr. laga nr. 88/2008 séu uppfyllt og verður því krafan tekin til greina eins og hún er fram sett í beiðni og nánar greinir í úrskurðarorði. Fallist verði jafnframt á kröfu lögreglu um að kærði sæti einangrun. Gunnar Aðalsteinsson héraðsdómari kveður upp úrskurð þennan. ÚRSKURÐARORÐ Kærði, X, skal sæta gæsluvarðhaldi allt til miðvikudagsins 2. desember 2009, kl. 16.00. Kærði skal sæta einangrun meðan á gæsluvarðhaldinu stendur.
Mál nr. 679/2016
Dómur Ómerking héraðsdóms Heimvísun Aðfinnslur
Ákærðu voru gefin að sök auðgunarbrot með því að Y, Z, Þ hefðu undirritað að undirlagi X tilkynningar til Vinnueftirlitsins og Umferðarstofu um eigendaskipti að samtals 20 vinnuvélum og ökutækjum. Við þetta hefði félagið B ehf. orðið skráður eigandi tækjanna sem áður voru í eigu A ehf. án þess að nokkurt endurgjald kæmi fyrir. Voru brotin í ákæru aðallega talin fjárdráttur, sbr. 247. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, en til vara skilasvik, sbr. 4. töluliður 1. mgr. 250. gr., eða umboðssvik, sbr. 249. gr. sömu laga. Með dómi héraðsdóms voru ákærðu sýknuð af kröfu ákæruvaldsins. Í dómi Hæstaréttar kom fram að í héraðsdómi hefði ekki verið tekin afstaða til sakargifta með þeim hætti sem áskilið væri í f. lið 2. mgr. 183. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála og rökstuðningur fyrir niðurstöðu dómsins því með öllu ófullnægjandi. Af þeim sökum var dómurinn ómerktur og málinu vísað heim í hérað til löglegrar meðferðar og dómsálagningar á ný.
Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Þorgeir Örlygsson, Benedikt Bogasonog Greta Baldursdóttir.Ríkissaksóknari skaut málinu til Hæstaréttar 25. júlí 2016. Af hálfuákæruvaldsins er þess krafist að ákærðu verði sakfelld fyrir þá háttsemi semþeim er gefin að sök í ákæru og þau dæmd til refsingar.Ákærðu krefjast staðfestingar héraðsdóms.Samkvæmt ákvörðun Hæstaréttar var málið flutt munnlega 12. október 2017um formhlið þess.ISvo sem greinir í héraðsdómi eru ákærðu gefin að sök auðgunarbrot á árunum2009 og 2010 með því að ákærðu Y, Z og Þ hafi undirritað að undirlagi ákærða Xtilkynningar til Vinnueftirlitsins og Umferðarstofu um eigendaskipti að samtals20 vinnuvélum og ökutækjum. Við þetta hafi B ehf. orðið skráður eigandi þessaritækja sem áður voru í eigu A ehf. án þess að nokkurt endurgjald kæmi fyrir. Erubrotin í ákæru aðallega talin fjárdráttur, sbr. 247. gr. almennra hegningarlaganr. 19/1940, en til vara skilasvik, sbr. 4. tölulið 1. mgr. 250. gr., eðaumboðssvik, sbr. 249. gr. sömu laga.Samkvæmt samþykktum A ehf. frá 10. júlí 2009 var tilgangur félagsinsmeðal annars almenn verktakastarfsemi, vegagerð, klæðingar, lagning slitefna ávegi og annað þessu tengt. Félagið mun um árabil hafa tekið að sér ýmis verkvið vegagerð. Samkvæmt ársreikningi félagsins 2007 var hagnaður af rekstrinum4.473.641 króna og eigið fé 13.040.753 krónur. Í kjölfarið mun hafa tekið aðhalla undan fæti í rekstrinum.B ehf. var stofnað 23. janúar 2009 en tilgangur þess samkvæmt samþykktumvar meðal annars eignarhald, rekstur og útleiga áhalda, bifreiða, tækja og vélaog önnur verktakastarfsemi. Samkvæmt stofnskrá skrifaði ákærði Z sig fyrir ölluhlutafé félagsins og hann sat í stjórn þess. Jafnframt var ákærða Y meðprókúruumboð fyrir félagið.Samkvæmt verk- og kaupsamningi 1. júlí 2009 tók B ehf. að sér aðfullvinna og ljúka nánar tilgreindum verkum sem A ehf. hafði tekið að sér. Ísamningnum kom fram að síðargreinda félagið hefði ekki bolmagn til að sinnaþeim verkum. Í honum sagði jafnframt að B ehf. samþykkti „að taka upp ígreiðslur ákveðnar og upplistaðar vélar, tæki og bíla í misgóðu ásigkomulagiþó“. Einnig var tekið fram að B ehf. tækju að sér viðhald á þessum tækjum. Þásagði að „beinar greiðslur fyrir unnin verk gangi engu að síður til A sem þágreiðslur fyrir tól og tæki.“ Samkvæmt samningnum var A ehf. heimilt að kaupaaftur þær vélar og tæki sem félagið hafði látið af hendi „að undangenginnigreiðslu fyrir allt vinnuframlag, vélavinnu varahluti, viðgerðir og allanútlagðan kostnað.“ Þessum samningi fylgdi handritaður listi yfir vélar og tæki,en þar á meðal voru allar þær vinnuvélar og ökutæki sem ákæra málsins tekur tilað frátalinni bifreiðinni [...], sem d. liður I. kafla ákærunnar lýtur að.Eins og greinir í ákæru voru tilkynningar um eigendaskipti á þeimvinnuvélum og ökutækjum sem ráðstafað var frá A ehf. til B ehf. dagsettar 5.ágúst 2009, 20. og 28. maí 2010 og 29. september 2010. Hluta af þessum tækjumvar síðan ráðstafað áfram til annarra félaga.Bú A ehf. var tekið til gjaldþrotaskipta 2. desember 2010. Við athugun ámálefnum þess komu í ljós þær ráðstafanir sem málið lýtur að og voru þær kærðaraf hálfu þrotabúsins til embættis sérstaks saksóknara með bréfi 4. október2011. Skiptum á búinu lauk 18. júlí 2014. Bú B ehf. var tekið tilgjaldþrotaskipta 28. september 2012 og lauk þeim skiptum 18. mars 2013. IIMeð hinum áfrýjaða dómi voru ákærðu sýknuð af kröfum ákæruvaldsins. Aðþví er varðar a., b. og c. liði I. kafla ákærunnar var sú niðurstaða reist áþví að ekki hefði verið hnekkt þeim framburði ákærðu að fyrrgreindur verk- ogkaupsamningur hefði verið gerður 1. júlí 2009. Að virtum þeim samningi taldihéraðsdómur ekki hægt að fallast á að B ehf. hafi eignast þau tæki semsamningurinn tæki til án þess að nokkurt endurgjald kæmi fyrir. Því var niðurstaðanaðeins byggð á því sem fram kom í samningnum um endurgjald fyrir þær vélar ogtæki sem hann tók til. Í skýrslu skiptastjóra þrotabús B ehf. fyrir dómi kom fram að enginstarfsemi hefði verið hjá félaginu. Þannig hefði það ekki stofnað bankareikningog engin gögn verið fyrir hendi um bankaviðskipti þess. Jafnframt greindiskiptastjórinn frá því að ákærða Y hefði gefið þær skýringar á skráðueignarhaldi félagsins á vinnuvélum og ökutækjum að eiginmaður hennar, ákærði X,hefði lagt þær inn í félagið og þannig myndað skuld gagnvart A ehf. Þessumtækjum hefði verið skilað til þrotabús A ehf., enda hefði félagið aldrei áttfjármuni eða kröfur af nokkru tagi. Þá kom fram í skýrslu ákærða Þ hjá lögregluað þeim vinnuvélum og ökutækjum sem ákæran tæki til hefði verið ráðstafað til Behf. til að reyna að koma þessum verðmætum undan. Einnig kvaðst ákærði ekkivita til að nokkur greiðsla hefði komið fyrir tækin. Fyrir dómi greindi ákærði Þfrá því að sig minnti að til hefði staðið að B ehf. greiddu fyrir tækin meðvinnuframlagi. Aftur á móti taldi ákærði með ólíkindum að það hefði verið gertog mögulega hefði tækjunum verið ráðstafað til að skjóta þeim undan.Við úrlausn um sýknu ákærðu af sakargiftum samkvæmt a., b. og c. liðum I.kafla ákæru vék héraðsdómur ekkert að þeim atriðum sem hér hafa verið rakin oghvaða áhrif þau hefðu við mat á sönnun sakar. Samkvæmt því var ekki tekinafstaða til sakargifta með þeim hætti sem áskilið er í f. lið 2. mgr. 183. gr.laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála og rökstuðningur fyrir niðurstöðu dómsinsþví með öllu ófullnægjandi. Verður því að ómerkja dóminn með vísan til 1. mgr.204. gr. sömu laga og vísa málinu heim í hérað til löglegrar meðferðar ogdómsálagningar á ný.Ákvörðun um sakarkostnað í héraði bíður nýs dóms í málinu. Alluráfrýjunarkostnaður málsins verður felldur á ríkissjóð, þar með talin málsvarnarlaunskipaðra verjenda ákærðu sem ákveðin verða með virðisaukaskatti eins og greinirí dómsorði.Það athugast að Hæstarétti bárust dómsgerðir 16. maí 2017 en þá voruliðnir tæpir níu mánuðir frá því að þær voru afgreiddar frá héraðsdómi tilríkissaksóknara. Ekki hafa verið gefnar haldbærar skýringar á þessum drætti oger hann aðfinnsluverður.Dómsorð:Héraðsdómurer ómerktur og málinu vísað heim í hérað til löglegrar meðferðar ogdómsálagningar að nýju.Alluráfrýjunarkostnaður málsins greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málsvarnarlaunverjenda ákærðu, hæstaréttarlögmannanna Arnars Þórs Stefánssonar, HelgaJóhannessonar, Óskars Sigurðssonar og Sveins Andra Sveinssonar, 992.000 krónurtil hvers þeirra. DómurHéraðsdóms Suðurlands 13. júlí 2016.Mál þetta, sem dómtekið var þann7. júní sl., er höfðað með ákærusérstaks saksóknara samkvæmt lögum nr. 135/2008, dagsettri 1. desember 2014 áhendur ákærðu, X, kt. [...], til heimilis að [...], [...], Y, kt. [...], tilheimilis að sama stað, Z, kt. [...], til heimilis að [...], [...] og Þ, kt. [...],til heimilis að [...], [...]. „I.fyrir eftirtalin brot gegn almennum hegningarlögum:a) Á hendur ákærðu Þ, þáverandi starfsmanni og prókúruhafa einkahlutafélagsins A, kt.[...], [...], [...] (nú þrotabú), Y, þáverandi eiganda A ehf. og prókúruhafa ogvaramanni í stjórn B ehf., kt. [...], [...], [...] (nú þrotabú) og X, þáverandi starfsmanni A ehf.,aðallega fyrir fjárdrátt með því að hafa á árinu 2009, í sameiningu, dregið B ehf.5 vinnuvélar sem voru í eigu A ehf. Að undirlagi ákærða X undirrituðu ákærðu Þ,fyrir hönd A ehf., og Y, fyrir hönd B ehf., tilkynningar til Vinnueftirlitsins,sem heldur vinnuvélaskrá, um eigendaskipti að vinnuvélunum, dagsettar 5. ágúst2009 en við það varð einkahlutafélagið B skráður eigandi þeirra vinnuvéla semáður voru í eigu A ehf. án þess að nokkurt endurgjald kæmi fyrir. Vinnuvélarnarsundurliðast sem hér segir:Fastnúmer, Árgerð/Framl. ár Verðmæti skv. Skráður kaupdagur tegundog verðmati skv. tilkynningu tilundirflokkur vinnuvélaskrár [...], 1987/ 2.000.000kr. 05.08.2009[...],valtari [...], 1994/ 2.000.000 kr. 05.08.2009[...], grafa [...], 1983/ 1.000.000kr. 05.08.2009[...], jarðýta [...], 1982/ 700.000 kr. 05.08.2009[...], valtari [...], 1980/ 700.000 kr. 05.08.2009[...], valtari Til vara á hendur ákærðu Þ, Y og Xfyrir umboðssvik með því að hafa, með framangreindum hætti, misnotað aðstöðusína til tjóns fyrir A ehf. og kröfuhafa þess.b) Á hendur ákærðu Þ, þáverandi starfsmanni, prókúruhafa og stjórnarmanni A ehf., Y,þáverandi eiganda A ehf. og prókúruhafa og varamanni í stjórn B ehf. og X, þáverandi framkvæmdastjóra ogprókúruhafa A ehf., aðallega fyrir fjárdrátt með því að hafa með því að hafa áárinu 2010 í sameiningu dregið B ehf. 6 ökutæki sem voru í eigu A ehf. Aðundirlagi ákærða X undirrituðu ákærðu Þ, fyrir hönd A ehf., og Y, fyrir hönd Behf., tilkynningar til Umferðarstofu (nú hluti af Samgöngustofu), sem heldurökutækjaskrá, um eigendaskipti að ökutækjunum, dagsettar 20. maí 2010 og 28.maí 2010, en við það varð einkahlutafélagið B skráður eigandi þeirra ökutækjasem áður voru í eigu A ehf. án þess að nokkurt endurgjald kæmi fyrir. Ökutækinsundurliðast sem hér segir:Fastnúmer, Árgerð/Framl. ár Verðmæti skv. Skráður kaupdagur tegundog verðmati skv. tilkynningu tilökutækjaflokkur ökutækjaskrár [...], 1979/1979 1.000.000 kr. 20.05.2010[...], vörubifreið [...], 1983/ 1.500.000kr. 20.05.2010[...], vörubifreið [...], 1976/1976 500.000 kr. 20.05.2010[...], eftirvagn [...], /1992 400.000 kr. 20.05.2010Festivagn,eftirvagn [...], 1996/1996 1.000.000kr. 20.05.2010[...], eftirvagn [...], /1991 2.000.000kr. 28.05.2010[...],vörubifreið Til vara á hendur ákærðu Þ, Y og Xfyrir umboðssvik með því að hafa, með framangreindum hætti, misnotað aðstöðusína til tjóns fyrir A ehf. og kröfuhafa þess.c) Á hendur ákærðu Þ, þáverandi starfsmanni, prókúruhafa og stjórnarmanni A ehf., Z, þáverandi starfsmanni ogstjórnarmanni A ehf. og þáverandi stjórnarmanni og prókúruhafa B ehf. og X, þáverandi framkvæmdastjóra ogprókúruhafa A ehf., aðallega fyrir fjárdrátt með því að hafa á árinu 2010, ísameiningu, dregið B ehf., 8 ökutæki sem voru í eigu A ehf. Að undirlagi ákærðaX undirrituðu ákærðu Þ, fyrir hönd A ehf., og Z, fyrir hönd B ehf.,tilkynningar til Umferðarstofu um eigendaskipti að ökutækjunum, dagsettar 29.september 2010, en við það varð einkahlutafélagið B skráður eigandi þeirraökutækja, sem áður voru í eigu A ehf., án þess að nokkurt endurgjald kæmifyrir. Ökutækin sundurliðast sem hér segir:Fastnúmer, Árgerð/Framl. ár Verðmæti skv. Skráður kaupdagur tegundog verðmati skv. tilkynningu tilökutækjaflokkur ökutækjaskrár [...], /1992 500.000 kr. 29.09.20 10eftirvagn [...], 1995/1994 1.500.000 kr. 29.09.20 10[...], vörubifreið [...], 1990/ 500.000 kr. 29.09.20 10 [...], dráttarvél [...], /1988 500.000 kr. 29.09.2010[...], eftirvagn [...], 1979/1979 500.000 kr. 29.09.2010[...], eftirvagn [...], 1998/1997 100.000 kr. 29.09.2010[...], sendibifreið [...], 1982/ 100.000 kr. 29.09.2010[...], vörubifreið [...], 1995/1995 500.000 kr. 29.09.2010Valtara-Vagn, eftirvagnTil vara á hendur ákærðu Þ, Z og Xfyrir skilasvik með því að skerða rétt lánardrottna til að öðlast fullnægju afeignum A ehf. með undanskoti eigna með framangreindum hætti. Til þrautavara á hendur ákærðu Þ,Z og X fyrir umboðssvik með því að hafa misnotað aðstöðu sína til tjóns fyrir Aehf. og kröfuhafa þess með framangreindum hætti. d) Á hendur ákærðu X, þáverandi framkvæmdastjóra og prókúruhafa A ehf. og Y, þáverandi eiganda A ehf. ogprókúruhafa og varamanni í stjórn B ehf., aðallega fyrir fjárdrátt með því aðhafa á árinu 2010, í sameiningu, dregið B ehf. ökutæki sem var í eigu A ehf.Undirrituðu ákærðu X, fyrir hönd A ehf., og Y, fyrir hönd B ehf., og aðundirlagi X, tilkynningu til Umferðarstofu um eigendaskipti að ökutækinu,dagsetta 29. september 2010, en við það varð einkahlutafélagið B skráðureigandi ökutækisins, sem áður var í eigu A ehf., án þess að nokkurt endurgjaldkæmi fyrir. Ökutækið er sem hér segir:Fastnúmer, Árgerð/Framl. ár Verðmæti skv. Skráður kaupdagur tegundog verðmati skv. tilkynningu tilökutækjaflokkur ökutækjaskrár [...],1996/1996 100.000 kr. 29.09.2010[...]fólksbifreið Til vara á hendur ákærðu X og Yfyrir skilasvik með því að skerða rétt lánardrottna til að öðlast fullnægju afeignum A ehf. með undanskoti eigna með framangreindum hætti.Til þrautavara á hendur ákærðu Xog Y fyrir umboðssvik með því að hafa misnotað aðstöðu sína til tjóns fyrir Aehf. og kröfuhafa þess með framangreindum hætti.A ehf. var tekið tilgjaldþrotaskipta 2. desember 2010. Töldust eignir búsins óverulegar og nægðuekki til greiðslu á forgangskröfum sem lýst hafði verið í þrotabúið.Með tilkynningum tilUmferðarstofu og Vinnueftirlitsins dagsettum 14., 15. og 19. júní 2012 ogundirrituðum af ákærðu X, Z og Y, var tilkynnt um breytingu á eignarhaldi ánokkrum þeirra ökutækja og vinnuvéla sem tilgreind eru í a) - d) liðum I. liðarákærunnar en við það varð einkahlutafélagið [...] skráður eigandi nokkurraþeirra, þ.e. ökutækjanna [...] og Fjárfestingafélagið [...] ehf. varð skráðureigandi að nokkrum ökutækjanna og vinnuvélunum, þ.e. ökutækjunum [...] ogvinnufélunum [...] án þess að nokkurt endurgjald kæmi fyrir.Með dómi Héraðsdóms Reykjaness 16.janúar 2013 var þb. B ehf. gert að afhenda þb. A ehf. ökutæki og vinnuvélar semskráðar höfðu verið eign þb. B og voru eftirtalin ökutæki og vinnuvélar skráðaryfir á þb. A ehf.: ökutækin [...] og vinnuvélin [...]. Ökutæki og vinnuvélarþær sem skráðar höfðu verið eign [...] ehf. og Fjárfestingafélagsins [...] ehf.á meðan á rekstri málsins stóð fyrir héraðsdómi hafa hins vegar ekki enn veriðafhentar þb. A ehf. í samræmi við niðurstöðu dómsins.II.Teljast brot ákærðu X, Y og Þsamkvæmt a) og b) liðum I. liðar ákærunnar aðallega varða við 247. gr. en tilvara við 249. gr. almennra hegningarlaga, nr. 19/1940. Brot ákærðu Þ, Z og X samkvæmt c)lið I. liðar ákærunnar teljast aðallega varða við 247. gr., til vara við 4.tölul. 1. mgr. 250. gr. en til þrautavara við 249. gr. almennra hegningarlaga,nr. 19/1940.Brot ákærðu X og Y samkvæmt d)lið I. liðar ákærunnar teljast aðallega varða við 247. gr., til vara við 4.tölul. 1. mgr. 250. gr. en til þrautavara við 249. gr. almennra hegningarlaga,nr. 19/1940.III.Þess er krafist að ákærðu verðidæmd til refsingar og til greiðslu alls sakarkostnaðar.Af hálfu þb. A ehf. er þesskrafist að ákærðu X, Y, Z og Þ, verðigert að greiða þrotabúi A ehf., kt. [...], skaðabætur in solidum að fjárhæð17.200.000 kr. auk vaxta, samkvæmt 8. gr., sbr. 4. gr. laga nr. 38/2001 umvexti og verðtryggingu, frá 1. október 2010 þar til mánuður er liðinn frábirtingu bótakröfunnar en með dráttarvöxtum, samkvæmt 1. mgr. 9. gr., sbr. 1.mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001, frá þeim degi til greiðsludags, allt aðfrádregnum kr. 3.100.000.Einnig er þess krafist að ákærðuverði gert að greiða málskostnað in solidum að mati dómsins eða samkvæmt síðarframlögðum reikningi að viðbættum virðisaukaskatti á réttargæsluþóknun.“ Þann12. janúar 2015 gaf sami ákærandi út svohljóðandi framhaldsákæru á hendur sömuaðilum: „til aðleiðrétta villur í a), b), c) og d) liðum I. liðar ákærunnar. Áákærunni verði svofelldar breytingar: )Í a), b) og c) liðum I. liðar ákærunnar á eftir orðinu„tilkynningar“ bætast við orðin: „sem komið var“.2)Í d) lið I. liðar ákærunnar á eftir orðinu „tilkynningu“bætast við orðin: „sem komið var“. Ákærðu krefjast aðallega sýknu af öllum kröfumákæruvaldsins en til vara að refsing verði látin niður falla og til þrautavaravægustu refsingar sem lög leyfa. Þá krefjast þau þess að bótakröfu verði vísaðfrá dómi, til vara að henni verði hafnað og til þrautavara að hún verði lækkuðverulega. Við meðferð málsins varbótakrafan lækkuð um 100.000 krónur vegna tækis sem ekki var ákært fyrir. Í ákæru er vísað til dómsHéraðsdóms Reykjaness frá 16. janúar 2013, en hið rétta er að dómurinn varkveðinn upp í Héraðsdómi Suðurlands eins og gögn málsins bera með sér.Málavextir.Með bréfi C,skiptastjóra þrotabús A ehf., kt. [...], til embættis sérstaks saksóknaradagsettu 4. október 2011 var lögð fram kæra á hendur ákærðu fyrir brot gegn247. gr. almennra hegningarlaga með því að hafa á tímabilinu maí 2009 tiloktóber 2010, þegar áærðu voru í stjórn A ehf., dregið sér verðmæti sem veriðhafi í vörslum þeirra en A ehf. eigandi að án þess að nokkurt endurgjald hafikomið fyrir. Til vara var háttsemi ákærðu talin vera skilasvik og varða við250. gr. sömu laga með því að hafa með sama hætti skert rétt lánardrottinsþrotabúsins til þess að öðlast fullnægju af eignum búsins með undanskotiþessara eigna, sem rýrt hafi efnahag búsins, enda hafi afleiðingarnar orðið þærað þegar búið hafi verið tekið til gjaldþrotaskipta hafi engar eignir verið íbúinu til fullnustu kröfu hans. Í kærubréfinu var ákærði Þ talinn hafa semmeðstjórnandi og eigandi að 25% hlut í A ehf. skrifað undir sölutilkynningar aðökutækjum og tilkynningar um eigendaskipti að vinnuvélum fyrir hönd félagsinsog þannig afsalað þeim frá félaginu án þess að greiðslur kæmu í staðinn. Íkærubréfinu eru tilgreind 17 ökutæki eða vinnuvélar sem ákærði Þ á að hafaráðstafað með þessum hætti á tímabilinu frá 5. ágúst 2009 til 29. september2010. Þá er ákærði Z í kærubréfinu talinn hafa sem meðstjórnandi í A ehf. ogstjórnarmaður í B ehf. skrifað undir sölutilkynningar sem kaupandi fyrir hönd B án þess að greiðslurkæmu í staðinn. Í kærubréfinu eru tilgreind 8 ökutæki eða vinnuvélar sem ákærðiZ á að hafa ráðstafað með þessum hætti þann 29. september 2010. Þá var ákærði Zeinnig talinn hafa vottað sölutilkynningu vegna eins ökutækis og vottaðtilkynningu um eigendaskipti að þremur vinnuvélum og þannig talinnsamverkamaður í þeim brotum. Í kærubréfinu er ekki getið dagsetningar þessararáðstafana ákærða Z. Þá var ákærða Y talin hafa sem eigandi að 37,5% hlutum í Aehf. og sem varamaður í stjórn B ehf.skrifað undir sölutilkynningar sem kaupandi fyrir hönd B ehf. vegna 10ökutækja án þess að greiðslur kæmu fyrir. Þá hafi hún vottað sölutilkynningarvegna 7 bifreiða og þannig verið samverkamaður í þeim brotum. Í kærubréfinu erekki getið dagsetningar þessara ráðstafana ákærðu Y. Þá var ákærða X gefið aðsök að hafa sem framkvæmdastjóri og prókúruhafi A ehf. skrifað undirsölutilkynningu sem seljandi f.h. A ehf. að einni bifreið sem móttekin var afUmferðarstofu þann 29. september 2010 án þess að greiðsla hafi komið fyrir.Jafnframt var hann talinn hafa vottað tilkynningar um eigendaskipti að 7bifreiðum sem afsalað hafi verið til B ehf. án þess að greiðslur hafi komiðfyrir og þannig verið samverkamaður í þeim brotum. Að lokum var ákærðu öllumgefið að sök í kærubréfinu að hafa framið fjárdrátt og/eða skilasvik vegnaannarra óskráðra tækja og véla sem komið hafi verið undan félaginu á sama tíma,en auk framangreindra tækja hafi horfið a.m.k. tveir malardreifarar, tveirvaltarar og vélsópur á dráttarvél. Í kærubréfinu ergerð grein fyrir stofnun fyrirtækisins A ehf., en það var stofnað árið 1991 af D,E og Z og syni hans, ákærða Þ. Starfsemi þess hafi verið á sviði vegagerðar ogárið 2007 hafi D selt hlut sinn í félaginu til [...] ehf. og ákærðu Y,eiginkonu ákærða X, en hann hafi verið framkvæmdastjóri félagsins. Fyrirtækiðhafi átt framangreind tæki og samkvæmt ársreikningi fyrir árið 2006 hafieiginfjárstaða þess verið góð og hafi félagið verið skuldlaust. Eftirbrotthvarf D sem eiganda hafi hallað hratt undan fæti í félaginu vegnavanstjórnunar og tortryggni milli eigenda. Hafi eigendur tekið fé út úrfyrirtækinu án þess að greiða það inn í félagið aftur. Þegar gjaldþrot hafiverið fyrirsjáanlegt hafi stjórnarmeðlimir tekið framangreind verðmæti út úrfélaginu án þess að endurgjald hafi komið fyrir. Þegar félagið hafi verið tekiðtil gjaldþrotaskipta hafi engar eignir fundist í búinu en framangreind ökutækiog vélar hafi verið í vörslum ákærðu. Félagið hafi verið tekið tilgjaldþrotaskipta með úrskurði Héraðsdóms Reykjaness þann 2. desember 2010 oghafi F hdl. verið skipuð skiptastjóri. Á fundi með skiptastjóra þann 8.desember sama ár hafi ákærði X sagt félagið einungis eiga fasteignina að [...]og væru engar aðrar eignir í þrotabúinu. Á þessum fundi hafi skiptastjóri séðað 23 ökutæki í eigu félagsins hefðu verið færð yfir í félagið B ehf. á árunum2009 og 2010. Hafi fyrirsvarsmaður félagsins tjáð skiptastjóra að eðlilegarskýringar væru á þessu og myndi hann afhenda skiptastjóra gögn sem styddu þaðásamt bókhaldi félagsins. Þessi gögn hafi hins vegar ekki verið afhent og hafitilraunir skiptastjóra til að innheimta tækin farið út um þúfur. Þann 28. júní2011 hafi skiptastjóri veitt tveimur lögmönnum fullt og ótakmarkað umboð til aðgæta hagsmuna þrotabúsins í málum sem vörðuðu endurheimtu verðmæta sem tilheyrtgætu þrotabúinu. Komið hafi í ljós að framangreindum tækjum og vélum í eiguþrotabúsins hefði verið afsalað eða þau afhent öðrum áður en gjaldþrotaúrskurðurhefði verið kveðinn upp og engin ummerki hefðu fundist um að greiðslur hefðukomið fyrir tækin. Við rannsóknmálsins hjá sérstökum saksóknara könnuðust ákærðu X, Y og Z við að hafaundirritað þau skjöl sem mál þetta snýst um en ákærði Þ kannaðist við undirritunsína á flest skjalanna en taldi mögulegt að nafn hans gæti verið falsað á hlutaþeirra. Af þessu tilefni fór fram rithandarrannsókn hjá Réttarrannsóknarmiðstöðsænska ríkisins í Linköping eftir útgáfu ákærðu og er niðurstaða hennar dagsett18. nóvember 2015. Niðurstöðurnar bentu eindregið til þess að vefengduundirskriftirnar „Þ“, væru gerðar af honum eigin hendi. Samkvæmtvottorði úr fyrirtækjaskrá voru ákærðu Þ og Z í stjórn A ehf. þann 19. janúar2010, ákærði X var framkvæmdastjóri og prókúruumboð höfðu ákærðu Þ og X.Samkvæmt vottorði úr fyrirtækjaskrá var ákærði Z í stjórn fyrirtækisins B ehf.þann 15. maí 2012 ásamt G og prókúruumboð höfðu ákærðu Z og Y. Lagt hefur veriðfram í málinu verðmat H, jarðverktaka, dagsett 28. júní 2013, vegna allraþeirra ökutækja og véla sem ákæra lýtur að og er það mat hans að söluverðiðnemi samtals 17.200.000 krónum. Í greinargerð matsmanns kemur fram að hann hafigóða þekkingu á jarðvegsframkvæmdum og verði á notuðum tækjum og vinnuvélum tilslíkrar starfsemi. Hafi verðmatið farið þannig fram að matsmaður hafi fengið íhendur lista frá embætti sérstaks saksóknara þar sem fram hafi komiðgrunnupplýsingar um þau ökutæki og vinnuvélar sem óskað hafi verið eftir matiá. Fram kemur að matsmaður hafi hvorki skoðað ökutæki né vinnuvélar. Miðaðihann matið við það verð sem unnt hefði verið að fá fyrir tækin í notkunar- ogskráningarhæfu ástandi og mögulegt söluverð á tímabilinu frá ágúst 2009 tilseptember 2010. Matsmaður kvaðst byggja verðmatið á reynslu sinni og þeirristaðreynd að nokkur tækjanna á listanum hefði hann séð áður vegna starfa sinnainnan þessa geira. Samkvæmt verk-og kaupsamningi milli A ehf. og B ehf., dagsettum 1. júlí 2009, tóku B ehf. aðsér að fullvinna tiltekin verk og standa undir kostnaði vegna þeirra, en í 3.gr. samningsins kemur fram að um sé að ræða verk sem A ehf. hafi ekki bolmagntil að sinna í ljósi aðstæðna sem upp séu komnar. Er þar nefnt að ákveðnirlykilstarfsmenn, eigendur og stjórnarmenn séu farnir frá hálfkláruðum og óunnumverkum á vegum A ehf. B ehf. samþykktu að taka upp í greiðslur ákveðnar ogupplistaðar vélar, tæki og bíla ímisgóðu ásigkomulagi og jafnframt tók félagið á sig viðgerðir, því komið væriað viðhaldi vegna slæmrar umgengni og aldurs. Fyrir verkið skyldi A ehf. greiðaB ehf. tæki sem tilgreind eru á sérstökum lista og er þar um að ræða nánast öllþau tæki sem í ákæru greinir. Í 6. gr. samningsins er ákvæði þess efnis að Aehf. sé heimilt að kaupa tækin aftur að undangenginni greiðslu fyrir alltvinnuframlag, vélavinnu, varahluti, viðgerðir og allan útlagðan kostnað. Undirþennan samning rita ákærði Z fyrir hönd B ehf. og ákærði Þ fyrir hönd A ehf. Með dómi Héraðsdóms Suðurlands uppkveðnum 16. janúar 2013 var fallist á þákröfu D á hendur B ehf. að tilteknar ráðstafanir þrotabús A ehf. yrðu dæmdarógildar og stefnda yrði gert að afhenda þrotabúinu öll þau tæki sem ákæra ímáli þessu tekur til að undanskildum tveimur völturum, [...] og [...]. Þingsóknféll niður af hálfu stefnda og var málið því dæmt eftir framkomnum kröfum,gögnum og sókn stefnanda með hliðsjón af því sem fram hafði komið af hálfustefnda. Í dóminum kemur fram að stefndi hafi byggt á því að afhendingumræddra muna hafi ekki falið í sér gjafagerning heldur hafi verið um að ræðagreiðslur fyrir unnin verk. Stefndi lagði í málinu fram svokallaðan verk- ogkaupsamning, en stefnandi dró skjal þetta í efa og taldi augljóst að skjaliðhafi verið gert í tilefni af málinu og bæri að virða það að vettugi. Í dóminumsegir að skjal þetta virðist undirritað af fyrirsvarsmönnum stefnda og A ehf.,en þeir hafi ekki komið fyrir dóm og staðfest efni þess. Var því gegn mótmælumstefnanda ekki byggt á efni þessa skjals. Stefnandi var að öðru leyti talinnhafa rennt nægum stoðum undir málatilbúnað sinn sem ekki var hrakinn meðsönnunarfærslu fyrir dómi af hálfu stefnda. Var aðalkrafa stefnanda því tekintil greina. Framburður ákærðu og vitna fyrir dómi. Ákærði X skýrði svo frá fyrirdómi að hann hafi unnið hjá A ehf. frá stofnun þess árið 1991 og jafnframt hafihann verið skráður framkvæmdastjóri með prókúru fyrir félagið frá árinu 2009,en þá hafi hann keypt félagið. Hann kvaðst ekki hafa komið að daglegum rekstrifélagsins og þá hafi hann ekki annast fjármál þess, það hafi aðrir gert. Hanntaldi að bókhald hefði verið haldið fyrir félagið fyrir árin 2009 og 2010 enhann kvaðst ekki hafa annast það. Hann mundi ekki eftir því að hafa ætlað aðkoma gögnum til skiptastjóra varðandi ráðstöfun umræddra tækja til B ehf., enhann kvaðst hafa stofnað það félag, en ekki verið skráður, hvorki í stjórn þessné sem framkvæmdastjóri. Hann kvaðst hafa átt hugmyndina að þessum ráðstöfunumog hafi A ehf. átt að fá greiðslu fyrir í því formi að vinna verk og rukkafyrir þau. Hafi ýmis slík verk verið unnin, m.a. í Kópavogi. Hann kvaðst hafabent skiptastjóra á verk sem rukka þyrfti fyrir en skiptastjóri hafi ekkertgert í því. Hann kvað ætlunina með þessum ráðstöfunum ekki hafa verið þá aðkoma tækjunum undan. Hann staðfesti að verk- og kaupsamningur milli A ehf. og Behf., hefði verið gerður 1. júlí 2009 og kvaðst hann ekki vita betur en aðumrædd verk hefðu verið unnin. Hann mundi ekki hvort þessi verk hefðu veriðverðmetin á sínum tíma en taldi að það hlyti að hafa verið gert. Ákærðistaðfesti að hafa undirritað allar þær tilkynningar sem ákæran lýtur að og þástaðfesti hann að hafa komið að gerð tilkynninga sem hann undirritaði ekki.Hann rengdi ekki að dagsetningar sem þar kæmu fram væru réttar. Hann mundi ekkihvort þessar ráðstafanir hefðu verið ræddar á stjórnarfundum. Hann kvað hafastaðið til að endurgjald kæmi fyrir umrædd tæki. Hann kvað eiginkonu sína,ákærðu Y, ekkert hafa komið nálægt rekstri fyrirtækjanna og hefði húnundirritað umræddar tilkynningar að beiðni ákærða. Hann kvaðst ekki geta tjáðsig um fjárhagsstöðu A ehf. á þessum tíma, en hann taldi bankahrunið skýra aðhluta til að til greiðsluerfiðleika kom, t.d. hafi eftirstöðvar tiltekins lánsmargfaldast. Hann mundi ekki hvort staðið hafi til að greiða B ehf. fyrirtækin. Hann kvað verðmat tækjanna ekki standast, það væri út í loftið og værutækin ekki þess virði sem þar komi fram. Hann kvað matsmanninn hafa tjáð sér aðhann hefði verið píndur til þess að gera það. Hann kvað umrædd tæki alltaf hafastaðið þrotabúinu til reiðu, en þau hafi aldrei verið sótt þrátt fyrir niðurstöðudóms þar að lútandi og þá kannaðist hann ekki við að hafa reynt að koma í vegfyrir að þrotabúið fengi tækin aftur. Hann kvað ákærða Z hvorki hafa komið aðstjórn né rekstri fyrirtækjanna. Ákærða Y skýrði svo frá fyrirdómi að hún hafi ekkert komið nálægt rekstri A ehf. og þá kvaðst hún ekkertvita um bókhald félagsins, en hún hafi að beiðni eiginmanns síns, ákærða X,samþykkt að gerast eigandi þess vegna þess að hún hafi verið skráð eigandifasteignar. Hún kvaðst engin tengsl hafa haft við félagið B ehf. en kannaðistvið að hafa haft prókúru fyrir félagið að nafninu til og verið varamaður ístjórn þess. Hafi það verið að beiðni ákærða X og kvaðst hún ekki hafa vitað umtilgang stofnunar félagsins. Hún kvaðst ekkert vita um það hvort einhver reksturhefði verið í félaginu. Hún kvaðst ekkert hafa vitað um ráðstöfun umræddratækja en hún staðfesti að hafa skrifað undir þau skjöl sem mál þetta snýst umen það hafi verið að beiðni ákærða X, sem hafi verið hinn raunverulegi eigandifélagsins. Hún kvað ákærða Þ hafa verið viðstaddan undirritun einhverra skjalaog staðfesti hún að hann hefðiundirritað þau. Hún kannaðist ekki við að rætt hafi verið um að komaumræddum tækjum undan og þá kvaðst hún ekki vita hvað orðið hafi um tækin og þákvaðst hún enga hugmynd hafa haft um verðmæti tækjanna. Hún kvað bú sitt hafaverið tekið til gjaldþrotaskipta að kröfu D. Ákærði Z skýrði svo frá fyrirdómi að hann hafi unnið fyrir A ehf. frá fjórtán ára aldri en hann hafi ekkertkomið að daglegum rekstri félagsins eða bókhaldi þess. Hann kvaðst hafa tengstfélaginu B ehf. í gegnum föður sinn, ákærða X, en ekkert haft með það að geraen eitthvað hafi hann starfað fyrir það. Hann kvaðst ekki vita ástæðu þess aðfélagið var stofnað. Hann áttaði sig ekki á því hvort eitthvað hafi veriðgreint á milli vinnu hans fyrir þessi félög. Hann staðfesti að hafa skrifaðundir þau skjöl sem mál þetta snýst um en það hafi hann gert að beiðni föðursíns. Þá staðfesti hann að ákærði Þ hefði verið viðstaddur undirritun einhverraskjala og hefði hann ritað undir þau. Hann kvaðst ekki hafa spurt hvað hafilegið að baki ráðstöfununum. Hann stórefaðist um að ætlunin hafi verið að komaeignum undan en rætt hafi verið um að bjarga félaginu. Hann staðfesti að verk-og kaupsamningur milli A ehf. og B ehf., hefði verið gerður 1. júlí 2009 enhann áttaði sig ekki á ástæðu þess að hann hafi verið gerður. Hann kvaðstekkert hafa vitað um fjárhagsstöðu félaganna, faðir hans hafi alfarið séð umfjármálin. Hann kvað verðmat tækjanna sem gert hafi verið vera algjöra dellu,tækin væru ónýtt drasl. Hann kannaðist við að deilur hafi verið milli föðurhans og D. Ákærði Þ skýrði svo frá fyrirdómi að hann hefði staðið að stofnun A ehf. árið 1991. Farið hafi að hallaundan fæti árin 2006 eða 2007 þegar ákærði X hafi komið inn í félagið. Ákærðikvaðst á þessum tíma hafa verið veikur og óstarfhæfur vegna alkóhólisma og hafihonum verið hent ólöglega út úr stjórn félagsins. Hann kvaðst hafa veriðeigandi félagsins og í stjórn þess þegar það hafi farið í þrot. Hann kvaðstengin tengsl hafa haft við félagið B ehf. að öðru leyti en því að hann hafiverið fenginn til að skrifa undir skjöl vegna yfirfærslu vörubifreiða eða tækjafrá A ehf. til B ehf., en þá hafi hann vitað að ákærði X hafi átt það félagásamt einhverjum öðrum. Hann kvaðst hafa talið það í lagi á þessum tíma en hannmundi ekki hvernig þetta hafi verið sett upp en hann minnti að ákærði X hafisagt að greiðsla hafi átt að koma fyrir í formi vinnuframlags B ehf. til A ehf.Hann kvaðst innst inni hafa vitað að hann væri ekki að gera rétt en hann hefðisamt gert þetta. Hann kvaðst ekki hafa rætt þetta við aðra stjórnarmenn A ehf.Hann vissi ekki hvort staðið hafi verið við umrætt vinnuframlag en kvaðststórefa það. Hann kvað mögulegt að fyrir ákærða X hafi vakað að koma tækjunumundan D og I. Hann kannaðist við að hafa skrifað undir tilkynningar vegnavörubifreiða að viðstöddum ákærðu X og Y en hann minntist þess ekki að hafaskrifað undir vegna tækja eða vinnuvéla. Hann kvaðst hafa kynnt sér niðurstöðurithandarrannsóknar en hann kvað hana ekki breyta þessari afstöðu sinni ogneitaði því að hafa skrifað undir tilkynningar vegna tækja eða vinnuvéla.Hugsanlegt sé þó að hann hafi skrifað undir tilkynningar vegna tanka ogeftirvagna. Hann kvað sér hafa verið kunnugt um að A ehf. hafi staðið höllumfæti á þessum tíma en kvaðst ekki hafa vitað til þess að tilgangurinn meðyfirfærslunum hafi verið að koma tækjunum undan kröfuhöfum. Hann kvaðst ekkiátta sig á því hvort verðmat tækjanna væri nærri lagi en hann taldi að eitthvaðaf þeim hafi ekki verið í góðu ásigkomulagi. Hann kvaðst enga fjárhagslegahagsmuni hafa haft af þessum gerningum. Vitnið D skýrði svo frá fyrirdómi að hann hefði verið einn af stofnendum A ehf. og hefði hann rekið það þartil hann hafi selt sinn hlut árið 2007. Hann hafi þó verið viðloðandireksturinn til ársins 2009 en ekki gegnt formlegri stöðu. Hann kvaðst ekki hafaséð um fjármálin en séð töluvert um reikningshald, tilboð og samskipti viðviðskiptavini. Hann kvaðst hafa verið kominn út úr félaginu og verið hætturafskiptum af því árið 2009 og því hafi hann ekki vitað um ráðstöfun umræddratækja. Hann kvaðst hafa fengið dóm þess efnis að þrotabúið ætti að færa honumtækin en þau væru enn í vörslum ákærðu og virtist honum kerfið ekki geta gert ráðstafanirtil þess að hann fengi tækin. Hann kannaðist við að tækin hefðu verið flutt fráB ehf. til fyrirtækjanna [...] ehf. og [...] ehf. og lagði hann ekki trúnað áþann samning og taldi hann hafa verið gerðan í því skyni að koma þeim undanþrotabúinu. Hann taldi þau verk sem í samningnum séu talin upp ekki öll hafaverið unnin og þá vissi hann ekki til þess að á vegum B ehf. hafi nokkur verkverið unnin. Hann taldi stóran hluta tækjanna enn í vörslum ákærða X og félagahans. Hann áttaði sig ekki á því hvort verðmat það sem liggur fyrir í málinuværi nærri lagi, enda liðin sex ár frá ráðstöfun tækjanna. Hann kannaðist viðað hafa keypt sex tæki af þrotabúi A ehf. eftir að hafa gert tilboð í þau. Vitnið I skýrði svo frá fyrirdómi að árið 2007 hefði hann gerst eigandi að 37,5% hlutum að A ehf. og veriðframkvæmdastjóri til ársins 2008 þegar honum hafi verið hent út sem slíkum.Hann hafi þó haldið áfram störfum fyrir félagið þar til hann hafi endanlegahætt í maí eða júní 2009. Hann mundi ekki eftir því að hafa verið skráður ístjórn félagsins á umræddum tíma. Hann kvaðst hafa verið genginn út úr félaginuþegar ökutækjunum hafi verið ráðstafað til B ehf. og enga hugmynd haft um þærráðstafanir eða samning sem gerður hafi verið af þeim sökum. Hann kvað samninghafa verið gerðan við [...] árið 2007 en sá samningur hafi ekki veriðsambærilegur, hann hafi verið upp á fasta krónutölu og tækin verðlögð. Hannkvaðst hafa vitað að ákærðu X og eiginkona hans hafi verið skráð eigendur Behf. Hann kvað sér hafa verið kunnugt um flutning umræddra tækja til fyrirtækjanna [...] ehf. og [...] ehf. oghafi hann frétt það frá D og hafi hann fengið að fylgjast með málaferlum sem Dhafi átt í. Hann taldi tækin enn í vörslum ákærðu. Vitnið J skýrði svo frá ísímaskýrslu fyrir dómi að hann hafi unnið hjá A ehf. en hann kvaðst aðeins hafavottað tilkynningar vegna sölu ökutækja og enga hugmynd hafa haft umviðskiptin. Hann mundi ekki hvort ákærðu hefðu verið viðstödd þegar hannskrifaði undir en honum fannst það líklegt. Vitnið G skýrði svo frá ísímaskýrslu fyrir dómi að hann hefði verið varamaður í stjórn B ehf. en engintengsl haft við A ehf. Hann hafi gert þetta að beiðni ákærðu X og Z. Hannkvaðst ekki hafa komið nálægt þessu félagi eftir þetta og ekki starfað fyrirþað. Hann kvaðst ekki hafa vitað um ráðstöfun ökutækjanna til B ehf. Hannkvaðst einnig hafa verið skráður varamaður í stjórn [...] ehf. og [...] ehf. aðbeiðni K en ekkert komið nálægt þeim félögum. Vitnið H skýrði svo frá fyrirdómi að hann hefði verið fenginn til þess að verðmeta umrædd tæki. Hann kvaðstvera verktaki og vinna við jarðvinnu alla daga. Hann kvaðst vera með notaðarvinnuvélar í höndunum alla daga. Hann kvaðst hafa metið tækin án þess að skoðaþau en eftir það hafi hann farið og litið á tækin en ekki sett þau í gang. Hannkvað mat sitt ekki hafa breyst eftir að hann hafði skoðað tækin. Hann kvað hafaverið skoðað hvort tækin væru skemmd, hvert væri markaðsverð þeirra og hvaðfengist fyrir þau. Hann minnti að verðmatið væri miðað við árið 2013 en mjöglítill markaður væri fyrir slík tæki. Hann tók fram að hann hafi ekki vitað umástand tækjanna árið 2009. Vitnið L skýrði svo frá ísímaskýrslu fyrir dómi að hann hafi aðstoðað fyrirsvarsmenn A ehf. við bókhaldfélagsins, sennilega árið 2009, eftir að ákærði X hefði haft samband við hannvegna vandræða þar að lútandi og til að ná stjórn á félaginu ogendurskipuleggja það. Tveimur til þremur mánuðum síðar hafi honum fundist aðverkefnið myndi ekki ganga og hafi hann því sagt sig frá verkinu. Hafi honumfundist þetta allt mjög einkennilegt og hafi hluthafar félagsins, þ.e. D og I,stofnað annað félag og væru komnir í samkeppni við A ehf. Hann kannaðist við aðhafa verið tilkynntur sem framkvæmdastjóri með prókúru í júlí 2009. Hann kvaðstafskaplega lítið hafa komið að rekstri fyrirtækisins. Hann mundi eftirvangaveltum um að færa hluta af tækjum og vélum til annars félags sem hafi áttað taka yfir skuldbindingar á móti. Hann kvað þetta ekki hafa átt að vera neittleyndarmál og hafi þessar ráðstafanir átt að vera hagkvæmar. Hann vissi ekkihvað varð um tækin og minntist þess ekki að þessara ráðstafana hefði veriðgetið í bókhaldi félagsins. Vitnið M skýrði svo frá ísímaskýrslu fyrir dómi að hann hefði verið stjórnarformaður A ehf. í mjögskamman tíma eða frá 19. janúar 2010 til 17. maí sama ár. Hann kvað engastjórnarfundi hafa verið haldna á þessum tíma og hafi hann enga aðkomu haft aðfélaginu eða komið nálægt bókhaldi þess. Þá kvað hann sér ekki hafa veriðkunnugt um yfirfærslu umræddra tækja. Vitnið N, systir ákærðu X og Þ,skoraðist undan vitnisburði í símaskýrslu fyrir dómi. Vitnið F, hdl., skýrði svo frá ísímaskýrslu fyrir dómi að hún hefði verið skiptastjóri þrotabús A ehf. Hún kvaðhafa komið í ljós við eignakönnun að þó nokkurt magn af tækjum hefði verið færttil annars félags og eina eignin hefði verið fasteign eða braggi á [...]. Hafihún metið það ólíklegt að endurheimtur næðust. Hún kvaðst ekki hafa lagt innkæru til sérstaks saksóknara, það hafi lögmaður eins kröfuhafa gert. Hún kvaðákærða X aldrei hafa komið skýringum um tilfærslur tækjanna til sín og hún hafiekki fengið með formlegum hætti upplýsingar um það hvar tækin væru. Hún kvaðstaldrei hafa fengið aðgang að bókhaldi félagsins og ekki hafa reynt að nálgastökutækin. Hún kvað skiptum í búinu hafa vera lokið með fyrirvara um að fengisteitthvað upp í kröfur yrðu skiptin tekin upp. Hún kvaðst ekki líta svo á aðumrædd tæki væru verðlaus. Hún kannaðist við að hafa gert D tilboð um að kaupasex tæki úr búinu á helmingi áætlaðs verðmats matsmanns á vegum sérstakssaksóknara og hafi þau tæki verið þau einu sem skilað hafi sér til þrotabúsins.Hafi verið talin ákveðin hagræðing í því að selja sama manni þessi tæki. Húnkvað ítrekað hafa verið óskað eftir bókhaldi félagsins og hafi hún því ekkihaft aðrar forsendur en þær að tækin hafi verið afhent án endurgjalds. Húnkvaðst aldrei hafa séð samning um ráðstöfun ökutækjanna til B ehf. Hún kvaðekki hafa verið til fjármuni í búinu til þess að gera ráðstafanir tilendurheimtu tækjanna, en lögmanni hafi verið veitt umboð til þess að sækjatækin. Vitnið O hrl., skýrði svo frá ísímaskýrslu fyrir dómi að hann hefði verið skipaður skiptastjóri þrotabús Behf. árið 2012. Engin starfsemi hefði verið í félaginu og lítið um eignir.Ekkert bókhald hafi verið fært og engir bankareikningar verið fyrir hendi. Þáhafi engum skattskýrslum verið skilað. Hann kvaðst ekki hafa vitað um neinasamninga sem félagið hefði gert. Hann kvað vinnuvélar og ökutæki hafa veriðskráð á félagið og hafi ákærða Y tjáð honum að eiginmaður hennar hefði séð umað færa tækin yfir til að mynda kröfu þrotabús A ehf. á B ehf. Hann kvaðtækjunum hafa verið skilað til baka og þrotabúinu lokað. Vitnið K skýrði svo frá ísímaskýrslu fyrir dómi að hann hefði unnið fyrir B ehf. í nokkra mánuði eðahaustmánuðina frá 2009 til 2011, en hann kvaðst ekki hafa unnið fyrir A ehf.Hann kvaðst hafa flutt tæki að beiðni ákærða X og sonar hans frá [...] og út umallt. Hann kannaðist ekki við að hafa geymt tæki að öðru leyti en því að hannhafi tekið tæki til tryggingar greiðslu sem aldrei hafi komið. Sum tækin séu núhjá vitninu en önnur hjá ákærða X að því er hann taldi en hann kvaðst ekki getafullyrt það. Niðurstaða. Ákærðu, sem tengdust einkahlutafélögunum A ehf. og B ehf. með ýmsumhætti og nánar er gerð grein fyrir í ákæru, er gefið að sök að hafa meðráðstöfunum sínum aðallega gerst sek um fjárdrátt með því að hafa dregið B ehf.samtals 20 vinnuvélar eða ökutæki sem voru í eigu A ehf. með því að undirritatilkynningar þar að lútandi, en við það hafi B ehf. verið skráð eiganditækjanna án þess að nokkurt endurgjald kæmi fyrir. Til vara og þrautavara erþessi háttsemi ákærðu ýmist talin vera umboðssvik eða skilasvik. Ákærði X er íákæru talinn eiga hlut að máli að því er öll tækin varðar, ákærða Y er talinhafa átt hlut að máli að því er 12 tæki varðar, sbr. ákæruliði a, b og d,ákærði Z er talinn hafa átt hlut að máli að því er 8 tæki varðar, sbr. ákæruliðc og ákærði Þ er talinn hafa átt hlut að máli að því er 19 tæki varðar, sbr.ákæruliði a, b og c. A ehf. var tekið til gjaldþrotaskipta 2. desember 2010 oghefur verið upplýst að eignir búsins hafi verið óverulegar og ekki nægt tilgreiðslu á forgangskröfum sem lýst hafði verið í þrotabúið. Ákærðu hafa kannastvið að hafa undirritað tilkynningar, ýmist til vinnuvélaskrár eða ökutækjaskrárá tímabilinu frá 5. ágúst 2009 til 29. september 2010. Ákærði Þ hefur kannast við aðhafa skrifað undir tilkynningar vegna vörubifreiða en hann minntist þess ekkiað hafa skrifað undir vegna tækja eða vinnuvéla. Niðurstaða rithandarrannsóknarsem fram fór og ekki hefur verið hnekkt bendir eindregið til þess aðundirskriftirnar „Þ“, séu gerðar af honum eigin hendi. Er því að mati dómsinsnægilega sannað að ákærðu hafi ritað undir þær tilkynningar sem mál þetta snýstum með þeim afleiðingum að einkahlutafélagið B varð eigandi umræddra tækja. Kemur þá tilskoðunar hvort umræddum tækjum hafi verið ráðstafað til B ehf. án þess aðnokkurt endurgjald hafi komið fyrir, en ákæran er byggð á þeirri fullyrðingu aðsvo hafi verið. Lagður hefur verið fram í málinu verk- og kaupsamningur milli Aehf. og B ehf., undirritaður af ákærðu Z fyrir hönd B og Þ fyrir hönd Aehf. Þeim framburði ákærðu að umræddursamningur hafi verið gerður 1. júlí 2009 eins og hann ber með sér hefur ekki verið hnekkt. Samkvæmt þessumsamningi tóku B ehf. að sér að fullvinna tiltekin verk og standa undir kostnaðivegna þeirra, en í 3. gr. samningsins kemur fram að um sé að ræða verk sem Aehf. hafi ekki haft bolmagn til að sinna í ljósi aðstæðna sem upp hafi veriðkomnar. Hafi B ehf. samþykkt að taka upp í greiðslur ákveðnar og upplistaðarvélar, tæki og bíla í misgóðuásigkomulagi og jafnframt hafi félagið tekið á sig viðgerðir, því komið væri aðviðhaldi vegna slæmrar umgengni og aldurs. Fyrir verkið skyldi A ehf. greiða Behf. með tækjum sem tilgreind eru á sérstökum lista og er þar um að ræða nánastþau tæki sem í ákæru greinir að undanskilinni bifreiðinni [...] sem ákæruliðurd tekur til. Í 6. gr. samningsins er ákvæði þess efnis að A ehf. sé heimilt aðkaupa tækin aftur að undangenginni greiðslu fyrir allt vinnuframlag, vélavinnu,varahluti, viðgerðir og allan útlagðan kostnað. Þessi tæki eru ekki metin tilverðs í samningnum en á móti kemur að verk þau sem B ehf. tóku að sér eruheldur ekki verðmetin. Þegar framanritað er virt er ekki hægt að fallast á aðeinkahlutafélagið B hafi eignast tækin án þess að nokkurt endurgjald kæmifyrir. Verða öll ákærðu þegar af þessari ástæðu sýknuð af öllum kröfumákæruvaldsins vegna ákæruliða a, b og c.Að því erákærulið d varðar ber að hafa í huga að bifreið sú sem þar er tilgreind varekki hluti af framangreindum samningi, en um var að ræða [...] fólksbifreiðárgerð 1996 sem samkvæmt ákæru var verðmetin á 100.000 krónur, en það verðmater byggt á verðmati H verktaka, en hann var ekki dómkvaddur til starfans. Íverðmati hans sem dagsett er 28. júní 2013 kemur fram að hann hafi fengið íhendur lista frá embætti sérstaks saksóknara þar sem fram hafi komiðgrunnupplýsingar um þau ökutæki og vinnuvélar sem óskað hafi verið eftir aðhann legði mat á og þá kemur fram að hann hafi hvorki skoðað ökutæki névinnuvélar. Var verðmatið miðað við það verð sem hann taldi að unnt hefði veriðað selja viðkomandi tæki á í notkunar- og skráningarhæfu ástandi. H skýrði svofrá fyrir dómi að hann hefði metið tækin án þess að skoða þau en eftir þaðhefði hann farið og litið á þau en ekki sett þau í gang. Hann kvað mat sittekki hafa breyst eftir að hann hefði skoðað tækin. Hafa ber í huga að um er aðræða um fjórtán ára gamla fólksbifreið og liggur ekkert fyrir um ástand hennará þeim degi þegar eigendaskipti voru tilkynnt. Hefur því ekki verið sýnt fram áað í bifreiðinni hafi falist verðmæti svo nokkru nemi. Verða ákærðu X og Y þvíeinnig sýknuð af þessum lið ákærunnar. Með hliðsjón afþessum úrslitum og með vísan til 2. mgr. 176. gr. laga nr. 88/2008, ber að vísabótakröfu þrotabús A ehf. frá dómi.Þá ber með vísantil 2. mgr. 218. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála að fella allankostnað sakarinnar á ríkissjóð, þar með talin málsvarnarlaun skipaðra verjendaákærðu þannig að úr ríkissjóði greiðast málsvarnarlaun skipaðs verjanda ákærða X,Odds Þóris Þórarinssonar hdl., 1.500.000krónur að meðtöldum virðisaukaskatti, málsvarnarlaun Óskars Sigurðssonar hrl.,skipaðs verjanda ákærðu Y, 2.000.000 krónur að meðtöldum virðisaukaskatti,málsvarnarlaun Teits Más Sveinssonar hdl, skipaðs verjanda ákærða Z, 2.200.000krónur að meðtöldum virðisaukaskatti auk aksturskostnaðar lögmannsins, 25.300krónur og málsvarnarlaun skipaðs verjanda ákærða Þ, Sveins Andra Sveinssonarhrl., 2.300.000 krónur að meðtöldum virðisaukaskatti, auk aksturskostnaðarlögmannsins, 66.000 krónur. Úr ríkissjóði greiðist einnig þóknun fyrrverandiverjanda ákærða X, Guðjóns Ólafs Jónssonar hrl., 530.000 krónur að meðtöldumvirðisaukaskatti.Hjörtur O. Aðalsteinsson dómstjórikveður upp dóm þennan. Dómsuppkvaðning hefur dregist fram yfir lögbundinn fresten dómari og málflytjendur töldu ekki þörf endurflutnings.Dómsorð:Ákærðu, X, Y, Z og Þ, skulu verasýkn af öllum kröfum ákæruvaldsins í máli þessu.Bótakröfu þrotabús A ehf. ervísað frá dómi.Allursakarkostnaður greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málsvarnarlaun skipaðraverjenda ákærðu þannig að úr ríkissjóði greiðast málsvarnarlaun skipaðsverjanda ákærða X, Odds Þóris Þórarinssonar hdl., 1.500.000 krónur að meðtöldumvirðisaukaskatti, málsvarnarlaun Óskars Sigurðssonar hrl., skipaðs verjandaákærðu Y, 2.000.000 krónur að meðtöldum virðisaukaskatti, málsvarnarlaun TeitsMás Sveinssonar hdl, skipaðs verjanda ákærða Z, 2.200.000 krónur að meðtöldumvirðisaukaskatti auk aksturskostnaðar lögmannsins, 25.300 krónur ogmálsvarnarlaun skipaðs verjanda ákærða Þ, Sveins Andra Sveinssonar hrl.,2.300.000 krónur að meðtöldum virðisaukaskatti, auk aksturskostnaðar lögmannsins,66.000 krónur. Úr ríkissjóði greiðist einnig þóknun fyrrverandi verjanda ákærðaX, Guðjóns Ólafs Jónssonar hrl., 530.000 krónur að meðtöldum virðisaukaskatti.
Mál nr. 279/2013
Kærumál Gæsluvarðhald. B. liður 1. mgr. 95. gr. laga nr. 88/2008 Gæsluvarðhald. C. liður 1. mgr. 95. gr. laga nr. 88/2008
Staðfestur var úrskurður héraðsdóms þar sem X var gert að sæta áfram gæsluvarðhaldi á grundvelli b. og c. liða mgr. 95. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Þorgeir Örlygsson, Greta Baldursdóttir og Helgi I. Jónsson. Varnaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 19. apríl 2013 sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 22. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 19. apríl 2013, þar sem varnaraðila var gert að sæta áfram gæsluvarðhaldi uns dómur gengur í máli hans, þó eigi lengur en til föstudagsins 10. maí 2013 klukkan 16. Kæruheimild er í b. lið 2. mgr. 192. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála. Varnaraðili krefst þess aðallega að hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi en til vara að gæsluvarðhaldinu verði markaður skemmri tími. Sóknaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar. Með skírskotun til forsendna hins kærða úrskurðar verður hann staðfestur. Dómsorð: Hinn kærði úrskurður er staðfestur.
Mál nr. 558/2014
Fjármálafyrirtæki Samningsveð Handveð Samningur Lánssamningur Gengistrygging
L hf. og B greindi annars vegar á um hvort samkomulag hefði verið með þeim um heimild L hf. til að ráðstafa söluandvirði fjármálagerninga á vörslureikningi, sem B hafði sett L hf. að handveði til tryggingar skuldum D ehf. við L hf., þ. á m. um hvort L hf. hefði glatað handveðréttindum sínum. Hæstiréttur taldi sannað, meðal annars að virtum samskiptum aðilanna, að samkomulag hefði tekist þeirra í millum um sölu hinna handveðsettu fjármálagerninga í þeim tilgangi að greiða tilgreinda skuld D ehf. við L hf. Var réttarvernd handveðsins ekki talin hafa fallið niður við það eitt að andvirði veðandlagsins hefði í þessum tilgangi verið lagt inn á kvaðalausa bankareikninga B í skamman tíma. Hins vegar stóð deila aðilanna um hvort lánssamningur milli D ehf. og L hf. hefði væri bundinn ólögmætri gengistryggingu. Hæstiréttur taldi að þegar textaskýring lánssamnings tæki ekki af skarið um hvers efnis skuldbinding hans væri, eins og ætti við um hinn umdeilda lánssamning, yrði að líta til atriða sem lytu að því hvernig hún hefði verið efnd og framkvæmd að öðru leyti, en að því virtu komst rétturinn að niðurstöðu um lögmæti samningsins, sem staðið hefði um skuldbindingu í erlendum myntum.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Ólafur Börkur Þorvaldsson, Eiríkur Tómasson og Þorgeir Örlygsson. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 25. ágúst 2014. Hann krefst sýknu af kröfum stefnda og málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Dómsorð: Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 27. maí 2014. I. Mál þetta, sem dómtekið var 1. apríl 2014, er höfðað með stefnu útgefinni 27. júlí 2012 af Birki Leóssyni, Fannafold 176, Reykjavík, á hendur Landsbankanum hf., Austurstræti 11, Reykjavík. Stefnandi gerir aðallega svofelldar dómkröfur á hendur stefnda: Til vara gerir stefnandi svofelldar dómkröfur á hendur stefnda: Að stefnda verði gert að greiða stefnanda 232.654,54 Bandaríkjadali (USD) með dráttarvöxtum skv. 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 6. mars 2009 til greiðsludags, en til vara að stefnda verði gert að greiða stefnanda 26.089.880 krónur með sömu vöxtum frá sama degi til greiðsludags, og er þess í báðum tilvikum jafnframt krafist að stefnda verði gert að greiða stefnanda málskostnað eftir mati dómsins. Í upphaflegri kröfugerð krafðist stefndi þess að málinu yrði vísað frá dómi en til vara að hann yrði sýknaður af öllum dómkröfum stefnanda. Þá krafðist stefndi þess að stefnandi yrði dæmdur til að greiða sér málskostnað að mati dómsins auk virðisaukaskatts. Stefnandi krafðist þess að frávísunarkröfu yrði hafnað. Með úrskurði Héraðsdóms Reykjavíkur 27. mars 2013 var frávísunarkröfu hafnað og ákvörðunar um málskostnað frestað til efnisdóms. II. Málsatvik Í máli þessu er deilt um það hvort stefnda hafi verið heimilt að ráðstafa innistæðu á tveimur bankareikningum stefnanda, annars vegar gjaldeyrisreikningi og hins vegar tékkareikningi, til greiðslu skulda Drómundar ehf., áður Hverafoldar ehf., einkahlutafélagi í eigu stefnanda. á grundvelli handveðsyfirlýsingar sem stefnandi gaf út þann 25. apríl 2007 til handa Landsbanka Íslands hf. Samkvæmt yfirlýsingunni setti og afhenti stefnandi Landsbanka hf. að handveði tilgreinda fjármálagerninga. Stefndi var stofnaður 9. október 2008 með lögum nr. 125/2008 um heimild til fjárveitingar úr ríkissjóði vegna sérstakra aðstæðna á fjármálamarkaði. Fólu lögin meðal annars í sér breytingu á lögum nr. 161/2002 um fjármálafyrirtæki og var Fjármálaeftirlitinu meðal annars fengnar heimildir til að grípa til sérstakra ráðstafana, vegna sérstakra aðstæðna eða atvika, í því skyni að takmarka tjón eða hættu á tjóni á fjármálamarkaði. Þann 7. október 2008 tók Fjármálaeftirlitið þá ákvörðun á grundvelli 100. gr. a. laga um fjármálafyrirtæki að taka yfir vald hluthafafundar Landsbanka Íslands hf. og víkja félagsstjórn í heild sinni frá störfum. Skipaði Fjármálaeftirlitið skilanefnd sem tók við öllum heimildum stjórnar félagsins samkvæmt ákvæðum laga um hlutafélög nr. 2/1995 og í samræmi við 100. gr. a. laga um fjármálafyrirtæki. Með ákvörðun Fjármálaeftirlitsins, dags. 9. október 2008, var Nýi Landsbanki Íslands hf., nú Landsbankinn hf., stofnaður. Stefnandi byggir á því í stefnu að handveðsyfirlýsingin, sem stefnandi gaf út þann 25. apríl 2007 til handa Landsbanka Íslands hf., hafi verið gefin út til stefnda en ekki forvera hans Landsbanka Íslands hf., en skýrt má ráða af þeim gögnum sem liggja fyrir í málinu að hér er ekki um sama aðila að ræða. Ekki er ágreiningur um það milli málsaðila til hvers henni var beint heldur byggir stefnandi málssókn sína á því að handveðið hafi ekki átt að ná til söluandvirðis bréfanna. Stefnandi hafði tvo bankareikninga hjá stefnda, annars vegar gjaldeyrisreikning í Bandaríkjadollurum (USD) nr. 0116-38-100800 og hins vegar tékkareikning nr. 0116-26-001704. Þá hafði stefnandi á vörslureikningi nr. 961905 hjá stefnda ýmsa fjármálagerninga, m.a. eignarhluti í „Landsbanki Global Equity Fund“, eignarhluti í „Global Value Portfolio-A-USD“ og eignarhluti í „Global Growth Trends Portfolio-A-USD“. Hinn 27. febrúar 2009 seldi stefndi greinda eignarhluti stefnanda í „Landsbanki Global Equity Fund“ og lagði söluverðið 27.710.315 krónur inn á tékkareikning stefnanda og hinn 2. mars 2009 seldi stefndi annars vegar greinda eignarhluti stefnanda í „Gobal Value Portfolio-A-USD“ og lagði söluverðið USD 115.420,39 inn á gjaldeyrisreikning stefnanda, og hins vegar greinda eignarhluti stefnanda í „Global Growth Trends Portfolio-A-USD“ og lagði söluverðið USD 129.819,18 inn á gjaldeyrisreikning stefnanda, samtals lagði stefndi því inn á gjaldeyrisreikninginn USD 245.239,57 vegna sölu verðbréfa stefnanda. Stefndi tók síðan þessa fjárhæð hinn 6. mars 2009 út af gjaldeyrisreikningnum og lagði hana inn á tékkareikning stefnanda sem 27.501.166 krónur. Sama dag tók stefndi síðan til sín 51.630.533 krónur af tékkareikningnum og greiddi sér með þeim ætlaða skuld Drómundar ehf. við sig að sömu fjárhæð. Sú skuld Drómundar ehf. (áður Hverafold ehf.), sem stefndi greiddi sér með úttekt af tékkareikningi stefnanda nr. 0116-26-001704, var samkvæmt lánasamningi við Landsbanka Íslands hf. sem var nr. 7837, dags. 2. maí 2007, að fjárhæð 25.000.000 kr. og átti höfuðstóll skuldarinnar að breytast í réttu hlutfalli við gengi tveggja erlendra gjaldmiðla, þ.e. svissneskra franka (CHF) og japanskra jena (JPY). Stefnandi hafði óskað eftir þessu láni hjá stefnda og að lántakandi yrði einkahlutafélagið Hverafold ehf., sem væri í 100% eigu stefnanda. Lánið var veitt í japönskum jenum og svissneskum frönkum, sbr. kaupnótu, dags. 4. maí 2007. Félagið óskaði eftir því að fá lánið greitt út í bandarískum dollurum og að andvirði lánsins yrði lagt inn á gjaldeyrisreikning stefnanda nr. 0116-38-100800 en hann er í bandarískum dollurum og stefnandi hafði stofnað reikning þennan þann 30. apríl 2007. Þann 2. maí 2007 óskaði starfsmaður lánavinnslu Landsbanka Íslands hf. eftir því við starfsmenn gjaldeyrisborðs bankans að fengið yrði gengi á CHF og JPY á móti USD. Þann 4. maí 2007 voru svo erlendu myntirnar seldar (CHF og JPY) og fyrir andvirði þeirra voru keyptir dollarar sem voru lagðir inn á gjaldeyrisreikning stefnanda nr. 0116-38-100800. Lánið bar Drómundi ehf. að endurgreiða með einni afborgun í lok lánstímans þann 16. maí 2009. Stefnandi hafði samband við Kristján Guðmundsson, þáverandi útibússtjóra stefnda, með tölvupósti, dags. 11. febrúar 2009, þar sem hann staðfesti að Drómundur ehf. ætti ekki fyrir skuldum og upplýsti að hann væri að reyna að bjarga félaginu og hefði hug á að forða félaginu frá gjaldþroti. Í tölvupósti þessum gerði stefnandi grein fyrir þeirri hugmynd sinni að hann myndi persónulega kaupa lánasamning Landsbankans á Drómund ehf. og greiða fyrir með því að selja þær eignir sínar sem bankinn hafði að veði. Síðan segir í tölvupóstinum: „Með þessari hugmynd um að ég kaupi kröfu Landsbankans á Drómund er ég að gera ráð fyrir að Landsbankinn fái alla kröfu sína greidda uppreiknaða með áföllnum vöxtum en bæti ekki á neinum aukakostnaði. Hver er afstaða bankans, er þetta eitthvað sem kæmi til greina að gera?“ Þann 17. febrúar 2009 svaraði þáverandi útibússtjóri stefnda erindi stefnanda með tölvupósti þar sem hann segir, „þetta gengur, ég læt innleysa bréfin.“ Stefnandi svaraði sama dag og þakkaði fyrir svör hans og sagði að hann legði mikla áherslu á að þetta væri framkvæmt eins og hann hefði mælt fyrir um, það er að hann eignaðist persónulega skuldabréfið eða lánasamninginn á Drómund ehf. „Þ.e ég kaupi þá pappíra af bankanum og fæ þá framselda og grundvalla síðan mína kröfu á Drómund á þeim lánasamningum. Þarf ég að koma við hjá þér til að skrifa undir eitthvað eða sendir þú mér pappírana. Viltu þá innleysa að fulla báða ACM sjóðina mína og það sem þarf af Landsbanka Global Equity fund upp í restina af kaupverðinu fyrir skuldabréfinu.“ Með tölvupósti daginn eftir tilkynnti lögmaður stefnda að bankinn hefði tekið þá stefnu að framselja ekki lánsskjöl samhliða uppgjöri. Þetta var stefnandi ekki sáttur við og málið dróst. Tölvusamskipti fóru fram milli stefnanda og starfsmanna stefnda þar sem reynt var að ná samkomulagi um það hvernig hægt væri að ganga frá málinu og útbúa skjöl varðandi greiðslu lánasamningsins þannig að stefnandi væri sáttur við það. Í tölvupósti stefnanda til starfsmanns stefnda þann 24. febrúar 2009 kemur fram að stefnandi, samkvæmt ráðleggingum lögmanna, sætti sig alls ekki við yfirlýsingu sem fæli í sér að litið yrði svo á eða að túlkað yrði að hann ætti endurkröfu á Drómund ehf., enda væri það ekki það sem væri að gerast, heldur yrði hann að eignast kröfuna á Drómund ehf. Þann 24. febrúar 2009 sendi útibússtjóri stefnda stefnanda tölvupóst þar sem segir: „Sæll Birkir, hvað segir þú um framhaldið?“ Með tölvupósti til stefnda þann 25. febrúar 2009 segist stefndi vera sammála stefnanda í grunninn varðandi endurkröfurétt, en vafi sé þar sem hann hafi ekki verið í persónulegri ábyrgð. Stefnandi svarar síðan með tölvupósti, dags. 26. febrúar 2009 og segir: „Er ekki rétt að drífa í þessu og klára málið, innleysa sjóðina greiða fyrir lánið. Viltu láta mig vita hvenær ég má vænta þess að þessi mál verði frágengin.“ Daginn eftir, þann 27. febrúar 2009, byrjaði stefndi að selja hina handveðsettu fjármálagerninga og kláraði hann sölu þeirra þann 2. mars 2009. Í handveðsyfirlýsingu stefnanda, dags. 25. apríl 2007, sem gefin var út til Landsbanka Íslands hf., kom fram að eftirtaldir fjármálagerningar, sem geymdir væru á vörslureikningi veðsala nr. 961905, væru settir að handveði til tryggingar skaðlausri greiðslu á skuldum þeim, sem Hverafold ehf., nú eða síðar standi í við veðhafa, en þessir fjármálagerningar voru: Global Growth Trends Portfolio-A-USD að nafnvirði ISK 4.753,650, Global Value Portfolio-A-USD að nafnvirði ISK 17.330,840, Landsbankinn Global Equity Fund að nafnvirði ISK 30.413,8415, American Value Portf.– A-USD að nafnvirði 22.916,333. Fjármálagerningar þessir voru á vörslureikningi í umsjón stefnda og náði handveðrétturinn til hvers konar endurgreiðslna af handveðsettum fjármálagerningum. Þá er ákvæði um það að stefnanda væri óheimilt að ráðstafa hinum veðsettu fjármálagerningum nema með skriflegu samþykki stefnda og þá skyldi söluandvirði ganga til lækkunar á skuld þeirri sem handveðið átti að tryggja. Þá var stefnda við vanskil á skuldum Drómundar ehf. heimilt að nota andvirði hinna veðsettu fjármálagerninga í heild eða að hluta til fullnustu þeirra skulda og kostnaðar sem handveðið átti að tryggja enda hefði stefndi áður skorað á stefnanda að greiða vanskilin og gefið honum eigi skemmri frest en 15 sólarhringa. Þá var jafnframt ákvæði um það að stefndi tæki hina veðsettu fjármálagerninga til sín til fullnustu kröfum sínum skyldi tilteknum aðferðum beitt við að ákveða verð þeirra. Þá var og ákvæði um að tæki stefndi andvirði hinna veðsettu fjármálagerninga til fullnustu á kröfum sínum skyldi undirritun stefnanda undir handveðsyfirlýsinguna jafngilda framsali á fjármálagerningnum til stefnda. Með bréfi, dags. 12. maí 2009, krafðist stefnandi þess að stefndi skilaði sér fjármunum þessum. Stefndi hafnaði því og taldi að sér hefði verið heimilt að slá eign sinni á þessa fjármuni vegna þess að stefnandi hefði hinn 25. apríl 2007 veitt honum handveð í fjármálagerningunum með útgáfu sérstakrar handveðsyfirlýsingar til tryggingar öllum skuldum Drómundar ehf. við bankann. Stefndi hélt því fram að handveðið hefði færst yfir á bankainnstæðureikninga stefnanda. Stefnandi hélt því aftur á móti fram að handveðréttindi stefnda í fjármálagerningunum hefðu fallið niður við sölu þeirra og ráðstöfun andvirðisins inn á bankareikninga hans og stefnanda því verið óheimilt að taka fjármuni sína af bankareikningunum og höfðaði hann mál þetta til þess að stefndi yrði dæmdur til að greiða sér þá til baka með vöxtum. Sú skuld Drómundar ehf., sem stefndi greiddi sér með fjármunum stefnanda hinn 6. mars 2009, eins og áður er rakið, var samkvæmt lánasamningi, útgefnum 2. maí 2007, að fjárhæð 25.000.000 króna og átti höfuðstóll skuldarinnar að breytast í réttu hlutfalli við gengi tiltekinna tveggja erlendra gjaldmiðla, þ.e. svissneskra franka (CHF) og japanskra jena (JPY). Stefndi reiknaði út skuld Drómundar ehf. á grundvelli þeirra forsendna og greiddi sér skuldina þannig reiknaða. Stefnandi telur að skuldin hafi frá upphafi verið ólöglega tengd við gengi þessara gjaldmiðla. Stefnandi bar ágreining sinn við stefnda varðandi aðalkröfu sína undir úrskurðarnefnd um viðskipti við fjármálafyrirtæki hinn 29. desember 2009, sem féllst á að stefndi hefði glatað veðréttindum sínum en hafnaði allt að einu kröfum stefnanda með þeim rökum að stefnandi myndi ella „auðgast með óréttmætum hætti“ á kostnað stefnda. III. Málsástæður og lagarök stefnanda Stefnandi byggir á því að samkvæmt handveðsyfirlýsingu þeirri sem hann gaf út til 25. apríl 2007 hafi veðréttur tekið til tiltekinna fjármálagerninga en þar hafi hins vegar ekki verið kveðið á um að veðrétturinn skyldi færast yfir á andvirði þeirra ef til sölu þeirra kæmi. Að lögum þurfi sérstaka yfirlýsingu veðsala ef svo eigi að vera, sbr. Hrd. í máli nr. 666/2010. Liggi þannig fyrir að stefndi hafi glatað handveðréttindum sínum í fjármálagerningunum þegar þeir voru seldir og andvirðinu ráðstafað inn á óveðsetta og kvaðalausa bankareikninga stefnanda. Beri stefnda því að endurgreiða stefnanda það fé sem hann hafi þannig ranglega af honum tekið eins og krafist sé í aðalkröfu. Enginn samningur hafi verið gerður milli stefnanda og stefnda um að andvirði fjármálagerninganna, ef til sölu þeirra kæmi, væri veðsett bankanum. Stefnandi hafi heldur ekki með öðrum hætti heimilað stefnda að taka til sín umrædda fjármuni. Stefnandi vísar til skilmála sparireikninga hjá stefnda þar sem því sé lýst að skilyrði fyrir úttekt sé að viðkomandi hafi heimild til úttektar af reikningnum, viti leyninúmer og sýni fullgild persónuskilríki. Því sé ljóst að stefndi hafi hvorki haft samningsbundinn né lögbundinn rétt til að ráðstafa fjármununum af reikningum stefnanda eins og raun varð á. Engin heimild til handa stefnda til að slá eign sína á innstæður á bankareikningum stefnanda sé að finna í lögum nr. 75/1997 um samningsveð. Þvert á móti séu gerðar ríkar kröfur til þess að tryggilega sé gengið frá samningum ef stofna eigi til veðréttinda í fjármálagerningum. Stefnandi byggir á því að strangar kröfur séu gerðar til fjármálafyrirtækja og lánastofnana um að þær tryggi sér skýrar og ótvíræðar sannanir fyrir tilvist veðréttinda sinna, umfangi þeirra og heimildir að öðru leyti. Beri lánastofnanir að öðrum kosti halla af sönnunarskorti í þeim efnum, sbr. Hrd., 1990 bls. 1250, Hrd. 1993 bls. 1882, Hrd. 1995 bls. 1807, Hrd. 1997 bls. 2805 og í sambærilegu máli og þessu Hrd. nr. 666/2010. Stefnda hafi verið í lófa lagið að ráðstafa söluandvirði fjármálagerninganna inn á reikning í sinni eigu hafi hann litið svo á að hann ætti andvirðið. Engu skipti í þessu sambandi þótt Drómundur ehf. hafi á greindum tíma skuldað stefnda einhverja fjármuni því stefnda hafi verið óheimilt að greiða þær skuldir með fjármunum stefnanda án hans samþykkis eftir að þeir voru komnir inn á kvaðalausa bankareikninga hans. Ráðstöfun stefnda hafi því verið ólögmæt og honum beri að endurgreiða stefnanda fjármunina ásamt dráttarvöxtum frá þeim degi er þeir voru frá honum teknir. Þá mótmælir stefnandi því sérstaklega að unnt sé að líta svo á að handveð stefnda í fjármálagerningum stefnanda hafi flust yfir á innlánsreikninga stefnanda við bankann þegar andvirði þeirra var lagt inn á þá. Stefnandi byggir á því að hafa skuli ákvæði 36. gr. a. og b. laga um samningsgerð, umboð og ógilda löggerninga nr. 7/1936 að leiðarljósi við túlkun samnings aðila. Við aðalmeðferð mótmælti lögmaður stefnanda öllum rökum stefnda fyrir því að stefnandi myndi auðgast með ólögmætum hætti á kostnað stefnda yrði fallist á endurgreiðslukröfu hans og sýkna ætti stefnda af þeim sökum. Stefnandi sundurliðar aðalkröfur sínar þannig að hann krefst annars vegar endurgreiðslu á 24.129.367 krónum og hins vegar endurgreiðslu á 245.239,57 Banaríkjadollurum (USD). Annars vegar byggir stefnandi á því að stefnda hafi verið óheimilt að taka 245.239,57 Banaríkjadollara (USD) af gjaldeyrisreikningi hans nr. 0116-38-100800 hinn 6. mars 2009 og beri honum að endurgreiða sér þá fjárhæð, alveg án tillits til þess að þeir fjármunir hafi samdægurs verið lagðir inn á tékkareikning stefnanda og síðan teknir af þeim reikningi, einnig með ólögmætum hætti. Hins vegar byggir stefnandi á að stefnda hafi verið óheimilt þann sama dag og hann lagði inn að taka til sín 51.630.533 krónur af tékkareikningi stefnanda nr. 0116-26-001704. Aðallega er því krafist endurgreiðslu á greindri fjárhæð í Bandaríkjadollurum og endurgreiðslu á 24.129.367 krónum, sem er mismunur á þeirri fjárhæð sem stefndi tók út af tékkareikningi stefnanda og þeim 27.501.166 krónum, sem hann hafði lagt inn á reikninginn sama dag sem andvirði hinnar erlendu fjárhæðar. Verði ekki fallist á að stefnandi geti krafið stefnda um endurgreiðslu á 245.239,57 banaríkjadollurum (USD) er þess til vara krafist að þess í stað verði stefnda gert að endurgreiða stefnanda andvirði þeirrar fjárhæðar í íslenskum krónum eins og stefndi reiknaði það sjálfur 6. mars 2009, þ.e. 27.501.166 krónur. Fyrsta aðalkrafa og varakrafa annarrar aðalkröfu séu jafnar þeirri fjárhæð sem stefandi tók út af tékkareikningi stefnanda 6. mars 2009, þ.e. samtals 51.630.533 krónur (kr. 24.129.367 + kr. 27.501.166). Stefnandi krefst þess að stefnda verði gert að greiða stefnanda dráttarvexti af kröfðum fjárhæðum frá 6. mars 2009 en þann dag hafi stefndi tekið heimildarlaust hinar kröfðu fjárhæðir út af bankareikningum stefnanda. Verði ekki fallist á aðalkröfur stefnanda og á því byggt að stefnda hafi verið heimilt að slá eign sinni á innstæður stefnanda svo sem að framan sé rakið, vegna þess að hann hafi notið veðréttinda í þeim eða af öðrum ástæðum, þá krefst stefnandi þess að stefnda verði gert að skila stefnanda fjárhæð sem svari til mismunar þess sem hann tók af reikningunum og fjárhæðar, sem hann átti réttmæta kröfu á hinn 6. mars 2009, til uppgreiðslu á skuld Drómundar ehf., samkvæmt lánssamningnum frá 2. maí 2007, sem stefandi setti fjármálagerninga sína að veði fyrir. Stefnandi byggir á því að lánssamningurinn, sem upphaflega var að fjárhæð 25.000.000 króna, hafi ólöglega verið bundinn við gengi erlendra gjaldmiðla og að stefndi hafi hinn 6. mars 2009 tekið sér 51.630.533 krónur til uppgreiðslu þess í stað 25.540.653 króna, sem hann hafi að réttu lagi átti rétt til. Stefnandi byggir á því að taka beri varakröfu hans til greina vegna þess að sú skuldbinding Drómundar ehf. í greindum lánssamningi að lánsfjárhæð sú sem upphaflega var tekin að láni hjá stefnda, 25.000.000 króna, ætti að taka breytingum í samræmi við breytingar á gengi svissneskra franka (CHF) og japanskra jena (JPY) sé ógild. Skuldbindingin hafi verið ógild við undirritun lánssamningsins hinn 2. maí 2007, með vísun til ófrávíkjanlegra ákvæða 13. gr. og 14. gr., sbr. 2. gr., laga um vexti og verðtryggingu nr. 38/2001, sbr. fordæmi Hæstaréttar í málum nr. 92/2010, 153/2010, 471/2010, 603/2010, 604/2010, 30/2011, 31/2011 og 155/2011 en lánssamningur sá sem lýst sé í síðastgreinda málinu sé sambærilegur þeim lánssamningi sem mál þetta tekur til. Á því sé byggt að raunverulega hafi verið um að ræða lán í íslenskum krónum, sem ólöglega var bundið gengi erlendra gjaldmiðla. Þessu til stuðnings vísar stefnandi sérstaklega til: Þá vísaði stefnandi til þess að hann hefði hvorki afrit lánsumsóknar undir höndum né önnur gögn varðandi lánsbeiðnina sem hafi orðið til þess að stefndi veitti Drómundi ehf. (hét þá Hverafold) gengistryggt lán að fjárhæð 25.000.000 íslenskra króna. Í varakröfu byggi stefnandi á því að stefndi geti ekki talist hafa átt veðréttindi í fjármálagerningum stefnanda umfram fjárhæð þeirrar skuldar sem þau hafi átt að tryggja. Stefnda beri því að skila stefnanda ofteknum fjármunum. Varakröfu sína sundurliðar stefnandi þannig að Drómundur ehf. hafi verið í skilum með greiðslur gjaldfallinna vaxta af láninu en höfuðstólinn hafi félaginu borið að greiða í lok lánstímans með einni greiðslu þann 16. maí 2009. Samtals hafi Drómundur ehf. greitt vexti í samræmi við ákvæði lánssamningsins hinn 16. nóvember 2007, 16. maí 2008 og 17. nóvember 2008 á grundvelli greiðsluseðla frá stefnda og fengið fullnaðarkvittanir við greiðslu þeirra fyrir greiðslu vaxtanna og kostnaðar, samtals að fjárhæð 2.316.374 krónur. Áður en til næsta gjalddaga kom, sem vera átti 16. maí 2009, hafi stefndi hins vegar gjaldfellt lánssamninginn hinn 6. mars 2009 og tekið sér 51.630.533 krónur til uppgreiðslu hans svo sem að framan sé rakið. Á þeim tíma hafi réttmæt krafa stefnda á hendur Drómundi ehf. samkvæmt lánssamningnum hins vegar verið að fjárhæð 25.540.653 krónur, annars vegar höfuðstóllinn að fjárhæð 25.000.000 króna og hins vegar áfallnir vextir frá 17. nóvember 2008 til 6. mars 2009 að fjárhæð 540.653 krónur. Varakrafan sé því mismunur þeirrar fjárhæðar sem stefndi hafi tekið sér hinn 6. mars 2009 og þeirrar fjárhæðar sem hann hafi átt réttmæt tilkall til úr hendi Drómundar ehf. á þeim degi eða 26.089.880 krónur ( 51.630.533 krónur– 25.540.653 krónur). Þá krefst stefnandi þess að stefndi greiði sér dráttarvexti skv. 1. mgr. 6. gr. laga um vexti og verðtryggingu nr. 38/2001 frá 6. mars 2009 en þann dag hafi stefndi tekið sér umkrafða fjármuni með ólögmætum hætti frá stefnanda. Stefnandi vísar til almennra reglna samninga- og kröfuréttar innan og utan samninga og til samningalaga nr. 7/1936, til laga nr. 75/1997 um samningsveð og laga nr. 161/2002 um fjármálafyrirtæki. Um varnarþing vísar stefndi til 33. gr. laga um meðferð einkamála nr. 91/1991 og til 129. gr., 130. gr. og 131. gr. sömu laga varðandi málskostnað. Málsástæður og lagarök stefnda Stefndi krefst þess að hann verði sýknaður af kröfum stefnanda og byggir á því að komist hafi á samningur milli stefnanda og stefnda þess efnis að stefndi myndi selja hina handveðsettu fjármálagerninga og nota andvirði þeirra til þess að greiða upp lán Drómundar ehf. Uppgreiðsla á láni Drómundar ehf. hafi farið fram eftir nákvæmum fyrirmælum og leiðbeiningum stefnanda, sem komi fram í tölvupóstsamskiptum milli hans og starfsmanna bankans. Stefnandi geri þar ákveðnar kröfur um framgang uppgjörsins og vísar stefndi þar sérstaklega til þess að stefnandi hafi haft hug á því að fá viðskiptaskjölin framseld svo hann gæti örugglega haldið uppi kröfu vegna uppgreiðslunnar gagnvart Drómundi ehf. Einnig komi fram í þessum tölvupóstsamskiptum að stefnandi hafi notið ráðgjafar lögmanns við uppgreiðsluna. Stefndi hafi reynt til koma á móts við óskir stefnanda að svo miklu leyti sem honum hafi verið unnt en hann hafi ekki getað orðið við ósk hans um að framselja honum lánssamninginn. Aðdragandi uppgreiðslunnar eigi því rætur sínar að rekja til þess að stefnandi hafi sjálfur óskað eftir því að fá að greiða upp lán Drómundar ehf. í tengslum við endurskipulagningu félagsins, sbr. tölvupóst, dags. 11. febrúar 2009. Salan á fjármálagerningunum og uppgreiðsla lánsins hafi farið fram að frumkvæði stefnanda og í samræmi við óskir hans. Stefndi hafi ekki verið að leysa til sín hina handveðsettu fjármálagerninga heldur að selja þá að beiðni stefnanda og nota andvirði þeirra til að greiða upp lánið. Stefndi hafi því selt fjármálagerningana og lagt andvirði þeirra í USD inn á gjaldeyrisreikning stefnanda og það sem seldist í íslenskum krónum inn á tékkareikning stefnanda. Þannig hafi stefnandi getað séð hvert var söluandvirði þeirra. Stefndi hefði getað lagt andvirði fjármálagerninganna inn á reikning í sínu nafni en í ljósi samnings aðila um uppgreiðslu lánsins hafi verið ákveðið að leggja inn á framangreinda reikninga svo stefnandi sæi hvert söluandvirði þeirra væri og gæti fylgst með framvindu uppgreiðslunnar. Stefndi telur að stefnandi leitist við í stefnu sinni að setja aðdraganda og atburðarás málsins í búning atburðarásar dóms Hæstaréttar Íslands nr. 666/2010 sem stefnandi vísi til í stefnu en hún sé afar ólík aðdraganda þessa máls og telur stefndi að sá dómur hafi ekkert fordæmisgildi í þessu máli. Fyrir liggi í þessu máli að stefnandi hafi óskað eftir því að stefndi seldi hina handveðsettu fjármálagerninga og notaði andvirði þeirra til þess að gera upp lánið. Stefndi hafi lagt fram tölvupóstsamskipti stefnanda og starfsmanna stefnda þessu til sönnunar. Stefnandi hafi sent tölvupóst á starfsmann stefnda þann 26. febrúar 2009 með eftirfarandi skilaboðum: „Sæll Kristján. Er ekki rétt að drífa í þessu og klára málið, innleysa sjóðina og greiða fyrir lánið. Viltu láta mig vita hvenær ég má vænta þess að þessi mál verði frágengin. Kveðja, Birkir.“ Í kjölfarið hafi stefndi framfylgt þessum fyrirmælum stefnanda, innleyst sjóðina og greitt upp lánið. Stefndi hafnar því að nokkuð í viðskiptum stefnanda við stefnda hafi verið framkvæmt án heimildar eins og komi fram í stefnu og ítrekar að allar aðgerðir hafi verið framkvæmdar í samræmi við kröfur stefnanda. Það sé því ljóst að um var að ræða uppgreiðslu lánsins að frumkvæði stefnanda og því hafi aldrei komið til skoðunar að leysa handveðið eða andvirði þess til stefnda á grundvelli skilmála handveðssamningsins og/eða lánssamningsins. Ef ekki verður fallist á það með stefnda að sala á fjármálagerningum stefnanda og uppgreiðsla lánsins hafi verið í samræmi við vilja og óskir stefnanda þá telur stefndi að handveð hans hafi náð yfir andvirði hinna seldu fjármálagerninga. Slík túlkun sé í fullkomnu samræmi við handveðsyfirlýsingu þá sem fyrir liggi í máli þessu og skilmála hennar. Þar komi fram að handveðsetningin nái til hvers konar endurgreiðslna handveðsettra fjármálagerninga, sjá dskj. nr. 3, bls. 2. Jafnframt komi fram að: „Verði vanskil á þeim skuldum sem handveðið á að tryggja eða veðsali hefur brotið gegn ákvæðum þessarar yfirlýsingar er veðhafa heimilt að nota andvirði hinna veðsettu fjármálagerninga í heild að hluta til fullnustu þeirra skulda og kostnaðar sem handveðið á að tryggja.“ Stefndi telur því að veðhafi hafi skv. skilmálum þessum getað selt í heild sinni eða að hluta handveðsetta hlutum veðsala í fjármálagerningum til þess að greiða það sem handveðsetningin var sett til að tryggja. Því til stuðnings bendir stefndi á að væri sú staða uppi að aðeins þyrfti að selja hluta þeirra fjármálagerninga sem handveðsettir væru stæði næst að selja einungis nægilegt magn hluta verði það best gert með því að selja þá í nafni veðsala og séu þá hans réttindi best varin varðandi þá hluti og andvirði þeirra sem eftir standi við uppgjör. Stefndi bendir jafnframt á að þó að skilmálar handveðsyfirlýsingar séu ekki með þeim hætti að þeir næðu yfir andvirði seldra fjármálagerninga þá færist veðsetningin yfir á bankareikning þann sem andvirðið er lagt inn á, jafnvel þó aðhann sé ekki læstur eða tryggður með öðrum sambærilegum hætti enda væri það hluti af uppgjöri samningsins og hafi legið fyrir að um var að ræða andvirði handveðsettu eignanna og að það myndi einungis vera í mjög stutta stund á reikningnum en það byggist á ígildisreglu veðréttar. Stefndi hafnar því alfarið að ákvæði handveðsyfirlýsingarinnar og lánssamningsins stangist á við 36. gr. laga um samningsgerð, umboð og ógilda löggerninga nr. 7/1936. Stefnandi hafi á engan hátt fært rök fyrir þeirri fullyrðingu sinni og bendir stefndi á að stefnandi sé reynslumikill löggiltur endurskoðandi eigandi einnar stærstu endurskoðendaskrifstofu landsins og geti ekki með trúverðugum hætti haldið því fram að skilmálar lánssamnings sem hann undirritar séu honum torskildir eða að hann myndi undirrita viðskiptaskjöl sem væru honum óhagstæð eða andstæð lögum. Í þessu samhengi vísar stefndi til tölvupóstsamskipta stefnanda við starfsmenn Landsbanka Íslands hf. í aðdraganda lánveitingarinnar og kröfur hans um breytingar á einstökum ákvæðum lánssamningsins. Stefndi telur að ef krafa stefnanda nær fram að ganga muni það leiða til ólögmætrar auðgunar hans. Að mati stefnda hefði stefnanda verið óheimilt að reyna að ráðstafa andvirði handveðsettu eignanna áður en það yrði nýtt til uppgreiðslu lánsins. Kæmist dómurinn að þeirri niðurstöðu að stefndi hefði ekki viðhaft rétta aðferð við uppgreiðslu lánsins krefst stefndi þess samt sem áður að hann verði sýknaður á grundveli þess að stefnandi myndi með óréttmætum hætti auðgast á kostnað stefnda. Í íslenskri löggjöf má finna þess dæmi að byggt sé á viðhorfum um óréttmæta auðgun, sbr. t.d. 74. gr. víxillaga nr. 93/1933 og 57. gr. laga nr. 94/1933 um tékka og samkvæmt eðli máls verði að líta til þess að stefnandi geri kröfu um að sér verði greiddir fjármunir sem hann óskaði eftir að yrði ráðstafað til greiðslu láns sem hann hafði veitt handveð fyrir. Stefndi vísar til stuðnings máli sínu til úrskurðar úrskurðarnefndar um viðskipti við fjármálafyrirtæki frá 27. apríl 2010 í máli nr. 66/2009 þar sem úrskurðarnefndin fjallaði um kvörtun stefnanda við stefnda. Stefndi vísar í þessu samhengi í dóm Hæstaréttar frá 19. júní 2003 í máli Samtaka um kvennaathvarf gegn Auði Einarsdóttur í máli nr. 39/2003. Stefndi telur ljóst að ef stefnda væri gert að greiða fjárhæðina myndi það valda samsvarandi tapi fyrir hann og á sama tíma myndi stefnandi auðgast um sömu fjárhæð enda hafi hann verið skuldbundinn að lögum til að tryggja efndir lánsins sem félagi hans var veitt. Það liggi fyrir að lánið hafi verið veitt til persónulegra fjárfestinga stefnanda en hann hafi kosið að taka lánið í nafnið einkahlutafélags sem var 100% í hans eigu og hafi stefnandi veitt handveð í eignum sínum til tryggingar láninu. Andvirði lánsins hafi verið lagt inn á persónulega reikninga stefnanda og stefnandi notað það í fjárfestingar sem ætlaðar hafi verið til þess að hann auðgaðist. Hvort sem þær fjárfestingar hafi reynst stefnanda arðbærar eða ekki komi ekki til skoðunar í máli þessu, heldur að hann fékk fjármunina afhenta og hafi greitt þá til baka, sbr. umdeilt uppgjör lánsins. Fái hann fjármunina afhenta á nýjan leik muni hann því auðgast um þá fjárhæð á kostnað stefnda þar sem það liggi fyrir að Drómundur hf. eigi engar eignir og geti ekki greitt kröfuna. Stefndi hafnar því að stefnandi geti krafið hann um endurgreiðslu á 245.239,45 USD. Ofangreind fjárhæð hafi verið tekin út af gjaldeyrisreikningi stefnanda þann 6. mars 2009 og hafi dollararnir verið seldir og andvirði þeirra, 27.501.166 kr. lagðir inn á tékkareikning stefnanda. Hugsanlegt tjón stefnanda getur því aldrei verið meira en sem nemi andvirði dollaranna, 27.501.166 kr. Stefndi krefst sýknu af varakröfu stefnanda vegna aðildarskorts samkvæmt 2. mgr. 16. gr. eml. Stefnandi sé ekki aðili að lánasamningi nr. 7837 og geti því ekki verið aðili að máli sem varði það hvort lánasamningurinn sé löglegt erlent lán eða innihaldi ákvæði sem feli í sér ólögmæta gengistryggingu. Stefndi telur að lánasamningur nr. 7837 sé lögmætt erlent lán. Stefndi hafnar fullyrðingum stefnanda um að lánssamningurinn feli í sér ákvæði sem tengi hann með ólögmætum hætti við gengi erlendra gjaldmiðla. Lánssamningurinn kveði á um lán að jafnvirði 25.000.000 kr. í japönskum jenum (50%) og í svissneskum frönkum (50%), sbr. kaup á þeim gjaldmiðlum á kaupnótu. Fyrir liggi beiðni, undirrituð af stefnanda f.h. Drómundar ehf. (þá. Hverafold ehf.), þar sem hann geri kröfu á grundvelli lánssamningsins um að lánsfjárhæðin verði greidd inn á persónulegan gjaldeyrisreikning stefnanda nr. 116-38-100800, sem hann stofnaði fyrir það tilefni sbr. umsókn dags. 30. apríl 2007. Félagið hafi óskað eftir að lánið yrði greitt út í bandarískum dollurum enda væri það hagræði fyrir stefnanda, sem hafi verið 100% eigandi þess, þar sem hann ætlaði þá til fjárfestinga í bandarískum félögum eða hlutabréfasjóðum utan Bandaríkjanna en skráðum á bandarískum mörkuðum. Ljóst sé af framlögðum gögnum í málinu að stefndi hafi efnt skyldu sína samkvæmt lánasamningnum með því að greiða erlenda mynt, USD, inn á gjaldeyrisreikning stefnanda. Félagið hafi skuldbundið sig til að greiða það til baka í erlendum gjaldmiðlum og heimilað að tékkareikningur stefnanda yrði gjaldfærður fyrir fjárhæð vaxta og höfuðstóls lánsins. Stefndi hafi því tekið íslenskar krónur út af reikningnum og keypt USD og greitt inn á lánið en stefndi hafi ekki talið sig geta neitað stefnanda um það að skuldfæra íslenskan tékkareikning fyrir greiðslunum enda séu íslenskar krónur lögmætur greiðslueyrir á Íslandi. Lánasamningurinn hafi því falið í sér skyldu beggja samningsaðila til að efna samningsskyldu sína í erlendum myntum. Skuldbindingar samningsaðila á grundvelli lánssamningsins hafi því verið skuldbinding í erlendri mynt sem falli utan gildissviðs VI. kafla laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu, sbr. 1. mgr. 13. gr. þeirra laga. Lántaka og stefnanda hafi borið að efna gerða samninga og virða skuldbindingu þeirra. Stefndi mótmælir fullyrðingum stefnanda sem fram komi í stefnu um að lánið hafi verið „tekið“ í íslenskum krónum sem taka ættu breytingum í samræmi við gengi svissneskra franka og japanskra jena. Í því samhengi sé því sérstaklega mótmælt að dómar sem stefnandi vísi til í stefnu sinni hafi fordæmisgildi í máli þessu og bendir hann á að nýjasti dómurinn af þeim sem stefnandi vísar til sé dómur í máli nr. 155/2011, Landsbanki Íslands gegn þrotabúi Mótormax. Eftir þetta hafi Hæstiréttur Íslands kveðið upp marga dóma sem skýri betur réttarsviðið. Í Mótormax dómnum hafi verið um að ræða lánssamning sem kveðið hafi á um íslenskar krónur sem tækju mið af erlendum gjaldmiðlum og efndir beggja aðila hafi verið í íslenskum krónum. Í máli þessu hafi útgreiðsla lánsins verið í erlendri mynt og lántakinn átt kost á að greiða lánið í erlendri mynt eða íslenskum krónum. Í dómi Hæstaréttar Íslands í máli nr. 332/2012, Íslandsbanki hf. gegn Asknesi hf., hafi Hæstiréttur Íslands komist að þeirri niðurstöðu að lán sem greitt sé út í erlendri mynt teljist lögmætt erlent lán þó svo að lánssamningurinn kveði á um íslenskar krónur að jafnvirði erlendra gjaldmiðla. Jafnframt vísi stefndi til dóms Hæstaréttar Íslands í máli, nr. 3/2012, Arion banki hf. gegn Hætti ehf. Stefndi bendir einnig á að stefnandi, sem sé löggiltur endurskoðandi og eigandi einnar stærstu endurskoðendaskrifstofu landsins, hafi greitt upp lánið án nokkurs fyrirvara um það að lánið innihéldi ákvæði um ólögmæta gengistryggingu. Stefnandi hafi þannig sýnt í verki að hann teldi að aðilar lánasamningsins hefðu tekið á sig skuldbindingar í erlendri mynt enda hafi hann fengið lánið greitt út í USD á gjaldeyrisreikning sinn. Ef ekki verður fallist á það með stefnda að lánið sé lögmætt erlent lán heldur lán sem innihaldi ólögmæta gengistryggingu og að stefnda beri að endurreikna lánið þá telur stefndi að endurreikna verði lánið í samræmi við ákvæði 18. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu. Stefndi bendir á að ákvæði laga nr. 38/2001, um vexti og verðtryggingu, kveði skýrt á um það hvernig standa eigi að endurreikningi lána sem innihaldi ólögmæta gengistryggingu. Þar komi fram í 3. mgr. 18. gr. að við endurreikninginn skuli nota vexti Seðlabanka Íslands samkvæmt 4. gr., sbr. 3. gr. laganna. Þessi aðferð við endurreikning hafi verið staðfest með dómi Hæstaréttar Íslands í máli nr. 471/2010, sem kveðinn var upp 16. september 2010, en þar hafi rétturinn komist að þeirri niðurstöðu að óhjákvæmilegt væri að ógildi ákvæðisins um gengistryggingu leiddi til þess að líta verði með öllu fram hjá ákvæðum samningsins um vaxtahæð. Niðurstaða réttarins hafi verið sú að samið hafði verið um að greiða vexti af peningakröfu án þess að tiltaka hverjir þeir skyldu vera. Segi síðan orðrétt í dómnum um hvaða vexti eigi þá að miða við: “Samkvæmt 4. gr., sbr. 3. gr. laga nr. 38/2001 skulu vextir þegar svo stendur á vera á hverjum tíma jafnháir vöxtum, sem Seðlabanki Íslands ákveður með hliðsjón af lægstu vöxtum á nýjum almennum óverðtryggðum útlánum hjá lánastofnunum og birtir eru samkvæmt 10. gr. laganna. Stefndi telur að niðurstaða Hæstaréttar Íslands í máli nr. 600/2011 hafi ekkert fordæmisgildi við endurreikning á láni stefnanda og að við endurreikning eigi að reikna vexti samkvæmt 4. gr., sbr. 3. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu allt frá lántökudegi. Stefndi vísi til meginreglu kröfuréttar um að kröfuhafi sem fengið hafi minna greitt en hann átti rétt til í lögskiptum við skuldara, eigi tilkall til viðbótargreiðslu. Atvik séu ekki með þeim hætti varðandi lán stefnanda að víkja beri frá meginreglu þessari. Stefndi mótmælir sérstaklega upphafstíma á dráttarvaxtakröfum stefnanda, bæði í aðal- og varakröfu. Stefndi telur að upphafstími dráttarvaxta eigi að taka mið af ákvæði 3. mgr. 5. gr. vaxtalaga. Um lagarök vísar stefndi til laga nr. 75/1995, um samningsveð, laga nr. 161/2002, um fjármálafyrirtæki, laga nr. 7/1936, um samningsgerð, umboð og ógilda löggerninga, laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála og meginreglna samninga- og veðréttar. Krafa stefnda um málskostnað byggir á 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 og krafa um virðisaukaskatt af málflutningsþóknun er reist á lögum nr. 50/1988 um virðisaukaskatt. Stefndi sé ekki virðisaukaskattskyldur og beri honum því nauðsyn til að fá dóm fyrir þessum skatti úr hendi stefnanda. IV. Niðurstaða Ágreiningur aðila í máli þessu snýst um það hvort stefnda hafi verið heimilt að ráðstafa innistæðu á tveimur bankareikningum stefnanda, annars vegar gjaldeyrisreikningi og hins vegar tékkareikningi, til greiðslu lánasamnings Drómundar ehf., áður Hverafoldar ehf. Umræddir fjármálagerningar stefnanda voru eins og rakið hefur verið settir að handveði til tryggingar lánasamnings Drómundar ehf. við Landsbanka Íslands hf., en stefndi tók síðan við lánasamningi þessum eins og rakið hefur verið. Samkvæmt ákvæðum handveðsyfirlýsingarinnar var stefnanda óheimilt að ráðstafa þeim nema að fyrir lægi skriflegt samþykki veðhafa og skyldi söluandvirði þá ganga til lækkunar á þeirri skuld sem veðið átti að tryggja. Veðhafi átti við vanskil að fá fjármálagerningana framselda, en undirritun stefnanda undir handveðsyfirlýsinguna skiydi jafngilda framsali hans á fjármálagerningunum. Áður en veðhafi gæti gripið til þessa úrræðis bar honum að skora á stefnanda að greiða vanskilin innan að minnsta kosti 15 sólarhringa frests. Að þeim fresti liðnum væri veðhafa heimilt að selja eða ráðstafa fjármálagerningunum með öðrum hætti eða nota andvirði þeirra til lækkunar á skuldum Drómundar ehf. Ekkert liggur fyrir um að stefndi hafi beint slíkri áskorun að stefnanda. Stefnandi byggir á því að stefndi hafi glatað handveðréttindum sínum í fjármálagerningunum þegar stefndi, eftir sölu þeirra, ráðstafaði söluandvirðinu inn á óveðsetta og kvaðalausa bankareikninga stefnanda. Stefndi byggir á því að þó að skilmálar handveðsyfirlýsingarinnar væru ekki með þeim hætti að þeir næðu yfir andvirði seldra fjármálagerninga þá hafi veðsetningin færst yfir á bankareikning þann sem andvirðið var lagt inn á þó að hann væri ekki læstur eða tryggður með öðrum sambærilegum hætti. Samkvæmt handveðsyfirlýsingunni tók veðréttur stefnda til tiltekinna fjármálagerninga en ekki var kveðið á um að veðrétturinn skyldi færast yfir á andvirði þeirra ef til sölu kæmi, en að lögum þarf slík yfirlýsing af hálfu veðsala að liggja fyrir ef svo á að vera. Ekki er í lögum 75/1997 um samningsveð heimild til handa stefnda til að slá eign sinni á innistæður á bankareikningum stefnanda eins og hann gerði. Gerðar eru ríkar kröfur til fjármálafyrirtækja og lánastofnana um að tryggja sér skýrar og ótvíræðar sannanir fyrir tilvist veðréttinda sinna og heimildir að öðru leyti. Í 3. tölulið 1. gr. laga um samningsveð er handveð skilgreint þannig að átt sé við veðrétt þar sem veðsali er sviptur umráðum hins veðsetta. Verður því að líta svo á að stefndi hafi glatað handveðréttindum sínum þegar hann ráðastafaði söluandvirði fjármálagerninganna inn á óveðsetta og kvaðalausa bankareikninga stefnanda. Stefndi byggir kröfu sína um sýknu á því að uppgreiðsla á láni Drómundar ehf. hafi farið fram eftir nákvæmum fyrirmælum og leiðbeiningum stefnanda, sem komi fram í tölvupóstsamskiptum milli hans og starfsmanna bankans þannig að komist hafi á samningur milli stefnanda og hans þess efnis að stefndi myndi selja hina handveðsettu fjármálagerninga og nota andvirði þeirra til þess að greiða upp lán Drómundar ehf. Stefnandi byggir á því að enginn samningur hafi verið gerður milli stefnanda og stefnda um að andvirði fjármálagerninganna ef til sölu kæmi væri veðsett bankanum eða hafi hann með öðrum hætti heimilað stefnda að taka til sín umrædda fjármuni. Með vísan til þess sem rakið hefur verið um samskipti stefnda og stefnanda í aðdraganda þess að stefndi greiddi vanskil Drómundar ehf. við stefnda með fé af bankareikningum stefnanda er ekki hægt að líta svo á að komist hafi á samningur um heimild stefnda til að taka söluandvirði fjármálagerninganna út af bankareikningum stefnanda í þessu skyni. Stefnda hafi því verið óheimilt að taka 245.239,57 USD út af gjaldeyrisreikningi stefnanda og leggja inn á tékkareikning stefnda sem 27.501.166 krónur þann 6. mars 2009 og taka sama dag til sín 51.630.533 krónur af tékkareikningnum og greiða sér með þeim ætlaða skuld Drómundar ehf. við sig að sömu fjárhæð. Stefndi byggir á því að verði fallist á endurgreiðslu kröfur stefnanda leiði það til óréttmætrar auðgunar hans og líta verði til þess að stefnandi gerði kröfu um að sér yrði greiddir fjármunir sem hann hafi óskað eftir að ráðstafað yrði til greiðslu láns sem hann hafi veitt handveð fyrir. Stefndi vísar til þess að hann hefði getað lagt andvirði fjármálagerninganna inn á reikning í sínu nafni en í ljósi samnings aðila um uppgreiðslu lánsins hafi verið ákveðið að leggja inn á framangreinda reikninga svo að stefnandi sæi hvert söluandvirði þeirra væri og gæti fylgst með framvindu uppgreiðslunnar. Varðandi þetta verður að líta til þess að stefnda var í lófa lagið að fara þá leið sem mælt var fyrir um í skilmálum handveðsyfirlýsingarinnar og leggja söluandvirði inn á eigin reikning. Ekki verður fallist á þau rök stefnda að í ljósi samningsaðila hafi verið rétt að leggja söluandvirðið inn á reikninga stefnda. Ljóst er að kvittanir fyrir sölu og innborgunum hefðu þjónað sama tilgangi. Stefnandi var eigandi umræddra fjármálagerninga sem hann setti að handveði til tryggingar skuld þriðja aðila. Stefnandi hafði boðist til að greiða upp umræddan lánasamning Drómundar ehf. gegn því að hann fengi lánasamninginn framseldan og útibússtjóri stefnda hafði samþykkt það í tölvupósti. Það samþykki var síðan afturkallað eins og rakið hefur verið. Við mat á því hvort um óréttamæta auðgun stefnanda sé að ræða í máli þessu verður að líta til allra aðstæðna. Tjón stefnda af því að endurgreiða þá fjármuni sem hann tók án heimildar af bankareikningum stefnanda verður fyrst og fremst rakið til þess að ekki var staðið rétt að málum af hálfu stefnda við sölu umræddra fjármálagerninga í nafni stefnanda og millifærslu og úttektir af reikningum hans hjá stefnda. Gera verður þá kröfu til fjármálastofnunar að rétt sé staðið að málum í tilvikun eins og hér um ræðir og verður ekki fallist á að um óréttamæta auðgun stefnanda sé að ræða þó að stefndi hafi glatað handveðrétti sínum vegna eigin mistaka. Að öllu framanskráðu athuguðu og virtu er það niðurstaða dómsins að fallast beri á þær dómkröfur stefnanda, sbr. kröfu 1 og varakröfu í lið 2, að stefnda beri að endurgreiða stefnanda þá fjármuni sem hann tók út af tékkareikningi stefnanda nr. 0116-26-001704, samtals að fjárhæð 51.630.533 krónur. Ekki verður hins vegar fallist á að stefnandi eigi rétt á endurgreiðslu í Bandaríkjadölum vegna þeirra 245.239,45 USD sem stefndi tók út af gjaldeyrisreikningi stefnanda þann 6. mars 2009 og seldi og lagði andvirði þeirra, 27.501.166 krónur, inn á tékkareikning stefnanda þar sem hugsanlegt tjón hans vegna þessa verður ekki metið hærra en nemur söluandvirði dollaranna. Fyrir liggur að með bréfi, dags. 12. maí 2009, krafðist stefnandi þess að stefndi skilaði sér fjármunum þeim sem hér um ræðir og reiknast upphafstími dráttarvaxta því samkvæmt 3. mgr. 5. gr. vaxtalaga nr. 38/2001. Samkvæmt framansögðu er það niðurstaða dómsins að stefndi greiði stefnanda 51.630.533 krónur auk dráttarvaxta skv. 1. mgr. 5. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 12. júní 2009. Í samræmi við þessa niðurstöðu og með vísan til 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála verður stefndi dæmdur til að greiða stefnanda málskostnað sem þykir hæfilega ákveðinn eins og kveðið er á um í dómsorði. Vegna embættisanna dómara hefur uppkvaðning dóms dregist umfram frest samkvæmt 1. mgr. 115. gr. laga um meðferð einkamála nr. 91/1991. Dómari og lögmenn aðila eru sammála um að ekki sé þörf á endurflutningi málsins. Þórður Clausen Þórðarson héraðsdómari kveður upp dóm þennan. Dómsorð: Stefndi, Landsbankinn hf., greiði stefnanda, Birki Leóssyni, 51.630.533 krónur auk dráttarvaxta skv. 1. mgr. 5. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 12. júní 2009 til greiðsludags. Stefndi greiði stefnanda 2.400.000 krónur í málskostnað.
Mál nr. 143/1998
Skaðabætur Bifreið Búfé
Tveir hestar í eigu T og G urðu fyrir bifreið í eigu E á þjóðvegi nr. 1 í landi Kópavogs. Höfðu hestarnir sloppið úr girðingu kvöldið fyrir slysið. Var talið að brotthlaup hestanna mætti rekja til gáleysis vörslumanns þeirra og að T og G bæru skaðabótaábyrgð á tjóni E, en ekki var talið sannað að ökumaður bifreiðar E hefði gerst sekur um gáleysi við aksturinn. Voru T og G dæmd til að greiða E bætur fyrir tjón, sem varð vegna skemmda á bifreiðinni.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Garðar Gíslason, Arnljótur Björnsson og Markús Sigurbjörnsson. Aðaláfrýjendur skutu málinu til Hæstaréttar 31. mars 1998 og krefjast aðallega sýknu af kröfum gagnáfrýjanda, en til vara að þær verði lækkaðar. Þá er krafist málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Gagnáfrýjandi áfrýjaði héraðsdómi 15. júní 1998 og krefst þess aðallega að aðaláfrýjendur verði dæmdir óskipt til að greiða sér 909.000 krónur ásamt dráttarvöxtum samkvæmt III. kafla vaxtalaga nr. 25/1987 af 855.000 krónum frá 1. júní 1996 til 1. ágúst 1997, en af 909.000 krónum frá þeim degi til greiðsludags. Til vara er krafist staðfestingar hins áfrýjaða dóms. Einnig krefst gagnáfrýjandi málskostnaðar fyrir Hæstarétti. I. Slysið, sem mál þetta er risið af, varð á þjóðvegi nr. 1 fyrir ofan Lækjarbotna á níunda tímanum að kvöldi 1. mars 1996. Mun slysstaðurinn vera nokkru vestar en fjárgirðing um höfuðborgarsvæðið. Svo sem greinir í héraðsdómi vildi slysið þannig til að tveir hestar urðu fyrir fólksbifreið gagnáfrýjanda, sem ekið var áleiðis til Reykjavíkur. Átti aðalfrýjandi Guðrún annað þeirra, en aðalfrýjandi Tryggvi hitt og drápust bæði hrossin. Eftir áreksturinn var bifreiðin talin ónýt. Hestar þessir voru geymdir ásamt öðrum hrossum á býlinu Geirlandi, sem er nálægt Suðurlandsvegi skammt fyrir austan býlið Gunnarshólma. Bragi Sigurjónsson, faðir aðaláfrýjandans Guðrúnar, skýrði svo frá fyrir dómi að hann hafi verið með hestana á gjöf á Geirlandi og sett þá út í gerði, sem er áfast húsinu. Einhver styggð hafi komið að hestunum meðan hann hafi verið inni að gefa, þannig að þeir hafi brotið niður girðinguna í gerðinu og hann hafi tapað þrem þeirra út í myrkrið. Kvaðst hann í birtingu morguninn eftir hafa byrjað að leita að hestunum ásamt fleiri mönnum, en án árangurs. Í málinu nýtur ekki við nánari lýsingar á þessum atvikum eða umbúnaði gerðisins. Fram er komið að Bragi og systkini hans höfðu um eitthvert árabil verið með hross og fé að Geirlandi og að Bragi annaðist hestana þar fyrir aðaláfrýjendur á þeim tíma, sem hér skiptir máli. Skýrði hann lögreglunni svo frá, að hestarnir hafi verið „alfarið í minni umsjá“. Húsin að Geirlandi voru að sögn Braga um 500 m frá þjóðveginum. Bar hann fyrir dómi að mjög mikið hefði verið um að hross slyppu úr vörslum manna í næsta nágrenni. Ekki hafi verið óalgengt að hann og aðrir tækju þarna laus hross. Við þessar aðstæður var nauðsynlegt að gera gerðið þannig úr garði, að hross gætu ekki auðveldlega brotist út úr því. Bar Braga sem vörslumanni hestanna að gera nauðsynlegar ráðstafanir til að koma í veg fyrir að þeir ættu greiða leið úr gerðinu að einum fjölfarnasta þjóðvegi landsins. Verður að leggja til grundvallar, að brotthlaup hestanna megi rekja til gáleysis hans. II. Aðaláfrýjendur hafa meðal annars borið fyrir sig, að bótaábyrgð verði ekki felld á þá, þótt talið yrði að tjón gagnáfrýjanda hefði hlotist af gáleysi Braga. Hér ber þó á það að líta, að óumdeilt er að Bragi var að sinna hestunum og sá í umrætt sinn um vörslu þeirra í þágu aðaláfrýjenda. Hafa þeir ekki sýnt fram á, að staða hans gagnvart þeim hafi verið svo sjálfstæð, að ekki verði lögð á þá bótaskylda vegna saknæms atferlis hans. Bera aðaláfrýjendur því skaðabótaábyrgð á tjóni gagnáfrýjanda að því marki, sem hann verður ekki sjálfur talinn meðábyrgur. III. Í skýrslu lögreglumanna úr Reykjavík 1. mars 1996, sem komu að slysinu, sagði að annar hesturinn hafi drepist strax, en hinn verið aflífaður skömmu síðar. Hafi verksummerki bent til að ekið hafi verið aftan á hestana. Um aðstæður á slysstað sagði, að myrkur hafi verið og skýjað, en yfirborð hins malbikaða vegar blautt. Eftir skýrslunni að dæma var úrkomulaust. Þá var tekið fram, að í slíku myrkri, sem þarna var, sé hæpið að skepnur á veginum sjáist fyrr en komið sé nærri þeim. Annar hesturinn hafi verið steingrár, en hinn dökkbleikur. Þá sagði, að önnur skepnan hafi lent upp á vélarhlíf bifreiðarinnar, í framrúðuna og kastast upp á þak. Stýrishjólið hafi verið bogið og bak sætis ökumanns „lagt aftur“. Miklar skemmdir hafi verið á bifreiðinni að framan og á yfirbyggingu. Stjórnandi bifreiðar gagnáfrýjanda skýrði lögreglunni frá á slysstað, að hann hafi ekið með háum ljósgeisla í umrætt sinn. Hann hafi allt í einu séð hross á veginum rétt framan við bifreiðina. Var frásögn hans um það á sömu lund í lögregluskýrslu 12. mars 1996 og síðar fyrir dómi. Taldi hann að hestarnir hefðu hlaupið inn á veginn. Hafi hann sveigt til vinstri til þess að forðast árekstur, en það hafi ekki tekist. Hann kvaðst ekki vera viss um hvort hann hafi náð að beita hemlum áður en áreksturinn varð. Voru engin hemlaför sýnd á uppdrætti, sem lögreglumaður gerði af vettvangi. Bifreiðin rann alllangt út fyrir veginn áður en hún stöðvaðist. Í frumskýrslu lögreglu 1. mars 1996 var ritað „80-90 km“ í reit fyrir sagðan ökuhraða, en við skýrslugjöf hjá lögreglu 12. sama mánaðar kvaðst stjórnandi bifreiðarinnar hafa ekið á um 80 km hraða. Leyfður hámarkshraði var 90 km á klukkustund. Af ummerkjum eftir slysið verður ekki ráðið með neinni vissu um ökuhraða. Hafa aðaláfrýjendur ekki með öðrum hætti hnekkt staðhæfingum gagnáfrýjanda um þetta efni. Enginn sjónarvottur var að slysinu. Er ekkert fram komið, sem gefur tilefni til að draga í efa frásögn ökumanns af aðdraganda slyssins. Verður að leggja hana til grundvallar. Aðstæður til aksturs eru góðar á þeim kafla hringvegarins, sem hér um ræðir, vegurinn beinn og ekkert, sem birgir útsýni. Þótt gera verði þá kröfu til stjórnenda bifreiða að þeir aki að öðru jöfnu hægar í myrkri en í dagsbirtu, þykir ekki verða metið ökumanni bifreiðar gagnáfrýjanda til gáleysis að hafa í umrætt sinn ekið á rúmlega 80 km hraða á klukkustund. Ber hér einkum að hafa í huga, að ekki verður talið að hann hafi á þessum stað og tíma mátt búast við stórgripum á veginum eða annarri umferð en bifreiða. Verður því að fallast á með gagnáfrýjanda, að ósannað sé að ökumaður bifreiðar hans hafi gerst sekur um gáleysi við aksturinn. Samkvæmt framansögðu verður öll bótaábyrgð á tjóni gagnáfrýjanda lögð á aðaláfrýjendur óskipt. Þykir mega staðfesta mat héraðsdómara á bótafjárhæð. Við flutning málsins fyrir Hæstarétti gerðu málsaðilar ekki athugasemdir við ákvörðun héraðsdóms um upphafstíma vaxta. Verða aðaláfrýjendur dæmdir til að greiða gagnáfrýjanda 882.000 krónur ásamt dráttarvöxtum og málskostnaði, sem ákveðinn er í einu lagi í héraði og fyrir Hæstarétti, eins og nánar greinir í dómsorði. Dómsorð: Aðaláfrýjendur, Tryggvi Árnason og Guðrún Hlín Bragadóttir, greiði óskipt gagnáfrýjanda, Guðnýju Elínu Snorradóttur, 882.000 krónur ásamt dráttarvöxtum samkvæmt III. kafla vaxtalaga nr. 25/1987 af 855.000 krónum frá 5. mars 1997 til 1. ágúst sama árs, en af 882.000 krónum frá þeim degi til greiðsludags. Aðaláfrýjendur greiði óskipt gagnáfrýjanda samtals 350.000 krónur í málskostnað í héraði og fyrir Hæstarétti. Héraðsdómur Reykjavíkur 16. janúar 1998. Ár 1998, föstudaginn 16. janúar, er í Héraðsdómi Reykjaness í máli nr. E-601/1997: Guðný Elín Snorradóttir gegn Tryggva Árnasyni og Guðrúnu Hlín Bragadóttur kveðinn upp svohljóðandi dómur: I. Mál þetta sem dómtekið var 27. nóvember s.l., að loknum munnlegum málflutningi, var höfðað fyrir dóminum með þingfestingu þess 10. júní 1997. Stefnandi er Guðný Elín Snorradóttir, Heiðarbrún 7, Hveragerði, kt. 161050-2889. Stefndu eru Tryggvi Árnason, kt.180128-7949, Álfabrekku 13, Kópavogi og Guðrún Hlín Bragadóttir, kt.120779-3709, Birkigrund 63, Kópavogi. Stefnandi krefst þess að stefndu verði in solidum dæmd til greiðslu bóta að fjárhæð kr. 909.000 ásamt dráttarvöxtum samkvæmt III. kafla vaxtalaga nr. 25/1987 ásamt síðari breytingum, af kr. 855.000 frá 1. júní 1996 til 1.ágúst 1997 og frá þeim degi af kr. 909.000 til greiðsludags, og að dráttarvextir verði lagðir við höfuðstól á tólf mánaða fresti í fyrsta sinn þann 1. júní 1997 en síðan árlega þann dag. Þá er krafist málskostnaðar samkvæmt mati réttarins, ásamt vöxtum af málskostnaði skv. 3. kafla vaxtalaga frá uppkvaðningu dóms til greiðsludags. Stefndu gera þær dómkröfur aðallega að þau verði sýknuð af öllum kröfum stefnanda en til vara að þær verði stórlega lækkaðar. Þá krefjast stefndu málskostnaðar sér til handa, auk virðisaukaskatts af málflutningsþóknun, úr hendi stefnanda. Sáttaumleitanir dómara báru ekki árangur. Dómari gekk á vettvang við upphaf aðalmeðferðar ásamt lögmönnum aðila, ökumanni bifreiðarinnar XE-269, Guðmundi Kolbeini Finnbogasyni og vörslumanni hrossa þeirra er málið varðar, Braga Sigurjónssyni. Í máli þessu krefur eigandi bifreiðar, stefnandi, eigendur hrossa, stefndu, um bætur vegna skemmda á bifreið er urðu hinn 1. mars 1996 með þeim hætti að bifreiðin lenti á hrossum er voru á Suðurlandsvegi nálægt Lögbergsbrekkunni. II. Að kvöldi 1.mars 1996 um kl. 21:00 ók Guðmundur Kolbeinn Finnbogason sem er eiginmaður stefnanda í máli þessu, bifreiðinni XE-269 frá Hveragerði vestur Suðurlandsveg áleiðis til Reykjavíkur eins og hann hefur gert næstum daglega um áratugaskeið. Samkvæmt lögregluskýrslum var náttmyrkur og þurrt í lofti en yfirborð akbrautar blautt. Í lögregluskýrslunni segir ennfremur að í slíku myrkri sem þarna var sé hæpið að sjá skepnur á veginum fyrr en nærri þeim er komið, nema ef grilli í augu eins og oft er ef skepnur snúa þannig við að ljósið falli á þær. Þá er þess getið að bæði hrossin hafi verið dökkleit. Guðmundur Kolbeinn ók að eigin sögn á 80 km. hraða á klukkustund fram úr stórum vöruflutningabíl sem var hlaðinn loðnu. Hann kvaðst hafa verið búinn að aka á eftir þessari bifreið um nokkurn tíma og hafi verið leiðindaúði aftur úr henni. Stuttu eftir framúraksturinn rétt fyrir ofan Lögberg, hafi skyndilega birst hross á veginum fyrir framan bifreiðina. Ekki hafi tekist að afstýra slysi og urðu hrossin sem reyndust vera tvö, annað steingrátt og hitt dökkbleikt, fyrir bifreiðinni og drapst annað þeirra strax en hitt þurfti að aflífa á staðnum. Áverkar voru nokkrir á hrossunum einkum á afturfótum og afturbúk. Bifreiðin lenti út af veginum sunnanmegin og rann talsverðan spöl frá honum yfir móa og mela þar til hún stöðvaðist. Í skýrslu sinni fyrir dóminum kvaðst ökumaðurinn, Guðmundur Kolbeinn, hafa ekið framúr loðnuflutningabifreiðinni við Litlu kaffistofuna. Hann kvaðst hafa ekið framúr vegna úða frá flutningabifreiðinni. Þetta hafi verið hvimleiður úði en ekki vegna loðnufarmsins. Hann kvað úðann hafa farið af framrúðunni eftir framúraksturinn. Hann kvaðst hafa ekið á 80 km. hraða. Allt í einu hafi hross henst upp á veginn. Hann hafi reynt að beygja frá og taldi hann sig hafa náð að tipla aðeins á bremsur. Hann kvaðst hafa kippt bifreiðinni strax til vinstri en eftir höggið þegar bifreiðin lenti á hrossunum hafi hún farið út af og stöðvast úti í móa rétt við stóran stein. Hann kvaðst hafa séð hrossið nánast um leið og slysið varð, ekki hafi liðið meira en 2-3 sekúndur. Hann taldi hrossin hafa komið hlaupandi inn á veginn. Hann taldi sig ekki hafa getað brugðist öðruvísi við. Hann kvaðst hafa ekið með há ljós og taldi hann yfirsýn yfir veginn hafa verið góða á þessu svæði. Bifreiðin, sem er af gerðinni Mazda 4WD árgerð 1993 og var ekin 71.000 km., skemmdist mikið, m.a. var stýrishjólið bogið, framrúðan brotin og bak ökumannssætis lagt aftur og miklar beyglur voru á yfirbyggingu bifreiðarinnar að framan. Stefnandi lét dómkveðja matsmenn til að meta markaðsverð bifreiðarinnar þegar hún lenti í tjóninu og kostnað við viðgerð á bifreiðinni ásamt afnotamissi. Í niðurstöðu matsmannanna Finnboga Eyjólfssonar og Haraldar Þórðarsonar kemur m.a fram að viðgerðarkostnaður bifreiðarinnar er talinn hærri heldur en matsverð hennar á tjónsdegi og því um altjón að ræða. Þeir mátu viðgerðarkostnað á kr. 913.244, en markaðsverð bifreiðarinnar fyrir tjón mátu þeir á kr. 830.000. Vitnið Bragi Sigurjónsson, faðir stefndu Guðrúnar Hlínar og umsjónarmaður hestanna, upplýsti að hann hafi verið að gefa þeim kvöldið áður, en hrossin hafi verið geymd á gömlu býli sem heiti Geirland. Hann hafi sett þau út í gerði á meðan og þegar hann hafi ætlað að koma þeim inn aftur hafi þau sloppið út úr gerðinu og hlaupið út í myrkrið. Seinna hafi tvö þeirra fundist dauð á þjóðveginum eftir áreksturinn en hið þriðja hafi komið heim daginn eftir. Hann kvaðst hafa tilkynnt lögreglunni í Kópavogi um hvarf hrossanna og einnig hafi hann ásamt fleirum leitað hrossanna en án árangurs. Í bréfi sýslumannsins í Kópavogi, dagsettu 6. maí 1997, kemur fram að við athugun hafi komið í ljós að ekkert sé bókað í dagbók lögreglunnar í Kópavogi um laus hross á Suðurlandsvegi við Lögberg á tímabilinu 28. febrúar til 1. mars 1996. Lögreglan kom á slysstað og tók skýrslur og gerði teikningar af vettvangi. III. Stefnandi byggir dómkröfur sínar á því, að stefndu séu bótaskyld vegna þess að bifreið hans hafi orðið fyrir tjóni vegna lausagöngu hrossa á þjóðvegi í landi Kópavogs þar sem lausaganga er bönnuð, sbr lögreglusamþykkt Kópavogs frá 28. júlí 1986, og eigendur þeirra beri því bótaábyrgð á grundvelli almennu skaðabótareglunnar á því tjóni sem hrossin valda á þeim svæðum þar sem þeim er ekki heimil för. Til stuðnings framangreindu telji stefnandi að leggja verði ríkari kröfur á eigendur dýra þar sem hættan á tjóni af völdum þeirra sé meiri. Á Suðurlandsvegi aki um 4.000 bifreiðar daglega sem kalli á ríkari aðgæslu við geymslu hrossa, sérstaklega að vetri til þar sem ekki sé hægt að sjá til hrossa þegar mikið myrkur er. Stefnandi telji slysið hafa orðið án nokkrar sakar eða aðgæsluleysis ökumanns bifreiðarinnar enda hafi hann ekið undir leyfilegum hraða við ágætis aðstæður miðað við árstíma og hann hafi ekki undir nokkrum kringumstæðum séð til hrossanna þar sem þau komu í veg fyrir bifreiðina fyrirvaralaust. Þá telji stefnandi að eigendur hafi ekkert gert til að tilkynna eða vara við þeirri hættu sem þeim hafi borið er hrossin sluppu úr gerðinu. Lögreglunni í Kópavogi hafi ekki verið tilkynnt um að hrossin hafðu sloppið úr gerðinu og engin tilkynning hafi því verið send í útvarp né upplýsingar gefnar til vegfarenda á annan hátt sem leitt hefði til frekari aðgæslu vegfarenda. Telji stefnandi að um hafi verið að ræða vítavert athafnaleysi þar sem enginn möguleiki hafi verið til að sjá til hrossa á vegi, hvað þá ef þau hlaupa inn á veg að kvöldi til á þessum árstíma. Stefnandi krefst greiðslu bóta in solidum á hendur stefndu þar sem um tvö hross hafi verið að ræða, en stefndu hafi bæði fengið hrossin bætt úr ábyrgðartryggingu bifreiðar stefnanda. Bótakrafan er byggð á mati hinna dómkvöddu matsmanna dags. 5. febrúar 1997. Bótakrafan sundurliðast svo: IV. Sýknukrafa stefndu er á því byggð að ökumaður bifreiðarinnar hafi sjálfur verið valdur að ákeyrslunni með stórfelldu gáleysi og með því að aka of hratt miðað við aðstæður. Í því sambandi vekja stefndu máli sínu til stuðnings athygli á vissum staðreyndum sem þau telji bera með sér að akstur bifreiðarinnar hafi verið afar gáleysislegur. Í fyrsta lagi liggi fyrir samkvæmt lögregluskýrslum, að akstursskilyrði hafi verið mjög erfið þegar ekið var á hrossin og krafist ýtrustu varkárni við aksturinn. Þá hafi ákeyrslan átt sér stað þar sem gera verði ráð fyrir umferð fénaðar og hrossa. Í öðru lagi sé öldungis ljóst að ökumaður bifreiðarinnar hafi ekki haft þá yfirsýn yfir veginn framundan bifreiðinni sem lög bjóða miðað við þann hraða sem hann ók á. Svo virðist sem bifreið stefnanda hafi verið ekið á hrossin á fullri ferð og skelli á þeim án nokkurs aðdraganda samkvæmt eigin lýsingu ökumanns. Telji stefndu að skort á yfirsýn ökumanns yfir veginn megi að nokkru rekja til þess að hann hafi ekið með lágu ljósin á og að útsýni út um framrúðu bifreiðarinnar kunni að hafa verið skert vegna úða sem stóð aftan úr loðnuflutningabílnum. Þá sé hugsanlegt að ökumaðurinn hafi verið þreyttur og hugsanlega dottað við aksturinn. Ekkert verði þó fullyrt um hvað hafi truflað einbeitingu ökumanns, en hitt sé þó ljóst að yfirsýn hans yfir veginn framundan hafi verið víðsfjarri því að vera nægileg miðað við hraða bifreiðarinnar. Stefndu mótmæli því að hrossin hafi hlaupið skyndilega inn á veginn enda sýni áverkar þeir sem hrossin báru að þau hafi hlaupið eftir veginum þegar ekið var á þau. Í þriðja lagi telji stefndu að hraðinn á bifreið stefnanda hafi verið mun meiri en ökumaður gefi upp og benda á að bifreið stefnanda hafi farið um 50 metra vegalengd frá vegarbrún yfir móa og mela áður en hún stöðvaðist. Þegar áætla skuli hraða bifreiðarinnar á veginum þurfi einnig að gera ráð fyrir hemlunarvegalengd bifreiðarinnar inni á veginum, en svo virðist sem hemlaför hafi ekki verið mæld. Þá þurfi að auki að taka tillit til þess að hrossin voru um 300-400 kg. að þyngd hvort um sig og hafa tekið nokkuð af ferð bifreiðarinnar, en svo sé að sjá sem hrossin hafi kastast eina 6-10 metra fram af bifreiðinni eftir að hafa borist nokkurn spöl með henni. Eftir það haldi bifreiðin áfram 50 metra utan vegar. Á það er og bent af hálfu stefndu að tryggingarfélag bifreiðar stefnanda Sjóvá- Almennar tryggingar hf. hafi greitt bætur fyrir báða hestana að fullu. Um lagarök vísa stefndu til XIII kafla umferðarlaga nr. 50/1987 með síðari breytingum. Einnig vísa þau til almennu skaðabótareglunnar. Þá byggja stefndu á því að 22. gr. lögreglusamþykktar Kópavogs, sem miðast við þéttbýli, gildi ekki á svæði því sem áreksturinn varð á, sem er dreifbýli, heldur almennar reglur um lausagöngu búfjár. Lausaganga hrossanna verði því eigi metin stefndu til sakar í þessu samhengi. Þá vísa stefndu til dómafordæma í hliðstæðum málum. V. Niðurstaða. Í máli þessu greinir aðila á um það hvort lausaganga búfjár sé bönnuð á þeim stað þar sem umrætt umferðarslys átti sér stað. Slysið átti sér stað á Suðurlandsvegi innan lögsagnarumdæmis Kópavogs og kemur því til álita hvort 22. gr. lögreglusamþykktar fyrir Kópavogskaupstað frá 28. júli 1986 taki til atviksins, en þar segir m.a. að hross megi ekki ganga laus á almannafæri. Af hálfu stefndu er á því byggt að ákvæðið eigi einungis við um þéttbýlishluta kaupstaðarins en að utan hans séu engar hömlur lagðar á lausagöngu búfjár. Af hálfu stefnanda er því hins vegar haldið fram að ákvæðið gildi á umræddum stað þar sem um sé að ræða almannafæri í skilningi samþykktarinnar. Í lögreglusamþykktinni kemur ekkert fram um það hvort ofangreint ákvæði eigi við um þéttbýliskjarna sveitarfélagsins eingöngu eða hvort það eigi við allt lögsagnarumdæmið. Umrædd lögreglusamþykkt var gerð samkvæmt heimild í 1. gr. laga nr. 1/1890 um lögreglusamþykktir fyrir kaupstaðina er giltu er samþykktin var sett, en þau lög hafa nú verið leyst af hólmi með lögum nr. 36/1988. Í 4. gr. fyrrnefndu laganna er svohljóðandi ákvæði: „Samþykktin gildir að öllum jafnaði um allt lögsagnarumdæmi kaupstaðarins. Ef rétt þykir vera að skipa svo fyrir, að ákvæði samþykktarinnar skuli eigi gilda á hlutum af landi því, er heyrir undir lögsagnarumdæmið, annaðhvort að nokkru eða öllu leyti, skal þess getið í samþykktinni, svo sem nauðsynlegt er”. Sambærilegt ákvæði er í nýrri lögunum. Þar sem engar slíkar undantekningar eru í lögreglusamþykktinni fyrir Kópavogskaupstað, sem 4. gr. laga nr. 1/1890 fjallar um, má slá því föstu að lausaganga hrossa er óheimil á þeim stað þar sem umferðarslysið varð, enda telst sá staður almannafæri í skilningi ákvæðisins. Eins og áður getur voru hrossin í vörslu Braga Sigurjónssonar að Geirlandi er þau sluppu út úr hestagerði og hurfu á braut. Upplýst er í málinu að hrossin voru í vörslu við stað þar sem umferð er afar mikil og lausaganga hrossa er bönnuð eins og áður getur. Í ljós þykir leitt að vegfarendur á Suðurlandsvegi megi almennt reikna með því að ekki sé lausgangandi búfé á þessum slóðum. Verður því að telja að við þessar aðstæður hafi varsla hrossanna ekki verið með þeim hætti sem gera mátti kröfu til. Verður að meta vörslumanni þeirra, Braga Sigurjónssyni, það til gáleysis að hrossin sluppu úr vörslum hans. Á því bera stefndu ábyrgð sem eigendur hrossanna. Með lausagöngu hrossanna á þessum stað brutu stefndu gegn banni 22. gr. lögreglusamþykktar Kópavogs, sem áður er gerð grein fyrir. Upplýst þykir að svipast hafi verið um eftir hrossunum af hálfu vörslumanns þeirra en ekki þykir sannað að lögreglunni í Kópavogi hafi verið tilkynnt um hvarf þeirra. Hafa stefndu ekki sýnt fram á að reynt hafi verið að vara vegfarendur við þeirri hættu sem þeim gæti stafað af lausagöngu hrossanna. Telja verður meginorsök umferðarslyssins vera þá að hrossin hafi hlaupið inn á veginn í veg fyrir bifreiðina en sökum myrkurs og lélegs skyggnis hafi ökumaður eigi mátt verða þeirra var fyrr en mjög nærri þeim var komið. Verða stefndu því talin bótaskyld in solidum vegna þess tjóns sem eigandi bifreiðarinnar, stefnandi, varð fyrir og hlaust af þessari lausagöngu hrossanna. Ökumaður bifreiðar stefnanda segist sjálfur hafa ekið á 80 km hraða á klukkustund þegar hann ók á hrossin. Í lögregluskýrslu kemur fram að náttmyrkur hafi verið á vettvangi og yfirborð akbrautar blautt. Bifreiðin lendir á þungum hrossum sem við áreksturinn kastast marga metra eftir akbrautinni. En þrátt fyrir hið mikla högg sem áreksturinn veldur, sem ætla má að hefði átt að draga nokkuð úr hraða hennar, fer bifreiðin eina 50 metra yfir óslétt mólendi utan vegar áður en hún stöðvast. Bendir þetta til, að ökuhraði bifreiðarinnar hafi verið of mikill miðað við aðstæður, einkum í ljósi þess að náttmyrkur var og slæmt skyggni. Verður því að telja að ökumaður bifreiðarinnar hafi ekki gætt þeirrar varúðar sem ökumönnum ber að sýna við slíkar aðstæður. Þegar það er virt þykir ökumaður einnig eiga nokkra sök á því hvernig fór en þá sök ber stefnandi. Þykir hæfilegt að telja stefnanda eiga sjálfa 1/4 sakar og að hún geti því aðeins krafið stefndu um 3/4 hluta tjóns síns. Dómkröfur sínar byggir stefnandi á mati dómkvaddra matsmanna á verðmæti bifreiðar fyrir tjón, útlögðum kostnaði vegna flutnings á bifreiðinni og skoðun á henni og afnotamissi bifreiðar. Matinu hefur ekki verið hnekkt og reikningum vegna útlagðs kostnaðar ekki mótmælt. Hins vegar var kröfuliðnum afnotamissi kr. 54.000 mótmælt í munnlegum málflutningi. Samkvæmt matsgjörð og framlögðum reikningum nemur tjón stefnanda að undanskyldum afnotamissi bifreiðar kr. 855.000 og er það tekið til greina. Bætur fyrir afnotamissi byggir stefnandi á daggjaldi tryggingafélaga kr. 900 per dag og krefst hann bóta fyrir tvo mánuði. Þegar til þess er litið að bifreiðin var talin ónýt þykir eðlilegt að bætur fyrir afnotamissi miðist við þann tíma sem ætla má að taki að útvega nýja bifreið og þykir sá tími hæfilega ákveðinn einn mánuður. Þykir tjón stefnanda vegna afnotamissis bifreiðar hæfilega ákveðið kr. 27.000. Samkvæmt þessu telst heildartjón stefnanda hafa numið kr. 882.000, og ber stefndu að bæta 3/4 hluta þess in solidum, eða kr. 661.500 með dráttarvöxtum samkvæmt III. kafla vaxtalaga nr. 25/1987 af kr. 641.250 frá 5. mars 1997 til 1. ágúst 1997 en af kr. 661.500 frá þeim degi til greiðsludags. Eftir þessum málsúrslitum ber að dæma stefndu til að greiða stefnanda málskostnað in solidum og þykir hann hæfilega ákveðinn kr. 180.000, þar með talinn útlagður kostnaður stefnanda vegna mats á bifreiðinni og annars samtals kr. 51.814. Ekki er tekið tillit til virðisaukaskatts. Dómsuppsaga hefur dregist vegna anna dómara og veikinda. Dómari og lögmenn eru á einu máli um að endurflutningur sé óþarfur. Finnbogi H. Alexandersson, héraðsdómari, kveður dóminn upp. Dómsorð Stefndu Tryggvi Árnason og Guðrún Hlín Bragadóttir greiði in solidum stefnanda Guðnýju Elínu Snorradóttur kr. 661.500.- með dráttarvöxtum skv. III. kafla vaxtalaga nr. 25/1987 af kr. 641.250 frá 5. mars 1997 til 1. ágúst 1997 en af kr 661.500 frá þeim degi til greiðsludags og kr. 180.000 í málskostnað.
Mál nr. 693/2015
Tryggingarbréf Veð Einkahlutafélag
Í málinu var deilt um gildi tryggingarbréfs sem gefið var út í júlí 2007 af L ehf., FL ehf. og LB ehf., en til tryggingar skuldum þeirra var fasteignin L í Dalabyggð sett að veði. Þá var deilt um hvort skuld samkvæmt skuldabréfi, útgefnu af LB ehf. í nóvember 2007, ætti að teljast meðal þeirra skuldbindinga sem féllu undir tryggingarbréfið. Hæstiréttur hafnaði þeirri málsástæðu L ehf. að tryggingin sem félagið setti hafi verið í andstöðu við 1. mgr. 79. gr. laga nr. 138/1994 um einkahlutafélög. Þannig hefði hún ekki verið sett til hagsbóta fyrir D, son þáverandi forsvarsmanns L ehf., heldur LB ehf. Þar sem einkahlutafélög væru sjálfstæðar persónur að lögum væri ekki hægt að samsama hagsmuni D og LB ehf. á þann hátt að félli undir ákvæðið. Þá féllst Hæstiréttur hvorki á að tryggingin væri ógild vegna ákvæða í samþykktum L ehf. né leigusamningi L ehf. og LB ehf. Hæstiréttur hafnaði því enn fremur að efni tryggingarbréfsins væri í andstöðu við 36. gr. laga nr. 7/1936 um samningsgerð, umboð og ógilda löggerninga og að skuldabréfið, sem útgefið var af LB ehf., væri í raun lán í íslenskum krónum, sem bundið væri gengi erlendra gjaldmiðla með ólögmætum hætti. Samkvæmt þessu var staðfestur veðréttur Í hf. í fasteigninni L í Dalabyggð og fallist á að L ehf. væri skylt að þola fjárnám í eigninni vegna skuldar samkvæmt fyrrgreindu skuldabréfi.
Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir EiríkurTómasson, Benedikt Bogason og Karl Axelsson. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar13. október 2015. Hann krefst aðallega sýknu af kröfum stefnda, en til vara aðfjárnám í jörðinni Lambeyrum, landnúmer 137574, taki til lægri fjárhæðar en ávar fallist í héraði. Þá krefst hann málskostnaðar í héraði og fyrirHæstarétti.Stefndi krefst staðfestingarhéraðsdóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti.Eins og nánar er rakið í hinumáfrýjaða dómi er í málinu deilt um gildi tryggingarbréfs sem gefið var út 5. júlí2007 af áfrýjanda, Lambeyrabúinu ehf. og Fasteignafélagi Lambeyra ehf., en tiltryggingar skuldum þeirra þriggja var sett að veði áðurnefnd fasteign,Lambeyrar í Dalabyggð. Í málinu er einnig deilt um hvort skuld samkvæmt skuldabréfi,útgefnu af Lambeyrabúinu ehf. 14. nóvember sama ár, eigi að teljast meðal þeirraskuldbindinga sem féllu undir tryggingarbréfið. Þó svo Daði Einarsson, fyrirsvarsmaðurog eigandi Lambeyrabúsins ehf., hafi verið sonur Einars Valdimars Ólafssonarheitins, sem á framangreindum tíma var fyrirsvarsmaður og eigandi áfrýjanda,var tryggingin ekki sett til hagsbóta fyrir Daða, heldur Lambeyrabúið ehf. Íljósi meginreglu félagaréttar um takmarkaða ábyrgð hluthafa á skuldbindingum einkahlutafélagser ekki hægt að samsama hagsmuni Daða og Lambeyrabúsins ehf. á þann hátt aðfalli undir 1. mgr. 79. gr. laga nr. 138/1994 um einkahlutafélög, enda eru slíkfélög sjálfstæðar persónur að lögum, sbr. dóm Hæstaréttar 28. apríl 2016 í málinr. 74/2015. Það ákvæði 2. málsliðar 8. greinar í samþykktum áfrýjanda aðstjórn félagsins væri heimilt að veita veðrétt til Lambeyrabúsins ehf. fyrirsem næmi 20% af eignum félagsins hverju sinni í nánar greindum tilgangi takmarkaðiekki heimild þess til að skuldbinda sig gagnvart öðrum eins og eignarhaldi þessvar háttað, sbr. 1. mgr. 52. gr. laga nr. 138/1994.Þá er áréttað að samkvæmthinu umdeilda tryggingarbréfi tók það til allra skulda og fjárskuldbindinga áfrýjanda,Lambeyrabúsins ehf. og Fasteignafélags Lambeyra ehf. „í hvaða formi eðagjaldmiðli sem skuldbindingarnar eru eða verða á hverjum tíma, allt eftir valibankans“. Samkvæmt þessu féll áðurnefnt skuldabréf, útgefið af Lambeyrabúinuehf. 14. nóvember 2007, undir veðsetningu samkvæmt tryggingarbréfinu. Að þessu gættu en að öðruleyti með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms verður hann staðfestur. Áfrýjandaverður gert að greiða stefnda málskostnað fyrir Hæstarétti eins og í dómsorðigreinir.Dómsorð:Héraðsdómur skal vera óraskaður.Áfrýjandi, Lambeyrar ehf., greiði stefnda,Íslandsbanka hf., 700.000 krónur í málskostnað fyrir Hæstarétti.Dómur Héraðsdóms Vesturlands 13. júlí 2015.I.Mál þetta, semdómtekið var 10. júní sl., er höfðað af Íslandsbanka hf., Kirkjusandi 2,Reykjavík, á hendur Lambeyrum ehf., Lambeyrum, Dalabyggð. Stefnandikrefst þess að staðfestur verði 1. veðréttur stefnanda í fasteign stefnda aðLambeyrum, Dalabyggð, landnúmer 137574, fyrir 114.640.221 krónu samkvæmttryggingarbréfi útgefnu 5. júlí 2007. Þá er þess krafist að stefnda verði gertskylt að þola að fjárnám verði gert í fasteigninni að Lambeyrum, Dalabyggð,fyrir 37.768.082 krónum, auk dráttarvaxta skv. 1. mgr. 6. gr. vaxtalaga nr.38/2001 frá 26. janúar 2011 til greiðsludags. Að lokum er þess krafist að hiðstefnda félag verði dæmt til að greiða stefnanda málskostnað að mati réttarins.Stefndikrefst þess að verða sýknaður af kröfum stefnanda og til vara að fjárnám íjörðinni Lambeyrum verði látið taka til lægri fjárhæðar. Í báðum tilvikumkrefst hann málskostnaðar að skaðlausu úr hendi stefnanda.II.Hinn 5. júlí2007 gaf stefndi Lambeyrar ehf., ásamt Lambeyrabúinu ehf. og Fasteignafélagi Lambeyra ehf., úttryggingarbréf til Glitnis banka hf. og bar það yfirskriftinatryggingarbréf-allsherjarveð. Kemur þar fram að bankanum sé sett að veði, með2. veðrétti og uppfærslurétti, fasteign stefnda Lambeyri í Dalabyggð, landnr.137574, til tryggingar skuldum hins stefnda félags og félaganna Lambeyrabúsinsehf. og Fasteignafélags Lambeyra ehf. við bankann. Skyldi veðið tryggja allarskuldir þessara félaga í hvaða formi eða gjaldmiðli sem skuldbindingarnar værueða yrðu á hverjum tíma, allt eftir vali bankans, og hvort sem um væri að ræðahöfuðstól, verðbætur, gengismun, dráttarvexti, innheimtukostnað eða annankostnað, samtals að fjárhæð allt að 85.000.000 milljónum króna, og skyldi súfjárhæð bundin vísitölu neysluverðs, miðað við grunnvísitölu 271,0, og breytastí sömu hlutföllum og vísitalan, auk dráttarvaxta og kostnaðar viðinnheimtuaðgerðir. Undir bréfið rita nöfn sín Daði Einarsson, f.h.Lambeyrabúsins ehf., sem stjórnarmaður félagsins, Daði Einarsson og Einar V.Ólafsson, f.h. Fasteignafélags Lambeyra ehf., sem stjórnarmenn, og Einar V.Ólafsson, sem stjórnarmaður, f.h. Lambeyra ehf.Framkemur í stefnu að stefnandi sé nú handhafi umræddra tryggingarréttinda og er íþví sambandi vísað til ákvörðunar Fjármálaeftirlitsins um ráðstöfun eigna ogskulda Glitnis banka hf., kt. [...], til Nýja Glitnis banka hf., kt. [...], semnú heiti Íslandsbanki hf.Hvaðsíðari dómkröfu stefnanda varði segir í stefnu að stefnufjárhæð hennar sé tilkomin vegna skuldar Lambeyrabúsins ehf. við stefnanda samkvæmt skuldabréfi nr.552-102184. Nánar tiltekið sé um að ræða skuldabréf útgefið 14. nóvember 2007 íerlendum myntum, upphaflega að fjárhæð 125.786 kanadísir dollarar og 14.787.431japanskt jen. Sé skuldabréfið undirritað af fyrirsvarsmanni félagsins, DaðaEinarssyni, í votta viðurvist. Lántaki hafi skuldbundið sig til að endurgreiðalánið með 100 jöfnum afborgunum á þriggja mánaða fresti, í fyrsta sinn 1.febrúar 2008. Skyldu lánshlutar þess bera breytilega vexti, sem skyldu veraþriggja mánaða LIBOR-vextir eins og þeir ákvarðist fyrir viðkomandi gjaldmiðilhverju sinni fyrir viðkomandi vaxtatímabil, að viðbættu 2,5% vaxtaálagi. MeðLIBOR (London Interbank Offered Rate) sé átt við vexti á millibankamarkaði íLondon, eins og þeir séu auglýstir kl. 11:00 að staðartíma í London á BBA-síðuReuters. Láninu hafi verið skilmálabreytt 1. nóvember 2008 á þann veg að nýjareftirstöðvar lánsins, miðað við 31. október 2008, skyldu endurgreiðast með 97afborgunum á þriggja mánaða fresti, í fyrsta sinn hinn 1. nóvember 2009. Í 11.gr. ákvæða skuldabréfsins komi fram að verði vanskil á greiðslu afborgana eðavaxta af skuldabréfinu sé bankanum heimilt að umreikna skuldina í íslenskarkrónur á gjalddaga miðað við skráð sölugengi bankans á þeim myntum sem skuldinsamanstandi af. Þá beri að greiða dráttarvexti í samræmi við 1. mgr. 6. gr.vaxtalaga nr. 38/2001 af gjaldfallinni eða gjaldfelldri fjárhæð samkvæmtframanrituðu. Vegna vanskila á greiðslu afborgana á skuldabréfinu hafiskuldabréfið verið gjaldfellt hinn 26. janúar 2011, umreiknað í íslenskar krónurmiðað við sölugengi bankans þann dag, og sent í lögfræðiinnheimtu. Hafihöfuðstóll skuldabréfsins þann dag numið 37.768.082 krónum og reiknistdráttarvextir af þeirri fjárhæð frá þeim degi, eins og getið sé í síðaridómkröfu. III.Stefnandi byggirkröfur sínar á því að stefndi sé þinglýstur eigandi fasteignarinnar Lambeyra,sem veðsett sé samkvæmt fyrrgreindu tryggingarbréfi til tryggingar greiðslu áöllum skuldbindingum hins stefnda félags, Fasteignafélags Lambeyra ehf. ogLambeyrabúsins ehf. Um sé að ræða allsherjarveð til að tryggja skuldir þessarafélaga sem þegar hafi verið stofnað til eða síðar kynni að verða stofnað til.Hafi tryggingarbréfið veri undirritað af réttum aðilum, stjórnarmönnumfélaganna og þinglýstum eiganda Lambeyra í votta viðurvist og síðan þinglýst ájörðina athugasemdalaust. Tryggingarbréfið hafi verið gjaldfellt hinn 26.janúar 2011, með heimild í ákvæðum bréfsins, vegna vanskila á skuld sem þvíhafi verið ætlað að tryggja og hafi vísitala neysluverðs miðað við grunnvísitöluþá verið 365,5 stig. Þar af leiðandi sé uppreiknaður höfuðstóll þess nú114.640.221 króna. Bréfið sé nú áhvílandi á 1. veðrétti fasteignarinnarLambeyra í eigu stefnda og sé krafist staðfestingar á réttindum stefnanda íþeirri fasteign.Vegnasíðari dómkröfu sinnar kveðst stefnandi benda á að stefnufjárhæð hennar sé tilkomin vegna skuldar Lambeyrabúsins ehf. við stefnanda samkvæmt skuldabréfi semþað félag hafi gefið út til Glitnis banka hf. hinn 14. nóvember 2007. Ífyrirsögn bréfsins sé skýrt kveðið á um að um skuldbindingu í erlendum myntumsé að ræða ásamt því að útgefandi undirriti með skýrum hætti yfirlýsingu um aðhann viðurkenni að skulda tilgreindar fjárhæðir í kanadískum dollurum ogjapönskum jenum. Hvergi sé minnst á jafngildi í íslenskum krónum. Þá hafitilgreiningin í hinum erlendu gjaldmiðlum verið ítrekuð við skilmálabreytingunahinn 1. nóvember 2008.Vegnavanskila á greiðslu afborgana af framangreindu skuldabréfi Lambeyrabúsins ehf.við stefnanda, útgefnu 14. nóvember 2007, hafi það verið gjaldfellt hinn 26.janúar 2011 og umreiknað í íslenskar krónur miðað við sölugengi bankans þanndag. Hafi höfuðstóll skuldabréfsins þá numið 37.768.082 krónum og reiknistdráttarvextir af þeirri fjárhæð frá þeim degi, eins og getið sé um í síðaridómkröfu. Íframangreindu skuldabréfi komi fram bein aðfararheimild samkvæmt 1. tl. 1. mgr.laga um aðför nr. 90/1989 gagnvart skuldara lánsins, Lambeyrabúinu ehf. Þar semslíka heimild skorti gagnvart stefnda, sem sett hafi að veði fasteignina tiltryggingar framangreindri skuld samkvæmt tryggingarbréfinu, sbr. 1. mgr. 3. gr.laga um aðför, sé stefnanda nauðsyn að fá dóm um heimild sína til aðfarargagnvart honum og um skyldu hans til að ábyrgjast greiðslu skuldabréfs þess semhér sé krafist aðfarar fyrir með því að verða gert skylt að þola að fjárnámverði gert í fasteign hans. Lambeyrabúiðehf. hafi ekki greitt skuldir sínar við stefnanda, þrátt fyrir ítrekaðaráskoranir þar um, og sé stefnanda því nauðsynlegt að höfða mál þetta gagnvartstefnda. III.Stefndi vísartil þess að aðild stefnanda að málinu sé óskýr. Þrátt fyrir að einhver greinhafi verið gerð fyrir breyttri aðild frá Glitni banka hf., kt. [...], semkröfuhafa skuldabréfsins frá 14. nóvember 2007 og þá væntanlega veðhafasamkvæmt hinu umdeilda tryggingarbréfi frá 4. júlí 2007, til Nýja Glitnis, kt.[...], séu skýringar um þetta ekki fullægjandi og ekki heldur um aðildstefnanda Íslandsbanka hf. að málinu. Stefndikveðst byggja á því að umrætt tryggingarbréf, sem þinglýst sé á jörðinaLambeyrar, nái ekki til þess láns sem stefnandi krefjist og því sé ekki hægt aðgera fjárnám í eigninni á grundvelli þess. Þannig sé ljóst að útgáfatryggingarbréfsins hafi verið ólögmæt og andstæð félagslögum Lambeyra ehf. ogFasteignafélags Lambeyra ehf. og geti því ekki veitt stefnanda umkrafinn rétt íjörðinni. Ef svo færi að veðsetningin sem slík yrði talin gild sé byggt á þvíað bæði aðdragandi að veðstofnuninni og atvik máls, efni bréfsins sjálfs, eneinnig önnur gögn sem öllum aðilum málsins hafi á þeim tíma verið kunnugt um,leiði til þess að miklar takmarkanir séu á því hvaða skuldir aðilatryggingabréfsins verði undir það felldar ef nokkrar. Einnig leiði eðli máls ogmeginreglur um réttmæta og heiðarlega viðskiptahætti og það hvað sanngjarnt ogeðlilegt megi teljast við þessar kringumstæður til sömu niðurstöðu. Veðsetningsamkvæmt tryggingarbréfinu hafi í upphafi verið ógild að mati stefnda vegnaþess að með henni hafi Lambeyrar ehf. veitt forvera stefnanda veð í eignumfélagsins til að tryggja og gangast þannig í ábyrgð fyrir skuldum tengdraaðila, þ.e. Fasteignafélags Lambeyra ehf. og Lambeyrabúsins ehf., þvert ásamþykktir og samninga, en einnig þannig að brotið hafi gegn banni 79. gr. lagaum einkahlutafélög nr. 138/1994.Lambeyrabúið ehf. eigi 40% hlut í Fasteignafélagi Lambeyra ehf. og hafimeð leigusamningi, dags. 14. janúar 2003, tekið á leigu land til beitar,greiðslumark o.fl., ásamt eignarhluta Lambeyra ehf. í Fasteignafélagi Lambeyraehf. Tengslin milli þessara félaga hafi því vart getað verið nánari. Um þessitengsl hafi veðhafanum, Glitni banka hf., verið fullkunnugt við útgáfutryggingarbréfsins og jafnframt um ákvæði leigusamnings aðila og samþykktirallra félaganna. Það gagnist því ekki bankanum að bera fyrir sig nú að hannhafi ekki þekkt þessa skipan mála og opinber gögn ef svo ólíklega færi að þvíyrði borið við. Ákvæði tilvitnaðrar 79. gr. kveðiá um að einkahlutafélagi sé hvorki heimilt að veita hluthöfum, stjórnarmönnumeða framkvæmdastjórum félagsins lán né setja tryggingu fyrir þá. Sama banngildi um þá sem skyldir séu stjórnarmönnum, hluthöfum eða framkvæmdastjórum aðfeðgatali eða niðja, ellegar að hlutaðeigandi standi að öðru leyti sérstakleganærri. Þegar tryggingarbréfið hafi verið gefið út hafi Einar V. Ólafssonverið eigandi alls hlutafjár Lambeyra ehf. og stjórnarmaður félagsins. Sé þvíljóst að félaginu hafi verið óheimilt að veita veð til tryggingar efndum áskuldum Einars, og þar með barna hans eða þeirra sem stæðu Einari sérstakleganærri. Tryggingarbréfið hafi verið gefið út til tryggingar skuldumLambeyrabúsins ehf., en það félag hafi verið og sé að fullu í eigu sonar hans,Daða Einarssonar, og hafi hann því einn notið góðs af ráðstöfuninni. Þá hafiLambeyrabúið ehf. verið meðeigandi Lambeyra ehf. að öllu hlutafé í FasteignafélagiLambeyra ehf. Með hliðsjón af þessu nána viðskiptasambandi milli félaganna ogtengslum, sem séu öldungis sambærileg því að um tryggingu til sonarstjórnarmanns hafi verið að ræða, sé ljóst að ólögmætt hafi verið að Lambeyrarehf. veittu veð til tryggingar skuldum Lambeyrabúsins ehf. Þegar af þeirriástæðu verði að sýkna stefnda af kröfum stefnanda, enda sé veðsetningin sem þærbyggist á ógild þar sem hún hafi farið í bága við 79. gr. laga umeinkahlutafélög. Fyrirrennara stefnanda hafi borið að kynna sér gögnin áður enþessi veðsetning væri samþykkt og verði stefnandi að bera hallann af því hafiupplýsingar skort. Upplýsingar sem hafi verið bankanum tiltækar hafi gefiðhonum fullt tilefni til að skoða málið frekar og íhuga alvarlega inntak,orðalag og frágang þessa tryggingarbréfs og síðar sérstaklega útgáfuskuldabréfsins. Verðilitið svo á að útgáfa tryggingarbréfsins og veðsetning jarðarinnar hafi veriðgild, og jafnframt að ákvæði laga um einkahlutafélög hafi ekki staðið í vegifyrir útgáfu bréfsins eða eftir atvikum í vegi fyrir því að skuldir viðkomandiaðila yrðu með einum eða öðrum hætti tryggðar í hinum veðsettu eignum, sé hinsvegar ljóst að takmarkanir séu á því hverjar skuldir verði felldar undir ákvæðibréfsins og veiti þannig stefnanda hugsanlega tryggingu. Fyrir liggi að viðútgáfu tryggingarbréfsins hafi skýr ákvæði verið til staðar í aðgengilegumgögnum málsins þar sem miklar takmarkanir hafi verið settar við því að eignirstefnda, en einnig síðar Fasteignafélags Lambeyra ehf., yrðu veðsettar og, semátt hafi sér eðlilegar skýringar, sérstaklega fjallað um heimildir til handaLambeyrabúinu ehf. í þessa veru. Megintakmarkanirnar í leigusamningi milliLambeyra ehf. og Lambeyrabúsins ehf. skv. 13. gr. hafi verið þær aðveðsetningar væru takmarkaðar við Lánasjóð landbúnaðarins og þá fyrir ekkihærri fjárhæð en 20% af þeirri veðþekju sem sjóðurinn teldi ásættanlega áhverjum tíma. Hins vegar mættu veðsetningar aldrei tryggja meira en sem næmihreinum eignum leigutaka, þ.e. Lambeyrabúsins. Sé á því byggt að ísíðastgreinda atriðinu felist í raun að veðsetningar fyrir skuldumLambeyrabúsins hafi líkast til alla tíð, eða a.m.k. frá árinu 2007, verið meðöllu óheimilar á grundvelli þessa ákvæðis. Augljóst sé að tilgangur aðila hafiverið sá að eignir yrðu ekki veðsettar til tryggingar hærri skuldum enleigutaki sjálfur hefði bolmagn til að greiða. Þessi ásetningur aðila hafiverið virtur að vettugi. Ákvæðií samþykktum stefnda og Fasteignafélags Lambeyra ehf. spegli eðli máls samkvæmtsömu grunnreglur í samskiptum aðila, þrátt fyrir annað orðalag. Í 8. gr.samþykkta beggja þessara félaga, sem séu báðar nákvæmlega eins, séhámarksveðrými í eignum þeirra til tryggingar skuldum Lambeyrabúsins ehf. 20%af eignum félagsins og einvörðungu til tryggingar lánum til lánasjóðsLandbúnaðarins vegna sauðfjárræktar o.þ.h. Þessi ákvæði hafa staðið óbreytt frá2003 og langt fram yfir þá gerninga sem deilt sé um í málinu. Stefnditelji því að ágreiningslaust hljóti að vera að við útgáfu tryggingarbréfsinshinn 5. júlí 2007 hafi það, þrátt fyrir orðalag í bréfinu sjálfu, takmarkast aföðrum skriflegum gögnum á milli aðila og opinberum gögnum. Sú krafa verði öllumstundum gerð til stefnanda og forvera hans að kanna með ótvíræðum hætti hvervilji viðsemjenda hans raunverulega sé og að tryggja eins og hægt sé aðskjalagerð endurspegli hann. Þetta sjónarmið fái stóraukið vægi þegar umráðstöfun sé að ræða líka þeirri sem falist hafi í tryggingarbréfinu. Eftirorðanna hljóðan sé bréfið þannig mjög víðtækt og nemi gríðarlega hárri fjárhæðfyrir aðila í hefðbundnum búrekstri, sem á þeim tíma hafi skuldað sáralítið efnokkuð. Af öllu þessumegi ráða að þar sem annað hafi ekki verið tekið fram standi hinar veðsettueignir einungis til tryggingar þeim lánum og skuldbindingum sem rúmist innanleigusamningsins milli stefnda og Lambeyrabúsins ehf. og/eða þeirrafélagssamþykkta sem í gildi hafi verið. Því sé augljóst að skuldabréf, semútgefið hafi verið skömmu fyrir andlát Einars V. Ólafssonar, verði einungissótt til Lambeyrabúsins ehf., eins og efni þess beri með sér, en ekki verðigerð krafa eftir á um lúkningu þess af eignum annarra aðila. Það blasi enda viðað lán þetta hafi í engu tengst hagsmunum annarra en Lambeyrabúsins ehf. ogeiganda þess og verið tekið í hans þágu.Hafiaðilar ætlað sér með útgáfu tryggingarbréfsins að ganga þvert gegn gerðumsamningum og samþykktum félaganna hefði þeim borið að geta þess sérstaklega.Það að um sömu aðila sé að ræða og samþykkt hafi samþykktir félaganna 2003,gert leigusamninginn það ár og komið að útgáfu tryggingarbréfsins breyti ekkisjálfkrafa eða ógildi samþykktir félaganna eða samning aðila. Þvert á móti gefisú staðreynd að við þeim gerningum hafi ekkert verið hróflað óræka vísbendinguum að þessar takmarkanir hafi verið á veðsetningunni til Glitnis banka hf.Sönnunarbyrðina um hið gagnstæða beri enginn nema stefnandi í ljósi þessaraatvika.Stefnditelji augljóst að með útgáfu tryggingarbréfsins hafi tilgangurinn ekki verið sáað efna til samkeppni um það hver þeirra þriggja aðila, hverra skuldir bréfiðhafi átt að tryggja, yrði fljótastur til að stofna til skuldar við veðhafa ákostnað hinna. Hvernig sem þessum málum sé háttað verði bankinn að bera hallannaf því að gögn hafi ekki verið athuguð, texti tryggingarbréfsins ekki hafður skýrari,samþykktum félaga og leigusamningnum frá 2003 hafi ekki verið breytt eðasérstakt og ítarlegt samkomulag gert um það hvaða skuldum umræddra aðila eignirLambeyra ehf. stæðu til tryggingar fyrir. Veikum tilburðum stefnanda til aðhalda því fram að ósannað sé að bankanum hafi verið kunnugt um náin tengsl ámilli allra aðila sé mótmælt. Á þvísé byggt að ósanngjarnt sé og andsætt góðri venju að stefnandi beri fyrir sigumrædda samninga og að víkja beri þeim því til hliðar á grundvelli 36. gr. laganr. 7/1936. Mjög ríkar kröfur séu gerðar til lánastofnana um ótvíræðar sannanirfyrir tilvist veðréttinda, umfangi þeirra og heimilda. Stefnandi beri, ágrundvelli mikilsverðra meginreglna, sem hafi ótvíræða stoð í dómafordæmum,sönnunarbyrðina fyrir því að rétt og eðlilega hafi verið staðið að málum. Viðúrlausn málsins beri að horfa til þess að þrátt fyrir að þeir löggerningar semmálið varði séu flestir ef ekki allir gerðir í nafni einkahlutafélaga blasi þaðvið að þeir tengist fyrst og fremst hagsmunum einstaklinga. Því sé sjálfsagt ogeðlilegt að horft sé til þeirra reglna sem komi fram í samkomulagi um notkunábyrgða á skuldum einstaklinga, sem margsinnis hafi verið vísað til í dómumHæstaréttar, sbr. dóm í málinu nr. 611/2013, svo dæmi sé tekið. Í þessum reglumhafi forsvarmenn neytenda, stjórnvöld, bankar og sparisjóðir komið sér saman umákveðnar grunnreglur sem eðlilegt væri að miða við þegar einstaklingar gengju íábyrgðir hver fyrir annan. Þegar metið sé hvort víkja eigi til hliðar samningiaðila á grundvelli laga nr. 7/1936 beri að meta mál heildstætt og vega hvað sésanngjarnt og eðlilegt miðað við tilurð samnings, stöðu aðila og fjárhagslega hagsmuni.Þásé bent á að skuldabréfið sem krafist sé fjárnáms fyrir sé að mati stefnda íraun lán í íslenskum krónum, sem bundið sé með ólögmætum hætti við gengierlendra gjaldmiðla. Þrátt fyrir þá dóma sem gengið hafi undanfarin misseri ímálum sem þessum hafi stefnandi hvorki gert tilraun til að rökstyðja útreikningog fjárhæð kröfunnar, eða áhrif hinna svokölluðu gengisdóma í þeim efnum, néútskýra hvernig háttað hafi verið útgreiðslu lánsins, endurgreiðslu þess ogönnur atriði sem ótvírætt skipti máli í ljósi réttarframkvæmdar. Leiði þettatil þess að hafna beri kröfu stefnanda um að stefnda verði gert skylt að þolafjárnám í eign sinni Lambeyrum. Ef ekki verði fallist á það sé þó sýnt að þessisjónarmið leiði til þess að stefnanda beri að lækka til muna kröfu sína.Stefndi eigi hins vegar bágt með að sjá að stefnanda verði játað svigrúm fyrirslíkar útskýringar og leiðréttingar á kröfugerð sinni undir rekstri þessa málsog því beri að sýkna af kröfum stefnanda um fjárnám í eign stefnda. Þráttfyrir að svo virðist sem gengið hafi dómur/dómar, um að kröfugerð sú semstefnandi viðhafi í seinni hluta kröfu sinnar um að stefndi verði dæmdur til aðþola fjárnám í eign sinni fyrir kröfu stefnanda á þriðja mann, þá mótmælistefndi að slík krafa gangi upp réttarfarslega og beri því að hafna henni.Þásé í varakröfu og byggt á því að vegna framangreindra sjónarmiða getifasteignin aldrei staðið fyrir jafn hárri kröfu á einn aðila samkvæmttryggingarbréfinu eins og krafist sé. IV.NiðurstaðaÍmáli þessu krefst stefnandi þess að staðfestur verði 1. veðréttur hans ífasteign stefnda að Lambeyrum, Dalabyggð, fyrir 114.640.221 krónu samkvæmttryggingarbréfi útgefnu af stefnda hinn 5. júlí 2007 og að stefnda verði gertskylt að þola að fjárnám verði gert í framangreindri fasteign fyrir 37.768.082krónum, auk dráttarvaxta skv. 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 frá 26. janúar2001 til greiðsludags. Stefndibyggi sýknukröfu sína í fyrsta lagi á því að aðild stefnanda að málinu séóskýr. Í stefnu er greint frá því, eins og lýst hefur verið hér að framan, aðumrætt tryggingarbréf hafi verið gefið út til tryggingar skuldum hins stefndafélags, Lambeyrabúsins ehf. og Fasteignafélags Lambeyra ehf. við Glitni hf.,kt. [...], nú Íslandsbanka hf., kt. [...], með ákvörðun Fjármálaeftirlitsins umráðstöfun eigna og skulda Glitnis banka hf. Við aðalmeðferð málsins tóklögmaður stefnanda fram að tryggingarbréfið hefði, eins og bréfið ber sjálftmeð sér, verið gefið út til Glitnis banka hf., kt. [...], en ekki Glitnis hf.,eins og misritast hefði í stefnu, og óskaði lögmaður stefnanda eftir að fá aðleiðrétta þetta, þannig að á því yrði byggt við úrlausn málsins. Verður ekkiséð af greinargerð stefnda að þessi misritun hafi leitt til neinna vandkvæðahjá honum við að taka til varna í málinu. Þá segir síðar í stefnu, í umfjöllunum kröfu stefnanda vegna skuldabréfs sem hann krefst að verði fellt undirframangreint tryggingarbréf, að stefnufjárhæðin sé „tilkomin vegna skuldarfélagsins Lambeyrarbúsins ehf. við stefnanda samkvæmt skuldabréfi nr.552-102184“. Í málinu liggur fyrir framangreind ákvörðun Fjármálaeftirlits umráðstöfun eigna og skulda Glitnis banka hf. til Nýja Glitnis banka hf., dags.14. október 2008, sem nú heitir Íslandsbanki hf. og er stefnandi máls þessa.Byggðist ákvörðun þessi á heimild í 100. gr. a í lögum nr. 161/2002 umfjármálafyrirtæki, sbr. 5. gr. laga nr. 125/2008 um heimild til fjárveitingarúr ríkissjóði vegna sérstakra aðstæðna á fjármálamarkaði o.fl. Þá kemur fram íyfirlýsingu um skilmálabreytingu umrædds skuldabréfs, sem undirrituð var afbáðum aðilum máls þessa 1. nóvember 2008, að Nýi Glitnir banki hf. hefði frá ogmeð 15. október 2008 tekið við réttindum og skyldum samkvæmt skjalinu. Endaþótt fallast megi á það með stefnda að lýsing í stefnu á aðild stefnanda séekki svo skýr sem skyldi og í knappasta lagi er það álit dómsins að vankantarþessir séu þó ekki svo verulegir að vísa beri málinu frá dómi án kröfu vegnavanreifunar. Þá verður með vísan til framangreinds ekki fallist á þá málsástæðustefnda að sýkna beri stefnda af kröfum stefnanda vegna aðildarskorts.Stefndivísar og til þess að útgáfa umrædds tryggingarbréfs hafi verið í andstöðu viðákv. 79. gr. laga um einkahlutafélög og að starfsfólki Glitnis banka hf. hafiverið eða mátt vera um það kunnugt. Í tilvitnaðri 79. gr. er meðal annarskveðið á um að einkahlutafélagi sé óheimilt að setja tryggingu fyrir hluthafa,stjórnarmenn eða framkvæmdastjóra félagsins eða móðurfélags þess. Sama gildi umþann sem sé giftur eða í óvígðri sambúð með slíkum aðila eða sé skyldur honumað feðgatali eða niðja ellegar standi hlutaðeigandi að öðru leyti sérstakleganærri. Ákvæðið taki þó ekki til venjulegra viðskiptalána. Sú trygging stefndasem hér um ræðir var sett í þágu annars einkahlutafélags í eigu sonar einaeiganda og stjórnarmanns hins stefnda félags. Verður af framburði vitnisinsMagnúsar Daníels Brandssonar og öðrum gögnum ráðið að tryggingin hafi veriðsett vegna fyrirhugaðs láns til endurfjármögnunar áhvílandi lána stefnda viðLánasjóð landbúnaðarins auk fjármögnunar frekari uppbyggingar á Lambeyrabúinu.Með hliðsjón af framangreindu verður að hafna þessari málsástæðu stefnda. Einnigverður að hafna þeim málsástæðum stefnda að tryggingarbréfinu verði ekki beittgagnvart stefnda þar sem útgáfa þess hafi farið í bága við 8. gr. ífélagssamþykktum hins stefnda félags og 13. gr. leigusamnings milli stefnda semleigusala og Lambeyrabúsins ehf. sem leigutaka, dags. 14. janúar 2003. Þannigverður ekki séð að tilvitnuð 8. gr. samþykktanna kveði á um annað en aðhluthöfum sé óheimilt að veðsetja eða gefa hluti í félaginu en lúti ekki aðheimild stjórnar til að veðsetja fasteign þess. Þá kveður 13. gr.leigusamningsins einungis á um tilteknar heimildir leigutakans, Lambeyrabúsinsehf., til þess að veðsetja annars vegar jörðina Lambeyrar í eigu stefnda oghins vegar eignir Fasteignafélags Lambeyra ehf., að fengnu samþykki eigendanna,en setur rétti stefnda til að veðsetja jörð sína engar skorður. Þáhefur stefndi ekki sýnt fram á að efni tryggingarbréfs stefnda eða skuldabréfsLambeyrabúsins ehf. hafi verið þess eðlis, eða að þau atvik hafi verið tilstaðar við frágang þeirra að öðru leyti, sbr. 36. gr. laga nr. 7/1936, aðósanngjarnt sé og andstætt góðri venju að stefnandi beri fyrir sig þessalöggerninga þannig að þeim beri að víkja til hliðar á grundvelli ákvæðisins.Þannig liggur fyrir að samkvæmt orðalagi tryggingarbréfsins féllst hið stefndafélag á að hin veðsetta eign stæði til tryggingar öllum skuldum stefnda sjálfs,Lambeyrabúsins ehf. og Fasteignafélags Lambeyra ehf., samtals að fjárhæð85.000.000 króna, eða samsvarandi fjárhæðar í erlendum gjaldmiðli, sem takaskyldi breytingum í samræmi við breytingar á lánskjaravísitölu, aukdráttarvaxta og kostnaðar. Hafði stefnandi því frjálst val um það hvaða skuldirþessara aðila yrðu felldar undir tryggingarbréfið innan framangreindra takmarkavarðandi upphæðir. Skipti í því sambandi engu máli hvort þar væri eingöngu umað ræða skuld eins eða fleiri þessara aðila. Ekki verður heldur talið aðsamkomulag um notkun ábyrgða á skuldum einstaklinga hafi nokkurt gildi í málþessu, sem snýst um veðskuldbindingu einkahlutafélags en ekki einstaklings.Stefndivísar og til þess að skuldabréf það sem stefnandi krefst staðfestingar á aðnjóti veðtryggingar samkvæmt umræddu tryggingarbréfi sé í raun lán í íslenskumkrónum, sem bundið hafi verið með ólögmætum hætti við gengi erlendragjaldmiðla. Leiði af þeirri málsástæðu að hafna beri kröfu stefnanda um aðstefnda verði gert skylt að þola fjárnám í eign sinni Lambeyrum en að öðrumkosti að lækka verði kröfu stefnanda til muna. Eins ogfram kemur í dómi Hæstaréttar í málinu nr. 835/2014 hefur í dómaframkvæmdHæstaréttar, þar sem fjallað hefur verið um hvort samningur sé um lán íerlendri mynt eða íslenskum krónum bundið gengi erlendrar myntar, fyrst ogfremst verið byggt á skýringu á texta þeirrar skuldbindingar sem lántaki hefurgengist undir. Koma önnur atriði við lánveitinguna ekki til álita eftextaskýring tekur af skarið um efni skuldbindingarinnar að þessu leyti. Við úrlausnþess hvort um gilt lán í erlendum gjaldmiðlum er að ræða eða ólögmættgengistryggt lán í íslenskum krónum er í fyrsta lagi að líta til heitisskuldabréfsins en fyrirsögn þess er: „Skuldabréf í erlendummyntum/mynteiningum“. Í öðru lagi að lánsfjárhæðin er samkvæmt orðalagiskuldabréfsins fyrst tilgreind í tveimur erlendum gjaldmiðlum, kanadískumdollurum og japönskum jenum. Í þriðja lagi eru vextir samkvæmt skuldabréfinutil samræmis við að um erlent lán sé að ræða tilgreindir LIBOR-vextir. Að þessuvirtu verður ekki á það fallist með stefnda að lán þetta feli í sér ólögmætagengistryggingu heldur sé um að ræða gilt lán í erlendum gjaldmiðlum. Umrætttryggingarbréf hefur hvorki að geyma beina aðfararheimild skv. 1. gr. laga umaðför nr. 90/1989 gagnvart stefnda sem veðeiganda né beina uppboðsheimild skv.6. gr. laga um nauðungarsölu nr. 90/1991 og ljóst er að dómur á hendur stefndaum viðurkenningu á veðrétti samkvæmt tryggingarbréfinu í jörðinni Lambeyrumgetur ekki veitt stefnanda heimild til aðfarar skv. 1. tl. 1. mgr. 1. gr. laganr. 90/1989. Þegar svo háttar hafa dómstólar litið svo á að veðhafi hafilögvarða hagsmuni af því að fá staðfesta heimild til fjárnáms í hinni veðsettueign, sbr. t.d. dóm Hæstaréttar í máli nr. 628/2013. Verður því ekki fallist ámótmæli stefnda um „að slík kröfugerð gangi ekki upp réttarfarslega og að henniberi að hafna“.Aðvirtu öllu framangreindu, og þar sem ekki sýnist ágreiningur um útreikning áþeim fjárhæðum sem kröfugerð stefnanda lýtur að, verða dómkröfur hans teknartil greina.Aðfenginni þessari niðurstöðu verður stefndi dæmdur til að greiða stefnanda700.000 krónur í málskostnað.Dómþennan kveður upp Ásgeir Magnússon dómstjóri, en hann tók við rekstri málsinser hann var skipaður dómstjóri 1. mars 2015.Dómsorð:Staðfesturer 1. veðréttur stefnanda, Íslandsbanka hf., í fasteigninni Lambeyrum,Dalabyggð, landnúmer 137574, í eigu stefnda, Lambeyra ehf., fyrir 114.640.221krónu samkvæmt tryggingarbréfi útgefnu 5. júlí 2007. Stefnda er skylt að þolaað fjárnám verði gert í fasteigninni Lambeyrum, Dalabyggð, fyrir 37.768.082krónum, auk dráttarvaxta skv. 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 frá 26. janúar2011 til greiðsludags.Stefndigreiði stefnanda 700.000 krónur í málskostnað.
Mál nr. 119/2005
Skaðabætur Líkamstjón Varanleg örorka Almannatryggingar Gjafsókn
Við útreikning á skaðabótum til A var deilt um hvort heimilt væri að draga frá bótunum eingreiðsluverðmæti væntanlegra lífeyrisgreiðslna frá Tryggingastofnun ríkisins til 67 ára aldurs. Hafði A verið metinn til 75% örorku hjá tryggingastofnun í febrúar 2003 og skyldi endurmat fara fram í janúar 2006. Vísað var til þess að við eingreiðslu skaðabóta væru bætur fyrir varanlega örorku greiddar fyrir líkindatjón fram í tímann og að frá þeim skyldu að sama skapi dregnar áætlaðar framtíðargreiðslur frá almannatryggingum, eins og gert væri ráð fyrir í 4. mgr. 5. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993. Yrði að miða við að mat tryggingastofnunar á örorku A myndi ekki breytast í þeim mæli í framtíðinni að ekki væri unnt að draga uppreiknaðar bótagreiðslur frá stofnuninni frá skaðabótum til hans þó að örorka hans samkvæmt almannatryggingalögum yrði endurmetin í janúar 2006. Enn fremur var deilt um hvort heimilt hafi verið að ganga út frá því við uppgjörið að A myndi framvegis eiga rétt til tekjutryggingar frá tryggingastofnun. Vísað var til þess að tekið hefði verið tillit til þess við uppgjörið að líkindatekjur A myndu lækka tekjutryggingu um 4%. Talið var að þar sem bætur til A hefðu með hans samþykki verið gerðar upp miðað við þá forsendu að hann nyti lágmarkslauna samkvæmt skaðabótalögum gæti hann í þessu máli ekki reiknað með hærri launum í framtíðinni. Var Ö því sýknaður af kröfum A.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Markús Sigurbjörnsson, Garðar Gíslason og Gunnlaugur Claessen. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 18. mars 2005. Hann krefst þess aðallega að stefndi greiði sér 6.858.333 krónur með 4,5% ársvöxtum frá 3. júní 2000 til 13. febrúar 2004 en með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá þeim degi til greiðsludags, að frádregnum 35.313 krónum, sem réttargæslustefndi hafi innt af hendi 14. september 2004. Áfrýjandi krefst þess til vara, að stefndi greiði sér 4.425.000 krónur með sömu vöxtum og sama frádrætti sem í aðalkröfu. Hann krefst og málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti án tillits til gjafsóknar, sem honum hefur verið veitt á báðum dómstigum. Stefndi krefst aðallega staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti, en til vara að krafa áfrýjanda verði lækkuð og málskostnaður felldur niður. Vátryggingafélagi Íslands hf. hefur verið stefnt til réttargæslu. I. Krafa áfrýjanda á rætur að rekja til alvarlegs slyss er hann varð fyrir 3. júní 2000, þá sextán ára gamall, er hann féll af svölum húss stefnda, eins og nánar er lýst í héraðsdómi. Enginn ágreiningur er um bótaskyldu stefnda og réttargæslustefndi hefur viðurkennt greiðsluskyldu úr vátryggingu stefnda hjá félaginu. Samkomulag varð um að leita mats tveggja lækna á örorku og miska áfrýjanda og una aðilarnir við niðurstöðu þess örorkumats frá 29. október 2002. Áfrýjandi var metinn til 75% örorku hjá Tryggingastofnun ríkisins 3. febrúar 2003 og skal endurmat fara fram í janúar 2006. Hinn 13. janúar 2004 greiddi réttargæslustefndi vegna tjóns áfrýjanda bætur að fjárhæð 14.946.333 krónur, en við útreikning þeirra dró hann eingreiðsluverðmæti lífeyrisgreiðslna frá Tryggingastofnun ríkisins til áfrýjanda til 67 ára aldurs hans, samtals 9.213.000 krónur, frá bótum fyrir varanlega örorku á grundvelli 1. málsliðs 4. mgr. 5. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993, eins og henni var breytt með 4. gr. laga nr. 37/1999. Lýtur ágreiningur aðila að þessum frádrætti. II. Áfrýjandi hefur í málflutningi sínum fyrir Hæstarétti fært fram þau rök, að mat Tryggingastofnunar ríkisins hafi einungis verið tímabundið til 31. janúar 2006 og sé því ekki mat á varanlegri örorku hans. Þess vegna sé útilokað að réttargæslustefndi getið dregið frá skaðabótum til hans 2/3 hluta uppreiknaðs höfuðstólsverðmætis áætlaðra greiðslna allt til 67 ára aldurs, enda hafi mat stofnunarinnar aðeins gildi til þess tíma er hann verði rétt tæplega 22 ára. Ekkert mat sé til eftir þann tíma og svo mikil óvissa um greiðslur frá stofnuninni að slíkur frádráttur eigi sér ekki lagastoð. Tjón hans sé því verulega vanbætt með því uppgjöri sem réttargæslustefndi hafi boðið, enda segi í 1. málslið 4. mgr. 5. gr. skaðabótalaga að frá skaðabótakröfu vegna líkamstjóns dragist greiðslur sem tjónþoli fær frá almannatryggingum. Óvissa sé um starfsgetu hans í framtíðinni, eins og fram komi í mötum þeim sem lögð hafi verið fram í málinu, og sé því óvíst hvort hann fái nokkuð greitt frá almannatryggingum eftir gildistíma hins tímabundna mats 31. janúar 2006. Ráða megi af þeim gögnum sem lögð hafi verið fram í málinu að ástæða þess að mat tryggingastofnunar hafi verið tímabundið sé að hún ráðgeri að áfrýjandi komist út á vinnumarkaðinn. Þegar einnig sé haft í huga að það mat og mat samkvæmt skaðabótalögum séu byggð á ólíkum forsendum telji áfrýjandi útilokað að fullyrða á grundvelli þeirra upplýsinga um stöðu hans og framtíðarhorfur, sem lágu fyrir á stöðugleikapunkti 3. júní 2001, að þá hafi verið ljóst að hann fengi varanlegt 75% örorkumat frá stofnuninni og greiðslur frá henni til 67 ára aldurs. Áfrýjandi leggur áherslu á að dómur Hæstaréttar í máli nr. 520/2002 frá 18. september 2003, þar sem deilt hafi verið um túlkun á 4. mgr. 5. gr. skaðabótalaga, stangist með engu móti á við dómkröfu hans heldur renni stoðum undir hana. Vísar hann einkum til þess að þar hafi enginn vafi verið um að tjónþola hefði til frambúðar verið metin varanleg örorka samkvæmt almannatryggingalögum. Örorkumat áfrýjanda sé aftur á móti tímabundið og miklar líkur séu fyrir því að honum takist að komast út á vinnumarkaðinn, sem gæti leitt til þess að greiðslur frá almannatryggingum yrðu felldar niður. Sé því hvorki fyrrgreindur dómur né dómur í máli nr. 223/2003 frá 27. nóvember 2003 fordæmi sem beri að leggja til grundvallar í máli áfrýjanda. Varakröfu sína styður áfrýjandi þeim rökum að bætur til örorkulífeyrisþega skiptist í tvo hluta, örorkulífeyri og tekjutryggingu. Grunnörorkulífeyririnn byrji að skerðast hafi lífeyrisþegi 145.721 krónu í mánaðarlaun og falli alveg niður við 230.721 krónu. Tekjutrygging lífeyrisþega byrji að skerðast við 47.381 krónu mánaðarlaun og við hverjar 1.000 krónur lækki tekjutryggingin um 450 krónur og falli niður við 142.221 krónu. Slíkar launagreiðslur myndu þó ekki skerða grunnörorkulífeyri. Áfrýjandi mótmælir því að unnt sé að gera ráð fyrir að hann eigi rétt til greiðslu tekjutryggingar út starfsævina og sé útreikningi og frádrætti stefnda að þessu leyti hafnað. Í varakröfu krefjist hann því bóta sem nemi núvirði tekjutryggingarinnar til 67 ára aldurs, enda séu engar líkur til þess að hann muni fá hana greidda. Stefndi andmælir málsrökum áfrýjanda og bendir á að ekki sé eðlismunur á mati Tryggingastofnunar á varanlegri örorku hans í þessu máli og í fyrrnefndum málum nr. 520/2002 og nr. 223/2003. Enda þótt núgildandi örorkumat stofnunarinnar skuli koma til endurskoðunar í janúar 2006 sé heilsufar áfrýjanda þannig að ekki sé að vænta neinna breytinga á matinu á þeim tíma. Ekkert bendi því til þess að þær bætur sem hann njóti nú frá almannatryggingum muni skerðast í framtíðinni og hafi því uppgjör réttargæslustefnda verið í samræmi við skaðabótalög og nefnd fordæmi Hæstaréttar, enda málin alveg sambærileg. Enginn lagagrundvöllur sé til að fara öðruvísi að í máli áfrýjanda en í þeim málum sem fjallað var um í framangreindum dómum. III. Þegar litið er til fordæma réttarins í málum nr. 520/2002 og 223/2003 og þau borin saman við mál áfrýjanda er ljóst að munurinn er sá, að þar voru ekki bornar brigður á að tjónþola yrði til frambúðar metin örorka hjá Tryggingastofnun ríkisins og greiðslur frá henni því dregnar frá reiknuðum bótum samkvæmt 4. mgr. 5. gr. skaðabótalaga. Í máli þessu hefur slíkt varanlegt mat ekki farið fram og í því felst nokkur óvissa, sem ekki var fyrir hendi í þeim málum. Áfrýjandi fór fram á að tjón hans yrði bætt af réttargæslustefnda og var það gert með eingreiðslu í uppgjöri 13. janúar 2004, þar sem miðað var við stöðugleikapunkt áfrýjanda 3. júní 2001. Forsendur slíkrar eingreiðslu eru að skaðabætur fyrir varanlega örorku vegna slyss séu greiddar fyrir líkindatjón fram í tímann og að frá skaðabótum dragist að sama skapi áætlaðar framtíðargreiðslur frá almannatryggingum vegna slyssins, eins og gert er ráð fyrir í 4. mgr. 5. gr. skaðabótalaga. Enda þótt endurmeta skuli varanlega örorka áfrýjanda hjá Tryggingastofnun ríkisins í lok janúar 2006 verður vegna þessara forsendna fyrir tjónsuppgjöri að miða við að mat stofnunarinnar muni ekki breytast í þeim mæli í framtíðinni að ekki sé unnt að draga þessar uppreiknuðu bótagreiðslur frá metnum skaðabótum. Að þessu athuguðu og með vísan til forsendna héraðsdóms að öðru leyti verður að fallast á niðurstöðu hans um aðalkröfu áfrýjanda. Í varakröfu sinni mótmælir áfrýjandi því að unnt sé að gera ráð fyrir að hann eigi rétt til tekjutryggingar frá Tryggingastofnun ríkisins út starfsævina. Við tjónsuppgjörið var talið að líkindatekjur áfrýjanda hefðu ekki áhrif á örorkulífeyri frá stofnuninni, en þær myndu lækka tekjutryggingu um 4%. Reiknaðir 2/3 hlutar höfuðstólsverðmætis þessara greiðslna voru 95.000 krónum lægri en gengið var út frá í tjónsuppgjöri. Réttargæslustefndi greiddi áfrýjanda mismuninn ásamt vöxtum frá stöðugleikapunkti til greiðsludags og hefur áfrýjandi dregið þessa fjárhæð frá kröfu sinni. Verður að fallast á með stefnda að þar sem tjón áfrýjanda hafi verið gert upp með hans samþykki miðað við þær forsendur að hann nyti lágmarkslauna samkvæmt skaðabótalögum geti hann ekki í máli þessu reiknað með hærri launum í framtíðinni en því nemur. Samkvæmt þessu og að öðru leyti með vísan til forsendna héraðsdóms verður hann staðfestur. Rétt er að hvor aðila beri sinn málskostnað fyrir Hæstarétti. Gjafsóknarkostnaður áfrýjanda fyrir Hæstarétti greiðist úr ríkissjóði eins og nánar greinir í dómsorði. Dómsorð: Héraðsdómur skal vera óraskaður. Málskostnaður fyrir Hæstarétti fellur niður. Gjafsóknarkostnaður áfrýjanda, Atla Sigurðssonar, fyrir Hæstarétti, þar með talin málflutningsþóknun lögmanns hans, 300.000 krónur, greiðist úr ríkissjóði. Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 21. desember 2004. Mál þetta, sem dómtekið var 6. desember 2004 var höfðað 20. apríl 2004. Stefnandi er Atli Sigurðsson, [...], Dunhaga 18, Reykjavík en stefndi er Örn Thorstensen, [...]. Vátryggingarfélagi Íslands hf., Ármúla 3, Reykjavík er stefnt til réttargæslu. Dómkröfur stefnanda eru aðallega að stefndi verði dæmdur til að greiða stefnanda skaðabætur að fjárhæð 8.645.000 krónur með 4,5% vöxtum frá 3. júní 2000 til 13. febrúar 2004 en með dráttarvöxtum samkvæmt III. kafla laga nr. 38/2001 frá þeim degi til greiðsludags að frádreginni greiðslu vaxta að fjárhæð 35.313 krónur sem greiddist inn á þá kröfu 14. september 2004. 1. varakrafa stefnanda er að stefndi verði dæmdur til að greiða stefnanda skaðabætur að fjárhæð 5.992.000 krónur með 4,5% vöxtum frá 3. júní 2000 til 13. febrúar 2004 en með dráttarvöxtum samkvæmt III. kafla laga nr. 38/2001 frá þeim degi til greiðsludags að frádreginni greiðslu vaxta að fjárhæð 35.313 krónur sem greiddist inn á þá kröfu 14. september 2004. 2. varakrafa stefnanda er að stefndi verði dæmdur til að greiða stefnanda skaðabætur að fjárhæð 5.432.800 krónur með 4,5% vöxtum frá 3. júní 2000 til 13. febrúar 2004 en með dráttarvöxtum samkvæmt III. kafla laga nr. 38/2001 frá þeim degi til greiðsludags að frádreginni greiðslu vaxta að fjárhæð 35.313 krónur sem greiddist inn á þá kröfu 14. september 2004. 3. varakrafa stefnanda er að stefndi verði dæmdur til að greiða stefnanda skaðabætur að fjárhæð 2.668.900 krónur með 4,5% vöxtum frá 3. júní 2000 til 13. febrúar 2004 en með dráttarvöxtum samkvæmt III. kafla laga nr. 38/2001 frá þeim degi til greiðsludags að frádreginni greiðslu vaxta að fjárhæð 35.313 krónur sem greiddist inn á þá kröfu 14. september 2004. Þá krefst stefnandi málskostnaðar eins og mál þetta væri ekki gjafsóknarmál og að við ákvörðun málskostnaðar verði tekið tillit til virðisaukaskatts. Stefndi gerir þær dómkröfur aðallega að hann verði sýknaður af öllum kröfum stefnanda og honum dæmdur málskostnaður. Til vara gerir hann þær dómkröfur að dómkröfur stefnanda verði lækkaðar verulega og að málskostnaður verði í því tilviki látinn niður falla. Ekki eru gerðar kröfur á hendur réttargæslustefnda og hann gerir engar kröfur í málinu. II Málavextir eru þeir að stefndi slasaðist alvarlega þann 3. júní 2000 er hann féll fram af svölum, niður um tvo metra og lenti á gangstétt. Hann var gestkomandi að Furuhjalla 14, Kópavogi og hafði brugðið sér út á svalir og hallað sér að svalahandriði sem gaf sig undan þunga hans. Hann var fluttur með sjúkrabifreið á sjúkrahús til aðhlynningar. Við slysið hlaut hann brot á höfuðkúpu með brotalínu í klettsbein vinstra megin og blæddi inn í vinstra miðeyra og hlust. Hann fékk skerta heyrn á vinstra eyra með suði og lömun á vinstri andlitstaug sem þó gekk til baka að mestu leyti. Alvarlegasti áverkinn sem stefnandi hlaut var framheilaskaði sem hafði í för með sér einbeitingarskort, athyglisbrest, eirðarleysi, skapsveiflur, félagsfælni og svefntruflanir. Ekki er deilt um skaðabótaskyldu stefnda og hefur réttargæslustefndi viðurkennt bótaskyldu úr húseigendatryggingu stefnda hjá félaginu. Réttargæslustefndi og stefnandi komu sér saman um að óska eftir mati læknanna Atla Þórs Ólasonar og Ragnars Jónssonar á afleiðingum slyssins á heilsu stefnanda og er matsgerð þeirra dagsett 29. október 2002. Eru niðurstöður matsmanna þær að við slysið hafi stefnandi orðið fyrir eftirfarandi skaða með hliðsjón af skaðabótalögum nr. 50/1993: 1. Tímabundið atvinnutjón 100% í tólf mánuði 2. Þjáningabætur; rúmliggjandi frá 3. júní 2000 til 7. júní 2000, batnandi án þess að vera rúmliggjandi frá 8. júní 2000 til 3. júní 2001 3. Stöðugleikapunktur 3. júní 2001 4. Varanlegur miski 40% 5. Varanleg örorka 70% 6. Hefðbundin varanleg læknisfræðileg öroka 40% Stefnandi var metinn til 75% örorku hjá Tryggingastofnun ríkisins og í bréfi stofnunarinnar 3. febrúar 2003 kemur fram að af fyrirliggjandi gögnum megi ráða að stefnandi eigi erfitt með samskipti við aðra og að ljúka verkefnum. Færni hans teljist mikið skert til almennra starfa. Séu læknisfræðileg skilyrði örorkulífeyris uppfyllt frá 1. desember 2002 til 31. janúar 2006 og skuli endurmat fara fram í janúar 2006. Í framhaldinu var Jón Erling Þorláksson, tryggingafræðingur, fenginn til að reikna úr höfuðstólsverðmæti bótagreiðslna frá Tryggingastofnun ríkisins. Af hálfu stefnanda var þess óskað að reiknað yrði út höfuðstólsverðmæti örorkulífeyris og í útreikningum sínum 17. febrúar 2004 miðar tryggingafræðingurinn við að örorkulífeyrir hafi greiðst frá desember 2002 og hafi hann þá verið 19.900 krónur á mánuði. Höfuðstólsverðmæti slíks lífeyris til 67 ára aldurs reiknast honum að sé 4.689.000 og 2/3 hlutar þess séu 3.126.000 krónur. Þá reiknar tryggingafræðingurinn enn fremur út, samkvæmt kröfu stefnanda, höfuðstólsverðmæti örorkulífeyris frá desember 2002 til janúar 2006 og er höfuðstólsverðmæti örorkulífeyris miðað við þær forsendur 709.000 krónur og 2/3 hlutar 473.000 krónur. Við útreikning höfuðstólsverðmætis notar tryggingafræðingurinn 4,5% vexti og vaxtavexti og miðar mið að dánarlíkur fari eftir reynslu áranna 1991 til 1995. Af hálfu réttargæslustefnda var óskað eftir útreikningum Jóns Erlings miðað við eftirtaldar greiðslur sem stefnanda voru ákvarðaðar af Tryggingastofnun ríkisins 12. febrúar 2003: Örorkulífeyrir 20.630 Samtals 58.910 Útborgað 36.200 Í útreikningum Jóns Erlings 24. febrúar 2004 er niðurstaðan sú að til 67 ára aldurs sé höfuðstólsverðmæti 58.910 krónur, 13.820.000 krónur og 2/3 hlutar 9.213.000 krónur. Við útreikninginn notar Jón Erling 4,5% vexti og vaxtavexti og gerir ráð fyrir að dánarlíkur fari eftir reynslu áranna 1996-2000. Þann 13. janúar 2004 greiddi réttargæslustefndi stefnanda bætur vegna tjónsins en dró frá bótum vegna varanlegrar örorku 9.213.000 krónur vegna eingreiðsluverðmætis lífeyrisgreiðslna frá Tryggingastofnun ríkisins með vísan til 4. mgr. 5. gr. skaða­bótalaga. Stefnandi tók á móti greiðslum þessum með fyrirvara um útreikning Jóns Erlings, miskastig og framangreindan frádrátt. Réttargæslustefndi óskaði enn á ný eftir útreikningum Jóns Erlings Þorlákssonar þar sem óskað var eftir að kannað yrði hverju það myndi breyta varðandi bætur Tryggingastofnunar ríkisins ef gert væri ráð fyrir því að stefnandi hefði 508.050 krónur á ári fyrir vinnu miðað við að hann hafi 30% vinnugetu. Kemur fram í útreikningum Jóns Erlings frá 29. ágúst 2004 að tekjurnar hefðu engin áhrif á örorkulífeyri en tekjutrygging myndi lækka. Nýr útreikningur um höfuðstólsverðmæti bóta yrði því þannig: Höfuðstólsverðmæti örorkulífeyris væri óbreyttur frá útreikningi 24. febrúar 2003 en höfuðstólsverðmæti tekjutryggingar yrði 8.621.000 eða höfuð­stólsverðmæti bóta væri samtals 13.461.000 krónur og 2/3 væri 8.974.000 krónur. Enn á ný óskaði réttargæslustefndi eftir útreikningi Jóns Erlings á höfuðstólsverðmæti örorkulífeyris og tekjutryggingar í stöðugleikapunkti þann 3. júní 2001. Kemur fram í útreikningum tryggingafræðingsins 4. september 2004 að í framhaldi af útreikningi 29. ágúst 2004 sé höfuðstólsverðmæti örorkulífeyris og tekjutryggingar í stöðugleikapunkti 3. júní 2001 eftirfarandi: Mánaðargreiðsla Höfuðstólsverðmæti 2/3 hlutar Örorkulífeyrir 20.630 4.918.000 3.278.000 Tekjutrygging 36.750 8.760.000 5.830.000 Samtals 57.380 13.678.000 9.118.000 Í framhaldinu greiddi réttargæslustefndi stefnanda þann 14. september 2004 95.000 krónur auk vaxta og kostnaðar sem er mismunur á því sem hann hafði dregið frá bótum áður að fjárhæð 9.213.000 krónur og framangreindri niðurstöðu tryggingarfræðingsins að fjárhæð 9.118.000 krónur. Eins og rakið hefur verið er ekki deilt um skaðabótaskyldu stefnda. Þá er ekki deilt um umfang tjóns stefnanda heldur hvernig fara skuli með frádrátt greiðslna úr almannatryggingum samkvæmt 1. málslið 4. mgr. 5. gr. skaðabótalaga eftir breytingu sem gerð var á því ákvæði með 4. gr. laga nr. 37/1999. Stefnandi fékk leyfi til gjafsóknar 11. júní 2003. III Stefnandi kveður að hvorki í frumvarpi laga nr. 37/1999 sem breytti 1. ml. 4. mgr. 5. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993 né öðrum lögskýringargögnum sé skýrt hvernig fara skuli með og reikna út frádrátt þann sem um sé deilt í máli þessu. Verði ekki séð að með vísan til þessa lagaákvæðis sé heimild til þess að reikna greiðslur eins og þær hafi verið þann 1. desember 2002 til 67 ára aldurs stefnanda og draga þær frá bótum til hans, þar sem örorkumat frá Tryggingastofnun ríkisins sem lagt sé til grundvallar nái aðeins til 31. janúar 2006. Telur stefnandi að frádráttur með þessum hætti stríði gegn þeirri grundvallarreglu skaðabótaréttar að stefnandi eigi rétt á því að fá fullar bætur fyrir tjón sitt og eigi frádráttur réttargæslustefnda á varanlegum örorkubótum stefnanda með þeim hætti sem gert hafi verið sér enga lagastoð og standist frádrátturinn sem slíkur ekki almennar lögskýringarreglur. Aðalkrafan um greiðslu 8.645.000 króna auk vaxta sé mismunurinn á frádrætti réttargæslustefnda að fjárhæð 9.118.000 króna og 473.000 krónum sem séu 2/3 hlutar höfuðstólsverðmætis þeirrar greiðslu sem Jón Erlingur Þorláksson telji vera höfuð­stólsverðmæti örorkulífeyris Tryggingastofnunar frá því í desember 2002 til janúar 2006. Liggi fyrir að stefnanda hafi einungis verið metin 75% örorka hjá Trygginga­stofnun ríkisins með örorkumati lífeyristrygginga frá 1. desember 2002 til 31. janúar 2006. Geti stefndi ekki reiknað með því að stefnandi verði metinn áfram 75% öryrki út ævina á grundvelli þessa mats ekki síst þar sem það sé mun hærri örorka en sú örorka sem réttargæslustefndi hafi notað til uppgjörs til stefnanda. Ástæða þess að stefnanda sé einungis metin örorka í þrjú ár sé sú að Tryggingastofnun ríkisins telji ekki ljóst að stefnandi muni verða metin svo há örorka í framtíðinni og jafnvel að stefnandi eigi möguleika á því að ná frekari bata. Mat Tryggingastofnunar ríkisins sé mun hærra en mat það er uppgjör réttar­gæslustefnda byggi á þar sem 75% örorka hjá Tryggingastofnun ríkisins samsvari 100% örorku í mati samkvæmt skaðabótalögum en ekki sé unnt að fá hærra mat hjá Tryggingastofnun en 75%. Mat samkvæmt ákvæðum laga um lífeyristryggingar byggi á reglugerð um örorkumat nr. 379/1999. Þar komi fram í fylgiskjali nr. 1. að matinu sé skipt upp í tvo hluta, fjalli fyrri hluti þess um líkamlega færni og síðari hluti lúti að andlegri færni. Beri matið þannig verulegan keim af því að vera að stórum hluta sambærilegt og mat á miska samkvæmt 4. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993 en stefnanda hafi aðeins verið metinn 40% miski. Telur stefnandi rétt að geta þess að greinarmunur sé á mati hjá Tryggingastofnun ríkisins vegna lífeyristrygginga samkvæmt II. kafla laga um almannatryggingar nr. 117/1993 með síðari breytingum og mati samkvæmt III. kafla sömu laga þar sem fjallað sé um slysatryggingar. Telur stefnandi að allsendis óvíst sé hvort hann muni halda greiðslum frá Trygginga­stofnun ríkisins eftir 1. janúar 2006 og verði að túlka allan vafa hvað þetta snerti honum í hag. Stefnandi telur að frádráttur réttargæslustefnda feli í sér brot á jafnræðisreglu 65. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands nr. 33/1944 og ólögmæta skerðingu á aflahæfi stefnanda sem njóti verndar eignarréttarákvæðis 72. gr. stjórnarskrárinnar og tak­mörkun á stjórnarskrárvörðum rétti stefnanda til aðstoðar frá ríkinu samkvæmt 76. gr. stjórnarskrárinnar sbr. 14. gr. Mannréttindasáttmála Evrópu og 1. gr. samningsviðauka nr. 1 við Mannréttindasáttmála Evrópu sbr. einnig ákvæði laga nr. 62/1994 um Mannréttindasáttmála Evrópu. Skýra verði 72. gr. stjórnarskrárinnar og allar reglur sem skerði bótarétt tjónþola þröngt og þannig ekki heimilt að draga hugsanlegar bætur sem stefnandi kunni að eiga rétt á í framtíðinni frá bótum til hans. Stefnandi telur að þetta brjóti einnig freklega gegn rétti hans samkvæmt 65. gr. stjórnarskrárinnar þar sem þess séu ekki önnur dæmi um að hugsanlegur réttur manna til bóta úr almannatryggingum sé dreginn frá skaðabótakröfu þeirra. Eigi stefnandi ekki rétt á neinum greiðslum úr lífeyrissjóði en samkvæmt 4. ml. 4. mgr. 5. gr. skaðabótalaga komi fram að einungis skuli draga frá skaðabótakröfu 40% af reiknuðu eingreiðsluverðmæti örorkulífeyris frá lífeyrissjóði. Stefnandi mótmælir þeirri reikniaðferð og frádrætti á grundvelli hennar sem fram komi í útreikningi Jóns Erlings og dagsettur er 24. febrúar 2004. Telur stefnandi ólíklegt að hann eigi rétt á tekjutryggingu í framtíðinni. Í dag sé hann að reyna fyrir sér í námi og hafi þannig ekki haft tök á því að starfa á hinum almenna vinnumarkaði. Stefnandi sé nýorðinn tvítugur og telji allar líkur á að hann muni hafa tekjur í framtíðinni. Tekjutrygging örorkulífeyrisþega byrji að skerðast við 47.381 krónu og við hverjar 1.000 krónur lækki tekjutryggingin um 450 krónur þannig að skerðingar­prósentan sé 45% og falli niður við 142.221 krónu á mánuði. Slíkar launagreiðslur myndu þó ekki skerða grunnörorkulífeyri. Hafi stefnandi alla möguleika til þess að geta unnið einhver létt störf að mati lækna og sérfræðinga og sé þannig verulega ólíklegt að hann haldi framangreindri tekjutryggingu og styðji mat það sem réttargæslustefndi byggi uppgjör til stefnanda á einnig þá niðurstöðu þar sem það geri ráð fyrir því að hann hafi 30% vinnufærni. Komi fram í matsgerð að stefnandi muni ekki geta verið á vinnumarkaði nema tekið sé tillit til fötlunar hans og eftirlit sé haft með honum en matsmenn geri þó ráð fyrir að slíkir starfsmöguleikar kynnu þó að koma upp. Þessu til stuðnings sé einnig bent á bréf 13. apríl 2004 frá Guðrúnu Karlsdóttur endurhæfingarlækni á Endurhæfingardeild Grensáss. Þar komi fram að stefnandi hafi verið í mati vegna einkenna í mars 2004, þar sem meðal annars hafi verið gert taugasálfræðilegt mat og fengið mat sjúkraþjálfara. Niðurstaðan hafi verið sú að enn væru til staðar merki um afleiðingar heilaskaða með skertri einbeitingu, athygli, eirðarleysi, hvatvísi og skapsveiflum. Fram komi að í samráði við geðlækni hafi verið ákveðið að reyna lyfjameðferð vegna framheilaeinkenna. Þá hafi stefnanda verið ráðlagt að fara í nám en ljóst sé að hann þurfi á töluverðum stuðningi að halda og því hafi verið ákveðið að sækja um starfsnám/starfsendurhæfingu í gegnum Tryggingar­stofnun ríkisins. Þá hafi stefnanda verið ráðlagt að athuga með vinnu við tiltölulega einföld eða afmörkuð störf og boðið upp á eftirfylgd/stuðning frá meðferðaraðilum á Grensás þar að lútandi. Með vísan til útreiknings Jóns Erlings frá 17. febrúar 2004 sé höfuðstólsverðmæti örorkulífeyris miðað við að örorkulífeyrir hafi verið greiddur frá desember 2002 og hafi verið að fjárhæð 19.990 krónur, 4.689.000 krónur og 2/3 hlutar 3.126.000 krónur. Fjárhæð 1. varakröfu sé því mismunur 3.126.000 og 9.118.000 króna sem réttargæslustefndi hafi dregið frá bótum til stefnanda eða 5.992.000 krónur. Varðandi 2. varakröfu sína kveður stefnandi að með örorkumati 29. október 2002 hafi stefnandi verið metinn 40% varanlegur miski. Hafi uppgjör réttargæslustefnda byggt á þeim grundvelli. Með mati Tryggingarstofnunar ríkisins hafi stefnandi verið metinn 75% öryrki sem svari til 100% örorku hjá stofnuninni. Eins og fyrr hafi verið vikið að og með vísan til reglugerðar 379/1999 sé byggt á því að mat Tryggingarstofnunar ríkisins sé nær því að vera mat á miska heldur en varanlegri örorku. Telur stefnandi að stefndi geti þannig ekki dregið frá bótum til hans hærri fjárhæð en sem nemi sambærilegri prósentutölu og réttargæslustefndi byggi uppgjör til hans á. Á þessum grunni krefjist stefnandi þess að stefndi verði dæmdur til greiðslu 5.432.800 króna sem séu 60% af þeirri fjárhæð sem stefndi hafi dregið af honum við lokauppgjör eða mismunur á 100% þ.e. mati Tryggingastofnunar og 40% miska samkvæmt mati sem stefndi hafi byggt uppgjör til stefnanda. Varðandi 3. varakröfu stefnanda þá kveður stefnandi að komið hafi fram að stefnandi hafi verið metinn 70% varanlegur öryrki og sé þannig gert ráð fyrir því að vinnufærni hans nemi 30%. Örorkumat Tryggingastofnunar ríkisins miðist hinsvegar við 100% óvinnufærni og sé frádráttur réttargæslustefnda miðaður við fulla tekjutryggingu og örorkulífeyri. Stefnandi telur þannig að ekki sé samræmi á milli frádráttar og þess örorkumats sem réttargæslustefndi noti til uppgjörs örorkubóta. Sé því krafist greiðslu á 2.668.900 króna sem nemi 30% af þeirri fjárhæð sem réttar­gæslustefndi hafi dregið af stefnanda við lokauppgjör. Stefnandi vísar til sömu raka varðandi varakröfur sínar og hann gerir varðandi aðalkröfu sína. IV Stefndi kveðst byggja aðalkröfu sína um sýknu á því að með þeim greiðslum er réttargæslustefndi hafi þegar greitt stefnanda og þeim greiðslum sem stefnandi njóti vegna afleiðinga slyssins frá Tryggingastofnun ríkisins, sé hið umstefnda tjón fullbætt og því eigi stefnandi ekki rétt til frekari bóta úr hendi stefnda. Stefndi kveður ágreining málsins einkum lúta að túlkun á 4. mgr. 5. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993, sbr. lög nr. 37/1999, þ.e. að hve miklu leyti skuli draga greiðslur sem stefnandi fái frá almannatryggingum frá skaðabótakröfu hans á hendur stefnda. Með lögum nr. 37/1999 hafi verið gerðar veigamiklar breytingar á skaða­bótalögum nr. 50/1993. Hafi meginbreytingin falist í því að margföldunarstuðull laganna sé nú við það miðaður að tjónþoli fái að fullu bætt það tekjutap sem hann verði fyrir vegna varanlegrar örorku. Hafi margföldunarstuðull fyrri útgáfu skaðabótalaga verið ákveðinn með hliðsjón af því að tjónþoli héldi óskertum rétti til bóta frá þriðja manni, til dæmis almannatryggingum. Samhliða breytingu margföldunar­stuðuls hafi því með lögum nr. 37/1999 verið gerð sú breyting á 4. mgr. 5. gr. skaðabótalaga að frá skaðabótakröfu vegna líkamstjóns dragist greiðslur er tjónþoli fái frá almannatryggingum og 40% eingreiðsluverðmæti örorkulífeyris frá lífeyrissjóði. Miðist breytingin við að tjónþoli fái tjón sitt að fullu bætt, en ekki ofbætt, eins og reyndin yrði ef greiðslur þessar væru ekki dregnar frá. Í engu sé hróflað við þeirri reglu að bætur skerðist ekki vegna bótaúrræða sem tjónþoli hafi sjálfur kostað með greiðslu iðgjalda eða sambærilegum hætti. Með framangreindri breytingu skaðabótalaga sé því í raun horfið aftur til þeirra reglna um frádrátt greiðslna frá þriðja aðila frá skaðabótakröfu, er gilt hafi fyrir gildistöku skaðabótalaga. Eftir slysið hafi stefnandi verið metinn til 75% örorku hjá Tryggingastofnun ríkisins. Veiti það honum rétt til tvenns konar greiðslna frá stofnuninni, örorkulífeyris og tekjutryggingar. Líti stefndi svo á að réttindi þessi hafi virkjast við slysið. Í greinargerð með 4. gr. l. 37/1999 segi að til frádráttar bótum samkvæmt skaða­bótalögum eigi að koma greiðslur af félagslegum toga sem komi í hlut tjónþola vegna örorkunnar. Sé því ljóst að draga beri eingreiðsluverðmæti þessara greiðslna frá skaðabótakröfu stefnanda. Samkvæmt yfirlýsingu Tryggingastofnunar ríkisins 12. febrúar 2003 muni stefnandi vera með 58.910 krónur á mánuði vegna 75% örorku. Sé þar um að ræða samtölu örorkulífeyris og tekjutryggingar. Hafi réttargæslustefndi fengið Jón Erling Þorláksson tryggingafræðing til að reikna út eingreiðsluverðmæti þessara greiðslna frá Tryggingastofnun ríkisins og sé niðurstaða hans sú að eingreiðsluverðmæti örorku­lífeyris sé 3.278.000 krónur og tekjutryggingar 5.840.000 krónur eða samtals 9.118.000. Þegar af þeirri ástæðu sé augljóst að stefnandi hafi fengið tjón sitt að fullu bætt með þeim greiðslum sem þegar hafi verið inntar af hendi. Haldi stefnandi því fram í aðalkröfu sinni að ekki sé hægt með vísan til 1. ml. 4. mgr. 5. gr. skaðabótalaga að reikna greiðslur eins og þær hafi verið þann 1. desember 2002 til 67 ára aldurs hans og draga frá bótum til hans, þar sem örorkumat Tryggingastofnunar ríkisins sem lagt sé til grundvallar gildi einungis til 31. janúar 2006. Þessari túlkun stefnanda á lagaákvæðinu mótmælir stefndi. Samkvæmt orðalagi ákvæðis 4. mgr. 5. gr. laganna, tilgreindum lögskýringagögnum svo og dómum Hæstaréttar í málum nr. 520/2002 og 223/2003 verði lögin ekki öðruvísi skýrð en að miða eigi framtíðarfrádrátt vegna greiðslna af félagslegum toga við þann tíma sem tjónþoli geti ekki vænst frekari bata. Verði það ekki gert nema mið sé tekið af því hvernig mál tjónþola standi á þeim tíma og ætla út frá því hvernig mál þróist í framtíðinni samkvæmt meðaltalslíkindareglu. Þá skuli áréttað að í greinargerðinni með 4. gr. frumvarps til laga um breytingu á skaðabótalögum nr. 50/1993, eins og þeim hafi verið breytt með lögum nr. 37/1999, komi fram að margföldunarstuðullinn í skaðabótalögum sé annars eðlis en hann hafi verið í upphafi samkvæmt skaða­bótalögum nr. 50/1993. Stuðullinn, eins og honum hafi verið breytt með lögum nr. 37/1999, meti heildartekjutap tjónþola, sem leiði til þess að draga verði frá hinni reiknuðu bótakröfu greiðslur af félagslegum toga frá 3ja manni, þ.á.m. greiðslur frá almannatryggingum. Að öðrum kosti myndu bætur til tjónþola vera hærri en raunverulegt fjártjón hans. Mat á líkamstjóni séu engin nákvæmnisvísindi og með engu móti sé hægt að segja til um með einhverri vissu eða nákvæmni hvernig heilsu tjónþola verði háttað í framtíðinni. Að mati stefnda myndi ríkja mikil óvissa í málum af þessum toga ef taka þyrfti mat á líkamstjóni upp á nokkurra ára fresti vegna tímabundinna örorkumata Tryggingastofnunar ríkisins. Þá bendir stefndi á að stefnandi virðist í aðalkröfugerð sinni ganga út frá því að hann verði með lægri örorku hjá Tryggingastofnun ríkisins eftir 31. janúar 2006. Sé þar með ljóst að samhliða því þyrfti að endurskoða matsgerð læknanna Atla Þórs Ólasonar og Ragnars Jónssonar er snúi að örorku og miska samkvæmt skaðabótalögum. Í útreikningum Jóns Erlings Þorlákssonar sé réttilega miðað við metna 30% vinnugetu stefnanda til frambúðar og að meðalárslaun hans verði 508.050 krónur. Ekki sé deilt um viðmiðunartekjur í þessu máli og hafi tjónið verið gert upp á grundvelli lágmarkslauna 3. mgr. 7. gr. skaðabótalaga. Útreikningur bóta til stefnanda, eins og hann hafi verið ákveðinn með skaðabótalögum nr. 50/1993, sbr. lög nr. 37/1999 sé því ekki í andstöðu við 65., 72. og 76. gr. stjórnaskrárinnar. Hafi þessum málsástæðum jafnframt verið hafnað í áðurnefndum dómum Hæstaréttar. Hafi lögin verið sett með stjórnskipulegum hætti með það í huga að fjárhagsskaði tjónþola yrði fullbættur og samkvæmt þeim sé farið eins með alla tjónþola, sem eins hátti til um að þessu leyti. Þá sé varakröfum stefnanda mótmælt með sömu rökum og fram komi gegn aðalkröfu hans. Eigi þær það allar sammerkt, líkt og aðalkrafa hans, að eiga sér enga lagastoð. Varðandi varakröfur stefnanda skuli ennfremur bent á eftirfarandi: Í 1. varakröfu sinni gangi stefnandi út frá því að hann muni ekki halda tekjutryggingunni frá Tryggingastofnun ríkisins því hann hafi 30% vinnugetu samkvæmt áliti matsmanna, Ragnars og Atla Þórs. Hafi réttargæslustefndi látið trygginga­fræðing reikna út eingreiðsluverðmæti þessara greiðslna á stöðugleika­tímapunkti einmitt miðað við þær forsendur að hann héldi 30% lágmarkstekjum samkvæmt skaðabótalögum og hafi tjónið verið gert upp á þeim grundvelli. Þar sem tjón stefnanda hafi verið gert upp með hans samþykki á lágmarkslaunum samkvæmt skaðabótalögum geti hann ekki gefið sér að hann myndi hafa hærri laun í framtíðinni en sem því nemi. Þá megi þess að lokum geta að útreikningar Jóns Erlings geri ráð fyrir smávægilegri skerðingu á tekjutryggingu frá Tryggingastofnun ríkisins. Varðandi 2. varakröfu stefnanda sé mikilvægt að leggja ekki að jöfnu miska samkvæmt skaðabótalögum annars vegar og örorku Tryggingastofnunar ríkisins sem sé sambland af læknisfræðilegum og félagslegum þáttum og byggi á reglugerð 379/1999 hins vegar. Beri samkvæmt 4. mgr. 5. gr. að draga frá allar greiðslur sem stefnandi fái frá almannatryggingum. Því eigi það sér enga lagastoð að nota miskaprósentuna sem sé 40% við frádráttinn. Í 3. varakröfu sinni byggi stefnandi á því að einungis hafi átt að draga frá bótunum 70% eingreiðsluverðmætis greiðslna Tryggingarstofnunar ríkisins þar sem örorkumat stofnunarinnar miðist við 100% óvinnufærni. Í því sambandi skuli bent á að ekki megi leggja að jöfnu örorkumat Tryggingastofnunar ríkisins sem sé sambland af læknisfræðilegum og félagslegum þáttum og varanlegri fjárhagslegri örorku samkvæmt skaðabótalögum. Það eigi sér því enga lagastoð að nota prósentustig varanlegrar örorku við frádráttinn. Verði ekki fallist á aðalkröfur stefnda sé þess krafist að kröfur stefnanda verði lækkaðar verulega með vísan til þeirra röksemda sem að framan séu raktar varðandi aðalkröfu stefnda og að málskostnaður verði þá látinn niður falla. Þá sé kröfu um dráttarvexti mótmælt frá fyrri tíma en dómsuppsögudegi. V Eins og rakið hefur verið er hvorki deilt um bótaskyldu né fjárhæð bóta vegna örorku stefnanda heldur snýst ágreiningur aðila um það hvaða greiðslur skuli koma til frádráttar útreiknuðum bótum. Lýtur meginágreiningur aðila að skýringu á 1. málslið 4. mgr. 5. gr. skaðabótalaga eins og henni var breytt með 4. gr. laga nr. 37/1999 en þar segir meðal annars að frá skaðabótakröfu vegna líkamstjóns dragist greiðslur sem tjónþoli fái frá almannatryggingum. Í athugasemdum með frumvarpi að lögum nr. 37/1999 kemur fram að samkvæmt gildandi lögum dragist bætur frá almanna­tryggingum og lífeyrissjóði ekki frá bótum fyrir varanlega örorku. Í greinargerð með frumvarpi skaðabótalaga nr. 50/1993 komi fram að margföldunar­stuðull laganna hafi öðrum þræði verið ákveðinn með hliðsjón af því að tjónþoli héldi óskertum rétti til bóta frá þriðja manni t.d. almannatryggingum og vátryggingum. Þessi sjónarmið eigi ekki við í þessu frumvarpi. Margföldunarstuðull 5. gr. frumvarpsins sé annars eðlis en í gildandi lögum og við það miðaður að tjónþoli fái að fullu bætt það tekjutap sem hann verði fyrir vegna varanlegrar örorku. Vegna þess sé lagt til að til frádráttar bótum komi greiðslur af félagslegum toga sem komi í hlut tjónþola vegna örorkunnar. Í athugasemd með 4. gr. frumvarps að lögum nr. 37/1999 varðandi breytingu á 4. mgr. 5. gr. skaðabótalaga segir meðal annars að breytingar á frádrætti séu tvenns konar. Annars vegar sé gert ráð fyrir því í frumvarpinu að dregnar skuli frá bótum greiðslur frá almannatryggingum og hins vegar sé gerð tillaga um að frá bótum dragist 40% af verðmæti örorkulífeyris frá lífeyrissjóði. Áður en skaðabótalögin hafi tekið gildi árið 1993 hafi dómstólar haft verðmæti örorkulífeyris til hliðsjónar við ákvörðun bóta án þess þó að verðmætið væri dregið frá að fullu við ákvörðunina. Tekið skuli fram að almennt öðlist tjónþoli ekki rétt til örorkulífeyris frá lífeyrissjóði nema varanleg örorka hans sé að minnsta kosti 40%. Þá kemur fram í athugasemdunum að hér sé lagt til að 60% verðmætis örorkulífeyris komi til frádráttar bótum. Sé það í samræmi við það hlutfall sem algengast sé að vinnuveitandi greiði af iðgjaldi til lífeyrissjóðs. Örorkulífeyrir sé skattskyldur eins og aðrar tekjur. Tekjur sem stofn fyrir útreikning skaðabóta séu skertar um þriðjung vegna skattfrelsis og því þurfi að skerða örorkulífeyrinn sem komi til frádráttar með sama hætti. Frádrátturinn verði því 40% eða 2/3 af 60%. Þá sé nauðsynlegt við uppgjör bóta að reikna verðmæti örorkulífeyris til eingreiðslu og sé eðlilegt að sú fjárhæð sé fundin með sömu afvöxtunarprósentu og notuð sé til ákvörðunar á stuðlinum í 5. gr. Í 6. gr. skaðabótalaga eins og henni var breytt með 5. gr. laga nr. 37/1999 er mælt fyrir um hvernig meta skuli varanlega örorku til fjárhæðar á grundvelli örorkustigs tjónþola, árslauna hans og margfeldisstuðuls sem þar er ákveðinn en eins og að framan er rakið er stuðull þessi annars eðlis eftir breytinguna en áður gilti og við það miðaður að tjónþoli fái að fullu bætt fjárhagslegt tekjutap vegna varanlegrar örorku og af þeim sökum skuli dregnar frá bótum greiðslur af félagslegum toga. Af því sem nú hefur verið rakið verður ákvæði 4. mgr. 5. gr. skaðabótalaganna ekki skýrt á annan veg en að bætur frá almannatryggingum sem stefnandi á rétt til komi til frádráttar bótagreiðslum. Framangreind lög voru sett með stjórnskipulegum hætti með það í huga að fjárhagsskaði tjónþola verði fullbættur og samkvæmt þeim er farið eins með alla tjónþola sem eins háttar til um að þessu leyti. Er útreikningur bóta eins og hann hefur verið ákveðinn með skaðabótalögum nr. 50/1993 sbr. lög nr. 37/1999 því ekki í andstöðu við 65. gr., 72. gr. eða 76. gr. stjórnarskrárinnar eða Mannréttindasáttmála Evrópu. Stefnandi telur enga heimild fyrir stefnda að draga frá bótagreiðslum uppreiknaðar greiðslur frá Tryggingastofnun ríkisins frá desember 2002 til 67 ára aldurs stefnanda þar sem örorkumat Tryggingastofnunar ríkisins sem greiðslur stofnunarinnar grund­vallist á gildi aðeins til 31. janúar 2006. Telur stefnandi að slíkur frádráttur stríði gegn þeirri grundvallarreglu skaðabótaréttar að tjónþoli eigi rétt á því að fá fullar bætur fyrir tjón sitt. Þá eigi frádrátturinn í þessari mynd sér enga lagastoð. Með greindum ákvæðum skaðabótalaga er leitast við að bæta áætlað framtíðartjón tjónþola og er útreikningurinn reistur á örorkustigi hans á þeim tíma sem upphaf örorkunnar miðast við og tekjum fyrir slysdag en staðlaður að öðru leyti. Samkvæmt orðalagi ákvæðis 4. mgr. 5. gr. laganna og framangreindum lögskýringargögnum verða lögin ekki skýrð á annan hátt en þann að miða beri framtíðarfrádrátt vegna greiðslna af félagslegum toga við þann tíma sem tjónþoli getur ekki vænst frekari bata eða við svokallaðan stöðugleikapunkt. Verður það ekki gert nema mið sé tekið af því hvernig mál tjónþola standa á þeim tíma og ætla út frá því hvernig mál komi til með að þróast í framtíðinni samkvæmt meðaltalslíkindareglu. Tjón stefnanda var reiknað út á grundvelli niðurstöðu matsmanna um áhrif slyssins á heilsu stefnanda og var samkomulag milli aðila um viðmiðunartekjur í því sambandi. Þá var í uppgjöri gert ráð fyrir að stöðugleikatímapunktur teldist vera 3. júní 2001, það er þegar ekki mátti vænta frekari bata í samræmi við niðurstöðu matsmanna. Eins og rakið er í matsgerðinni telja matsmenn að núverandi einkenni stefnanda, tengd framheilaskaða með skorti á sjálfsstjórn, skipulagshæfni, einbeitingu og námsgetu, muni há honum verulega í allri framtíð. Hann muni ekki geta náð eðlilegum þroska unglingsáranna og ekki geta verið á vinnumarkaðinum nema tekið sé tillit til fötlunar hans og eftirlit sé haft með honum. Matsmenn gera þó ráð fyrir að slíkir starfsmöguleikar kunni að koma upp. Í vottorði Guðrúnar Karlsdóttur endur­hæfingarlæknis 13. apríl 2004 kemur fram að ákveðið hafi verið í samráði við geðlækni að reyna lyfjameðferð á stefnanda vegna framheilaeinkenna og að stefnanda hafi verið ráðlagt að fara í nám þótt ljóst sé að hann þurfi á töluverðum stuðningi að halda. Þá kemur fram í vottorði Gunnars Kr. Guðmundssonar endurhæfingalæknis að mælt sé með því að stefnandi fái atvinnu með stuðningi meðan hann er að fóta sig á vinnumarkaði. Stefnandi hóf nám til meiraprófs við Nýja ökuskólann 17. september 2004 en ekki liggja fyrir í málinu upplýsingar um hvar hann er staddur í því námi. Af framangreindum gögnum verður ráðið að ef stefnandi kemur til með að fara út á vinnumarkaðinn, hvort sem hann lýkur því námi sem hann hefur hafið til meiraprófs í Nýja ökuskólanum eða ekki, er ljóst að hann þarf töluverðan stuðning til þess að það geti gengið upp enda hefur stefnanda verið metin 70% varanleg örorka. Er því eins og staðan er í dag ólíklegt að stefnandi komi til með að vinna sér inn tekjur sem nemi hærra hlutfalli en samsvarar 30% af vinnugetu þeirri sem talið er að hann hafi eftir slysið. Með vísan til þess að taka verður mið af því hvernig staða stefnanda var á stöðugleikatímapunkti, sem eftir því sem best verður séð er óbreytt í dag, verður að ætla samkvæmt meðaltalslíkindareglu að afar ólíklegt sé að bætur þær sem stefnandi fær í dag frá Tryggingastofnun ríkisins muni skerðast eftir 31. janúar 2006, en samkvæmt ákvörðun Tryggingastofnunar ríkisins voru læknisfræðileg skilyrði örorkulífeyris uppfyllt frá 1. desember 2002 til 31. janúar 2006 og endurmat skal fara fram í janúar 2006. Var stefnda því rétt með vísan til 1. ml. 4. mgr. 5. gr. skaðabótalaganna að draga frá bótagreiðslum greiðslur frá Tryggingastofnun ríkisins uppreiknaðar miðað við stöðugleikapunkt þann 3. júní 2001 til 67 ára aldurs stefnanda. Þegar af þessari ástæðu nær útreikningur stefnanda á frádrætti samkvæmt aðalkröfu hans alltof skammt. Þá virðist í útreikningum tryggingafræðings sem stefnandi leggur til grundvallar aðalkröfu og 1. varakröfu einungis vera gert ráð fyrir að stefnandi fái greiddan örorkulífeyri frá Tryggingastofnun ríkisins en ekki tekjutryggingu auk þess sem viðmiðunarfjárhæð varðandi örorkulífeyri er lægri en stefnandi fær samkvæmt fyrirliggjandi gögnum í málinu. Eru forsendur þessara útreikninga því rangar. Hvað snertir 2. og 3. varakröfu stefnanda þá fær útreikningur stefnanda á frádrætti hvað þær snertir ekki stoð í 1. ml. 4. mgr. 5. gr. skaðabóta­laganna eða lögskýringargögnum með því ákvæði og er ekkert sem styður það að frádráttur vegna greiðsla sem tjónþoli fær frá almannatryggingum eigi að takmarkast við prósentustig varanlegs miska eða varanlegrar örorku sem metið hefur verið á grundvelli skaðabótalaga. Að öllu því virtu sem nú hefur verið rakið var rétt við útreikning höfuð­stólsverðmætis greiðslna frá Tryggingastofnun ríkisins, sem stefnda var heimilt að draga frá bótagreiðslum til stefnanda, að miða við þær fjárhæðir sem óumdeilt er að stefnandi fær frá Tryggingastofnun ríkisins, stöðugleikapunkt þann 3. júní 2001, lágmarkslaun miðað við 30% starfsgetu og að stefnandi komi til með að fá þessar greiðslur til 67 ára aldurs. Eins og gert er ráð fyrir í útreikningum Jóns Erlings Þorlákssonar, sem ekki hefur verið hnekkt, og stefndi byggir kröfur sínar á er upp­reiknað höfuðstólsverðmæti þessara greiðslna miðað við framangreindar forsendur 9.118.000 krónur sem er sú fjárhæð sem réttargæslustefndi dró frá bóta­greiðslum til stefnanda. Með þeim greiðslum sem réttargæslustefndi hefur þegar innt af hendi til stefnanda hefur hann því fengið að fullu bætt að tekjutap sem hann varð fyrir vegna þeirrar varanlegu örorku sem hann hlaut í slysinu 3. júní 2000 og verður stefndi því sýknaður af öllum kröfum stefnanda í máli þessu. Eftir atvikum þykir þó rétt að hvor aðili beri sinn hluta málskostnaðar. Gjafsóknarkostnaður stefnanda, sem er málflutningsþóknun lögmanns hans, sem þykir hæfilega ákveðin 660.000 krónur og hefur þá verið tekið tillit til virðisaukaskatts, greiðist úr ríkissjóði. Af hálfu stefnanda flutti málið Lilja Jónasdóttir hrl. en af hálfu stefnda flutti málið Sigurður B. Halldórsson hdl. Greta Baldursdóttir héraðsdómari kveður upp dóm þennan. DÓMSORÐ: Stefndi, Örn Thorstensen, er sýknaður af kröfum stefnanda, Atla Sigurðssonar. Málskostnaður fellur niður. Gjafsóknarkostnaður stefnanda sem er málflutnings­þóknun lögmanns hans, 660.000 krónur, þar með talinn virðisaukaskattur, greiðist úr ríkissjóði.
Mál nr. 335/2008
Umferðarlagabrot Fíkniefnalagabrot Hegningarauki Ölvunarakstur Ökuréttarsvipting Fésekt Skilorð Skaðabætur
F var sakfelldur fyrir þjófnað með því að hafa stolið tveimur leikjatölvum og fyrir að hafa ekið undir áhrifum ávana- og fíkniefna í tvígang og í síðara skiptið einnig undir áhrifum áfengis. F var dæmdur til að sæta fangelsi í sex mánuði en fullnustu fimm mánaða refsingarinnar var frestað. Þá var F dæmdur til greiðslu 250.000 króna sektar og sviptur ökurétti í þrjú ár.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Ólafur Börkur Þorvaldsson, Jón Steinar Gunnlaugsson og Páll Hreinsson. Ríkissaksóknari skaut máli þessu til Hæstaréttar 30. maí 2008 af hálfu ákæruvalds sem krefst þyngingar á sektarrefsingu og hann verði sviptur ökurétti um lengri tíma en gert var í hinum áfrýjaða dómi. Ákærði krefst staðfestingar hins áfrýjaða dóms. Brotaferill ákærða er nægilega rakinn í héraðsdómi. Þess ber einnig að geta að ákærði var dæmdur 4. júlí 2008 í Héraðsdómi Norðurlands eystra í 100.000 króna sekt fyrir fíkniefnalagabrot, umferðalagabrot og þjófnað. Í annarri ákæru málsins er ákærða gefið að sök að hafa í tvö skipti, annars vegar 22. desember 2007 og hins vegar degi síðar, ekið undir áhrifum ávana- og fíkniefna. Í síðara skiptið var hann einnig undir áhrifum áfengis. Ákærði var handtekinn klukkan 22.08 að kvöldi 22. desember 2007 grunaður um akstur undir áhrifum fíkniefna. Blóðsýni var tekið úr ákærða klukkan 22.40 og honum sleppt tíu mínútum síðar. Rúmum fjórum klukkustundum síðar var ákærði handtekinn aftur og grunaður um sams konar brot. Í kjölfarið var á ný tekið blóðsýni úr ákærða. Niðurstöður rannsókna á fyrra blóðsýninu leiddu í ljós 55 ng/ml. amfetamíns en í síðara blóðsýninu mældust 0,72‰ alkóhóls og 90 ng/ml. amfetamíns. Með þessu framferði hefur ákærði sýnt einbeittan brotavilja. Með vísan til forsendna héraðsdóms er staðfest niðurstaða hans um sakfellingu, heimfærslu brota til refsiákvæða og ákvörðun fangelsisrefsingar. Að virtri 8. mgr. 100. gr. umferðarlaga nr. 50/1987 er fésekt ákærða ákveðin 250.000 króna til ríkissjóðs og sæti hann 18 daga fangelsi greiði hann ekki sektina innan fjögurra vikna. Fallist er á með héraðsdómi að um sviptingu ákærða á ökurétti fari samkvæmt 6. mgr. 102. gr. umferðarlaga og verður hann sviptur ökurétti í þrjú ár frá 23. júní 2008 að telja. Ákvæði hins áfrýjaða dóms um skaðabætur er ekki til endurskoðunar fyrir Hæstarétti og stendur það óraskað. Ákvæði héraðsdóms um sakarkostnað verður staðfest. Dómsorð: Ákærði, Friðþór Örn Kristinsson, sæti 6 mánaða fangelsi, en fresta skal fullnustu 5 mánaða refsingarinnar og hún niður falla að liðnum þremur árum frá uppsögu dóms þessa, haldi ákærði almennt skilorð 57. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. Ákærði greiði 250.000 krónur í sekt til ríkissjóðs innan fjögurra vikna frá uppsögu dóms þessa að telja, en sæti ella fangelsi í 18 daga. Ákærði er sviptur ökurétti í þrjú ár frá 23. júní 2008 að telja. Ákvæði héraðsdóms um skaðabætur og sakarkostnað skulu vera óröskuð. Áfrýjunarkostnaður málsins, samtals 227.054 krónur, greiðist úr ríkissjóði þar með talin málsvarnarlaun skipaðs verjanda ákærða fyrir Hæstarétti, Sveins Andra Sveinssonar hæstaréttarlögmanns, 211.650 krónur. Dómur Héraðsdóms Norðurlands eystra 15. apríl 2008. Mál þetta, sem var dómtekið þann 4. apríl sl., höfðaði sýslumaðurinn á Akureyri hér fyrir dómi með tveimur ákærum, báðum útgefnum þann 8. febrúar 2008, á hendur Friðþóri Erni Kristinssyni, kt. 181084-3679, Duggufjöru 12, Akureyri. Með fyrra ákæruskjalinu er ákært; „fyrir þjófnað, með því að hafa 19. desember 2007, stolið tveimur Playstation 3, leikjatölvum, að verðmæti samtals kr. 79.800- úr verslun Hagkaupa að Furuvöllum 17 á Akureyri. Brot þessi teljast varða við 1. mgr. 244. gr. almennra hegningarlaga nr. 19,1940. Þess er krafist að ákærði verði dæmdur til refsingar. Í málinu gerir Hagkaup hf. kt. 430698-3549, Skeifunni 15, Reykjavík, bótakröfu á hendur ákærða að fjárhæð kr. 79.800-, ásamt vöxtum samkvæmt 8. gr. vaxtalaga nr. 38, 2001, frá 19.12.2007 og síðan dráttarvöxtum til greiðsludags;“ Með síðara ákæruskjalinu er ákært; „fyrir eftirtalin umferðarlagabrot: I. Að hafa laugardagskvöldið 22. desember 2007, ekið bifreiðinni JZ-868, undir áhrifum ávana- og fíkniefna (amfetamíns 55 ng/ml) austur Höfðahlíð á Akureyri og norður Skarðshlíð, þar sem lögregla stöðvaði akstur hans. II. Að hafa aðfaranótt sunnudagsins 23. desember 2007, ekið sömu bifreið undir áhrifum áfengis (0,72‰) og ávana og fíkniefna (amfetamíns 90 ng/ml.) frá bifreiðastæði við bæjarskrifstofurnar á Akureyri, vestur Geislagötu, suður Laxagötu, austur Gránufélagsgötu og aftur að ráðhúsinu, þar sem hann stöðvaði bifreiðina. Brot þessi teljast varða við 1. mgr., sbr. 2. mgr. 45. gr. og 1. mgr., sbr. 2. mgr. 45. gr. A, sbr. 1. mgr. 100. gr. umferðarlaga nr. 50,1987, sbr. 5. gr. laga nr. 66,2006. Þess er krafist að ákærði verði dæmdur til refsingar og til sviptingar ökuréttar samkvæmt 101. gr. og 1. mgr., sbr. 4. mgr. 102. gr. nefndra umferðarlaga, sbr. 18. gr. laga nr. 66, 2006.“ I. Ákærði hefur fyrir dómi skýlaust viðurkennt sakargiftir líkt og brotum hans er lýst í ákæruskjölum. Játning ákærða er í samræmi við rannsóknargögn lögreglu og önnur gögn málsins. Með játningu ákærða, sem ekki er ástæða til að efa að sé sannleikanum samkvæm, er nægilega sannað að hann hafi framið þá háttsemi sem honum er gefin að sök. Varðar háttsemi hans við þau lagaákvæði sem tilgreind eru í ákæruskjölum. Verður lagður dómur á málið án frekari sönnunarfærslu með heimild í 125. gr. laga nr. 19/1991. II. Ákærði, sem er 23 ára, hefur samkvæmt vottorði sakaskrár ríkisins fimm sinnum áður sætt refsingum. Þann 22. júlí 2002 gekkst hann undir lögreglustjórasátt, 22.000 króna sekt, fyrir eignaspjöll og þann 20. maí 2003 var honum með viðurlagaákvörðun héraðsdóms gerð 20.000 króna sekt fyrir hilmingu. Þann 2. september 2005 var ákærði dæmdur í þriggja mánaða fangelsi, skilorðsbundið í þrjú ár fyrir þjófnað. Þann 14. maí 2007 var hann dæmdur í fjögurra mánaða fangelsi, skilorðsbundið í eitt ár, fyrir umboðssvik samkvæmt 249. gr. almennra hegningarlaga. Var um hegningarauka að ræða og var því fyrrnefndur skilorðsdómur frá 2. september 2005 dæmdur upp. Loks var ákærði með dómi héraðsdóms þann 19. desember 2007 dæmdur til greiðslu 90.000 króna sektar og sviptur ökurétti í sex mánuði frá 23. desember 2007 fyrir akstur undir áhrifum fíkniefna og deyfandi lyfja. Í máli þessu hefur ákærði gerst sekur um þjófnað og umferðarlagabrot í tvígang. Með brotum þessum hefur ákærði rofið skilorð dómsins frá 14. maí 2007. Ber að taka upp þann dóm og dæma málin í einu lagi og tiltaka refsingu eftir reglum 77. gr., en einnig 78. gr. almennra hegningarlaga, sbr. 60. gr. sömu laga. Refsing ákærða þykir með vísan til sakaferils hæfilega ákveðin fangelsi í 6 mánuði og 180.000 króna sekt til ríkissjóðs. Eftir atvikum og í ljósi þess að ákærði virðist upp á síðkastið hafa verið að taka sig á, hefur m.a. farið vímuefnameðferð og hafið atvinnuþátttöku, þá þykir fært að fresta framkvæmd fimm mánaða af refsingunni og ákveða að sá hluti hennar falli niður að liðnum þremur árum haldi hann almennt skilorð 57. gr. laga nr. 19, 1940, sbr. 4. gr. laga nr. 22, 1955. Greiði ákærði ekki sektina innan fjögurra vikna sæti hann 12 daga fangelsi. Svipta ber ákærða ökurétti. Þar sem síðasti dómurinn yfir ákærða var kveðinn upp áður en hann framdi umferðarlagabrot þau sem hann er hér sakfelldur fyrir ber að ákvarða ökuréttindasviptinguna með hliðsjón af 6. mgr. 102. gr. umferðarlaga nr. 50. 1987. Er hann því sviptur ökurétti í tvö ár frá 23. júní 2008 að telja. Í málinu er höfð uppi bótakrafa Hagkaupa hf. Þykir hún nægilega rökstudd og verður tekin til greina svo sem nánar greinir í dómsorði. Dæma ber ákærða til að greiða allan kostnað sakarinnar, sem samkvæmt yfirliti nemur 174.479 krónum. Dóm þennan kveður upp Ólafur Ólafsson dómstjóri. D Ó M S O R Ð : Ákærði, Friðþór Örn Kristinsson, sæti 6 mánaða fangelsi, en fresta skal framkvæmd fimm mánaða af refsingunni og ákveða að sá hluti hennar falli niður að liðnum þremur árum haldi hann almennt skilorð 57. gr. laga nr. 19, 1991, sbr. 4. gr. laga nr. 22, 1955. Ákærði greiði 180.000 króna í sekt til ríkissjóðs innan fjögurra vikna frá birtingu dóms þessa að telja, en sæti ella fangelsi í 12 daga. Ákærði er sviptur ökurétti í tvö ár frá 23. júní 2008 að telja. Ákærði greiði Hagkaupum hf. 79.800 krónur auk vaxta samkvæmt 8. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 19. desember 2007 til 8. febrúar 2008 en dráttarvexti frá þeim degi til greiðsludags. Ákærði greiði 174.479 krónur í sakarkostnað.
Mál nr. 16/2018
Kærumál Málskostnaðartrygging
Staðfestur var úrskurður Landsréttar þar sem S var gert að setja tryggingu fyrir greiðslu málskostnaðar í máli hans á hendur L hf.
Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæmahæstaréttardómararnir Þorgeir Örlygsson, Greta Baldursdóttir, MarkúsSigurbjörnsson og Viðar Már Matthíasson og Garðar Gíslason setturhæstaréttardómari.Sóknaraðili skaut málinu tilHæstaréttar með kæru 8. júní 2018, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 12.sama mánaðar. Kærður er úrskurður Landsréttar 30. maí 2018, en með honum vartekin til greina krafa varnaraðila um að sóknaraðila yrði gert að setjatryggingu fyrir greiðslu málskostnaðar í máli sínu á hendur honum þar fyrirdómi. Kæruheimilder í c. lið 1. mgr. 167. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Sóknaraðilikrefst þess aðallega að kröfu varnaraðila um málskostnaðartryggingu verðihafnað, en til vara að fjárhæð hennar verði lækkuð.Varnaraðili krefst staðfestingar hins kærðaúrskurðar og kærumálskostnaðar.Með vísan til forsendna hins kærða úrskurðarverður hann staðfestur.Sóknaraðila verður gert að greiða varnaraðilakærumálskostnað eins og í dómsorði greinir.Dómsorð:Hinn kærði úrskurður er staðfestur.Sóknaraðili, Steingrímur Erlendsson, greiðivarnaraðila, Landsbankanum hf., 350.000 krónur í kærumálskostnað.Úrskurður Landsréttar 30. maí 2018.Landsréttardómararnir HervörÞorvaldsdóttir, Jóhannes Sigurðsson og Ragnheiður Bragadóttir kveða upp úrskurð þennan.Sakarefni Stefndi höfðaði mál á hendur áfrýjanda til greiðsluyfirdráttarskuldar á bankareikningi að fjárhæð 8.428.880 krónur. Áfrýjandi tóktil varna og krafðist sýknu með þeim rökum að krafa stefnda byggðist álögbrotum, blekkingum og svikum af hálfu stefnda auk rangrar og villandiupplýsingagjafar. Hafi framgangan farið í bága við III. kafla laga nr. 7/1936,um samningsgerð, umboð og ógilda löggerninga. Fjármunirnir sem stefndi krefjistgreiðslu á hafi verið notaðir í verðbréfaviðskiptum þar sem áfrýjandi og einkahlutafélaghans hafi verið skilgreind sem fagfjárfestar þrátt fyrir að uppfylla ekkiskilyrði þess. Byggir áfrýjandi á að bankinn hafi, með því að heimila honum ogfélagi hans slík viðskipti, brotið gegn margs konar löggjöf er lúti aðbankastarfsemi, svo sem lögum um fjármálafyrirtæki og verðbréfaviðskipti. Áfrýjandi hefur haft uppi gagnkröfur, skaðabótakröfu að fjárhæð35.000.000 króna, og kröfu um að stefnda verði gert að afléttatryggingarveðbréfi af fasteign sem áfrýjandi átti og nú hefur verði seld nauðungarsölu.Báðum kröfunum var vísað frá héraðsdómi án kröfu, þeirri fyrri vegnavanreifunar en þeirri síðari með vísan til þess að gagnsök hefði ekki veriðhöfðuð. Öllum málsástæðum áfrýjanda var hafnað með rökstuddum hætti í dómihéraðsdóms og þar sem áfrýjanda hefði ekki tekist að hnekkja framlögðureikningsyfirliti sem krafa stefnda byggðist á var hann dæmdur til greiðsluyfirdráttarskuldarinnar í samræmi við kröfugerð stefnda. Áfrýjandi, sem er ólöglærður, áfrýjaði dómi héraðsdóms tilLandsréttar með áfrýjunarstefnu 25. janúar 2018 og krefst þess að dómihéraðsdóms verði hrundið auk þess sem hafðar eru uppi kröfur á hendur stefnda.Boðað er að kröfurnar muni meðal annars byggjast á niðurstöðu mats dómkvaddsmatsmanns sem krafist er að verði dómkvaddur svo að „kröfum Steingríms verðiþannig komið með réttu í fjárhæð“.Grundvöllur kröfu um málskostnaðartryggingu Stefndi krafðist málskostnaðartryggingar að fjárhæð 1.000.000króna, með bréfi dagsettu 12. febrúar 2018, á þeim grunni að líkur væru á aðáfrýjandi væri ófær um greiðslu málskostnaðar með vísan til b-liðar 1. mgr.133. gr. laga nr. 91/1991, um meðferð einkamála, þar sem gert hefði veriðárangurslaust fjárnám hjá áfrýjanda 15. desember 2017 vegna dómkröfu þessa málsmeð áföllnum vöxtum og kostnaði, samtals að fjárhæð 17.414.336 krónur. Áfrýjandi andmælti kröfunni um málskostnaðartryggingu meðalannars með vísan til þess að með kröfugerð sem dómur héraðsdóms byggðist áhefði stefndi tekið þennan þátt viðskipta aðila úr samhengi við aðra þættiviðskiptasambands þeirra sem lokið hefði í ágúst og september 2008 þegarbankinn hefði leyst til sín eignasafn á móti yfirdráttarskuld með lokunafleiðusamninga. Áfrýjandi byggir sérstaklega á því að krafa ummálskostnaðartryggingu byggist á undantekningarreglu sem yrði honum þung ískauti í efnislega flóknu máli sem gæti um leið skert rétt hans til aðgangs aðdómstólum. Undantekningarákvæðið eigi að túlka þröngt með vísan til 1. mgr. 71.gr. stjórnarskrárinnar og 1. mgr. 6. gr. mannréttindasáttmála Evrópu.Niðurstaða Sýslumaðurinn á höfuðborgarsvæðinu gerði fjárnám hjá áfrýjanda15. desember 2017 til fullnustu kröfu samkvæmt hinum áfrýjaða dómi og laukfjárnáminu án árangurs. Áfrýjandi hefur hvorki sýnt fram á að úrlausnsýslumanns sé haldin annmörkum né að hún gefi ekki rétta mynd af fjárhag hans.Á grundvelli hinnar árangurslausu fjárnámsgerðar getur hver sá sem ágjaldfallna kröfu á hendur áfrýjanda krafist þess að bú hans verði tekið tilgjaldþrotaskipta á grundvelli 1. töluliðar 2. mgr. 65. gr. laga nr. 21/1991, umgjaldþrotaskipti o.fl. Með vísan til framangreinds hafa verið leiddar líkur að því aðáfrýjandi sé ófær um greiðslu málskostnaðar komi til þess að málskostnaðurverði dæmdur stefnda, sbr. b-lið 1. mgr. 133. gr. laga nr. 91/1991. Þá eruskilyrði að öðru leyti fyrir því að krafa stefnda um málskostnaðartrygginguverði tekin til greina. Samkvæmt framangreindu verður áfrýjanda gert að setja innantveggja vikna frá uppsögu þessa úrskurðar málskostnaðartryggingu, sem erhæfilega ákveðin 1.000.000 króna, í formi reiðufjár eða bankatryggingar, en aðöðrum kosti verður málinu vísað frá dómi, sbr. 3. mgr. 133. gr. laga nr.91/1991.Úrskurðarorð:Áfrýjanda, Steingrími Erlendssyni, ber innan tveggjavikna frá uppsögu þessa úrskurðar að setja tryggingu í formi reiðufjár eðabankatryggingar að fjárhæð 1.000.000 króna fyrir greiðslu málskostnaðar í málinr. 126/2018 fyrir Landsrétti.
Mál nr. 22/2002
Börn Kynferðisbrot Ákæra Rannsókn Aðfinnslur
X var ákærður fyrir kynferðisbrot gegn stúlkunni Y, fæddri 1985. Skýrsla sem tekin var af Y í Barnahúsi þótti óljós um ýmis atriði og auk þess voru gerðar athugasemdir við rannsókn málsins. Þá þótti ákæra ónákvæm og ekki svo glögg sem skyldi. Eins og rannsókn og sönnunarfærslu var háttað var ekki talið, gegn eindreginni neitun X, að ákæruvaldinu hefði tekist að færa fram nægilega sönnun um sök hans, sem ekki yrði vefengd með skynsamlegum rökum, sbr. 45. gr. og 46. gr. laga nr. 19/1991. X var því sýknaður.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Guðrún Erlendsdóttir, Haraldur Henrysson, Hrafn Bragason, Markús Sigurbjörnsson og Pétur Kr. Hafstein. Ríkissaksóknari skaut máli þessu til Hæstaréttar 7. janúar 2002 í samræmi við yfirlýsingu ákærða um áfrýjun, en jafnframt af hálfu ákæruvalds, sem krefst þess, að sakfelling ákærða verði staðfest, refsing hans þyngd og hann dæmdur til að greiða 800.000 krónur í miskabætur. Af hálfu ákærða er þess aðallega krafist, að héraðsdómur verði ómerktur og málinu vísað heim í hérað til löglegrar meðferðar en til vara að ákærði verði sýknaður af kröfum ákæruvalds og skaðabótakröfu vísað frá dómi. Til þrautavara er þess krafist, að refsing verði milduð verulega. I. Ákærði reisir kröfur sínar um ómerkingu héraðsdóms meðal annars á því, að engar skýrslur hafi verið teknar af A eftir að hún gaf skýrslu í Barnahúsi 1. desember 2000. Ófullnægjandi rannsókn hefði legið til grundvallar ákæru. Er ákæra var gefin út 18. júní 2001 hafi einungis legið fyrir, auk kæru móður stúlkunnar, framangreind skýrsla hennar og skýrsla af ákærða svo og skýrsla af unnusta stúlkunnar og sambúðarkonu ákærða. Þá hafi legið fyrir skýrsla Barnahúss vegna greiningar og meðferðar á stúlkunni. Ekki hefði verið aflað allra tiltækra gagna um verknaði þá, sem ákært er fyrir, stað og stund og öll nánari atvik, sem skipt gætu máli. Þá hafi engin rannsókn farið fram á þroska og heilbrigðisástandi ákærða. II. Málavöxtum er lýst í héraðsdómi. Eins og þar kemur fram er ákærði sakaður um kynferðisbrot gagnvart A með því að hafa á árunum 1993 til 1998 í hlöðu og inni á heimilinu að [...], þar sem stúlkan, sem fædd er 1985, var í sumardvöl hjá foreldrum ákærða, margoft káfað á henni innan og utan klæða, í nokkur skipti kysst hana tungukossum, í nokkur skipti sett og reynt að setja fingur inn í leggöng hennar og í eitt skipti árið 1997 eða 1998 fengið hana til að strjúka kynfæri hans. Ákærða er einnig gefið að sök að hafa sumarið 1996 í tjaldi á hestamannamóti á [...] reynt að þvinga stúlkuna til samræðis, og að hafa við haustsmölun fyrir [...] árið 1999 káfað innanklæða á brjóstum hennar og kynfærum utanklæða. Þá er ákærði einnig sakaður um að hafa hótað stúlkunni að skjóta hana, ef hún segði frá kynferðisbrotunum og margoft veitt henni áfengi. Ákærði hefur frá upphafi staðfastlega neitað sök. Orð stendur því gegn orði, framburður stúlkunnar og ákærða. III. Hinn 28. nóvember 2000 lagði móðir stúlkunnar fram kæru á hendur ákærða. Tveimur mánuðum áður hafði telpan ritað foreldrum sínum bréf, þar sem hún greindi frá því, að ákærði hefði byrjað að sýna sér kynferðislega áreitni, er hún var 8 ára gömul, sem hefði svo gengið lengra og hann hótað að drepa hana, ef hún segði frá. Seinast hefði þetta gerst í byrjun sumars 1999. Skýrslutaka fyrir dómi af stúlkunni fór fram í Barnahúsi 1. desember 2000. Var skýrslan tekin af sálfræðingi undir stjórn dómstjóra Héraðsdóms Vesturlands og sett á myndband. Þar skýrði hún svo frá, að hún hefði verið 8 ára gömul, er ákærði áreitti hana fyrst. Það hefði verið úti í hlöðu og hann hefði tekið utan um hana og kysst hana. Hún kvaðst muna þetta vel, því að hún hefði skrifað þetta í dagbók sína, sem hún hefði síðar brennt. Hún sagði, að seinna hefði hann káfað á sér alls staðar, og aðspurð sagði hún hann einnig hafa káfað á kynfærum hennar. Hún var spurð um það, hvort ákærði hefði einhvern tíma gert tilraun til að setja fingurinn inn í leggöngin, og svaraði hún á þá leið, að lítið hefði verið um það, en hann hefði líka gert það. Hann hefði gert það um það bil 10 sinnum og hún hefði verið á aldrinum 10 til 13 ára. Stúlkan var einnig spurð að því, hvort ákærði hefði einhvern tíma látið hana gera eitthvað við sig, og sagði hún að það hefði gerst einu sinni. Spurð að því, hvar þessir atburðir hefðu gerst, svaraði hún því til, að þetta hefði oft gerst í hlöðunni, þar sem hún og ákærði hefðu verið tvö ein í gegningum, og alvarlegasta tilvikið hefði verið í fyrsta skiptið, er hann kyssti hana tungukossi. Tilvikin í hlöðunni hefðu verið eitthvað um 25. Annars hefði þetta gerst í stofunni í íbúðarhúsinu, utan einu sinni í hans herbergi. Síðasta atvikið sagði telpan hafa gerst við haustsmölun 1999. Að því er varðar atvikið, sem átti að hafa gerst á hestamannamóti á [...] sumarið 1996, sagði telpan, að tjald það, sem hún, ákærði og sambúðarkona hans voru í, hefði verið afskekkt frá öðrum tjöldum. Sagði hún, að ákærði hefði komið drukkinn inn í tjaldið til sín um kvöldið og reynt að hafa við sig mök en hefði hætt við, er hann varð þess var að sambúðarkonan kom akandi niður túnið. Telpan sagði, að ákærði hefði hótað því að hleypa af byssu, ef hún segði einhverjum frá þessu, og hefði hann nokkrum sinnum hleypt af, meðal annars þegar foreldrar hennar og systkini voru í tjaldi skammt frá bænum. Hún sagði ákærða mjög oft hafa gefið sér áfengi alveg frá því að hún var 8 ára gömul. Hún hefði drukkið það og fundið fyrir áhrifum og kastað því upp. Þetta hefði yfirleitt verið að nóttu til, þegar allir voru farnir að sofa. IV. Eins og að framan greinir hefur ákærði staðfastlega neitað öllu því, sem á hann er borið. Skýrsla sú, sem tekin var af stúlkunni 1. desember 2000, er óljós um ýmis atriði. Fallast verður á það með ákærða, að skýrslan sé ekki nægilega nákvæm um það hvar og hvenær atburðir eiga að hafa gerst, sem fyrri töluliður I. kafla og II. kafli ákæru taka til, auk þess sem þeir eru ekki nægilega sundurgreindir. Þá segir stúlkan ekki alltaf sjálfstætt frá heldur leiðir spyrjandinn skýrslugjöf um of, sérstaklega varðandi ætlaðar athafnir ákærða, sem alvarlegastar eru samkvæmt ofangreindum tölulið. Í tengslum við þau atvik að ákærði hafi sett fingur inn í leggöng telpunnar, var ekki spurt um það, hvar þau hefðu átt sér stað, en hún sagði, að það hefði hvorki verið í húsinu né í hlöðunni. Eins og staðið var að rannsókn málsins eru mörg óvissuatriði um það, sem hafði átt að gerast á hestamannamótinu. Sambúðarkona ákærða sagði, að það hefðu mörg tjöld verið í grennd við þeirra tjald. Hún hefði farið með unga dóttur þeirra ákærða heim að [...] áður en dansleikur byrjaði, en komið aftur einhvern tíma á milli kl. 10 og 11, og þá hefði telpan og ákærði verið á ballinu. Þau hafi síðan farið öll saman í tjaldið og lagst þar til svefns. Í héraðsdómi er engin afstaða tekin til sönnunargildis framburðar sambúðarkonunnar og ekki var kannað um staðsetningu tjaldsins. Þá er ekki að sjá, að reynt hafi verið að afla vitnisburðar um viðveru þeirra þriggja á dansleiknum umrætt sinn og annað því tengt. Foreldrar og sambúðarkona ákærða voru ekki spurð um það, hvort merki hefðu verið um áfengisneyslu telpunnar, sem hún sagði að átt hefði sér stað margoft að nóttu til, eða hvort hún hefði ritað dagbók, er hún var þar í sumardvöl. Þá var ekki kannað nánar um atvikið, sem átti að hafa gerst við haustsmölunina að öðru leyti en því, að leiða mann, sem stúlkan var með við smölunina, og vinkonu hennar, en framburður þeirra er tæpast til stuðnings framburði stúlkunnar. V. Ákæra máls þessa er ónákvæm og ekki svo glögg sem skyldi. Eins og að framan greinir eru ýmsir agnúar á rannsókn málsins fyrir ákæru einkum að því leyti, að óskýr atriði í framburði stúlkunnar hafa ekki verið rannsökuð sem skyldi. Þegar kæran kom fram var ekki svo langt um liðið frá því að atvik þau, sem ákært er fyrir áttu sér stað, að tök hefðu verið á að rannsaka málið betur. Úr því að ákveðið var að ákæra á þessum grunni var mikilvægt, að ákæruvaldið hefði frumkvæði að miklu ítarlegri og nákvæmari sönnunarfærslu fyrir dómi en hér hefur orðið raunin. Eins og meðferð málsins var á hinn bóginn hagað er lítil von til þess að frekari rannsókn beri árangur. Er skýrsla var tekin af stúlkunni var hún tæpra 15 ára gömul. Við aðalmeðferð málsins var hún 16 ára. Samkvæmt 48. gr. laga nr. 19/1991 um meðferð opinberra mála, sbr. 16. gr. laga nr. 36/1999, þurfti hún ekki að koma aftur fyrir dóm nema dómarar teldu sérstaka ástæðu til, þótt fallast megi á, að fullt tilefni hefði verið til þess. Ekki verður séð, að ástæða hafi verið til að rannsaka þroska og heilbrigði ákærða. Eins og mál þetta liggur fyrir þykja ekki efni til að fallast á ómerkingarkröfu ákærða vegna þeirra ágalla, sem áður hafa verið nefndir, en þeir hljóta þó að hafa áhrif á sönnunarmatið. Dómarar Hæstaréttar hafa skoðað myndband það af skýrslu stúlkunnar, sem fyrir liggur í málinu. Fallast má á það með héraðsdómi, að framburður hennar sé út af fyrir sig trúverðugur. Eins og að framan greinir eru þó ýmis atriði í skýrslunni óljós og fá ekki stuðning af gögnum málsins. Þrátt fyrir ákvæði 4. mgr. 159. gr. laga nr. 19/1991, sbr. 19. gr. laga nr. 37/1994, um mat á sönnunargildi munnlegs framburðar fyrir héraðsdómi, verður Hæstiréttur að meta, hvort ákæruvaldinu hafi í heild tekist að færa fram nægilega sönnun um sök ákærða, sem ekki verði vefengd með skynsamlegum rökum, sbr. 45. gr. og 46. gr. laganna. Eins og rannsókn og sönnunarfærslu var háttað verður ekki talið, gegn eindreginni neitun ákærða, að ákæruvaldinu hafi tekist slík sönnun. Samkvæmt þessu verður því að sýkna ákærða af kröfum ákæruvaldsins. Samkvæmt 3. mgr. 172. gr. laga nr. 19/1991 ber að vísa bótakröfu stúlkunnar frá dómi. Allur sakarkostnaður málsins í héraði og fyrir Hæstarétti greiðist úr ríkissjóði, eins og nánar greinir í dómsorði. Það athugast, að í héraðsdómi eru teknar upp orðréttar vitnaleiðslur, sem færðar eru inn í heilu lagi, án nokkurrar úrvinnslu. Er það í andstöðu við fyrirmæli réttarfarslaga, sbr. 1. mgr. 135. gr. laga nr. 19/1991, sbr. 5. gr. laga nr. 37/1994. Dómsorð: Ákærði, X, skal sýkn af kröfum ákæruvaldsins. Miskabótakröfu A er vísað frá héraðsdómi. Allur sakarkostnaður málsins greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málsvarnarlaun skipaðs verjanda ákærða og þóknun skipaðs réttargæslumanns brotaþola eins og þau voru ákveðin í héraðsdómi, svo og málsvarnarlaun skipaðs verjanda ákærða fyrir Hæstarétti, Kristins Bjarnasonar hæstaréttarlögmanns, 250.000 krónur, og þóknun skipaðs réttargæslumanns brotaþola fyrir Hæstarétti, Björns L. Bergssonar hæstaréttarlögmanns, 75.000 krónur.
Mál nr. 631/2016
Kærumál Farbann
Staðfestur var úrskurður héraðsdóms þar sem X var gert að sæta farbanni á grundvelli 1. mgr. 100. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála, sbr. b. lið 1. mgr. 95. gr. sömu laga.
DómurHæstaréttar.Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir BenediktBogason og Karl Axelsson og Ingveldur Einarsdóttir settur hæstaréttardómari.Varnaraðili skaut málinu til Hæstaréttarmeð kæru 8. september 2016, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 13. samamánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Suðurlands 7. september 2016 þar sem varnaraðilavar gert að sæta farbanni allt til mánudagsins 3. október 2016 klukkan 16.Kæruheimild er í l. lið 1. mgr. 192. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála.Varnaraðili krefst þess að hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi. Þákrefst hann kærumálskostnaðar.Sóknaraðili krefst staðfestingar hins kærðaúrskurðar.Með hliðsjón af málsatvikum og eðli þessbrots sem varnaraðila er gefið að sök er brýnt að meðferð máls þessa verðihraðað eins og kostur er. Að því gættu ber að staðfesta hinn kærða úrskurð meðvísan til forsendna hans.Kærumálskostnaður dæmist ekki, sbr. 3. mgr. 220.gr. laga nr. 88/2008.Dómsorð:Hinnkærði úrskurður er staðfestur.Úrskurður Héraðsdóms Suðurlands 7. september 2016Lögreglustjórinná Suðurlandi hefur gert þá kröfu aðkærða, X, fæddur [...], [...] ríkisborgara, verði gert að sæta gæsluvarðhalditil mánudagsins 3. október nk. kl. 16:00. Í þinghaldi 6. september sl.,krafðist fulltrúi lögreglustjóra þess til vara að kærða verði gert að sætafarbanni allt til mánudagsins 3. október nk., kl. 16:00. Kærði krefst þess að kröfu umgæsluvarðhald verði hafnað. Til vara að kærða verði gert að sæta farbanni ogtil þrautavara, ef krafa um gæsluvarðhald verði samþykkt, að gæsluvarðhaldinuverði markaður skemmri tími. Í greinargerð lögreglustjórans áSuðurlandi kemur fram að lögregla rannsakimeint kynferðisbrot kærða gegn 209. gr. almennra hegningarlaga nr.19/1940, en hin meintu brot beinast gegn A, kt. [...] og B, kt. [...]. Lögregluhafi að kvöldi 5. september borist tilkynning um afbrigðilega hegðun manns ábifreiðinni [...] á bílastæði utan við íþróttahús [...]. Segir í greinargerðlögreglustjóra að á myndskeiði, sem vitni hafi sýnt lögreglu, megi sjá nakinnmann sitja í bifreið á bílastæði að fitla við kynfæri sín. Umrædd bifreið hafireynst vera í eigu bílaleigu og hafi kærði verið handtekinn í Reykjanesbæ að morgni6. september sl., og í framhaldinu færður á lögreglustöðina á Selfossi. Í greinargerð lögreglustjóra ervísað til framburða vitnisins A í skýrslu sem lögregla tók af henni í gegnumsíma á þann veg, að vitnið hafi verið á gangi eftir göngustíg við [...] og séðmann í bifreið sem lagt hafi verið í bifreiðastæði þar hjá og hafi maðurinnvirst vera sofandi. Þegar betur hafi verið að gáð hafi hún séð að maðurinn varnakinn og að fitla við kynfæri sín. Þá segir í greinargerð lögreglustjóra aðvitnið B hafi lýst atburðinum á sambærilegan hátt. Kærði hafi í skýrslutöku hjálögreglu gengist við því að hafa verið nakinn í umræddri bifreið þegar stillurúr áðurnefndu myndskeiði hafi verið kynntar honum. Kærði hafi hins vegar ekkikannast við að hafa snert kynfæri sín heldur hafi hann verið með hendur á lærisínu. Aðspurður um skýringar á framangreindu athæfi sínu hafi kærði greint fráþví að honum hafi verið mjög heitt og verið með magaverk. Þá hafi kærði greintlögreglu frá því að hann hafi misst af flugi frá landinu nú í morgun þar semhann hafi verið handtekinn af lögreglu. Af framangreindum ástæðum telurlögreglustjóri hættu á að kærði muni reyna að komast úr landi eða leynastellegar koma sér undan málsókn eða fullnustu refsingar. Meðhliðsjón af eðli brots kærða, grófleika þess og nálægð við grunnskóla,íþróttasvæði og framhaldsskóla telur lögreglustjóri auk þess hættu ááframhaldandi brotum af hálfu kærða. Á myndbandsupptöku, sem ungmenni sem leiðáttu hjá tóku upp, megi sjá kærða liggja allsnakinn í sæti bifreiðar með hendurá kynfærum sínum. Telur lögreglustjóri að skýringar kærða á háttsemi sinni ogóvissu um nærveru við grunnskóla ótrúverðugar og hafi kærða mátt vera fulljóstað hann væri á stað þar sem vænta hafi mátt umferðar skólabarna, sérstaklega íljósi þess að samkvæmt upplýsingum lögreglu mun atburðinn hafa átt sér stað umhádegisbil í gær. Lögreglustjóritelur að fram sé kominn rökstuddur grunur um að kærði hafi gerst sekur umháttsemi sem varðar við 209. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, en brotvið ákvæðinu varði allt að fjögurra ára fangelsi og því uppfyllt skilyrði 1.mgr. 95. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála. Með vísan til þess og b- ogc- liða 1. mgr. 95. gr. laga nr. 88/2008, er þess farið á leit að framangreindkrafa um gæsluvarðhald nái fram að ganga. Ámyndskeiði sem fylgdi rannsóknargögnum málsins, svokölluðu „snapchat“ og vitni mun hafa tekið, másjá bifreið sem lagt hafði verið meðfram gangstétt sem liggur norðan viðíþróttahúsið [...] gengt [...]. Bak ökumannssætisins hafði verið lagt niður ogsýnir myndskeiðið að þar liggur allsnakinn maður. Kærði hefur í skýrslutöku hjálögreglu viðurkennt að hafa klætt sig úr að ofan og dregið stuttbuxur ognærbuxur niður um sig og legið þannig í bifreiðinni og hvílt sig í nokkrar mínútur.Þá bar hann kennsl bæði á bifreiðina og sjálfan sig á áðurnefndu myndskeiði.Samkvæmt rannsóknargöngum málsins er kærði undir rökstuddum grun um háttsemisem fangelsisrefsing er lögð við ef sök er sönnuð. Kærði er erlendurríkisborgari sem kom hingað til lands til nokkra daga dvalar í tengslum viðvinnu. Kærði mun hafa verið handtekinn þegar hann skilaði bílaleigubifreiðþeirri sem hann hafði til umráða í Reykjanesbæ að morgni 6. september sl. Kærðistundar hvorki atvinnu né á fjölskyldu hér á landi. Samkvæmt framansögðu erfallist á að fullnægt sé skilyrði b-liðar 1. mgr. 95. gr. laga nr. 88/2008 umað ætla megi að kærði muni reyna að komast úr landi áður en ákvörðun verðurtekin um hvort af saksókn verði. Að virtum rannsóknargögnum og með vísan til 1.málsliðar 3. mgr. 95. gr. laga nr. 88/2008, þykja hins vegar ekki skilyrði tilað úrskurða kærða í gæsluvarðhald. Hins vegar eru í máli þessu uppfylltskilyrði 1. mgr. 100. gr. laga nr. 88/2008, sbr. b-lið 2. mgr. 95. gr. sömulaga, til að fallast á varakröfu lögreglustjóra og banna kærða brottför aflandinu, enda er ekki vísað til áðurnefndrar 3. mgr. 95. gr. laga nr. 88/2008 í1. mgr. 100. gr. þeirra laga. Varakrafa lögreglustjóra er því tekin til greinaeins og nánar er rakið í úrskurðarorði, en ekki þykja efni til að markakröfunni skemmri tíma. RagnheiðurThorlacius settur dómstjóri kveður upp úrskurð þennan. Ú R S K U R Ð A R O R Ð:Hafnaðer kröfu lögreglustjórans á Suðurlandi um að kærði, X, fæddur [...], sætigæsluvarðhaldi. Kærðaer bönnuð för frá Íslandi þó eigi lengur en til mánudagsins 3. október 2016,klukkan 16:00.
Mál nr. 708/2015
Kærumál Gæsluvarðhald. 2. mgr. 95. gr. laga nr. 88/2008
Lögreglustjórinn á Vesturlandi hefur í dag krafist þess að X, kt. [...], verði gert að sæta áframhaldandi gæsluvarðhaldi í fjórar vikur eða til miðvikudagsins 11. nóvember 2015, kl. 15:00.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Greta Baldursdóttir og Benedikt Bogason og Ingveldur Einarsdóttir settur hæstaréttardómari. Varnaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 14. október 2015, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 16. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Vesturlands 14. október 2015 þar sem varnaraðila var gert að sæta gæsluvarðhaldi til miðvikudagsins 11. nóvember 2015 klukkan 15. Kæruheimild er í l. lið 1. mgr. 192. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála. Varnaraðili krefst þess að hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi. Sóknaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar. Með vísan til forsendna hins kærða úrskurðar verður hann staðfestur. Dómsorð: Hinn kærði úrskurður er staðfestur.
Mál nr. 277/2005
Kærumál Aðild Lögvarðir hagsmunir Frávísun frá héraðsdómi að hluta
Talið var að H ætti lögvarða hagsmuni af því að fá dóm um hvort kaupsamningur hefði komist á milli H og varnaraðila um fasteign og í því tilviki að fallist yrði á þá kröfu, hvort hann teldist eiga rétt til afsláttar frá því verði sem um var samið. Á hinn bóginn var talið að ekki yrði dæmt um skyldu varnaraðila til að gefa út afsal til sóknaraðila án málsaðildar réttargæslustefnda. Úrskurður héraðsdóms um að vísa málinu frá var því felldur úr gildi að því er varðar viðurkenningarkröfur sóknaraðila og lagt fyrir héraðsdómara að taka þær til efnislegrar meðferðar. Úrskurðurinn var hins vegar staðfestur að því er snertir kröfu sóknaraðila um útgáfu afsals fyrir eigninni.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Markús Sigurbjörnsson, Guðrún Erlendsdóttir og Jón Steinar Gunnlaugsson. Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 15. júní 2005, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 24. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjaness 2. júní 2005 þar sem vísað var frá dómi máli sóknaraðila á hendur varnaraðilum. Kæruheimild er í j. lið 1. mgr. 143. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Sóknaraðili krefst þess að hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi og lagt verði fyrir héraðsdómara að taka málið til efnismeðferðar. Þá krefst hann kærumálskostnaðar. Varnaraðilar krefjast staðfestingar á hinum kærða úrskurði og að þeim verði dæmdur kærumálskostnaður. Fyrir héraðsdóm stefndi sóknaraðili Einbýli ehf. til réttargæslu og hefur félagið látið málið til sín taka. Fyrir Hæstarétti krefst það staðfestingar á ákvæði hins kærða úrskurðar um málskostnað sér til handa og kærumálskostnaðar. Í máli þessu krefst sóknaraðili viðurkenningar á að komist hafi á bindandi kaupsamningur milli sín og varnaraðila um fasteignina Smárahvamm í Garðabæ, landnúmer 119815, með því að kauptilboði hans í eignina hafi verið tekið og jafnframt að viðurkenndur verði réttur sinn til afsláttar frá því kaupverði sem í kauptilboðinu greinir. Þá krefst hann einnig afsals fyrir eigninni úr hendi varnaraðila að viðlögðum dagsektum. Héraðsdómur taldi að þessar kröfur yrðu ekki greindar að og vísaði þeim öllum frá dómi, þar sem ekki væri unnt að fá dóm um þær án málsaðildar réttargæslustefnda, en óumdeilt er að varnaraðilar afsöluðu hinu umdeilda landi til hans með afsali 18. ágúst 2004, sem innfært var án athugasemda í þinglýsingabók 30. sama mánaðar. Taldi héraðsdómari, að sóknaraðili hefði af þessum sökum ekki lögvarða hagsmuni af því að fá efnisdóm um kröfur sínar. Á þetta verður ekki fallist. Sóknaraðili hefur lögvarða hagsmuni af því að fá dóm um hvort kaupsamningur hafi komist á milli hans og varnaraðila og í því tilviki að fallist yrði á þá kröfu, hvort hann teldist eiga rétt til afsláttar frá því verði sem um var samið. Á hinn bóginn verður ekki dæmt um skyldu varnaraðila til að gefa út afsal sóknaraðila til handa án málsaðildar réttargæslustefnda, sem kallar til eignarréttar yfir hinni seldu fasteign samkvæmt fyrrgreindu afsali. Samkvæmt þessu verður hinn kærði úrskurður felldur úr gildi að því er varðar viðurkenningarkröfur sóknaraðila og lagt fyrir héraðsdómara að taka þær til efnislegrar meðferðar. Úrskurðurinn verður hins vegar staðfestur að því er snertir kröfu sóknaraðila um útgáfu afsals fyrir hinni seldu eign. Um málskostnað í héraði og kærumálskostnað fer sem í dómsorði greinir. Dómsorð: Vísað er frá héraðsdómi kröfu sóknaraðila, Hnoðrahallar ehf., um að varnaraðilum, Þórunni Kristjánsdóttur, Helgu Kristjánsdóttur, Þórunni M. Garðarsdóttur, Gunnari S. Kristjánssyni, Kristjáni Sigurðssyni, Kristrúnu Sigurðardóttur, Fanneyju Sigurðardóttur, Eddu Rúnu Kristjánsdóttur og Guðrúnu Kristjánsdóttur, verði gert skylt að gefa út afsal til sín og afhenda sér fasteignina að Smárahvammi í Garðabæ, landnúmer 119815, að viðlögðum dagsektum að fjárhæð 50.000 krónur frá uppkvaðningu dóms. Lagt er fyrir héraðsdóm að taka aðrar kröfur sóknaraðila til efnislegrar meðferðar. Málskostnaður í héraði fellur niður. Varnaraðilar greiði sóknaraðila sameiginlega 150.000 krónur í kærumálskostnað. Að öðru leyti fellur málskostnaður fyrir Hæstarétti niður. Mál þetta, sem tekið var til úrskurðar um frávísunarkröfu stefndu 11. f.m., var höfðað 24. ágúst 2004. Stefnandi er Hnoðrahöll ehf., Tunguvegi 19a, Reykjavík. Stefndu eru Þórunn Kristjánsdóttir, Hlíðarhjalla 6, Kópavogi, Helga Kristjánsdóttir, óstaðsett í hús í Kópavogi, Þórunn M. Garðarsdóttir, Hlíðarvegi 58, Kópavogi, Gunnar S. Kristjánsson, Hlíðarvegi 12, Kópavogi, Kristján Sigurðsson, Sundholmsvej 13 4. tv. Kaupmannahöfn S-2300, Danmörku, Kristrún Sigurðardóttir, Grænuhlíð 4, Reykjavík, Fanney Sigurðardóttir, Edda Rúna Kristjánsdóttir, Grenimel 40, Reykjavík og Guðrún Kristjánsdóttir, Klapparhlíð 32, Mosfellsbæ. Réttargæslustefndi er Einbýli ehf., Súðarvogi 7, Reykjavík. Stefnandi gerir þessar dómkröfur: Í fyrsta lagi er þess krafist að viðurkennt verði með dómi, að með samþykki stefndu við kauptilboði sem Þorgils Arason, kt. 131257-4819, gerði fyrir hönd stefnanda í fasteignina Smárahvamm, landnúmer 119815, þann 3. apríl 2004, sé kominn á gildur og skuldbindandi samningur milli stefnanda í máli þessu og stefndu um kaup og sölu fasteignarinnar Smárahvamms 119815. Í annan stað er þess krafist að stefndu verði með dómi gert skylt, að viðlögðum dagsektum að fjárhæð kr. 50.000 pr. dag frá uppkvaðningu dómsins þar til skyldunni er fullnægt, að gefa út afsal til stefnanda og afhenda hina seldu fasteign, gegn greiðslu kaupverðs, en þó að teknu tilliti til kröfu stefnanda um afslátt af kaupverði fasteignarinnar. Í þriðja lagi er þess krafist að viðurkenndur verði með dómi réttur stefnanda til afsláttar að fjárhæð kr. 60.000.000 af kaupverði fasteignarinnar Smárahvamms, landnúmer 119815 eins og það var ákveðið með kauptilboði stefnanda sem samþykkt var af stefndu þann 3. apríl 2004. Loks er þess krafist að stefndu verði óskipt dæmd til að greiða stefnanda málskostnað samkvæmt málskostnaðarreikningi eða að skaðlausu að mati dómsins. Stefndu krefjast þess aðallega að málinu verði vísað frá dómi, en til vara að stefndu verði sýknaðir af öllum kröfum stefnanda. Stefndu krefjast málskostnaðar samkvæmt málskostnaðarreikningi eða að mati dómsins. Réttargæslustefndi krefst málskostnaðar úr hendi stefnanda. Stefnandi gerir þá kröfu að frávísunarkröfu stefndu verði hafnað. Þá er krafist málskostnaðar úr hendi stefnda vegna þessa þáttar málsins. I. Helstu málavextir eru þeir, að stefndu áttu saman land í Garðabæ, sem samkvæmt þinglýsingarbókum og uppdrætti var 46.627 fermetrar að stærð. Fasteignasölunni Kjöreign var falið að selja landið og mun fyrirsvarsmanni stefnanda, Þorgilsi Arasyni, hafa verið kynnt að landið væri til sölu. Þann 3. apríl 2004 gerði nefndur Þorgils formlegt kauptilboð í umrætt land fyrir hönd óstofnaðs hlutafélags sem ætlunin var að annaðist byggingu íbúðarhúsnæðis á landinu. Í kauptilboðinu er landinu lýst svo: “SMÁRAHVAMMUR 119815, greinitala 1300-01 99996000; þ.e. 5 hektara landspilda úr landi Smárahvamms. Spildan er á skipulögðu landi Garðabæjar, Hnoðraholti. Spildan afmarkast að austan af landi sem er í eigu Garðabæjar, að norðan af hesthúsabyggð að frádregnu svæði í eigu Vegagerðarinnar þar sem Arnarnesvegur er fyrirhugaður, að Reykjanesbraut til vestur og að núverandi byggð í Hnoðraholt (sic.) til suðurs. Samþykkt deiliskipulag er fyrir Hnoðraholt og Vetrarmýri fyrir byggingu 40 einbýlishúsa á reitnum. Landspildan selst án áhvílandi veðskulda. Kauptilboð þetta er gert með fyrirvara um fjármögnun skv. 1. tl.- A liðar hér að neðan og skal samþykki liggja fyrir eigi síðar en 15.05.2004”. Kaupverð samkvæmt kauptilboðinu nam 130.000.000 krónum er skyldi greiðast samkvæmt 1. tl. A liðar kauptilboðs samkvæmt skilyrtu veðleyfi með peningum. Kveður stefnandi þannig hafa verið gert ráð fyrir því, að stefndu veittu heimild sína til að stefnandi veðsetti lóðina til að fjármagna greiðslu kaupverðs sem síðan yrði afhent stefndu til greiðslu og kaupunum þannig í reynd lokið við gerð kaupsamnings. Samþykki lánastofnunar fyrir fjármögnun skyldi liggja fyrir eigi síðar en 15. maí 2004. Stefndu samþykktu tilboð Þorgilsar sama dag og undirrituðu það að undanskildum stefnda Kristjáni, en stefnda Fanney undirritaði kauptilboðið fyrir hans hönd, e.u. eins og ritað er við undirskrift hennar. Stefndu samþykktu kauptilboðið með þeirri athugsemd að um ca. 5 hektara eða ca. 50.000 fermetra væri að ræða. Var á þá athugasemd fallist af Þorgilsi. Þá rituðu stefndu með sama hætti svo og nefndur Þorgils nöfn sín á deiliskipulagsuppdrátt íbúðahverfis í Hnoðraholti og golfvallar í Vetrarmýri. Var skráð á uppdráttinn að hann væri fylgiblað með kauptilboði. Samkvæmt stefnu mun Þorgils hafa átt viðræður við bæjaryfirvöld í Garðabæ varðandi fyrirhugða uppbyggingu á svæðinu og fóru bréf milli þeirra. Í þeim viðræðum var í engu minnst á eignarhald á umræddu landi. Stefnandi kveðst hafa sett sig í samband við bæjarskipulag Garðabæjar við frekari úrlausnar erindis er honum barst frá bæjarstjórn og hafi honum þá verið tjáð af starfsmanni skipulagsins að hann grunaði að stefndu ættu ekki allt það land er þau hefðu selt stefnanda og að hluti þeirra 40 einbýlishúsalóða sem hið samþykkta kauptilboð næði til væri í eigu Garðabæjar. Í kjölfarið hefði verið fundur með aðilum og fasteignasalanum þar sem ákveðið hefði verið að fá úr þessu skorið. Þessu síðastnefnda mótmæla stefndu sem röngu. Hefðu fasteignasalinn og Þorgils farið á fund bæjarritara Garðabæjar sem hefði staðfest að bærinn ætti hluta lóðanna. Í kjölfar þess hafi Þorgils krafist þess að fasteignasalinn og seljendur græfust fyrir um hið rétta í málinu og reyndu að leysa þessi vandkvæði. Stefndu mótmæla sem rangri þessari síðastnefndu staðhæfingu stefndu. Stefnandi kveður Þorgils bæði hafa unnið að fjármögnun kaupanna og stofnað félagið Hnoðrahöll ehf. meðan þessu fór fram. Það félag hafi verið skráð sem kaupandi í hinu samþykkta tilboði. Þann 13 maí 2004 lýsti Íslandsbanki því yfir að bankinn hefði samþykkt að fjármagna kaup Hnoðrahallar ehf. á 5 hektörum úr landi Smárahvamms í Garðabæ, landi sem væri deiliskipulagt fyrir 40 einbýlishúsalóðir. Segir orðrétt í yfirlýsingunni: “Íslandbanki hefur samþykkkt að fjármagna umrædd kaup, samkvæmt fyrirliggjandi kauptilboði miðað við það að forsendur standist um fullnægjandi tryggingar fyrir lánum”. Stefnandi kveður þann áskilnað í reynd hafa falist í yfirlýsingu bankans að lánveiting bankans yrði tryggð með 1. veðrétti í fasteigninni og fullnægjandi tryggingu í öðrum eignum sem settar voru að veði fyrir lánveitingunni. Bankinn hefði litið svo á að slík fullnægjandi trygging hefði verið komin fram, enda höfðu öll veðskjöl verið útbúin og undirrituð af hálfu bankans og þau færð til þinglýsingar, er þeir atburðir urðu sem síðar greinir og urðu til þess að veðskjölin voru afturkölluð úr þinglýsingu að svo stöddu. Þann 14. maí 2004 hittust Þórunn Kristjánsdóttir f.h. seljenda og Þorgils Arason á fasteignasölunni Kjöreign þar sem þau undirrituðu yfirlýsingu þar sem fram kom að samkvæmt hinu samþykkta kauptilboði hefði hin selda landspilda verið tæpir fimm hektarar að stærð og innihaldið 40 einbýlishúsalóðir, en þar sem komið hafi í ljós að hluti af þessum lóðum væri í eigu Garðabæjar hefði ekki orðið af gerð kaupsamnings. Seljendur væru að kanna stöðu málsins og væri hún að skýrast. Þessi dráttur á gerð kaupsamnings væri ekki af völdum kaupanda, sem hefði m.a. lagt fram yfirlýsingu Íslandsbanka hf. varðandi fjármögnun kaupanna. Stefnandi kvað síðar hafa komið á daginn að lögun fasteignarinnar var önnur en seljendur höfðu gefið upp með áritun sinni á skipulagsuppdrátt og að innan hinnar seldu fasteignar féllu aðeins 29 heilar einbýlishúsalóðir, en auk þess 5 lóðir innan marka svæðisins sem skiptust á milli fasteignarinnar og eignarlands Garðabæjar. Lóðin hafi þannig ekki náð að hesthúsahverfi að norðanverðu eins og getið var í lýsingu eignarinnar, heldur að eignarlandi Garðabæjar sem aftur náði að hesthúsahverfinu. Þann 7. júní hafi fyrirsvarsmaður stefnanda verið boðaður á fasteignasöluna í því skyni að ganga frá kaupsamningi um hina seldu eign. Hafi þá komið í ljós að fasteignasalan hafði breytt þeim drögum að kaupsamningi sem til stóð að undirrita umrætt sinn, frá því sem var í kauptilboði, og var nú tekið fram að fasteignin hefði verið skipulögð fyrir 33 einbýlishús. Þá hafði fasteignasalan lækkað kaupverð fasteignarinnar, eins og það var tilgreint í samningsdrögum, í hlutfalli við þann fjölda lóða sem stefndu gátu ekki afhent, niður í kr. 107.250.000. Stefnandi hefði lýst sig reiðubúinn að ganga að þessum breytingum á samkomulagi aðila, en stefndu hefðu aftekið með öllu að ganga frá kaupsamningi á breyttum grundvelli og lýst því yfir að þau teldu sig hafa verið að selja landsspildu í heild sinni, en ekki lóðir, og að því varðaði þau ekkert um þann lóðarfjölda sem félli innan landsspildunnar. Kröfðust stefndu þess að fá greitt það kaupverð sem tilgreint var í hinu samþykkta kauptilboði, ella yrði ekki af gerð kaupsamnings. Með bréfi lögmanns stefnanda, dagsettu 17. júní 2004, var þess krafist að stefndu stæðu við þann kaupsamning sem kominn væri á, en féllust á hlutfallslega lækkun kaupverðs í samræmi við þann lóðafjölda sem stefndu gætu ekki afhent vegna vanheimildar sinnar. Þeirri málaleitan var hafnað með bréfi lögmanns stefndu dagsettu 23. júní 2004. Eftir þetta kveður stefnandi hafa verið reynt að koma á sáttafundi með stefndu en án árangurs. Engin frekari samskipti hafi átt sér stað milli aðila, en þann 20. ágúst 2004 hefði stefnandi fengið þær fréttir að stefndu hefðu selt réttargæslustefnda Einbýli ehf. fasteignina og að skjöl þar að lútandi hefðu verið afhent til þinglýsingar. Í málavaxtalýsingu stefndu kemur fram að stefndu hafi verið að selja land af tiltekinni stærð en ekki tiltekinn lóðafjölda. Vísa stefndu til þinglýsingaskjala varðandi landið þar sem stærð þess kemur fram svo og til deiliskipulagsuppdrátta. Hinn 18. ágúst 2004 hefðu stefndu selt og afsalað réttargæslustefnda Einbýli ehf. umræddri landspildu 46.627 m2 að stærð. Hefði verið tekið fram í tilboðinu að kaupandinn tæki að sér að ljúka deiliskipulagi og bæri allan kostnað sem af því hlytist. Afsalið hefði verið móttekið til þinglýsingar 19. ágúst 2004 og innfært 30. ágúst sama ár. Kaupverð hefði verið 130.000.000 krónur. Áður en mál þetta var þingfest, en eftir höfðun þess, heimilaði Héraðsdómur Reykjaness, með úrskurði 1. september 2004, að stefnu í máli þessu yrði þinglýst á hina umdeildu fasteign, Smárahvamm 119815 í Garðabæ. Var stefnunni þinglýst á eignina í kjölfarið. Þessu undu hvorki stefndu né réttargæslustefndi og var þess krafist að héraðsdómari breytti úrskurði sínum og synjaði því að stefnu yrðir þinglýst. Með úrskurði 20. október 2004 hafnaði héraðsdómari kröfu stefnanda um að stefnu í máli hans yrði þinglýst á umdeilda fasteign. Var fyrri þinglýsing á stefnu afmáð úr þinglýsingarbókum í kjölfarið. Stefnandi skaut úrskurði héraðsdóms til Hæstaréttar, sem með dómi 8. nóvember 2004 ómerkti úrskurðinn sem og meðferð málsins frá 1. september en lagði fyrir dóminn að taka erindi stefnanda frá 24. ágúst 2004 til löglegrar meðferðar. Með úrskurði héraðsdómara 22. apríl sl. var kröfu stefnanda um heimild til að mega þinglýsa stefnu máls þessa á fasteignina Smárahvamm 119815 í Garðabæ hafnað. II. Dómkröfur sína um viðurkenningu á tilvist samningssambands milli stefnanda og stefndu byggir stefnandi í fyrsta lagi á því að Þorgils Arason hafi f.h. stefnanda gert tilboð í umrætt land sem stefndu hafi tekið með ritun sinni á tilboðið og uppdrátt er sýndi hina seldu fasteign. Með samþykkinu hafi komist á bindandi samningur milli aðila um sölu fasteignarinnar með þeim skilmálum sem komu fram í tilboðinu, sbr. meginreglu I. kafla laga nr. 7/1936 um samningsgerð, umboð og ógilda löggerninga, sbr. 1. mgr. 7. gr. alga nr. 40/2002 um fasteignakaup. Í annan stað er byggt á því með vísan til 8. gr. laga um fasteignakaup, að stefnandi hafi mætt öllum þeim fyrirvörum sem í kauptilboðinu komu fram, bæði hvað snertir fjármögnun og stofnun hlutafélags, og að á þær efndir hafi verið fallist með bindandi hætt af stefndu. Er byggt á því í þessu sambandi að líta beri svo á að stefnda Þórunn Kristjánsdóttir hafi haft umboð meðstefndu til að gefa yfirlýsingu þá er fram kemur á dsk. nr. 5 Dómkröfu sína um að stefndu verði gert skylt að viðlögðum dagsektum að ganga til afsalsgerðir og afhenda fasteignina gegn greiðslu kaupverðs með þeim hætti sem lýst er í hinu samþykkta kauptilboði styður stefnandi við ákvæði 2. mgr. 11. gr. laga nr. 40/2002 um fasteignakaup, en þar segi, að þegar kaupandi hafi efnt skyldur sínar samkvæmt kaupsamningi eigi hann rétt á afsali úr hendi seljanda. Þá styðjist krafan einnig við ólögfestar meginreglur samninga- kröfu og fasteignakauparéttar, að kaupandi fasteignar eigi, að kaupverði greiddu, rétt á því að fá skilríki fyrir eignarrétti sínum úr hendi seljanda. Kröfu sína um að lagðar verði dagsektir á stefndu þar til þau sinna skyldu sinni til útgáfu afsals styður stefnandi við ákvæði 4. mgr. 114. gr. laga nr. 91/1991. Dómkröfu sína um að viðurkenndur verði réttur hans til afsláttar af kaupverði fasteignarinnar, byggir stefnandi á því að fasteignin eins og henni var lýst í hinu samþykkta kauptilboði hafi verið gölluð og því beri stefnanda réttur til hlutfallslegs afsláttar af kaupverði fasteignarinnar. Er á því byggt að stefndu beri ábyrgð samkvæmt 1. mgr. 27. gr. laga nr. 40/2002 á upplýsingagjöf hins löggilta fasteignasala um að fasteignin hefði verið skipulögð samkvæmt staðfestu og gildandi skipulagi til byggingar 40 einbýlishúsa. Stefnandi hafi gert kauptilboð í fasteignina á grundvelli þessara upplýsinga og miðað kaupverðið sem hann bauð öðru fremur við fjölda þeirra lóða sem höfðu verið skipulagðar innan hinnar seldu fasteignar. Stefnandi sé byggingarverktaki og hafi ætlað lóðirnar til sölu að byggðum einbýlishúsum og hafi lóðafjöldinn verið ákvörðunarástæða fyrir því kaupverði sem boðið var. Sú forsenda hafi mátt vera stefndu ljós. Fasteignin sé því gölluð þar sem þar megi einungis byggja 29 heil einbýlishús í stað 40 samkvæmt upplýsingum stefndu. Beri stefnanda því réttur til afsláttar að tiltölu af kaupverðinu. III. Sýknukröfu sína byggja stefndu m.a. á því að þau hafi haft hug á að selja stefnanda land en ekki lóðir, enda væru þau ekki bær til slíkrar lóðasölu. Allar ákvarðanir um skipulags og byggingarmálin séu teknar af viðkomandi sveitarfélagi og stefndu hafi ekkert skuldbindandi haft í höndum frá sveitarfélaginu um að þau gætu lofað tilteknu byggingarmagni eða tilteknum lóðafjölda á hinu umrædda landi. Þá hafi tilboð stefnanda 3. apríl 2004 aldrei verið samþykkt, þar sem ekki tókst að fá einn eigandann til að veita óhjákvæmilegt umboð, Kristján Sigurðsson. Hann hafi aldrei veitt umboð til sölunnar og aldrei samþykkt söluna. Það sé óhjákvæmilegt lagaskilyrði fyrir sölunni að allir eigendur hinnar óskiptu sameignar samþykktu söluna, en þar sem svo var ekki hafi aldrei komist á bindandi samningur eða samningsígildi. Þetta hafi og verið staðfest af þinglýsingarvaldsmanni sem vísaði tilboðinu frá þinglýsingu vegna þess að ekki höfðu allir seljendur undirritað tilboðið. Í tilboði því sem stefnandi reisir málatilbúnað sinn á, og hér er haldið fram að ekki hafi verið bindandi fyrir stefndu, hafi verið skilyrðislaus frestur til ákveðinna aðgerða stefnanda til 15. maí 2004. Þegar fyrir lá að stefnandi gat ekki staðið við þá dagsetningu þar sem honum gekk illa og tókst ekki að fjármagna kaupin, þá hafi hann beðið aðeins einn af stefndu að heimila frest um ótiltekinn tíma. Sá stefndu hafði ekki umboð frá öðrum sameigendum landsins og frestveiting hennar hafi því enga þýðingu að lögum. Forsenda hennar um að aðrir samþykktu frestinn hafi brostið og hún sé því einnig sjálf óbundin af undirritun sinni að þessu leyti. Hafi tilboðið talist vera bindandi þrátt fyrir bindandi ágalla hafi það endanlega verið fallið úr gildi 15. maí 2004 vegna vanefnda stefnanda. Þá hafi þau boð borist frá stefnanda um hendur Kjöreignar ehf. að athuganir stefnanda á fyrirætlunum Garðabæjar um skipulagsmál og byggingarmál á hinu selda landi breyttu engu um afstöðu hans til kaupanna. Annað hefði síðar komið í ljós. Á fundi 7. júní 2004 hafi Þorgils Arason f.h. stefnanda lýst því yfir að sér hefði mistekist fjármögnun kaupanna og honum hefði ekki tekist að afla þeirra 130 milljóna króna sem getið væri um í tilboðinu og var tilboðsverðið. Hann hefði sagt að hann hefði ekki meira fé en þær kr. 107.250.000 sem var getið í því nýja tilboði sem lá fyrir fundinum eða drögum að nýju tilboði. Þar með hafi allar skuldbindingar stefndu verið. niður fallnar, ef þær voru þá ekki fyrir löngu niður fallnar eða höfðu aldrei orðið til. Með því að óska eftir viðræðum um nýtt og breytt kaupverð og nýja og breytta skilmála hafi stefnandi fallið frá upphaflegu tilboði og óskað eftir viðræðum um nýjan samning og hafi því upphafleg samskipti verið öll úr gildi fallin, hafi þau nokkurn tíma haft nokkurt gildi. Stefndu hafi engan áhuga haft á að selja land þetta á öðru verði en kr. 130 milljónum enda hafi þeim verið ljóst að það var markaðsverð landsins. Stefndu hafi þess vegna hafnað að ræða nýjan samning við stefnanda. Fáeinum dögum síðar, eftir að viðræður aðila voru niður fallnar, hafi stefndu selt landið öðrum kaupanda á 130 milljónir króna, sem var markaðsverðmæti landsins. Með þessu sé sannað að verðmæti lands þess sem stefndu voru reiðubúnir að selja stefnanda á 130 milljónir króna nam 130 milljónum króna. Engin skilyrði séu að lögum til að veita stefnanda afslátt af því verði sem hann gerði tilboð um í landið og hann eigi engan rétt á því að fá landið á keypt á verði sem er nánast 50% lægra en markaðsverð þess var. Með því myndi hann hagnast um 60 milljónir króna á kostnað stefndu. Stefndu séu á engan hátt og hafi ekki á neinn hátt verið bundnir við að selja stefnanda umrætt land á þeim kjörum sem hann krefst í máli þessu. Þar sem stefndu töldu að hið upphaflega tilboð væri úr gildi fallið og voru í góðri trú þar um vegna framkomu stefnanda 7. júní, þá hafi ekkert verið sem kom í veg fyrir það að lögum að þeir seldu landið á markaði eins og þeir gerðu. Stefndu geti því ekki orðið við kröfum stefnanda um afsal, jafnvel þótt þeir vildu og jafnvel þótt hann lýsti því nú yfir að hann væri reiðubúinn að standa við upphaflegt tilboð sitt. Er stefnandi höfðaði mál þetta hafi verið augljóst að fyrir hendi var ómöguleiki að lögum að verða við dómkröfunum og það eitt út af fyrir sig leiði til frávísunar sem fyrr segir. Til vara sé því haldið fram að það leiði til sýknu af dómkröfum í þessu máli. Telji stefnandi sig hafa orðið fyrir fjártjóni, sem stefndu beri fébótaábyrgð á hefði hann átt að höfða skaðabótamál á hendur stefndu. Þar sem stefndu hafi þegar selt og afhent hið umþrætta land hafi það engan tilgang fyrir stefnanda að krefjast dóms um afsal þar sem fyrirfarandi ómöguleiki komi í veg fyrir að honum verði veittur slíkur dómur. Viðsemjandi stefndu um kaupin hafi þegar fengið og þinglýst afsali fyrir eigninni og það afsal þinglesið án athugasemda af hálfu þinglýsingarvaldsmanns. Þegar af þessari ástæðu beri að sýkna stefndu af kröfum stefnanda. Þá sé og á því byggt að stefnandi hafi ekki lögvarða hagsmuni af því að krefjast og fá dóm gegn stefndu um afsal fyrir eign sem þeir hafi þegar selt, þar sem slíkur dómur yrði óframkvæmanlegur vegna athugsemdalausrar þinglýsingar á afsali til viðsemjenda stefndu sem veitt var eftir að stefnandi hafði slitið viðræðum við stefndu og milli þeirra hafi ekkert bindandi samkomulag verið varðandi landið. Leiði þetta til sýknu ef ekki verður fallist á frávísunarkröfu stefndu. IV. Af hálfu réttargæslustefnda er bent á að kröfugerð stefnanda sé þannig háttað að ekki séu efnisleg skilyrði fyrir þeim málalokum sem hann fari fram á í kröfugerð sinni. Réttargæslustefndi sé þinglýstur afsalahafi að landspildunni samkvæmt 25. gr. þinglýsingarlaga nr. 39/1978, samkvæmt afsali sem þinglýst var athugasemdalaust. Dómi sem félli stefnanda í hag yrði þannig ekki unnt að framfylgja eftir orðanna hljóðan enda hafa stefndu ekki heimild til útgáfu afsals, sem þar fyrir utan fengist ekki þinglýst samkvæmt 24. gr. þinglýsingarlaga. Sé kröfugerð stefnanda því svo óákveðin og óljós að dómur verði ekki lagður á málið eins og það er sett fram af hálfu stefnanda. Telji réttargæslustefndi því að vísa beri málinu frá dómi ex officio samkvæmt d. lið 1. mgr. 80. gr, sbr. 4. mgr. 114. gr. laga um meðferð einkamála nr. 91/1991. Verði ekki á það fallist beri að sýkna stefndu vegna aðildarskorts samkvæmt 2. mgr. 16. grein laga um meðferð einkamála, en kröfunni sé beint að röngum aðila enda stefndi ekki fær að láta afsal af hendi. Þá mótmælir réttargæslustefndi því að bindandi samningur hafi komist á milli stefnanda og stefndu um kaup á umræddu landi. Er í því sambandi vísað til þess að yfirlýsing um fjármögnun kaupanna hafi verið skilyrt og ekki uppfyllt skilyrði kauptilboðs aðila. IV. Af hálfu stefndu er krafan um frávísun málsins byggð á því, að sakarefni sé ekki nægilega afmarkað af hálfu stefnanda í stefnu, eins og áskilið sé í 80. gr. eml. Í stefnu skortir með öllu greinargerð um á hvern hátt stefndu geti orðið við dómkröfum stefnanda þar sem þeir eru ekki eigendur landsins. Skilyrði þess að stefndu geti orðið við stefnukröfum er að þeir séu eigendur fasteignar þeirrar sem krafist er að þeir afhendi og afsali stefnanda. Stefndu höfðu selt greinda fasteign áður en til málssóknar kom, enda hafi þeir ekki vitað betur en stefnandi hefði fallið frá frekari viðræðum um kaupin þegar stefndu höfnuðu nýju og lægra tilboði hans í eignina, en það tilboð hafi verið verulega lægra en gangverð eignarinnar á markaði. Jafnframt hefði kaupandi þinglýst eignarheimild sinni og hefði þinglýsingarvaldsmaður ekki gert athugasemdir við heimild hans. Samkvæmt þessu sé hvorki unnt að verða við dómkröfum stefnda að efni eða formi til, en stefnaandi gerir ekki neinar dómkröfur á hendur kaupandanum í máli þessu. Þá sé og vísað til 4. mgr. 114. gr. eml. þess efnis að niðurstaða dóms megi ekki vera þess efnis að hún ráðist af síðar atburðum. Af ákvæði þessu verður ráðið, að sakarefni verið ekki talið nógu ákveðið til að dómur verði felldur á það nema dómurinn geti veið þess efnis, að hann geymi endanlega niðurstöðu um sakarefnið. Þar sem dómkröfur stefanda séu óframkvæmanlegar hafi stefnandi ekki lögvarða hagsmuni af því að fá dóm um sakarefnið og megi jafna kröfum hans til lögspurningar þar sem spurt sé hver væri réttarstaða stefnanda ef stefndu hefðu ekki verið búnir að selja eignina áður en til málssóknar kom og kaupandi ekki búinn að þinglýsa eignarheimild sinni lögum samkvæmt og fá þannig athugasemdalausa eignarheimild. Slíkum kröfum beri að vísa frá dómi. Vísað sé og til 25. gr. eml. um lögvarða hagsmuni og lögspurningar. V. Af hálfu stefnanda var lögð á það áhersla í munnlegum málflutningi um frávísunarkröfu stefndu, að það væri grundvöllur þessa máls og grundvallaratriði, að málatilbúnaður stefnanda byggði á því að stefnandi hafi verið orðinn eigandi umrædds lands. Réttur hans gangi því framar rétti réttargæslustefnda. Það sé hins vegar sönnunaratriði og efnisatriði hvað réttargæslustefndi vissi. Þá væri ekki hægt að gera kröfu á hendur réttargæslustefnda um útgáfu afsals, enda hefðu stefndu verið eigendur landsins er málið var höfðað. Hugsanlega þurfi að sakaukastefna réttargæslustefnda en það sé ekki ennþá of seint. Þá gæti reynt á hvort sakaukastefnu yrði vísað frá dómi. Sönnunarfærsla eigi eftir að fara fram í máli þessu m.a. með dómkvaðningu matsmanna til að meta galla í hinu selda. Byggt sé á því að kaupsamningur hafi verið kominn á og að síðari réttur annarra verði að víkja. Þar af leiðandi skipti það ekki máli nema sem sönnunaratriði hvort réttargæslustefndi hafi verið grandsamur. Af hálfu stefnanda er á því byggt að enginn ómöguleiki sé á því að dæma þetta mál. Þinglýsing hafi ekki ýtt rétti stefnanda til hliðar. Þá séu lögvarðir hagsmunir fyrir hendi. VI. Í máli þessu er aðalágreiningur aðila um það hvort komist hafi á bindandi kaupsamningur milli þeirra um fasteignina Smárahvamm landnúmer 119815 Garðabæ með undirritun stefndu undir kauptilboð stefnanda. Úr þeim ágreiningi verður ekki skorið í þessum þætti málsins. Upplýst er að upp úr viðræðum aðila slitnaði og ekki kom til undirritunar kaupsamnings þegar stefnandi krafðist lækkunar kaupverðs frá því sem var í kauptilboði þar sem hið keypta land væri ekki í samræmi við loforð stefndu í kauptilboði. Þá er óumdeilt og í samræmi við opinber þinglýsingargögn, að stefndu seldu og afsöluðu réttargæslustefnda umræddu landi með afsali dagsettu 18. ágúst 2004, sem afhent var til þinglýsingar 19. sama mánaðar og innfært í þinglýsingabók án athugasemda 30. sama mánaðar. Í máli þessu, sem höfðað var 24. ágúst 2004, hefur núverandi þinglýstum eiganda umrædds lands einvörðungu verið stefnt til réttargæslu. Dómur um efnishlið máls þessa myndi því ekki verða bindandi fyrir réttargæslustefnda. Engu að síður verður ekki framhjá því horft að réttargæslustefnda kann að skipta verulegu máli hvernig úrslit málsins verða. Af dómkröfum í stefnu má ráða að tilgangur stefnanda með málssókninni sé að fá viðurkenningu á því að kaup hafi komist á milli aðila um hina umdeildu eign og að fá stefndu dæmd til að gefa út afsal fyrir eigninni og að afhenda hana gegn greiðslu sem er 60.000.000 krónum lægri en kaupverð samkvæmt kauptilboði. Eins og kröfugerð stefnanda er háttað verður við það að miða að leggja verði efnisdóm á allar kröfurnar svo samþættar sem þær eru. Þykir því ekki koma til álita að vísa sumum kröfuliðum frá dómi en taka aðra til efnismeðferðar. Telja verður ljóst að dómur, þar sem kröfur stefnanda væru teknar til greina án aðildar réttargæslustefnda að málinu, væri óframkvæmanlegur þar sem stefndu væri ómögulegt að verða við slíkum kröfum. Í því horfi sem mál þetta er þykir og ljóst að krafa stefnanda um að stefndu verði dæmd til að gefa út afsal til hans fyrir eigninni að viðlögðum dagsektum og að afhenda eignina, yrði aldrei tekin til greina án aðildar réttargæslustefnda að máli. Þótt samningssamband sé ekki milli stefnanda og réttargæslustefnda og stefnandi geti þar með ekki gert kröfu á réttargæslustefnda um útgáfu afsals og afhendingu eignar, kynni réttargæslustefndi með aðild að máli að verða dæmdur til að þola dóm um slíkar kröfur á hendur stefndu. Í ljósi þess sem að framan er rakið og eins og málatilbúnaði stefnanda er varið og atvikum er háttað verður að telja með vísan til 25. gr. laga um meðferð einkamála, að stefnandi hafi ekki lögvarða hagsmuni af því að fá efnisdóm um kröfur sínar. Af þeim sökum og að öðru leyti með vísan til röksemda stefndu fyrir frávísunarkröfu þeirra verður ekki komist hjá því taka frávísunarkröfu stefndu til greina og vísa máli þessu frá dómi. Eftir þeim úrslitum ber að dæma stefnanda til að greiða málskostnað og þykir hæfilegt að hann greiði stefndu sameiginlega 200.000 krónur og réttargæslustefnda 100.000 krónur. Finnbogi H. Alexandersson héraðsdómari kveður úrskurðinn upp. Úrskurðarorð: Máli þessu er vísað frá dómi. Stefnandi, Hnoðrahöll ehf., greiði stefndu sameiginlega 200.000 krónur í málskostnað og réttargæslustefnda 100.000 krónur í málskostnað.
Mál nr. 600/2006
Kærumál Gæsluvarðhald. A. liður 1. mgr. 103. gr. laga nr. 19/1991
Úrskurður héraðsdóms um að X skyldi sæta gæsluvarðhaldi á grundvelli a. liðar 1. mgr. 103. gr. laga nr. 19/1991 var staðfestur en gæsluvarðhaldinu markaður skemmri tími.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Ólafur Börkur Þorvaldsson, Hjördís Hákonardóttir og Jón Steinar Gunnlaugsson. Varnaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 21. nóvember 2006, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 22. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 18. nóvember 2006, þar sem varnaraðila var gert að sæta gæsluvarðhaldi til föstudagsins 8. desember 2006 kl. 16. Kæruheimild er í 1. mgr. 142. gr. laga nr. 19/1991 um meðferð opinberra mála. Varnaraðili krefst þess að gæsluvarðhaldinu verði markaður skemmri tími. Sóknaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar. Samkvæmt lögregluskýrslu, sem er meðal gagna málsins, var varnaraðili handtekinn eftir að hafa tekið við pakka erlendis frá, en lögreglan hafði þá komið fyrir í pakkanum gerviefnum í stað fíkniefna og búnaði sem tekur upp hljóð. Af gögnum málsins má ráða að rökstuddur grunur leiki á að varnaraðili eigi aðild að tilraun til að flytja 300 grömm af MDMA til landsins. Fram kemur af hálfu sóknaraðila að nú sé meðal annars unnið að því að afla símagagna í málinu og yfirfara þau. Varnaraðili hefur neitað að hafa vitað að fíkniefni væru í póstsendingunni og gefið skýringar á því af hverju hann var skráður móttakandi hennar. Kann rannsókn málsins á næstu dögum að varpa ljósi á hvort frásögn hans af málsatvikum teljist trúverðug. Í ljósi þess þykir rétt að marka gæsluvarðhaldi varnaraðila þann tíma sem í dómsorði greinir. Dómsorð: Varnaraðili, X, skal sæta gæsluvarðhaldi til mánudagsins 4. desember 2006 kl. 16. Lögreglan í Reykjavík hefur krafist þess að Héraðsdómur Reykjavíkur úrskurði að X, [kt. ríkis- og heimilisfang], sæti gæsluvarðhaldi til föstudagsins 8. desember 2006, kl. 16:00. Í greinargerð lögreglustjóra kemur fram að ávana- og fíkniefnadeild lögreglustjórans í Reykjavík rannsaki tilraun til innflutnings á miklu magni af fíkniefnum sem hafi fundist við leit tollgæslu í Hollandi í hraðsendingu sem hafi verið merkt kærða sem viðtakanda. Fíkniefnin hafi verið send áfram til Íslands undir eftirliti lögreglu þar sem lagt hafi verið hald á sendinguna. Líklegt þyki að fíkniefnin hafi átt að fara í sölu og dreifingu hér á landi. Kærði hafi móttekið hraðsendinguna í gær á heimili sínu undir eftirliti lögreglu. Hafi áfram verið haft eftirlit með húsnæðinu fram eftir degi þar til ljóst hafi verið að sendingin hafði verið opnuð en þá hafi lögreglan farið inn í húsnæðið þar sem kærði var handtekinn ásamt bróður kærða A, [kt.], og B, [kt.], sem þar var einnig staddur. Þegar lögreglumenn fóru inn í húsnæðið hafi þeir orðið þess varir að hinir grunuðu reyndu að losa sig við hraðsendinguna með því að koma henni þaðan út og einn hinna grunuðu, nefndur B, hafi reynt að koma sér hjá handtöku. Kærði, A og B hafi verið yfirheyrðir í gærkvöldi. Kærði hafi greint m.a. frá því við yfirheyrsluna að hann hafi, að beiðni B, samþykkt að vera skráður viðtakandi bögguls sem átti að innihalda bækur. Fyrir liggi að ekki er samræmi í framburðum þeirra þriggja. Sé nánar vísað til fyrirliggjandi framburðarskýrslna. Kærði þyki vera undir rökstuddum grun um aðild að stórfelldu fíkniefnabroti en svo virðist sem kærði hafi ætlað að flytja flytja fíkniefnin til landsins og móttaka efnin. Rannsókn málsins sé á frumstigi en nauðsynlegt sé að upplýsa nánar um einstaka verknaðarþætti hinna grunuðu og meinta aðild kærða að brotinu og ætluð tengsl hans við aðra meinta vitorðsmenn, hérlendis eða erlendis. Framundan séu frekari yfirheyrslur af vitnum og sakborningum, þ.m.t. kærða. Nauðsynlegt sé að kærði sæti gæsluvarðhaldi en ljóst sé að gangi kærði laus geti hann sett sig í samband við meinta vitorðsmenn sem ganga lausir eða þeir geta sett sig í samband við hann eða kærði geti komið undan gögnum með sönnunargildi sem ekki hafi verið lagt hald á. Þyki þannig brýnt að vernda rannsóknarhagmuni á þessu stigi málsins með því að varna því að kærði gangi laus. Sakarefnið sé talið varða við 173. gr. a. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, sbr. 1. gr. laga nr. 64/1974 og 1. gr. laga nr. 32/2001. Um heimild til gæsluvarðhalds sé vísað til a-liðar 1. mgr. 103. gr. laga um meðferð opinberra mála nr. 19/1991. Kærði hefur samþykkt að sæta gæsluvarðhaldi en mótmælt tímalengd kröfunnar. Samkvæmt rannsóknargögnum liggur fyrir að kærði var handtekinn á vettvangi eftir að hafa móttekið hraðsendingu erlendis frá sem hafði að geyma fíkniefni og var merkt honum sem viðtakanda. Samkvæmt þessu og að öðru leyti með vísan til rannsóknargagna verður að telja að rökstuddur grunur sé um að kærði eigi aðild að stórfelldu fíkniefnabroti sem varðað getur fangelsisrefsingu skv. 173. gr. a. almennra hegningarlaga nr. 19/1940 með áorðnum breytingum. Rannsókn málsins er á frumstigi og er fallist á að brýnt sé að vernda rannsóknarhagsmuni þegar í upphafi. Samkvæmt því og með vísan í a. lið 1. mgr. 173. gr. laga nr. 19/1991 verður fallist á kröfu lögreglustjórans í Reykjavík um gæsluvarðhald kærða. Að því er tímalengd varðar ber að líta til þess að rannsóknin er á byrjunarstigi og málið kann að hafa tengsl við aðila erlendis. Verður því fallist á kröfuna eins og hún er sett fram og nánar greinir í úrskurðarorði. Eggert Óskarsson héraðsdómari kvað upp úrskurð þennan. Úrskurðarorð : Kærði, X, [kt., ríkis- og heimilisfang], skal sæta gæsluvarðhaldi til föstudagsins 8. desember 2006, kl. 16:00.
Mál nr. 41/2006
Rán Skilorðsrof
K játaði að hafa í félagi við annan mann framið rán í apóteki vopnaður hnífi og var dæmdur til tólf mánaða fangelsisvistar. Þegar litið var til þess hversu alvarlegt brot hans var þótti ekki koma til álita að skilorðsbinda refsinguna líkt og gert hafði verið í héraði.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Árni Kolbeinsson og Jón Steinar Gunnlaugsson og Haraldur Henrysson fyrrverandi hæstaréttardómari. Ríkissaksóknari skaut máli þessu til Hæstaréttar 23. nóvember 2005 að ósk ákærða og í samræmi við yfirlýsingu hans um áfrýjun, en jafnframt af hálfu ákæruvalds sem krefst þyngingar á refsingu ákærða. Ákærði krefst þess að refsing hans verði milduð og hún skilorðsbundin. Ekki er fyrir Hæstarétti krafist endurskoðunar á ákvæði héraðsdóms um skaðabætur. Eftir að héraðsdómur gekk var ákærði dæmdur til sektargreiðslu fyrir fíkniefnalagabrot. Með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms verður niðurstaða hans um að ákærði skuli sæta fangelsi í 12 mánuði staðfest. Þegar litið er til þess hversu alvarlegt brot hans var þykir ekki koma til álita að skilorðsbinda refsinguna. Ákvæði héraðsdóms um sakarkostnað verður staðfest að því er ákærða varðar. Ákærða verður gert að greiða málsvarnarlaun verjanda síns fyrir Hæstarétti, sem eru ákveðin að meðtöldum virðisaukaskatti, eins og nánar greinir í dómsorði. Af hálfu ákæruvalds hefur ekki verið gerð krafa um að hann greiði annan kostnað af áfrýjun málsins. Dómsorð: Ákærði, Kristófer Hansen, sæti fangelsi í 12 mánuði. Ákvæði hins áfrýjaða dóms um sakarkostnað skal vera óraskað að því er ákærða varðar. Ákærði greiði málsvarnarlaun skipaðs verjanda síns fyrir Hæstarétti, Hilmars Ingimundarsonar hæstaréttarlögmanns, 149.400 krónur. Málið er höfðað með ákæru útgefinni 18. maí 2005 á hendur: ,,Kristófer Hansen, kennitala 150679-4949, án lögheimilis, og Y, kennitala [...], [...], Reykjavík, fyrir rán með því að hafa laugardaginn 19. febrúar 2005, um k. 12, komið inn í Árbæjarapótek, Hraunbæ 102A, Reykjavík, með andlit sín hulin, ákærði Y vopnaður hnífi og hamri og ákærði Kristófer vopnaður hnífi, stokkið yfir afgreiðsluborð og ógnað starfsmönnum A og B með vopnunum og heimtað að þær létu ákærðu hafa lyfið rítalín. Ákærði Y reyndi án árangurs að opna sjóðsvél apóteksins en ákærði Kristófer hrifsaði ýmis lyf úr skúffu að verðmæti kr. 77.756 sem ákærðu höfuð á brott með sér. Telst þetta varða við 252. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. Þess er krafist að ákærðu verði dæmdir til refsingar. Vátryggingafélag Íslands hf. krefst bóta að fjárhæð kr. 100.166 auk vaxta og dráttarvaxta samkvæmt vaxtalögum nr. 38/2001 frá 19. febrúar 2005 til greiðsludags.“ Verjandi beggja ákærðu krefst vægustu refsingars, sem lög leyfa og að refsing verði að öllu leyti eða að hluta skilorðsbundin hjá báðum ákærðu. Komi til refsivistar ákærða Y er þess krafsist að gælsuvarðhaldsvist hans komi til frádráttar. Bótakrafan sem í ákæru greinir er samþykkt. Málsvarnarlauna er krafist að mati dómsins. Samkvæmt lögregluskýrslu dags. 19. febrúar sl. var lögreglan kölluð að Árbæjarapóteki kl. 12.13 þennan dag vegna atburðarins, sem lýst er í ákærunni. Starfsmenn apóteksins, sem lögreglan ræddi við á vettvangi, greindu svo frá að tveir menn, klæddir bláum samfestingum og með lambúshettu á höfði, hefðu skömmu áður komið inn í apótekið vopnaðir hnífum og hamri. Annar mannanna hefði árangurslaust reynt að opna peningakassa með hníf og hamri. Hinn maðurinn hefði tekið rítalín úr skúffu, þar sem lyfið var geymt. Fram kemur í skýrslunni að mennirnir hafi hlaupið á brott skömmu síðar. Rannsóknargögn eru meðal annars vettvangsrannsókn lögreglu og þá er lýst aðgerðum lögreglunnar og viðbrögðum vegna málsins. Ekki þykir ástæða til þess að rekja þessi gögn eins og á stendur. Ákærði, Y, var handtekinn 23. febrúar sl. Hann játaði strax aðild sína að málinu við skýrslutöku hjá lögreglunni sama dag. Ákærði, Kristófer, var handtekinn 25. febrúar sl. Hann játaði sömuleiðs aðild sína að málinu við skýrslutöku hjá lögreglunni samdægurs. Ákærðu hafa báðir játað brot sitt skýlaust fyrir dómi. Ákærði, Kristófer, kvaðst hafa haldið inn í apótekið vopnaður hnífi og meðákærði, Y, hafi verið vopnaður hnífi og hamri. Kvaðst hann hafa stokkið yfir afgreiðsluborðið og ógnað starfsmönnum eins og lýst er í ákærunni. Ákærði kvað þá ákærðu hafa heimtað rítalín, en hann kvaðst hafa verið rítalínsjúkur í tvö ár og það hafi ráðið för hans og gerðum í þetta sinn. Ákærði kvað meðákærða, Y, árangurslaust hafa reynt að opna sjóðsvél. Áður en ákærðu héldu út úr apótekinu hafi ákærði hrifsað lyf úr skúffu eins og lýst er í ákærunni. Ákærði, Y, kvað báða ákærðu hafa verið í mikilli fíkniefnaneyslu á þessum tíma. Þá hafi vantað lyf til þess að halda neyslunni áfram og ákveðið í skyndi að halda inn í apótekið í því skyni að verða sér úti um lyf. Þeir hafi hulið andlit sín áður en þeir héldu inn í apótekið, þar sem þeir stukku yfir afgreiðsluborðið og meðákærði tók að leita lyfja meðan ákærði kvaðst hafa reynt að opna peningakassa. Ákærði kvað lýsinguna í ákærunni rétta, en tók fram að ákærðu hefðu ekki ætlað að ráðast á neinn og þeir hafi verið vopnaðir eins og lýst er í ákærunni til að ekki yrði ráðist á þá. Vitnið, A, var við störf sín í apótekinu, er ákærðu frömdu ránið. Hún lýsti því er tveir menn komu inn í apótekið, annar með hníf og hamar í hendi. Mennirnir hafi báðir stokkið yfir búðarborðið og annar haldið þangað, sem lyfjafræðingur var við störf, en hinn tekið til við að reyna að brjóta upp peningakassa. Kvaðst A þá hafa spurt manninn að því hvort hann ætlaði að eyðileggja kassann. Maðurinn hafi þá otað að henni hnífnum og skipað henni að leggjast í gólfið. Hún kvaðst ekki hafa orðið við því, heldur staðið álengdar. A kvað sér hafa liðið mjög illa af þessum sökum og verið hrædd um líf sitt. Hún kvaðst hafa fengið áfallahjálp eftir á. Hún staðfesti að mennirnir hafi brotið sjóðsvél og tekið með sér lyf. Vitnið, B lyfjafræðingur, var við störf í apótekinu á þessum tíma. Hún lýsti því er tveir menn, klæddir vinnugalla með lambúshettu á höfði, komu inn í apótekið á þeim tíma sem hér um ræðir. Fóru þeir yfir afgreiðsluborðið, annar fór í peningakassann, en hinn hafi heimtað lyf. Báðir mennirnir voru vopnaðir hníf og annar auk þess með hamar meðferðis. Hún lýsti viðbrögðum sínum við þessu og því að hún hafi orðið hrædd eftir á, en hún kvaðst hafa fengið áfallahjálp af þessum sökum. Niðurstaða. Sannað er með skýlausri játningu beggja ákærðu fyrir dómi og með öðrum gögnum málsins að ákærðu hafi gerst brotlegir eins og lýst er í ákærunni og varðar háttsemi þeirra við 252. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. Brot ákærðu eru alvarleg. Þeir héldu vopnaðir inn í apótekið og var háttsemi þeirra til þess fallin að vekja ótta starfsmanna eins og kom á daginn, en starfsmenn fengu áfallahjálp eftir ránið. Er þetta virt báðum ákærðu til refsiþyngingar, sbr. 1. tl. 1. mgr. 70 gr. almennra hegningarlaga.Þá er við refsiákvörðun beggja ákærðu litið til 2. mgr. 70. gr. almennra hegningarlaga til refsiþyngingar, þar sem ákærðu frömdu brotið í sameiningu. Á hinn bóginn hafa ákærðu báðir játað brot sitt hreinskilnislega og er það virt til refsilækkunar hjá báðum. Ákærði, Kristófer, hlaut skilorðsbundna ákærufrestun fyrir þjófnað á árinu 1997 og á sama ári hlaut hann 2 mánaða skilorðsbundið fangelsi fyrir þjófnað. Síðan hefur ákærði hlotið tvo dóma, annars vegar sektardóm fyrir umferðarlagabrot á árinu 2000 og hins vegar 4 mánaða skilorðsbundið fangelsi í 3 ár fyrir þjófnað og vopnalagabrot, sem hann hlaut með dómi 4. febrúar sl. Þá gekkst hann undir lögreglustjórasátt sama dag fyrir fíkniefnabrot. Aðeins liðu rúmar 2 vikur frá því ákærði hlaut skilorðsdóminn, 4. febrúar sl., uns hann framdi ránsbrotið. Hann hefur því rofið skilorð þess dóms og er hann dæmdur upp og ákærða gerð refsing í einu lagi, sbr. 60. og 77. gr. almennra hegningarlaga. Að öllu ofanrituðu virtu þykir refsing ákærða, Kristófers, hæfilega ákvörðuð fangelsi í 12 mánuði.Þykir eftir atvikum rétt að fresta fullnustu 9 mánaða af refsivist ákærða skilorðsbundið í 3 ár frá birtingu dómsins að telja og skal sá hluti refsingarinnar falla niður að þeim tíma liðnum haldi ákærði almennt skilorð 57. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, sbr. 4. gr. laga nr. 22/1955. Ákærði, Y, hefur ekki áður hlotið refsingu. Vísað er til sjónarmiða, sem rakin voru að ofan, sem höfð verða til hliðsjónar við ákvörðun refsingar beggja ákærðu. Með vísan til þess þykir refsing ákærða, Y, hæfilega ákvörðuð fangelsi í 8 mánuði. Ákærði, Y, hefur ekki áður hlotið refsingu. Hann er þriggja barna faðir og er nú í sambúð. Hann hefur átt við fíkniefnavanda að stríða, sem hann hefur nú reynt með aðstoð að vinna bug á. Að öllu þessu virtu þykir rétt að fresta fullnustu refsingar ákærða, Y, skilorðsbundið í 2 ár frá birtingu dómsins að telja og falli refsing hans niður að þeim tíma liðnum haldi hann almennt skilorð 57. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, sbr. 4. gr. laga nr. 22/1955. Komi til afplánunar refsingar ákærða, Y, skal draga frá henni gæsluvarðhaldsvist, sem hann sætti í þágu rannsóknar málsins, sbr. 76. gr. almennra hegningarlaga. Ákærðu samþykkja bótakröfu Vátryggingafélags Íslands hf. og eru þeir dæmdir til greiðslu kröfunnar óskipt auk vaxta, skv. 8. gr. laga nr. 38/2001 frá 19. febrúar 2005 til 7. júlí 2005, en með dráttarvöxtum frá 7. júlí 2005, en þá var mánuður liðinn frá því að krafan var birt, og til greiðsludags. Ákærði, Y, greiði 32.868 krónur vegna sakarkostnaðar á rannsóknarstigi málsins. Ákærðu greiði óskipt 224.100 krónur í málsvarnarlaun til Hilmars Ingimundarsonar hæstaréttarlögmanns og hefur þá verið tekið tillit til virðisaukaskatts. Hulda María Stefánsdóttir, fulltrúi lögreglustjórans í Reykjavík, flutti málið fyrir ákæruvaldið. Guðjón St. Marteinsson héraðsdómari kveður upp dóminn. DÓMSORÐ: Ákærði, Kristófer Hansen, sæti fangelsi í 12 mánuði, en fresta skal fullnustu 9 mánaða af refsivist ákærða skilorðsbundið í 3 ár frá birtingu dómsins að telja og falli sá hluti refsingarinnar niður að þeim tíma liðnum haldi ákærði almennt skilorð 57. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, sbr. 4. gr. laga nr. 22/1955. Ákærði, Y, sæti fangelsi í 8 mánuði, en fresta skal fullnustu refsivistarinnar skilorðsbundið í 2 ár frá birtingu dómsins, haldi ákærði almennt skilorð, sbr. 57. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, sbr. 4. gr. laga nr. 22/1955. Komi til afplánunar refsivistar ákærða, Y, skal draga frá henni gæsluvarðhaldsvist, er hann sætti vegna málsins. Ákærðu greiði Vátryggingafélagi Íslands hf. óskipt 100.166 krónur auk vaxta, skv. 8. gr. laga nr. 38/2001 frá 19. febrúar 2005 til 7. júlí 2005, en með dráttarvöxtum frá þeim degi og til greiðsludags. Ákærði, Y, greiði 32.868 krónur í sakarkostnað á rannsóknarstigi. Ákærðu greiði óskipt 224.100 krónur í málsvarnarlaun til Hilmars Ingimundarsonar hæstaréttarlögmanns.
Mál nr. 576/2014
Vanreifun Frávísun frá héraðsdómi
Í hf. krafðist viðurkenningar á veðrétti í fasteign J og M samkvæmt tryggingarbréfi sem þau höfðu gefið út til tryggingar skuldum T ehf., félags í eigu J, samkvæmt nánar tilgreindu skuldabréfi. Þá krafðist hann þess að þau yrðu dæmd til að þola að fjárnám yrði gert í eigninni. J og M kröfðust sýknu á þeim grundvelli að fyrrgreint skuldabréf hefði verið í íslenskum krónum með ólögmætri gengistryggingu og að Í hf. hefði hvorki sýnt fram á hverjar eftirstöðvar skuldarinnar væru né hvort skuldin væri yfirhöfuð til staðar. Í dómi Hæstaréttar kom fram að Í hf. hefði leyst til sín fasteign þrotabús T ehf., sem fengið hafði heitið M ehf., og hefði hluta kaupverðsins verið ráðstafað inn á skuld samkvæmt áðurnefndu skuldabréfi. Þá hefðu verið greiddar 18 afborganir af láninu, en hvorki væri upplýst um fjárhæð afborgananna né hvernig þeim hefði verið ráðstafað inn á lánið. Samkvæmt þessu væri óljóst hverjar eftirstöðvar lánsins hefðu verið við gjaldfellingu þess og eftir ráðstöfun kaupverðs fyrrgreindrar fasteignar inn á það. Grundvöllur dómkrafna Í hf. væri að því virtu svo vanreifaður að vísa yrði málinu frá héraðsdómi án kröfu, sbr. e. lið 1. mgr. 80. gr. laga nr. 91/1991.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma Helgi I. Jónsson hæstaréttardómari og Guðrún Erlendsdóttir og Karl Axelsson settir hæstaréttardómarar. Svo sem greinir í hinum áfrýjaða dómi lýtur ágreiningur aðila í fyrsta lagi að því hvort fyrrgreint skuldabréf sé um lán í erlendri mynt eða íslenskum krónum bundið með ólögmætum hætti gengi erlendra gjaldmiðla. Í dómum sínum um hvort lán sé í erlendri mynt eða íslenskum krónum bundið gengi erlendra gjaldmiðla hefur Hæstiréttur fyrst og fremst lagt til grundvallar skýringu á texta þeirrar skuldbindingar sem lántaki hefur gengist undir, en þegar sú textaskýring tekur ekki af skarið um hvers efnis skuldbindingin er að þessu leyti, eins og á við um áðurnefnt skuldabréf, hefur verið litið til atriða sem lúta að því hvernig hún hefur verið efnd eða framkvæmd að öðru leyti. Áfrýjandinn Jón Þór fullyrti í skýrslu sinni fyrir héraðsdómi að andvirði skuldabréfsins hafi verið greitt inn á reikning Teknís ehf. í íslenskum krónum og þá hafi sömuleiðis verið greitt af því í sama gjaldmiðli. Við munnlegan málflutning fyrir Hæstarétti var þessu mótmælt af hálfu stefnda, en um þetta nýtur engra gagna í málinu. Eins og mál þetta liggur fyrir verður ekki skorið úr um hvort lánið samkvæmt fyrrgreindu skuldabréfi sé lán í erlendri mynt eða íslenskum krónum bundið með ólögmætum hætti gengi erlendra gjaldmiðla. Fyrir liggur að 57.725.666 krónum var ráðstafað inn á það í kjölfar þess að stefndi leysti 28. júlí 2011 til sín fasteign þrotabús MH-44 ehf. að Miðhrauni 8 í Garðabæ. Þá verður ráðið af gögnum málsins að fyrir þann tíma hafi verið greiddar 18 afborganir af láninu, en hvorki er upplýst um fjárhæð þeirra né hvernig þeim var ráðstafað inn á skuldina. Samkvæmt framansögðu er óljóst hverjar voru eftirstöðvar lánsins við gjaldfellingu þess 30. apríl 2010 og eins eftir ráðstöfun áðurnefndra 57.725.666 króna inn á það. Af öllu þessu leiðir að grundvöllur dómkrafna stefnda samkvæmt tryggingarbréfinu frá 10. júní 2008 er vanreifaður. Er þetta svo verulegur annmarki á málatilbúnaði stefnda að vísa verður málinu án kröfu frá héraðsdómi, sbr. e. lið 1. mgr. 80. gr. laga nr. 91/1991. Eftir 2. mgr. 130. gr., sbr. 166. gr., laga nr. 91/1991 verður stefndi dæmdur til að greiða áfrýjendum málskostnað í héraði og fyrir Hæstarétti, sem ákveðinn verður í einu lagi eins og í dómsorði greinir. Dómsorð: Máli þessu er vísað frá héraðsdómi. Stefndi, Íslandsbanki hf., greiði áfrýjendum, Jóni Þór Sigurðssyni og Margréti Jóhannsdóttur, hvoru um sig samtals 300.000 krónur í málskostnað í héraði og fyrir Hæstarétti. Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 8. apríl 2014. Mál þetta, sem dómtekið var 19. mars 2014, var höfðað 12. nóvember 2012 af Íslandsbanka hf., Kirkjusandi 2, Reykjavík gegn Jóni Þór Sigurðssyni og Margréti Jóhannsdóttur, báðum til heimilis að Dverghömrum 1, Reykjavík til viðurkenningar á veðrétti og til að þola fjárnám. Dómkröfur stefnanda eru þær að stefndu verði dæmd til að þola viðurkenningu á 4. veðrétti í fasteigninni Dverghömrum 1, Reykjavík, fastanr. 203-9155, fyrir 47.672.329 krónum, samkvæmt tryggingarbréfi nr. 537-117807, útgefnu 10. júní 2008, auk dráttarvaxta, samkvæmt 1. mgr. 6. gr. vaxtalaga nr. 38/2001 frá 30. apríl 2010 til greiðsludags og til að þola að fjárnám verði gert í fasteigninni Dverghömrum 1, Reykjavík, fastanr. 203-9155 fyrir 47.672.329 krónum, auk dráttarvaxta samkvæmt 1. mgr. 6. gr. vaxtalaga nr. 38/2001 frá 30. apríl 2010 til greiðsludags. Stefnandi krefst þess einnig að stefndu verði dæmd til að greiða honum málskostnað að mati réttarins og virðisaukaskatt af málflutningsþóknun. Upphafleg aðalkrafa stefndu var um að málinu yrði vísað frá dómi. Þeirri kröfu var hafnað með úrskurði dómsins 9. október 2013. Endanleg aðalkrafa stefndu, sem var upphafleg varakrafa þeirra, er að stefndu verði sýknuð af kröfum stefnanda. Endanleg varakrafa stefndu, sem var upphafleg þrautavarakrafa þeirra, er að fjárhæð fjárnámsins, sem í dómkröfum stefnanda er krafist að stefndu skuli þola, verði lækkuð verulega. Þá krefjast stefndu málskostnaðar að viðbættum virðisaukaskatti úr hendi stefnanda. Yfirlit málavaxta og ágreiningsefna Með tryggingarbréfi útgefnu 10. júní 2008 af stefnda Jóni Þór Sigurðssyni og Teknís ehf. (síðar MH-44 ehf.), var fasteignin Dverghamrar 1 í Reykjavík veðsett með samþykki stefndu Margrétar Jóhannsdóttur, sem þinglýsts eiganda og maka útgefanda. Eignin var veðsett með 4. veðrétti og uppfærslurétti, til tryggingar skilvísri og skaðlausri greiðslu á öllum skuldum og fjárskuldbindingum útgefenda við Glitni banka hf., í hvaða formi eða gjaldmiðli sem skuldbindingarnar væru eða yrðu á hverjum tíma og hvort sem um væri að ræða höfuðstól, verðbætur, gengismun, dráttarvexti, innheimtukostnað eða annan kostnað hverju nafni sem nefnist, samtals að fjárhæð 40.000.000 króna, verðtryggt með vísitölu neysluverðs miðað við grunnvísitölu 300,3 stig. Réttindi Glitnis banka hf. samkvæmt tryggingarbréfinu fluttust til Íslandsbanka hf., sbr. ákvörðun Fjármálaeftirlitsins dags. 14. október 2008. Skuld sú, sem stefnandi krefst viðurkenningar á að tryggð sé með tryggingarbréfinu, er til komin vegna skuldabréfs nr. 101575 í erlendum myntum, útgefnu 26. júní 2007 af stefnda Jóni Þór Sigurðssyni, eiganda Teknís ehf. fyrir hönd félagsins, til Glitnis banka hf. (nú Íslandsbanki hf.), upphaflega að fjárhæð 559.262 CHF, 111.896.349 JPY og 112.679 EUR, þá að jafnvirði 95.000.000 króna. Skuldabréfið er í vanskilum frá 1. febrúar 2010 og var það gjaldfellt 30. apríl 2010. Þessi lántaka Teknís ehf. hjá stefnanda að fjárhæð 95 milljónir króna var til að fjármagna viðbyggingu við fasteign félagsins við Miðhraun 8 í Garðabæ. Fasteign stefndu að Dverghömrum 1 í Reykjavík var veðsett vegna þess að viðbyggingin var leyst úr veðböndum og stefnandi krafði stefnda Jón Þór þá um frekari veðtryggingar fyrir skuldum Teknís ehf. Viðbyggingin við Miðhraun 8 varð hins vegar veðbandalaus eign nýs félags sem stefndi Jón Þór Sigurðsson stofnaði, Icelandic Hydrogen ehf. (IH). Félagið Teknís ehf. (MH-44 ehf.) var úrskurðað gjaldþrota 19. janúar 2011. Kröfum var lýst í þrotabúið, samtals að fjárhæð 262.696.590 krónur. Íslandsbanki hf. leysti til sín fasteign þrotabúsins að Miðhrauni 8 í Garðabæ fyrir 87 milljónir króna og var verðmæti eignarinnar ráðstafað upp í áhvílandi lögveð og veðskuldir. Hluta verðmætisins var ráðstafað til greiðslu af fyrrnefndu skuldabréfi nr. 101575, en eftirstöðvar skuldabréfsins eftir það voru 229.756.405 krónur 24. október 2012. Skiptum lauk á þrotabúi MH-44 ehf. 26. júní 2012, án þess að frekari greiðslur bærust upp í lýstar kröfur. Krafa stefnanda er á því byggð að skuld samkvæmt skuldabréfinu njóti veðtryggingar í tryggingarbréfinu sem hvílir á fasteign stefndu, að því leyti sem það heimili, en uppreiknaður höfuðstóll þess var við gjaldfellingu skuldarinnar 47.672.329 krónur. Stefnanda er nauðsynlegt að fá dóm fyrir því að stefndu þurfi að þola að fjárnám verði gert í fasteigninni fyrir kröfunni þar sem ekki er bein uppboðsheimild í tryggingarbréfinu. Stefndu krefjast sýknu, en til vara lækkunar fjárhæðar kröfu sem fjárnám yrði heimilað fyrir, á þeim grundvelli að skuldabréfið sé gengistryggt ólögmætt lán, þegar hafi verið gengið að eignum sem standa hafi átt til tryggingar skuldinni og loks vegna þess að það verði að telja ósanngjarnt í ljósi aðstöðumunar aðila að stefnandi geti borið fyrir sig skuldabréfið og gengið að fasteign stefndu. Stefndu gáfu skýrslur fyrir dóminum við aðalmeðferð málsins. Málsástæður og lagarök stefnanda Stefnandi njóti tryggingarréttinda í fasteign stefndu vegna skulda MH-44 ehf. Stefndu séu eigendur hinnar veðsettu eignar samkvæmt veðbandayfirliti og þar sem skuld félagsins við stefnanda hafi ekki fengist greidd að fullu þrátt fyrir innheimtutilraunir sé stefnanda nauðsynlegt að nýta veðrétt sinn samkvæmt tryggingarbréfinu. Þar sem tryggingarbréf stefnanda teljist ekki bein uppboðsheimild, samkvæmt 6. gr. laga um nauðungarsölu nr. 90/1991, sé stefnanda nauðsynlegt að höfða mál þetta, bæði til viðurkenningar á réttindum hans í fasteign stefndu og til að fá aðfararhæfan dóm fyrir kröfu sinni til þess að unnt sé að gera fjárnám í eign stefndu, sbr. 1. tl. 1. mgr. 1. gr. laga um aðför nr. 90/1989. Aðeins á þeim grundvelli geti stefnandi öðlast beina uppboðsheimild gagnvart stefndu, sbr. 1. tl. 1. mgr. 6. gr. nauðungarsölulaga. Stefnandi höfði þetta mál gagnvart stefndu, þar sem Teknís ehf. hafi verið úrskurðað gjaldþrota, annars vegar til að þola viðurkenningu á veðréttinum og hins vegar til viðurkenningar á því að veðrétturinn standi fyrir fyrrnefndri kröfu stefnanda gagnvart Teknís ehf. (MH-44 ehf.) að því marki sem hámarksfjárhæð tryggingarbréfsins nái til. Stefndu hafi verið sent bréf 5. janúar 2012 þar sem þeim hafi verið boðið að semja við stefnanda um kröfur þessar. Engin niðurstaða hafi fengist í málið og stefnanda því nauðugur einn kostur að höfða mál þetta. Um lagarök vísi stefnandi til almennra reglna veðréttarins auk laga um aðför nr. 90/1989. Samkvæmt lögum þessum sé stefnanda nauðsyn að fá viðurkenningu fyrir veðrétti sínum og heimild til aðfarar á grundvelli dómsins svo fullnustu megi ná í veðinu með aðför. Þá vísi stefnandi til almennra reglna kröfu- og samningaréttar um greiðslu fjárskuldbindinga. Um varnarþing vísist til 1. mgr. 33. gr. laga nr. 91/1991. Kröfu um dráttarvexti, þ.m.t. vaxtavexti, styðji stefnandi við III. kafla vaxtalaga nr. 38/2001, með síðari breytingum. Kröfu um málskostnað styðji hann við 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Krafa um virðisaukaskatt af málflutningsþóknun sé reist á lögum nr. 50/1988, þar sem lögmönnum sé gert að innheimta virðisaukaskatt af þjónustu sinni, en samkvæmt 10. tl. 3. mgr. 2. gr. laganna sé stefnandi ekki virðisaukaskattskyldur. Því beri honum nauðsyn til að fá dóm fyrir skatti þessum úr hendi stefndu. Málsástæður og lagarök stefndu Stefndu byggi kröfu um sýknu einkum á því að ekki sé til staðar skuld vegna skuldabréfs nr. 101575 sem tryggð sé með tryggingarbréfinu. Málið lúti í fyrsta lagi að því að skuldabréfið sé gengistryggt ólögmætt lán. Skýrt komi fram hvert jafnvirði lánsins sé í íslenskum krónum eða samtals 95 milljónir króna. Lánið hafi því verið í íslenskum krónum en gengistryggt í þeim gjaldmiðlum sem taldir séu upp í skuldabréfinu. Í dómum Hæstaréttar frá 16. júní 2010, í málum nr. 92/2010 og 153/2010, hafi rétturinn komist að þeirri niðurstöðu að lán sem bundin væru við gengi erlendra gjaldmiðla færu í bága við lög nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu. Í forsendum dómanna segi m.a. orðrétt: „Lög nr. 38/2001 heimila ekki að lán í íslenskum krónum séu verðtryggð með því að binda þau við gengi erlendra gjaldmiðla. Reglur 13. og 14. gr. laga nr. 38/2001 eru ófrávíkjanlegar, sbr. 2. gr. laganna, og verður því ekki samið um grundvöll verðtryggingar, sem ekki er stoð fyrir í lögum.“ Þetta eigi við í þessu máli og með dómi Hæstaréttar frá 9. júní 2011, í máli nr. 155/2011, hafi verið staðfest að þessi sjónarmið ættu einnig við um lán vegna fjármögnunar á rekstri. Það sé óumdeilt að lán samkvæmt skuldabréfi nr. 101575, sem liggi til grundvallar kröfu stefnanda, sé lán í íslenskum krónum með gengistryggingu sem stríði gegn 13. og 14. gr., sbr. 2. gr. laga nr. 38/2001. Stefnandi hafi ekki sýnt fram á endurútreikning á umræddu láni sem veitt hafi verið Teknís ehf. Kröfulýsing stefnanda í þrotabú Teknís ehf. fái af þeim sökum ekki staðist. Stefnandi hafi hvorki sýnt fram á né stutt með haldbærum gögnum hver staðan á umræddri skuld sé eða hvort sú skuld sé yfirhöfuð til staðar. Stefnandi hafi þar með hvorki sýnt fram á að hann eigi viðurkenningarrétt samkvæmt tryggingarbréfi nr. 537-117807 né að veðrétturinn eigi að standa fyrir meintri kröfu stefnanda á hendur Teknís ehf., að því marki sem hámarksfjárhæð tryggingarbréfsins nái til. Sýkna beri stefndu þegar af þessari ástæðu af kröfu stefnanda. Í öðru lagi lúti þetta mál að því að þegar hafi verið gengið að eignum sem staðið hafi til tryggingar allri skuld Teknís ehf. við Glitni banka hf., nú stefnanda. Fasteignin að Miðhrauni 8 í Garðabæ hafi verið lögð að veði til tryggingar skuldbindingum Teknís ehf. Stefnandi hafi nú þegar leyst hana til sín. Fasteignin, þ.e. eignarhlutinn án viðbyggingarinnar, hafi verið verðmetin á 165 milljónir króna 10. apríl 2007. Rétt sé að miða við það verðmat sem legið hafi fyrir þegar eignin hafi verið sett að veði enda aðilum ljóst að sú eign hafi fyllilega staðið ein undir skuldbindingum Teknís ehf. Stefnandi hafi sjálfur ákveðið að leysa hana til sín á mun lægra verði, eða 87 milljónir króna, og verði því að bera hallann af því að hafa vanrækt að leitast við að fá rétt markaðsverð fyrir fasteignina. Þá beri að miða við að hluta af söluandvirði vegna sölu á minni eignarhluta að Miðhrauni 8, þ.e. 01 0104, sem hafi verið í eigu IH, hefði átt að ráðstafa inn á skuldabréf nr. 101575. Leggja beri til grundvallar að þegar hafi verið innleyst fullnægjandi trygging fyrir allri skuld Teknís ehf. og því beri að sýkna stefndu af kröfum stefnanda um viðurkenningu á veðrétti vegna sömu skuldar. Eins og þetta mál sé vaxið og að framangreindum atriðum virtum, beri í þriðja lagi að sýkna stefndu á grundvelli 36. gr. laga nr. 7/1936 um samningsgerð, umboð og ógilda löggerninga. Stefnandi hafi haft yfirburðastöðu til að meta áhættu af lánveitingum til Teknís ehf. Atvik sem síðar hafi komið til hafi gert stöðu stefndu þrengri en almennt hafi verið hægt að sjá fyrir þegar tryggingarbréfið hafi verið gefið út. Stefnandi hafi síðan vanrækt að leysa til sín tryggt veð á fullnægjandi hátt. Sé því verulega ósanngjarnt að stefnandi geti borið fyrir sig ólögmætt gengistryggt lán, sem ekki hafi verið endurútreiknað, og að á grundvelli þess beri stefndu að þola að fjárnám verði gert í fasteigninni að Dverghömrum 1 í Reykjavík. Líta verði til forsendna fyrir því að umrætt tryggingarbréf hafi verið gefið út. Í tölvupóstsamskiptum milli aðila frá 10. júní 2008 komi fram að stefndu hafi staðið í þeirri réttmætu trú að fasteignin að Dverghömrum 1 stæði ekki til tryggingar skuldum Teknís ehf. Í tölvubréfinu segi að bankinn hafi verið reiðubúinn til að endurskoða veðböndin á Dverghömrum 1 og aflétta þeim þegar aðstæður sköpuðust. Það hafi legið fyrir að heildarveðsetning bankans á eignum Teknís ehf. hefði verið komin upp fyrir 150 milljónir króna á móti um 95 milljóna króna höfuðstól samkvæmt skuldabréfi nr. 101575. Aðstæður til að aflétta láninu hafi skapast þegar dæmt hafi verið að gengistryggð lán væru ólögmæt. Í tölvupóstinum hafi komið fram skuldbindandi loforð af hálfu stefnanda sem stefndu hefðu mátt treysta og geti stefnandi af þeim sökum ekki byggt rétt sinn á tryggingarbréfinu. Kröfum stefnanda um dráttarvexti og málskostnað sé mótmælt. Kröfu um að upphæðin verði lækkuð verulega byggi stefndu á sömu málsástæðum og í aðalkröfu. Stefndu mótmæli ráðstöfun á söluandvirði fasteignarinnar að Miðhrauni 8. Stefnandi geti ekki byggt viðurkenningarrétt sinn á grundvelli skuldar samkvæmt skuldabréfi óháð því hvernig hann hafi kosið að ráðstafa söluandvirði fasteignarinnar, svo sem með uppgreiðslu á skuldabréfi 537-74-969031 og tékkareikningsskuld. Rétt sé að líta til þess að greiða hafi átt inn á allar skuldir Teknís ehf. í jöfnum hlutföllum miðað við fjárhæð. Beri því að miða skuld samkvæmt skuldabréfi nr. 101575 til samræmis við það og upphæð fjárnámsins lækki sem því nemi, að því gefnu að fjárhæð skuldarinnar rúmist innan marka tryggingarbréfsins. Í öllum tilvikum sé gerð sú krafa að stefnandi verði dæmdur til greiðslu málskostnaðar. Um lagarök vísi stefndu til almennra meginreglna kröfu- og samningaréttar, þ.m.t. til meginreglu samningaréttar um samningsfrelsi, sem og 36. gr. laga nr. 7/1936. Þá byggi stefndu á lögum nr. 38/2001 einkum 13. og 14. gr. Stefndu vísi til laga um meðferð einkamála nr. 91/1991 og styðja kröfu um málskostnað við 1. mgr. 130. gr. Niðurstaða Mál þetta snýst um viðurkenningu á heimild stefnanda til að leita fullnustu í fasteign stefndu, sem þau settu að veði til tryggingar öllum skuldum stefnda Jóns Þórs Sigurðssonar og félags í eigu hans, Teknís ehf. við stefnanda. Svo sem rakið var í úrskurði dómsins frá 9. október 2013, þar sem hafnað var kröfum stefndu um frávísun málsins, getur stefnandi ekki höfðað mál á hendur skuldara fjárkröfunnar, Teknís ehf. (síðar MH-44 ehf.), þar sem bú skuldarans var tekið til gjaldþrotaskipta. Hann á því peningakröfu sem hann getur ekki aflað dómsúrlausnar um, sem nýtur veðtryggingar sem hann getur ekki nýtt sér nema fá dóm til staðfestingar kröfunni. Í slíkum tilvikum hefur verið viðurkennt að kröfuhafi geti farið þá leið að höfða mál á hendur eiganda veðs og krefjast dóms um rétt sinn til þess að fá gert fjárnám fyrir peningakröfu í hinni veðsettu eign, sbr. dóma Hæstaréttar 11. mars 1999 í máli nr. 90/1999 og 3. október 2013 í máli nr. 628/2013. Stefnandi hefur lögvarða hagsmuni af því að fá leyst úr því hvort krafa hans njóti veðréttar samkvæmt tryggingarbréfinu og hver sé þá fjárhæð slíkrar kröfu. Dómur á hendur stefndu um viðurkenningu á veðrétti samkvæmt tryggingarbréfinu veitir stefnanda ekki heimild til aðfarar samkvæmt 1. gr. laga nr. 90/1989 um aðför, enda fæli dómur um viðurkenningu ekki í sér fyrirmæli um skyldu sem framfylgt yrði með slíkri gerð, sbr. fyrrnefnda dóma Hæstaréttar. Stefnandi hefur því einnig lögvarða hagsmuni af því að fá með dómi viðurkennt að stefndu þurfi að þola fjárnám í fasteigninni fyrir þeirri kröfu sem veðréttur samkvæmt tryggingarbréfinu stendur til tryggingar á. Veðtryggingin takmarkast af skilmálum tryggingarbréfsins og fjárhæð þess, sem bundin er vísitölu neysluverðs. Uppreiknaður höfuðstóll tryggingarbréfsins var 47.672.329 krónur þann 30. apríl 2010. Þann dag var skuldabréfið sem leitað er fullnustu á gjaldfellt, en veðtryggingin nær samkvæmt skilmálum tryggingarbréfsins einnig til dráttarvaxta og alls kostnaðar við innheimtuaðgerðir. Sýnt hefur verið fram á að Teknís ehf. tók lán hjá stefnanda samkvæmt skuldabréfi, sem stefndi Jón Þór Sigurðsson undirritaði af hálfu félagsins. Sannað er að með tryggingarbréfi, sem stefndu undirrituðu settu þau fasteign sína að veði fyrir skuldum félagsins við stefnanda. Ekki verður fallist á það með stefndu að ekki hafi verið sýnt fram á það með haldbærum gögnum hvort skuld samkvæmt skuldabréfinu væri fyrir hendi. Stefndu hafa hvorki leitt að því líkum eða sýnt fram á að skuldin hafi verið greidd. Fullsannað þykir að skuldin var tryggð með tryggingarbréfinu að því marki sem hámarksfjárhæð tryggingarbréfsins nær til, auk kostnaðar og dráttarvaxta frá gjaldfellingu skuldar, samkvæmt ákvæðum tryggingarbréfsins sjálfs. Ógreiddar eftirstöðvar skuldabréfsins voru 229.756.405 krónur þann 24. október 2012, samkvæmt því sem greinir í stefnu. Af hálfu stefndu er krafist sýknu eða lækkunar krafna stefnanda á þeim forsendum að skuldabréfið hafi kveðið á um ólögmæta gengistryggingu og lánið hafi ekki verið endurútreiknað. Stefnandi hefur ekki fallist á að um ólögmætt gengistryggt lán sé að ræða. Varðandi þessa málsástæðu stefndu er fyrst til þess að líta að væri það staðreynt að skilmálar skuldabréfsins væru þessum annmörkum háðir væri endurútreikningur lánsins ekki til annars en að leiðrétta áhrif af þeirri gengistryggingu. Höfuðstóll skuldabréfsins, að jafnvirði 95 milljónum króna, skyldi endurgreiðast með jöfnum afborgunum á eins mánaðar fresti á 180 gjalddögum frá 1. ágúst 2007. Við gjaldfellingu skuldabréfsins 30. apríl 2010 hefðu 33 gjalddagar samkvæmt því átt að hafa verið greiddir og þá er ekki tekið tillit til þeirra skilmálabreytinga sem gerðir voru skuldara til hagsbóta 22. desember 2008 og 21. september 2009. Sé aðeins litið til höfuðstóls skuldarinnar í íslenskum krónum, án tillits til verðbóta, gengistryggingar eða vaxta og þótt greitt hefði verið af höfuðstólnum með jöfnum afborgunum á umsömdum gjalddögum, þá væru eingöngu eftirstöðvar sjálfs höfuðstóls skuldarinnar, við gjaldfellinguna, langt umfram þá fjárhæð sem stefnandi krefst viðurkenningar á að tryggð sé með veði í fasteign stefndu, eða um það bil þrjátíu milljónum króna hærri. Þegar af þessari ástæðu hefur það enga þýðingu fyrir úrlausn krafna í máli þessu, þótt eftirstöðvar heildarskuldar Teknís ehf. við stefnanda reyndust ívið lægri en stefnandi heldur fram, ef lánið væri endurreiknað til leiðréttingar á áhrifum af umræddri gengistryggingu. Verður ekki fallist á sýknu eða lækkun krafna af þessum ástæðum. Sú málsástæða stefndu er haldlaus að miða eigi þá fullnustu sem stefnandi hafi þegar fengið á kröfum sínum á hendur Teknís ehf. við það matsverð, sem stefndi Jón Þór aflaði hjá fasteignasala á árinu 2007 um verðmæti eignarinnar Miðhraun 8 í Garðabæ, fremur en það verðmat eignarinnar sem samþykkt var að leggja til grundvallar við búskipti þrotabús félagsins (MH-44) þegar kröfur á hendur búinu voru gerðar upp. Sömuleiðis eru haldlausar málsástæður stefndu um að stefnanda hafi borið að láta andvirði eignarinnar renna til greiðslu inn á allar skuldir Teknís ehf. í jöfnum hlutföllum, enda stendur veðið í fasteign stefndu til tryggingar öllum skuldum félagsins með þeirri takmörkun sem ræðst af fjárhæð og skilmálum í tryggingarbréfinu sjálfu. Stefndu bera fyrir sig að veðsetningin hafi átt að vera til bráðabirgða og að af stefnanda hálfu hafi stefnda Jóni Þór verið gefið skuldbindandi loforð fyrir því að veði í fasteign stefndu yrði aflétt þegar aðstæður sköpuðust til þess. Því hefur ekki verið andmælt að slíkt vilyrði hafi verið veitt, en stefnandi telur þær aðstæður ekki hafa skapast, að efni væru til að leysa eign stefndu úr veðböndum. Það mat stefnanda á sér stoð í þeim staðreyndum að Teknís ehf. stóð ekki í skilum við hann, varð gjaldþrota og stóðu eignir þrotabúsins ekki til að greiða upp skuldir félagsins við stefnanda. Þegar litið er til þeirra fjárhæða sem um er að tefla breytir engu í þessu sambandi, svo sem fram er komið, þótt stefnandi hefði fallist á endurútreikning á skuld samkvæmt skuldabréfinu vegna gengistryggingar, og þótt slíkur endurútreikningur hefði leitt til lækkunar á eftirstöðvum heildarskuldarinnar. Stefndi Jón Þór gat ekki gert ráð fyrir því að vilyrði um afléttingu veðsins þegar aðstæður sköpuðust, vísaði til annars en þess að aðstæður breyttust á þann veg að stefnandi hefði með öðrum hætti nægar tryggingar fyrir kröfum sínum eða að þær yrðu greiddar. Hlaut honum að vera ljóst að slíkar aðstæður væru forsenda þessa vilyrðis. Stefndu halda því fram að skuldbindingum þeirra beri að víkja til hliðar á grundvelli 36. gr. laga nr. 7/1936 um samningsgerð, umboð og ógilda löggerninga. Samkvæmt nefndu lagaákvæði má víkja samningi til hliðar í heild eða að hluta, ef talið yrði ósanngjarnt eða andstætt góðri viðskiptavenju að bera hann fyrir sig. Stefndu telja að stefnandi hafi haft yfirburðarstöðu til að meta áhættu af lánveitingum til Teknís ehf. og líta verði til forsendna fyrir því að umrætt tryggingarbréf hafi verið gefið út. Ekki þykir unnt að fallast á að stefnandi hafi verið í betri aðstöðu en stefndi Jón Þór til að meta afkomumöguleika þeirra fyrirtækja sem hann átti og rak og þar með talið möguleika Teknís ehf. til að standa við skuldbindingar sínar gagnvart stefnanda. Stefnda Margrét Jóhannsdóttir bar fyrir réttinum að henni hefði ekki verið kunnugt um neitt sem að rekstri félagsins laut eða fjárhagsstöðu þess, en tekjur eiginmanns hennar frá félaginu hefðu runnið til heimilisins. Stefndi Jón Þór bar að verið gæti að Margrét hefði verið skráð í stjórn félagsins Teknís ehf., en kvaðst ekki muna það. Stefnda Margrét kvaðst ekki hafa verið upplýst um annað en að um bráðabirgðaráðstöfun væri að ræða þegar hún samþykkti veðsetninguna. Engin haldbær rök hafa verið færð fram fyrir því að stefnda Margrét hafi ekki gert sér grein fyrir því hvaða skuldbindingu það hefði í för með sér að samþykkja veðsetninguna. Ástæða þess að eignin að Dverghömrum 1 í Reykjavík var veðsett var sú að veðtryggingar til stefnanda vegna lána til félagsins sem stefndi Jón Þór rak, Teknís ehf., urðu minni en stefnandi gat sætt sig við, þegar eignarhluti nýs félags, sem stefndi Jón Þór stofnaði, Icelandic Hydrogen ehf., í eigninni Miðhraun 8 í Garðabæ, var leystur úr veðböndum. Ekki er sýnt fram á aðra ákvörðunarástæðu stefndu fyrir því að veðsetja fasteign sína til tryggingar skuldbindingum stefnda Jóns Þórs og Teknís ehf. við stefnanda en þá að þessi eignarhluti yrði þá leystur úr veðböndum. Ekki verður séð að sú forsenda hafi brostið og verður umræddri veðsetningu ekki vikið til hliðar á þeim grundvelli að forsendur fyrir henni hafi brostið. Stefndu hafa ekki sannað að veðsetningin hafi falið í sér brot gegn góðum viðskiptavenjum eða verið ósanngjörn gagnvart þeim í merkingu tilvitnaðs lagaákvæðis. Samkvæmt framansögðu verður ekki fallist á að stefnanda sé óheimilt, vegna ákvæða 36. gr. samningalaga nr. 7/1936 að nýta þá veðtryggingu sem stefndu veittu stefnanda með undirritun tryggingarbréfsins. Að öllu framangreindu virtu og með vísun til almennra reglna veðréttar og laga um aðför, svo og meginreglna samninga- og kröfuréttar um skuldbindingargildi samninga, verður fallist á dómkröfur stefnanda. Eftir niðurstöðu málsins og með vísun til 1. mgr. 130. gr. laga um meðferð einkamála, nr. 91/1991, verður stefndu gert að greiða stefnanda málskostnað, sem þykir hæfilega ákveðinn 450.000 krónur að meðtöldum virðisaukaskatti. Kristrún Kristinsdóttir héraðsdómari kvað upp dóm þennan. Dómarinn tók við meðferð málsins 2. apríl 2013. D Ó M S O R Ð Viðurkenndur er veðréttur stefnanda, Íslandsbanka hf., á 4. veðrétti í fasteigninni Dverghömrum 1, Reykjavík, fastanr. 203-9155, fyrir 47.672.329 krónum, samkvæmt tryggingarbréfi nr. 537-117807, útgefnu 10. júní 2008, auk dráttarvaxta, samkvæmt 1. mgr. 6. gr. vaxtalaga nr. 38/2001 frá 30. apríl 2010 til greiðsludags. Stefndu, Jón Þór Sigurðsson og Margrét Jóhannsdóttir, þurfa að þola að fjárnám verði gert í fasteigninni Dverghömrum 1, Reykjavík, fastanr. 203-9155 fyrir 47.672.329 krónum, auk dráttarvaxta samkvæmt 1. mgr. 6. gr. vaxtalaga nr. 38/2001 frá 30. apríl 2010 til greiðsludags. Stefndu greiði stefnanda 450.000 krónur í málskostnað, að meðtöldum virðisaukaskatti.
Mál nr. 486/2007
Kærumál Gæsluvarðhald. A. liður 1. mgr. 103. gr. laga nr. 19/1991
Í kröfu lögreglustjóra kemur fram að ávana- og fíkniefnadeild rannsaki tilraun til innflutnings á miklu magni af fíkniefnum sem fundust við leit lögreglunnar á Miami, Flórída í Bandaríkjunum í hraðsendingu sem merkt hafi verið Y, kt. [...] sem viðtakanda. Um sé að ræða talsvert af fljótandi kókaíni, 1844 ml. sem hafði verið komið fyrir í glerflösku. Fíkniefnin hafi verið send áfram til Íslands undir eftirliti lögreglu þar sem lagt hafi verið hald á sendinguna. Líklegt þykir að fíkniefnin hafi átt að fara í sölu og dreifingu hér á landi. Y móttók hraðsendinguna þann 21. september sl. á heimili sínu undir eftirliti lögreglu. Var haft áfram eftirlit með húsnæðinu fram eftir degi þar til kærði yfirgaf heimili sitt og hitti kærða, á vínveitingahúsi í borginni og fór svo aftur með kærða að heimili sínu. Í kjölfarið sást hvar kærði hafi komið út af heimili Y með svarta íþróttatösku og hafi sú ákvörðun þá verið tekin að handtaka hann. Við handtöku kærða kom í ljós að hann hafi verið með flöskuna í fórum sínum og sé talið að Y hafi afhent kærða flöskuna sem innihélt fíkniefnin á heimili sínu rétt áður en til handtökunnar kom.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Ingibjörg Benediktsdóttir, Ólafur Börkur Þorvaldsson og Páll Hreinsson. Varnaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 26. september 2007, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 27. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 26. september 2007, þar sem varnaraðila var gert að sæta gæsluvarðhaldi allt til mánudagsins 1. október 2007 kl. 16. Kæruheimild er í 1. mgr. 142. gr. laga nr. 19/1991 um meðferð opinberra mála. Varnaraðili krefst þess að hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi. Sóknaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar. Með vísan til forsendna hins kærða úrskurðar verður hann staðfestur. Dómsorð: Hinn kærði úrskurður er staðfestur.
Mál nr. 584/2015
Ávana- og fíkniefni Fangelsi Refsiheimild Stjórnarskrá
A var ákærður fyrir brot gegn 81. gr., sbr. 1. og 4. tölulið 1. mgr. 52. gr., þágildandi laga nr. 49/2005 um fullnustu refsinga og lögum nr. 65/1974 um ávana- og fíkniefni með því að hafa haft í vörslum sínum lyf og fíkniefni sem tilgreind voru í tíu töluliðum og reynt að smygla þeim inn í fangelsið að Litla Hrauni. Var hann sakfelldur samkvæmt tveimur töluliðanna en sýknaður af sakargiftum samkvæmt átta þeirra. Var talið að einskorða yrði 1. tölulið 1. mgr. 52. gr. laga nr. 49/2005 við muni eða efni sem almennt væri refsivert að hafa í vörslum sínum, svo sem þau ávana- og fíkniefni sem talin væru upp í 6. gr. laga nr. 65/1974, en þau lyf sem tilgreind voru í fyrrgreindum átta töluliðum féllu ekki þar undir. Þá væri í 4. tölulið ekki lýst á neinn hátt þeim munum og efnum sem bannað væri að smygla inn í fangelsi, heldur miðað við hluti sem fanga væri óheimilt að hafa í vörslum sínum eða klefa samkvæmt reglum fangelsa nr. 54/2012 sem settar væru af Fangelsismálastofnun á grundvelli 80. gr. laga nr. 49/2005. Var talið að svo víðtækt framsal til stjórnvalds bryti í bága við 1. mgr. 69. gr. stjórnarskrárinnar um skýrleika refsiheimilda. Var refsing A ákveðin sekt að fjárhæð 100.000 krónur að viðlagðri vararefsingu auk þess sem honum var gert að sæta upptöku á nánar tilgreindum fíkniefnum.
Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir EiríkurTómasson og Helgi I. Jónsson og Ingveldur Einarsdóttir setturhæstaréttardómari.Ríkissaksóknari skaut málinu til Hæstaréttar 23. júní 2015. Af hálfuákæruvaldsins er þess krafist að ákærði verði sakfelldur samkvæmt ákæru að öðruleyti en því að fallið er frá heimfærslu brots hans til 3. töluliðar 1. mgr.52. gr. laga nr. 49/2005 um fullnustu refsinga. Þá er gerð krafa um að refsingákærða verði þyngd.Ákærði krefst staðfestingar héraðsdóms.Ífyrirmælum 1. mgr. 69. gr. stjórnarskrárinnar um að engum verði gert að sætarefsingu nema hann hafi gerst sekur um háttsemi, sem var refsiverð samkvæmtlögum á þeim tíma þegar hún átti sér stað, felst að heimild til beita mannrefsingu verður ekki einungis að styðjast við sett lög, heldur verður húneinnig að vera nægjanlega skýr og fyrirsjáanleg. Í því efni nægir að löggjafinnkveði með almennum hætti á um að háttsemi varði refsingu þótt hann feli síðanstjórnvaldi, til dæmis ráðherra sem æðsta handhafa framkvæmdarvalds, að útfæraregluna nánar í stjórnvaldsfyrirmælum.Samkvæmt81. gr. þágildandi laga um fullnustu refsinga, nr. 49/2005, var það lýst refsivertef maður smyglaði eða reyndi að smygla til fanga munum eða efnum sem getið varí 1. mgr. 52. gr. laganna og hann vissi eða mátti vita að fanga væri óheimiltað hafa í fangelsi. Eftir þeirri málsgrein tók forstöðumaður fangelsis ákvörðunum leit í klefa fanga ef grunur lék á að þar væri aðfinna muni eða efni sem meðal annars væri refsivert að hafa í vörslum sínum,sbr. 1. tölulið, eða fanga væri óheimilt að hafa í vörslum sínum eða í klefasamkvæmt reglum fangelsis. Viðúrlausn um það hvort lýsing 81. gr. á þeirri háttsemi, sem refsing var lögðvið, þar sem að hluta var vísað til 1. mgr. 52. gr., hafi fullnægt áðurgreinduskilyrði 1. mgr. 69. gr. stjórnarskrárinnar um skýrleika refsiheimilda verðurað skýra síðarnefndu greinina fremur þröngt en rúmt. Í því samhengi verður aðeinskorða ákvæðið í 1. tölulið við muni eða efni, sem almennt er refsivert aðhafa í vörslum sínum, svo sem þau ávana- og fíkniefni sem talin eru upp í 6.gr. laga nr. 65/1974 um ávana- og fíkniefni, sbr. 1. mgr. 2. gr. þeirra laga. Í4. tölulið var munum og efnum ekki lýst á neinn hátt, heldur miðað við þáhluti, sem fanga var óheimilt að hafa í vörslum sínum eða klefa samkvæmt reglumfangelsis, sbr. 8. gr. reglna fangelsa nr. 54/2012 sem settar voru af Fangelsismálastofnuná grundvelli 80. gr. laga nr. 49/2005. Slík heimild til að setjastjórnvaldsfyrirmæli um þetta efni studdist við það lögmæta sjónarmið aðnauðsyn beri til að halda uppi lögum og reglu í fangelsum. Á hinn bóginn brautsvo víðtækt framsal til stjórnvalds, þar sem því var falið að setja efnisreglurfrá grunni í stað þess að útfæra nánar lýsingu á refsiverðri háttsemi sem mælt varfyrir um í lögum, í bága við grundvallarreglu 1. mgr. 69. gr.stjórnarskrárinnar um skýrleika refsiheimilda.Meðvísan til þess sem að framan greinir verður ákærða ekki refsað fyrir þáháttsemi að hafa ætlað að smygla inn í fangelsið að Litla Hrauni þeim lyfjumsem greind eru í a. til h. lið ákæru á grundvelli 81. gr., sbr. 1. mgr. 52. gr.,laga nr. 49/2005. Af þeim sökum verður hann sýknaður af þeim sakargiftum.Ákvæðihins áfrýjaða dóms um sakfellingu ákærða samkvæmt i. og j. lið ákæru,heimfærslu þeirra brota til refsiákvæða og refsingu ákærða, svo og ákvæði dómsinsum upptöku og sakarkostnað, skulu vera óröskuð.Alluráfrýjunarkostnaður málsins greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málsvarnarlaunskipaðs verjanda ákærða, sem ákveðin verða að meðtöldum virðisaukaskatti einsog í dómsorði greinir.Dómsorð:Héraðsdómurskal vera óraskaður.Alluráfrýjunarkostnaður málsins greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málsvarnarlaunverjanda ákærða, Arnars Þórs Stefánssonar hæstaréttarlögmanns, 496.000 krónur. Dómur HéraðsdómsSuðurlands 26. maí 2015.Mál þetta, sem þingfest var og dómtekiðfimmtudaginn 21. maí sl., er höfðað með ákæru útgefinni af lögreglustjóranum áSuðurlandi þann 18. mars sl., sem barst dóminum 27. sama mánaðar, á hendurAndra Má Ágústssyni, kt. [...], skráðum til heimilis óstaðsett í hús íReykjavík, „fyrir fíkniefnalagabrot og brot á lögum um fullnustu refsingameð því að hafa síðdegis miðvikudaginn 29. október 2014 í fangelsinu aðLitla Hrauni á Eyrarbakka haft í vörslu sinni neðangreind lyf og fíkniefni semákærði reyndi að smygla inn í fangelsið á Litla Hrauni í plastumbúðum klemmdumundir pung og á milli rasskinna ákærða, en ákærða var ljóst eða mátti veraljóst að algjörlega var óheimilt að koma með lyf þau sem greinir frá í liðum a.til h., með þessum hætti inn í fangelsið þar sem fangar mega ekki sjálfir aflasér lyfja.9 töflu sem innihéldu virka efnið rabeprazol2 töflur sem innihéldu virka efnið quetíapín8 töflur sem innihéldu virka efnið levómeprómazín töflu sem innihélt virka efnið quetíapín5 töflur sem innihélt [sic] virka efnið amísúlpríð3 töflur sem innihélt [sic] virka efnið clenbúteról4 töflur sem innihélt [sic] virka efnið sólifenacín töflu sem innihélt virka efið [sic] lóperamíð töflu sem innihélt ávana- og fíkniefnið tramadól sem ákærði hafði vörslur af [sic] án tilskilinnar heimildar6 stykki af glærum belgjum sem innihéldu ávana- og fíkniefnin psilocybin og psilocinTelst háttsemi ákærða varða við 2. gr., sbr. 5. og 6. gr. laga um ávana- og fíkniefni nr. 65, 1974 með síðari breytingum og 2. gr., sbr. 1. mgr. 14. gr. reglugerðar um ávana- og fíkniefni og önnur eftirlitsskyld efni nr. 233/2001 með síðari breytingum að því er varðar vörslu ákærða á psilocybin og psilocin, 3. gr. sbr. 5. gr. laga um ávana- og fíkniefni nr. 65, 1974 með síðari breytingum, sbr. fylgiskjal I með reglugerð nr. 789/2010 um breytingu á reglugerð nr. 233/2001 að því er varðar heimildarlausar vörslur ákærða á tramadól og 81. gr. laga 49, 2005 um fullnustu refsinga sbr. 1., 3. og 4. tl. 52. gr. sömu laga, sbr. einnig 1. mgr. 8. gr. reglna fangelsa nr. 54/2012 sem birtar voru í B-deild stjórnartíðinda þann 26. janúar 2012. Þess er krafist að ákærði verði dæmdur til refsingar og til að sæta upptöku á framangreindum fíkniefnum (efnaskrá lögreglu nr. 28999) samkvæmt 6. mgr. 5. gr. laga nr. 65, 1974 og 2. mgr. 14. gr. reglugerðar nr. 233/2001 og til greiðslu alls sakarkostnaðar.“Ákærði mætti ekki við þingfestingu málsins þrátt fyrir lögmæta birtingu ákæru þann 18. maí sl., ásamt fyrirkalli þar sem þess var getið að málið kynni að verða dæmt að ákærðu fjarstaddri. Málið var því tekið til dóms samkvæmt 161. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála.Um málavexti vísast til ákæruskjals. Ákærða er meðal annars gefið að sök brot gegn 81. gr., sbr. 3. og 4. tl. laga nr. 49/2005, sbr. og reglna fangelsa nr. 54/2012, með því að hafa reynt að smygla inn í fangelsi lyfjum þeim sem tilgreind eru í a. – h. liðum ákæru, en ákærða hafi verið eða mátt vera ljóst að óheimilt væri að koma með, þar sem fangar megi ekki sjálfir afla sér lyfja. Samkvæmt 1. mgr. 69. gr. stjórnarskrárinnar verður engum gert að sæta refsingu nema hann hafi gerst sekur um háttsemi sem var refsiverð samkvæmt lögum á þeim tíma er hún átti sér stað eða má fullkomlega jafna til slíkrar háttsemi, sbr. og 1. mgr. 1. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940 og 1. mgr. 7. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sem lögfestur var hér á landi með lögum nr. 62/1994. Regla þessi girðir þó ekki fyrir að löggjafinn geti með lögum heimilað stjórnvöldum að mæla fyrir um, í almennum stjórnvaldsfyrirmælum, hvaða háttsemi er refsiverð. Þó leiðir af reglunni að löggjafinn verður í meginatriðum að lýsa því í lögum sem varðar getur refsingu, svo stjórnvöldum verði heimilað að setja reglur þar að lútandi.Í 81. gr. laga nr. 49/2005 segir að „[s]á sem smyglar eða reynir að smygla til fanga munum eða efnum sem getið er í 1. mgr. 52. gr. og hann veit eða má vita að fanga er óheimilt að hafa í fangelsi skal sæta sektum eða fangelsi allt að sex mánuðum nema þyngri refsing liggi við samkvæmt öðrum lögum.“ Í ákvæði 52. gr. laganna, sem fjallar um leit í klefa, er kveðið á um það í 1. mgr. greinarinnar, að forstöðumaður fangelsis taki ákvörðun um leit í klefa fanga, ef grunur leikur á um að þar sé að finna muni eða efni sem tilgreind eru í töluliðum ákvæðisins. Ákvæði 3. tl. greinarinnar varðar muni eða efni sem „smyglað hefur verið inn í fangelsið“ og 4. tl. muni eða efni sem „fanga er óheimilt að hafa í vörslum sínum eða í klefa samkvæmt reglum fangelsis.”Í 3. tl. 52. gr. er þannig kveðið á um að fanga sé óheimilt hafa í vörslum sínum hluti sem smyglað hefur verið inn í fangelsið, en fyrir liggur að nefndum töflum hafði ekki verið smyglað inn í fangelsið áður en ákærði kom með þær og verður því þegar af þeirri ástæðu ekki talið að ákærði hafi gerst brotlegur samkvæmt ákvæðinu. Í 4. tl. 52. gr. er vísað til muna sem fanga er óheimilt að hafa í vörslum sínum eða klefa samkvæmt reglum fangelsis. Í reglum fangelsa nr. 54/2012, sem settar voru af Fangelsismálastofnun ríkisins 10. janúar 2012, kemur fram í 1. mgr. 8. gr. að fanga sé óheimilt að afla sér, veita viðtöku eða aðstoða aðra fanga við að komast yfir hvað eina sem bannað sé að nota í fangelsinu svo sem m.a. lyf önnur en þau sem ávísað sé af fangelsislæknum og taka beri á lyfjatíma. Rétt er að taka fram að reglurnar gilda um fanga, en ekki er sérstaklega í þeim getið um þá er heimsækja fangelsið. Efnisinnihald ákvæðis 4. tl. 52. gr. laga nr. 49/2005 ræðst þannig af umræddum reglum fangelsa, sem aftur ræður efnisinnihaldi 81. gr. laganna. Ljóst er að hvorki er í ákvæði 81. gr. laganna, né í 3. eða 4. tl. 1. mgr. 52. gr. þeirra efnisregla um að refsivert sé að smygla inn í fangelsi lyfjum. Þannig vísar 81. gr. laganna efnislega um það sem bannað er að smygla í fangelsið til 1. mgr. 52. gr. Ákvæði 3. tl. þeirrar greinar vísar í raun aftur til 81. gr. laganna, enda varðar ákvæðið það sem smyglað hefur verið inn í fangelsi, en ákvæði 4. tl. greinarinnar vísar um efni sitt til reglna nr. 54/2012 um fangelsi. Að öllu framangreindu virtu er það álit dómsins að umrædd ákvæði og reglur þær er ákærða er gefið að sök að hafa brotið gegn, með því að reyna að smygla ofangreindum lyfjum í fangelsið séu ekki nægilega skýrar, enda sé í lögum hvergi að finna efnisreglu sem fjalli um verknaðarlýsingu á því broti sem ákærði er sakaður um. Þannig skorti lagastoð fyrir því að ákærði hafi unnið sér til refsingar með umræddri háttsemi sinni og verður því að sýkna hann af broti því er varðar smygl á lyfjum þeim er tilgreind eru í a. – h. lið ákæru. Að öðru leyti telst sannað að ákærði hefur gerst sekur um þá háttsemi sem honum er gefin að sök í ákæru og þar þykir að öðru leyti rétt færð til refsiákvæða, þ.e. er varðar brot gegn 2. gr., sbr. 5. og 6. gr. og. 3. gr. sbr. 5. gr. laga nr. 65/1974 um ávana- og fíkniefni, sem og brot gegn 81. gr., sbr. 1. tl. 52. gr. laga nr. 49/2005 um fullnustu refsinga. Hefur ákærði með háttsemi þeirri unnið sér til refsingar. Samkvæmt framlögðu sakavottorði hefur ákærði fjórum sinnum áður sætt refsingu. Þann 2. ágúst 2013 var ákærða gerð sekt vegna brota gegn umferðarlögum nr. 50/1987. Þann 23. maí 2014 var ákærða gert að sæta skilorðsbundnu fangelsi, vegna brota gegn ákvæðum laga nr. 65/1974 um ávana- og fíkniefni, sem og umferðarlaga nr. 50/1987. Þann 1. október 2014 gerði ákærði tvær sáttir við lögreglustjóra, vegna brota gegn ákvæðum laga nr. 65/1974 um ávana- og fíkniefni, og vopnalaga nr. 16/1998. Refsing ákærða er hæfilega ákveðin 100.000 krónur í sekt til ríkissjóðs, sem ákærða ber að greiða innan fjögurra vikna frá uppkvaðningu dóms þessa en sæta ella fangelsi í 8 daga.Með vísan til 6. mgr. 5. gr. laga nr. 65/1974 og 2. mgr. 14. gr. reglugerðar nr. 233/2001, eru gerð upptæk framangreind fíkniefni líkt og greinir í dómsorði. Sakarkostnaður nemur samkvæmt yfirliti lögreglu samtals 222.589 kr. Með vísan til 218. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála, ber að dæma ákærða til greiðslu hluta sakarkostnaðar, er nemur 44.518 kr. Að öðru leyti greiðist sakarkostnaður úr ríkissjóði. Sólveig Ingadóttir, löglærður aðstoðarmaður dómara, kveður upp dóm þennan.D ó m s o r ð :Ákærði, Andri Már Ágústsson, er sýkn af broti því er varðar tilraun til smygls á lyfjum inn í fangelsið að Litla Hrauni, sbr. a. – h. lið ákæru. Ákærði greiði 100.000 krónur í sekt til ríkissjóðs innan fjögurra vikna frá uppkvaðningu dóms þessa en sæti ella fangelsi í 8 daga.Gerð er upptæk 1 lyfjatafla er innihélt tramadól og 16 stykki af glærum belgjum er innihéldu psiocybin og psilocin, sbr. efnaskrá lögreglu nr. 28999.Ákærði greiði sakarkostnað, er nemur 44.518 krónum.
Mál nr. 173/2000
Gjaldþrotaskipti Nauðasamningur Skuldajöfnuður Skattur
Opinber gjöld B voru endurákvörðuð í byrjun nóvember 1998 og leiddi það til inneignar hans. Í framhaldi af því skuldajafnaði sýslumaður 6. og 13. nóvember 1998 allri inneign B á móti vangreiddum opinberum gjöldum hans, sem sýslumaðurinn hafði til innheimtu. B taldi að sýslumanni hefði ekki verið þetta heimilt, þar sem B hefði verið veitt heimild 3. nóvember 1998 til að leita nauðasamnings og höfðaði hann mál gegn íslenska ríkinu til heimtu inneignarinnar. Talið var að í öllum tilvikum hefði verið um að ræða lögmæltan skuldajöfnuð vegna ógreiddra opinberra gjalda og að lögvarin krafa til endurgreiðslu stofnaðist ekki á meðan gjaldandi væri í slíkri skuld við ríkissjóð. Var skuldajöfnuður því talinn heimill þrátt fyrir að B hefði verið veitt heimild til nauðasamnings og staðfest niðurstaða héraðsdóms um sýknu íslenska ríkisins af kröfum B.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Garðar Gíslason og Gunnlaugur Claessen og Björn Þ. Guðmundsson prófessor. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 27. apríl 2000. Hann krefst þess aðallega að stefndi verði dæmdur til að greiða sér 968.340 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt III. kafla vaxtalaga nr. 25/1987 af 662.604 krónum frá 5. nóvember 1998 til 9. sama mánaðar, en af 968.340 krónum frá þeim degi til greiðsludags. Til vara krefst hann þess að stefndi verði dæmdur til að greiða sér 662.604 krónur ásamt dráttarvöxtum samkvæmt III. kafla vaxtalaga frá 5. nóvember 1998 til greiðsludags. Til þrautavara krefst hann þess að stefndi verði dæmdur til að greiða sér 764.988 krónur ásamt dráttarvöxtum samkvæmt III. kafla vaxtalaga af 523.457 krónum frá 5. nóvember 1998 til 9. sama mánaðar, en af 764.988 krónum frá þeim degi til greiðsludags. Í öllum tilvikum er krafist málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Stefndi krefst aðallega staðfestingar hins áfrýjaða dóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti, en til vara lækkunar á kröfum áfrýjanda og að málskostnaður falli niður. I. Af hálfu stefnda er til stuðnings sýknukröfu vísað til tveggja dóma Hæstaréttar í dómasafni 1995, bls. 2582 og 1997, bls. 591. Þar hafi reynt á ákvæði, sem nú sé að finna í 3. mgr. 25. gr. laga nr. 50/1988 um virðisaukaskatt með síðari breytingum, en með því sé kveðið á um að kröfum um vangoldin opinber gjöld og skatta til ríkissjóðs ásamt verðbótum, álagi og dráttarvöxtum skuli skuldajafna á móti endurgreiðslu samkvæmt lögunum. Hafi ákvæðið verið skýrt svo að lögvarin krafa til endurgreiðslu stofnaðist ekki á meðan gjaldandi væri í slíkri skuld við ríkissjóð. Jafnframt sé slegið föstu í dómunum að ætlun löggjafans með IV. kafla laga nr. 21/1991 hafi ekki verið að skapa skuldunaut ríkissjóðs rétt til greiðslu úr ríkissjóði, sem hann átti ekki áður lögvarða kröfu til. Með síðarnefnda dóminum hafi ekki verið fallist á að skuldajöfnuður samkvæmt núgildandi 3. mgr. 25. gr. laga nr. 50/1988 hafi verið óheimill eftir staðfestingu nauðasamings. Í því tilviki hafi inneign vegna virðisaukaskatts verið skuldjafnað við vangoldið tryggingagjald og afdregna staðgreiðslu skatta. Sambærileg ákvæði um skuldajöfnuð séu einnig í öðrum skattalögum, sem útiloki að lögvarin krafa geti stofnast um greiðslu inneignar eins og þeirrar, sem varð til við úrskurð skattstjóra 2. nóvember 1998, ef gjaldandi skuldar opinber gjöld. Vísar stefndi um það til 2. mgr. 36. gr. laga nr. 45/1987 um staðgreiðslu opinberra gjalda með síðari breytingum og B. og C. liða 69. gr. laga nr. 75/1981 um tekjuskatt og eignarskatt með síðari breytingum auk reglugerða, sem settar hafa verið samkvæmt þeim ákvæðum. III. Við munnlegan flutning málsins fyrir Hæstarétti var því borið við af hálfu áfrýjanda að andmælaréttar hans hafi ekki verið gætt áður en ákvörðun var tekin um skuldajöfnuð. Var mótmælt af hálfu stefnda að þessi nýja málsástæða kæmist að í málinu. Þegar af þeirri ástæðu verður henni ekki sinnt, sbr. 2. mgr. 163. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, sbr. lög nr. 38/1994. Í 2. mgr. 36. gr. laga nr. 45/1987 kemur fram að fjármálaráðuneytið skuli annast endurgreiðslu inneigna til gjaldenda eftir að skuldajöfnuður á móti gjaldföllnum þinggjöldum og sveitarsjóðsgjöldum hefur farið fram. Ákvæðið nær því bæði til tekjuskatts og útsvars, en hluti inneignar áfrýjanda var vegna lækkunar á þeim gjöldum með úrskurði skattstjóra, sem áður er getið. Þá er í B. og C. liðum 69. gr. laga nr. 75/1981, sbr. lög nr. 147/1994, að finna fyrirmæli um ráðstöfun inneigna vegna barnabótaauka og vaxtabóta með skuldajöfnuði, sem nánar skuli kveða á um í reglugerð. Í 5. gr. reglugerðar nr. 35/1997 um greiðslu barnabóta og barnabótaauka er kveðið á um greiðslu þessara bóta þegar frá hafi verið dregnir meðal annars vangreiddir skattar og gjöld til ríkis og sveitarfélaga. Í upptalningu slíkra gjalda í greininni er getið tryggingagjalds, bifreiðagjalds og þungaskatts auk fleiri gjalda. Sambærilegt ákvæði að því er varðar vaxtabætur er að finna í 13. gr. reglugerðar nr. 327/1997 um greiðslu vaxtabóta á árinu 1997. Þau ákvæði laga nr. 45/1987 og laga nr. 75/1981, sem rakin hafa verið og lúta að skuldajöfnuði, eru ekki eins orðuð og ákvæði 3. mgr. 25. gr. laga nr. 50/1988 og skýrt var í áðurnefndum dómum Hæstaréttar. Sá orðalagsmunur þykir þó ekki skipta hér máli, en í öllum tilvikum er um að ræða lögmæltan skuldajöfnuð vegna ógreiddra opinberra gjalda. Verður að telja að ákvæði tveggja fyrstnefndu laganna séu að þessu leyti efnislega hliðstæð ákvæði hinna síðastnefndu. Að því gættu og að virtum forsendum Hæstaréttar í framangreindum dómum, verður fallist á með stefnda að skuldajöfnuður hafi verið heimill þrátt fyrir að áfrýjanda hafi verið veitt heimild til nauðasamnings 3. nóvember 1998. Verður samkvæmt því staðfest niðurstaða héraðsdóms um sýknu stefnda af kröfum áfrýjanda. Áfrýjandi skal greiða stefnda málskostnað fyrir Hæstarétti, eins og nánar segir í dómsorði. Dómsorð: Héraðsdómur skal vara óraskaður. Áfrýjandi, Björgvin Axel Gunnarsson, greiði stefnda, íslenska ríkinu, 150.000 krónur í málskostnað fyrir Hæstarétti. Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 27. janúar 2000. Mál þetta, sem dómtekið var þann 13. janúar sl. að loknum munnlegum málflutningi, er höfðað með stefnu birtri 7. júní 1999 af Björgvin Axel Gunnarssyni, kt. 060756-2799, Sunnuvegi 8, Þórshöfn, á hendur íslenska ríkinu en stefnt er fjármála­ráðherra f.h. ríkissjóðs, kt. 550169-2829, Arnarhváli, Reykjavík. Dómkröfur stefnanda eru aðallega þær að stefndi verði dæmdur til að greiða honum 968.340 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt III. kafla vaxtalaga nr. 25/1987 með síðari breytingum af 662.604 krónum frá 5. nóvember 1998 til 9. nóvember sama ár en af 968.340 krónum frá þeim degi til greiðsludags. Til vara er þess krafist að stefndi verði dæmdur til að greiða stefnanda 662.604 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt sömu lagaákvæðum frá 5. nóvember 1998 til greiðsludags. Til þrautavara er gerð krafa um að stefndi verði dæmdur til að greiða stefnanda 764.988 krónur auk dráttarvaxta samkvæmt sömu lagaákvæðum af 523.457 krónum frá 5. nóvember 1998 til 9. nóvember sama ár en af 764.988 krónum frá þeim degi til greiðsludags. Í öllum tilvikum er krafist málskostnaðar að mati dómsins auk virðisaukaskatts. Stefndi krefst aðallega sýknu af öllum kröfum stefnanda og að honum verði dæmdur málskostnaður úr hendi stefnanda að mati dómsins. Til vara er þess krafist að stefnukröfurnar verði stórkostlega lækkaðar og að málskostnaður verði í því tilviki látinn falla niður. Yfirlit um málsatvik og ágreiningsefni Stefnandi skilaði skattframtali ársins 1997 í september 1998 en það er dagsett þann 15. þess mánaðar og áritað um móttöku af skattstjóra Norðurlands eystra þann 23. sama mánaðar. Skattframtalinu fylgdu leiðréttingar á skýrslum um virðisaukaskatt á árinu 1996. Af þessu tilefni fól ríkisskattstjóri skattstjóranum að afgreiða beiðni stefnanda um breytingu á ákvörðun skattstofna og álagningu samkvæmt 3. mgr. 101. gr. laga um tekjuskatt og eignarskatt nr. 75/1981 með bréfi dagsettu 12. október 1998. Með bréfi dagsettu 2. nóvember sama ár var stefnanda tilkynnt um breytingar á gjaldstofnum tryggingagjalds, tekjuskatts og útsvars samkvæmt ákvörðun skattstjóra á grundvelli framangreinds lagaákvæðis. Í bréfinu kemur einnig fram að sýslumanninum á Húsavík hafi verið tilkynnt um breytinguna. Þann 6. nóvember sama ár skuldajafnaði sýslumaðurinn álögðum tryggingagjöldum, virðisaukaskatti og bifreiðagjöldum árið 1997 við inneign stefnanda að fjárhæð 662.604 krónur. Leiðréttingar voru gerðar á virðisaukaskatti vegna ársins 1996 þann 9. nóvember sama ár og þann 13. nóvember sama ár var inneign á tilteknum tímabilum notuð til greiðslu á virðisaukaskatti fyrir önnur tímabil og til greiðslu á þungaskatti á árinu 1997, samtals að fjárhæð 305.736 krónur. Samkvæmt gögnum málsins óskaði stefnandi eftir heimild til að leita nauða­samninga þann 29. október 1998 og var heimild veitt með úrskurði Héraðsdóms Norðurlands eystra þann 3. nóvember sama ár. Í úrskurðinum kemur m.a. fram að skuldastaða stefnanda sé of há vegna áætlana opinberra gjalda sem verði leiðrétt þegar skattframtölum verði skilað. Nauðasamningur var staðfestur með úrskurði héraðsdóms þann 8. mars 1999. Stefnandi telur að óheimilt hafi verið að beita skuldajöfnuði eins og gert var af hálfu sýslumannsembættisins á Húsavík eftir að stefnanda var veitt heimild til að leita nauðasamninga. Hann hefur höfðað málið til greiðslu á kröfum sem féllu niður þegar umræddum skuldajöfnuði var beitt. Í málinu er deilt um það hvort heimildin sem stefnandi fékk til að leita nauðasamninga hafi haft þau réttaráhrif að ólögmætt hafi verið af hálfu stefnda að fá greiðslu á tilgreindum kröfum með skulda­jöfnuði. Málsástæður og lagarök stefnanda Stefnandi lýsir málavöxtum þannig að með úrskurði Héraðsdóms Norðurlands eystra, uppkveðnum 2. nóvember 1998, hafi honum verið veitt heimild til að leita nauðasamninga við lánadrottna sína. Frumvarp hans að nauðasamningi hafi hlotið samþykki á fundi með atkvæðismönnum um frumvarpið hinn 25. janúar 1999 og með úrskurði Héraðsdóms Norðurlands eystra, uppkveðnum 8. mars 1999, hafi nauðasamningurinn verið staðfestur á grundvelli frumvarpsins. Þeim úrskurði hafi ekki verið skotið til Hæstaréttar og hafi nauðasamningur því komist á samkvæmt l. mgr. 60. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl. Helsta ákvæði nauðasamningsins hafi verið að greiða skyldi þeim sem ættu samningskröfur 21% krafna sinna með 60 jöfnum greiðslum á eins mánaðar fresti, í fyrsta sinn 1. næsta mánaðar eftir að frumvarp að nauðasamningi yrði endanlega samþykkt, í þessu tilviki 1. apríl 1999. Samhliða greiðslum afborgana hafi borið að greiða lánadrottnum 5% ársvexti á hverjum tíma frá því að nauðasamningur komst á. Kröfur, sem verði 100.000 krónur eða lægri eftir 79% niðurfellingu, skyldu greiðast að fullu. Hver kröfuhafi, sem hafi átt kröfu hærri en 100.000 krónur eftir niðurfellingu, hafi þannig fengið að lágmarki 100.000 krónur í upphafs­greiðslu. Hinn 5. nóvember 1998 hafi verið gerð breyting á sköttum stefnanda árin 1997 og 1998, samtals 662.604 krónur. Þeirri inneign hafi verið skuldajafnað hjá sýslu­manns­­embættinu á Húsavík hinn 6. nóvember sama ár þannig: Hinn 9. nóvember 1998 hafi verið gerð eftirfarandi skattbreyting vegna ofgreiddra opinberra gjalda hjá stefnanda: Hinn 13. nóvember 1998 hafi inneigninni verið skuldajafnað þannig hjá sýslumannsembættinu á Húsavík: Stefnandi rökstyður kröfur sínar þannig að allar þær kröfur, sem ríkissjóður hafi átt á hendur honum og stefndi hafi knúið fram greiðslu á með þeim hætti er að framan er lýst, hafi orðið til vegna atvinnustarfsemi stefnanda fyrir upphaf nauðasamnings­umleitana hans. Allir þessir kröfuliðir hafi fallið í gjalddaga löngu fyrir þann tíma, sem nauðasamningsumleitanir stefnanda hafi byrjað. Af því leiði að skilyrðis­laust hafi átt að gera kröfurnar upp á grundvelli nauðasamnings, sbr. l. mgr. 29. gr. gjaldþrotalaga nr. 21/1991, enda einsýnt, að engin þessara krafna geti fallið undir nokkurt undantekningarákvæði l. mgr. 28. gr. sömu laga. Allar þessar kröfur hefðu verið samningskröfur samkvæmt l. mgr. 29. gr. laga nr. 21/1991 hefði þeim verið lýst við nauðasamningsmeðferðina. Stefndi sé því bundinn af úrskurði Héraðsdóms Norðurlands eystra 8. mars 1999 og verði að hlíta sömu meðferð um uppgjör krafna sinna og aðrir skuldheimtumenn stefnanda, sbr. 27. gr. sömu laga. Þá telur stefnandi að honum hafi verið óheimilt að greiða kröfur þær, sem skuldajafnað var, sbr. l. mgr. 40. gr. laga nr. 21/1991, og hefði það varðað niðurfellingu heimildar til nauðasamninga ef hann hefði allt að einu greitt, sbr. 2. tölulið l. mgr. 42. gr. laganna. Stefnandi telur með vísan til 100. gr. laga nr. 21/1991 að stefnda hafi verið fullkunnugt um ógjaldfærni stefnanda og um tilraunir hans til nauðasamninga. Varakrafa stefnanda er á því byggð að jafnvel þó að skuldajöfnuður verði talinn heimill með vísan til 3. mgr. 26. gr. laga nr. 50/1988, sbr. dóma Hæstaréttar 1995 bls. 2582 og 1997 bls. 591, þá eigi það aðeins við um inneign, sem myndist í virðisaukaskatti, en inneign stefnanda, 662.604 krónur frá 5. nóvember 1998, hafi komið til vegna opinberra gjalda og eigi því lagaákvæðið ekki við um þau gjöld og beri því að endurgreiða stefnanda fjárhæð varakröfunnar. Þrautavarakrafa stefnanda er byggð á því að stefnda beri að hlíta nauðasamningnum um uppgjör skuldarinnar og beri því að endurgreiða stefnanda 79% af inneign hans en 21% verði varið til greiðslu skulda stefnanda við stefnda í samræmi við nauðasamninginn. Um vaxtakröfurnar vísar stefnandi til 10. og 12. gr. vaxtalaga nr. 25/1987, en um upphafstíma vaxta til þess að á þeim dögum, sem stefnandi tilgreinir í kröfugerð, hafi hann átt rétt á að fá umræddar fjárhæðir greiddar út og hafi þessu fé þannig verið haldið fyrir stefnanda síðan með ólögmætum hætti. Varðandi málskostnað er vísað til 129. og 130. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála og um virðisaukaskatt á málskostnað til laga nr. 50/1988. Málsástæður og lagarök stefnda Af hálfu stefnda er málavöxtum lýst þannig að með erindi mótteknu hjá skattstjóranum í Norðurlandsumdæmi eystra hinn 23. september 1998, í formi innsends framtals 1997 og samanburðar- og leiðréttingaskýrslna virðisauka­skatts, hafi stefnandi farið þess á leit að beitt yrði heimildarákvæði 3. mgr. 101. gr. laga nr. 75/1981 um tekjuskatt og eignarskatt til að breyta ákvörðun skattstjóra um gjaldstofna og gjöld. Með bréfi ríkisskattstjóra hinn 12. október 1998 hafi skattstjóranum í Norðurlands­umdæmi eystra verið falin afgreiðsla erindisins. Með úrskurði skattstjórans hinn 2. nóvember 1998 hafi verið fallist á erindið og skatt­framtalið lagt til grundvallar álagningu opinberra gjalda 1997. Sam­kvæmt úrskurðinum hafi tekjuskatts- og útsvarsstofn stefnanda orðið 1.442.000 krónur, markaðsgjaldsstofn 19.555.676 krónur og tryggingagjaldsstofn 1.877.314 krónur. Skattar hafi breyst þannig að tekjuskattur hafi lækkað um 386.638 krónur og hafi verð­bætur á tekjuskatt numið 9.666 krónum, útsvar hafi lækkað um 112.931 krónu og hafi verð­bætur á útsvar numið 2.823 krónum og markaðsgjald hafi lækkaði um 1.847 krónur. Barnabóta­auki hafi hækkað um 64.221 krónu og vaxtabætur, sem hefðu verið engar, hafi orðið 94.093 krónur. Tryggingagjald hafi hins vegar hækkað um 99.926 krónur, dráttarvextir á álagt tryggingagjald hafi hækkað um 8.058 krónur og inneignarvextir, er verið hefðu 2.230 krónur, hafi fallið niður. Samtals hafi hækkun vegna tryggingagjalds numið samkvæmt úrskurðinum 110.214 krónum en lækkun annarra gjalda og hækkun vaxtabóta og barnabótaauka hafi numið 672.219 krónum. Að gerðri dráttarvaxtaleiðréttingu hinn 5. nóvember hafi samanlögð breyting tryggingagjalds verið 134.970 krónur og 720.261 krónu breyting vegna lækkunar gjalda og hækkunar bóta. Frá þeirri inneign hafi komið til frádráttar skuld stefnanda vegna opinberra gjalda 1998 að fjárhæð 57.657 krónur, þannig að inneign hafi lækkað í 662.604 krónur. Hinn 6. nóvember 1998 hafi sýslumaður skuldajafnað á móti þeirri inneign stefnanda tryggingagjaldinu að fjárhæð 134.970 krónur, virðisaukaskatti vegna tímabilsins nóvember til desember 1997 að fjárhæð 9.389 krónur, bifreiðagjaldi og kröfum vegna þungaskatts samkvæmt lögum nr. 68/1996 að fjárhæð 518.245 krónur, samtals 662.604 krónum. Hinn 9. nóvember hafi skattstjóri úrskurðað um breytingu á virðisaukaskatti stefnanda vegna ársins 1996 sem hafi numið 305.736 króna lækkun og 13. sama mánaðar hafi sýslumaðurinn skuldajafnað á móti inneigninni hækkun á vangoldnum virðisauka­skatti vegna annarra tímabila sama árs auk vangoldins þungaskatts að fjárhæð 296.073 krónur, samtals að fjárhæð 305.736 krónur. Stefnandi krefjist þess í málinu að stefndi verði dæmdur til að greiða honum 968.340 krónur með dráttarvöxtum frá 5. nóvember 1998 en til vara lægri fjárhæðir. Kröfu sína reisi stefnandi á því að skuldajöfnun sú er framkvæmd hafi verið hinn 6. og 13. nóvember 1998 hafi verið óheimil þar sem skattkröfurnar, sem þannig hafi verið knúin fram greiðsla á, hafi orðið til fyrir upphaf nauðasamningsumleitana hans og falli þær því undir nauðasamninginn. Þessum sjónarmiðum stefnanda er af hálfu stefnda ein­dregið vísað á bug. Af hálfu stefnda er því haldið fram að stefnandi hafi hvorki átt lögvarða kröfu til að fá greiddar þær inneignir er myndast hafi vegna breytinga á tekjuskatti, útsvari, barnabótaauka og vaxtabótum gjaldárið 1997 samkvæmt álagningunni frá 2. nóvember, né inneign er myndast hafi vegna breytinga á virðisaukaskatti vegna ársins 1996 samkvæmt úrskurði skattstjóra frá 9. nóvember 1998. Rök stefnda fyrir þessu eru þau að í 3. mgr. 26. gr. laga nr. 50/1988 um virðisaukaskatt með síðari breytingum sé kveðið á um það að kröfu um vangoldin opinber gjöld og skatta til ríkissjóðs ásamt verðbótum, álagi og dráttarvöxtum skuli skuldajafna á móti endurgreiðslu samkvæmt lögunum. Í dómi Hæstaréttar 1995 á bls. 2582 hafi lagaákvæðið verið túlkað svo að lögvarin krafa til endurgreiðslu stofnaðist ekki á meðan skattaðili væri í slíkri skuld við ríkis­sjóð. Jafnframt hafi því verið slegið föstu í dóminum að ekki væri unnt að líta svo á að ætlun löggjafans með IV. kafla gjaldþrotaskiptalaga hafi verið sú að skapa skuldunaut ríkissjóðs rétt til greiðslu úr ríkissjóði, sem hann hafi ekki áður átt lögvarða kröfu til. Hefði löggjafinn þurft að taka það skýrlega fram ef skuldajöfnunarregla í 3. mgr. 26. gr. laga nr. 50/1988 ætti að víkja á greiðslustöðvunartíma. Þar sem það hafi ekki verið gert væri þessi sérstaki skuldajöfnuður ekki talinn óheimill meðan á greiðslustöðvun stæði. Með dómi Hæstaréttar 1997 bls. 591 hafi því verið hafnað að ákvæði í gjaldþrota­lögum um nauðasamninga gæti haft víðtækari áhrif að þessu leyti en ákvæði laganna um greiðslustöðvun. Samkvæmt því hafi ekki verið fallist á að skuldajöfnuður samkvæmt 3. mgr. 26. gr. laga nr. 50/1988 hafi verið óheimill eftir staðfestingu nauðasamnings. Sambærileg ákvæði séu í öðrum skattalögum er útiloki að lögvarin krafa til endurgreiðslu geti stofnast standi skattaðili í skuld með opinber gjöld, sem taki til þeirrar lækkunar á gjöldum og hækkunar bóta er álagningin frá 2. nóvember hafi tekið til. Samkvæmt 36. gr. laga nr. 45/1987 um staðgreiðslu opinberra gjalda, en þau lög taki yfir tekjuskatt, útsvar og tryggingagjald, skuli ríkisskattstjóri gera endur­greiðsluskrá yfir gjaldendur sem eigi inni eftirstöðvar af staðgreiðslu að lokinni álagningu og skuli endurgreiðsluskrá send fjármálaráðuneyti sem sjái um endurgreiðslu fyrir hönd ríkissjóðs og sveitarfélaga eftir að skuldajöfnun á móti gjald­föllnum þinggjöldum og sveitarsjóðsgjöldum hafi farið fram. Til þinggjalda í þessu sambandi teljist skattar er renni til ríkissjóðs, sbr. 2. mgr. 35. gr. laganna. Inneign sú, er myndast hafi vegna barnabótaauka og vaxtabóta að fjárhæð 158.005 krónur, hafi heldur ekki getað myndað lögvarða kröfu til endurgreiðslu vegna þeirra vanskila á opinberum gjöldum sem stefnandi hafi verið í. Um það er vísað til laga nr. 75/1981 um tekju- og eignarskatt, 69. gr. B og C liða, sbr. 7. gr. laga nr. 147/1994. Í lokamálsgrein þeirra greina sé kveðið á um að reglur um skuldajöfnun bótanna á móti opinberum gjöldum til ríkissjóðs, opinberum gjöldum sveitarfélaga og vangreiddum meðlögum til Innheimtu­stofnunar sveitarfélaga, þar á meðal um forgangsröð, skuli settar í reglugerð. Í 13. gr. reglugerðar um greiðslu vaxtabóta á árinu 1997 nr. 327/1997 og í 5. gr. reglugerðar nr. 35/1997 um greiðslu barnabóta og barnabótaauka sé kveðið á um í hvaða röð gjöldum skuli fullnægt. Sú skuldajöfnun, er sýslumaður hafi gert hinn 6. nóvember 1998 vegna vangoldinna opinberra gjalda auk vangreidds tryggingagjalds samkvæmt úrskurðinum, hafi þannig í einu og öllu verið í samræmi við fyrirmæli um skuldajöfnun í 36. gr. laga nr. 45/1987 um staðgreiðslu opinberra gjalda og ákvæði E og C liða 69. gr. laga um tekju- og eignarskatt, sbr. reglugerðir nr. 35/1997 og 327/1997. Skuldajöfnun vegna breytinga á virðisaukaskatti 1996 hafi verið í samræmi við fyrirmæli 3. mgr. 26. gr. laga nr. 50/1988 um virðisaukaskatt. Stefnandi hafi því ekki átt lögvarða kröfu til að fá greiddar þær inneignir vegna skulda á opinberum gjöldum. Skuldajöfnuður á grundvelli ofangreindra lagaheimilda hafi því verið heimill og beri þegar af þeirri ástæðu að sýkna stefnda af öllum kröfum stefnanda. Verði ekki fallist á að kröfur þær er fullnægt var með framangreindum skuldajöfnuði falli undir nauðasamning stefnanda er vakin athygli á því að krafa vegna hækkunar virðisaukaskatts 1996 hafi ekki stofnast fyrr en við skattbreytinguna 9. nóvember, þ.e. eftir að úrskurður hafi gengið um heimild stefnanda til að leita nauða­samninga, og falli sú krafa þegar af þeirri ástæðu utan hans, sbr. 1. tl. 1. mgr. 28. gr. laga um gjaldþrotaskipti o.fl. Samkvæmt 3. og 5. tl. 28. gr. laganna hafi nauða­samningur hvorki áhrif á kröfur sem nytu stöðu samkvæmt 109., 110. eða 112. gr., ef bú skuldarans hefði verið tekið til gjaldþrotaskipta á þeim degi sem úrskurður gekk um heimild hans til að leita nauðasamnings, né þær kröfur sem fullnægt yrði með skulda­jöfnuði ef bú skuldarans hefði verið tekið til gjaldþrotaskipta. Samkvæmt 4. tl. 110. gr. laganna falli þar undir kröfur sem hafi orðið til eftir frestdag með ráðstöfun skuldara, samþykktum af aðstoðarmanni við greiðslustöðvun eða umsjónarmanni með nauðasamningsumleitunum, enda hafi ráðstafanirnar verið heimilar samkvæmt 19. - 21. gr. Ráðstöfun stefnanda sjálfs í formi beiðni um skatt­breytingar á grundvelli innsends framtals hafi legið fyrir, upplýst hafi verið um hana er stefnandi leitaði eftir heimild til nauðasamninga 29. október og getið hafi verið um hana í úrskurði er heimilaði nauðasamningsumleitanir 3. nóvember. Sú ráðstöfun hafi leitt til þess að við álagningu á grundvelli innsends skattframtals 1997, hafi stofnast skattkrafa vegna tryggingagjalds samhliða því að önnur gjöld hafi lækkað og vaxtabætur og barnabótaauki hafi hækkað. Skattkrafa vegna tryggingagjaldsins hafi því fallið undir 4. tl. 110. gr. og leiði til lækkunar á inneign vegna breytinga á öðrum gjöldum og bótum samkvæmt úrskurðinum. Aðrar skattkröfur falli utan nauðasamningsins á grundvelli ákvæðis 5. tl. 28. gr. hans, sbr. 100. gr., er mæli fyrir um að nauða­samningur hafi ekki áhrif á kröfur sem fullnægt yrði með skuldajöfnuði hefði bú skuldarans verið tekið til gjaldþrotaskipta. Þær kröfur hafi allar verið frá árinu 1997 og uppfylli skilyrði í 100. gr. fyrir skuldajöfnuði og hið sama gildi um kröfu stefnanda, sem hafi samkvæmt því sem að framan greinir öðlast skilyrta kröfu til lækkunar gjalda fyrir frestdag. Verði ekki fallist á að framangreind sjónarmið leiði til sýknu af öllum kröfum stefnanda er til vara byggt á þeim til stuðnings kröfu um stórkostlega lækkun. Enn fremur að kröfur er stefnandi kynni að eiga rétt til verði lækkaðar í 79% af aðalkröfu í samræmi við viðurkenningu í þrautavarakröfu stefnanda. Niðurstöður Samkvæmt 2. mgr. 40. gr. gjaldþrotaskiptalag o.fl. nr. 21/1991 hefur heimild, sem veitt hefur verið til að leita nauðasamninga, sömu réttaráhrif og greiðslustöðvun samkvæmt 19.-21. gr. og 1. og 3. mgr. 22. gr. laganna frá þeim tíma er heimild er veitt og þar til nauðasamningur kemst á eða heimild fellur niður. Nauðasamningur hefur hins vegar ekki áhrif á kröfur sem ekki eru samningskröfur samkvæmt 28. gr. sömu laga, sbr. 1. mgr. 29. gr. Stefnandi heldur því fram að kröfurnar sem stefndi fékk greiddar með umræddum skuldajöfnuði hafi allar fallið í gjalddaga löngu fyrir þann tíma er stefnanda var veitt heimild til að leita nauðasamninga og að engin þessara krafna falli undir undantekningarákvæði 1. mgr. 28. gr. laga um gjaldþrotaskipti o.fl. Samkvæmt 5. tl. 1. mgr. 28. gr. laganna teljast kröfur sem fullnægt yrði með skuldajöfnuði ef bú skuldarans hefði verið tekið til gjaldþrotaskipta ekki til samningskrafna. Samkvæmt 101. gr. sömu laga má skuldajafna skilyrtri kröfu við kröfu þrotabús þegar skilyrðið er uppfyllt. Eins og hér að framan er rakið skilaði stefnandi skattframtali ársins 1997 og leiðréttingum á virðisaukaskattskýrslum vegna ársins 1996 til skattstjórans á Norður­landi eystra í september 1998. Stefnandi óskaði síðan eftir heimild til að leita nauðasamninga 29. október sama ár. Í úrskurði Héraðsdóms Norðurlands eystra um heimild til að leita nauðasamninga frá 3. nóvember það ár er tekið fram að skuldir vegna opinberra gjalda verði leiðréttar í samræmi við skattframtöl stefnanda. Gert sé ráð fyrir því að skuldir muni lækka um 901.427 krónur vegna áætlaðra opinberra gjalda. Ákvörðun skattstjóra um gjaldstofna lá fyrir 2. nóvember 1998 og var tryggingagjald, tekjuskattur og útsvar stefnanda árið 1997 reiknað út á þeim grundvelli. Þeim kröfum stefnda á hendur stefnanda, sem telja verður að hafi orðið til þann dag, var skuldajafnað á móti inneign stefnanda 6. nóvember sama ár hjá sýslumanninum á Húsavík eins og hér að framan hefur verið lýst. Þykir rétt að líta svo á að umræddar kröfur stefnda hafi verið skilyrtar í skilningi 101. gr. laga um gjaldþrotaskipti o.fl. og að skilyrði hafi verið uppfyllt þegar álagning lá fyrir. Heimilt er að skuldajafna kröfum samkvæmt 1. mgr. 100. gr. laganna ef lánardrottinn hefur eignast kröfuna áður en þrír mánuðir voru til frestsdags, hvorki vissi né mátti vita að þrotamaðurinn átti ekki fyrir skuldum og ekki fengið kröfuna til að skuldajafna, enda hafi krafa þrotabúsins á hendur lánardrottni orðið til fyrir frestdag. Kröfur stefnda á hendur stefnanda um þungaskatt á árinu 1997 féllu í gjalddaga á því ári samkvæmt 7. gr. laga um fjáröflun til vegagerðar nr. 3/1987, sbr. lög nr. 68/1996, og krafa um bifreiðagjald frá sama ári féll einnig í gjalddaga þá samkvæmt 1. mgr. 3. gr. laga um bifreiðagjald nr. 39/1988. Gjalddagi virðisaukaskatts mánuðina nóvember og desember 1997 hefur samkvæmt 2. mgr. 24. gr. laga um virðisaukaskatt nr. 50/1988 verið í febrúar 1998. Þessar kröfur hefur stefndi því eignast áður en þrír mánuðir voru til frestdags sem var samkvæmt því sem fram hefur komið og 1. mgr. 2. gr. gjaldþrotaskiptalaga þann 29. október 1998. Ósannað er að stefndi hafi vitað eða mátt vita þegar hann eignaðist kröfurnar að stefnandi ætti þá ekki fyrir skuldum. Inneign stefnanda, sem skuldajafnað var þann 6. nóvember sama ár, varð samkvæmt því sem fram hefur komið til fyrir frestdag. Var stefnda því heimilt að beita skuldajöfnuði að þessu leyti samkvæmt 1. mgr. 100. gr. laga um gjaldþrotaskipti o.fl. Í tilefni af skýrslum stefnanda um leiðréttingu á virðisaukaskatti á árinu 1996 var virðisaukaskattur leiðréttur samkvæmt skattbreytingaseðlum skattstjóra dagsettum 9. nóvember 1998. Samkvæmt 3. mgr. 25. gr. laga um virðisaukaskatt nr. 50/1988, sbr. 3. gr. laga nr. 149/1996, fer endurgreiðsla á virðisaukaskatti ekki fram nema um mismun á innskatti og útskatti sé að ræða. Í lagaákvæðinu kemur einnig fram að kröfu um opinber gjöld og skatta skuli skuldajafna á móti endurgreiðslum samkvæmt lögunum. Þannig var stefnda heimilt að skuldajafna þungaskatti á árinu 1997 og virðisaukaskatti á árinu 1996 samkvæmt skattbreytingaseðlum frá 9. nóvember 1998 á móti inneign á virðisaukaskatti frá árinu 1996 eins og gert var þann 13. nóvember 1998. Samkvæmt framansögðu gat stefndi beitt skuldajöfnuði í umræddum tilfellum þrátt fyrir að stefnanda hafði þá verið veitt heimild til að leita nauðasamninga með úrskurði héraðsdóms og án þess að nauðasamningurinn hefði áhrif á það. Af þeim sökum hafa engar af kröfum stefnanda í málinu lagastoð og ber því að sýkna stefnda af þeim. Rétt þykir að málskostnaður falli niður. Dóm þennan kvað upp Sigríður Ingvarsdóttir héraðsdómari. Dómsorð: Stefndi, íslenska ríkið, skal sýkn vera af kröfum stefnanda, Björgvins Axels Gunnarssonar, í máli þessu. Málskostnaður fellur niður.
Mál nr. 453/2013
Kærumál Fjármálafyrirtæki Slit
Kærður var úrskurður héraðsdóms þar sem hafnað var kröfu GL o.fl. um að lagt yrði fyrir slitastjórn G hf. að beina ágreiningsefni er varðaði þóknun slitastjórnarinnar til héraðsdóms í samræmi við fyrirmæli 128. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl. Í dómi Hæstaréttar kom m.a. fram að samkvæmt 1. mgr. 76. gr. laga nr. 21/1991 gæti sá sem ætti kröfu á hendur G hf. borið upp skriflegar aðfinnslur um störf slitastjórnarinnar við héraðsdóm, þar sem hún hafi verið skipuð. Rakti dómurinn því næst ákvæði 2. og 3. mgr. 76. gr. laga nr. 21/1991 þar sem mælt er fyrir um hvernig málsmeðferð héraðsdóms skuli háttað að fram komnum slíkum aðfinnslum. Í málinu hefðu GL o.fl. ekki krafist þess að héraðsdómur viki slitastjórn G hf. úr starfi, heldur að fundið yrði að því að hún hafi ekki beint til dómsins ágreiningsefni um þóknun þeirra manna, sem sæti ættu í henni, og lagt jafnframt fyrir hana að bæta úr því innan einnar viku. Samkvæmt fyrirmælum 2. og 3. mgr. 76. gr. laganna ætti héraðsdómur ekki að taka afstöðu til slíkrar kröfu með úrskurði, heldur með ákvörðun, sem yrði færð í þingbók og hvorki skotið til Hæstaréttar með kæru samkvæmt 179. gr. sömu laga né öðrum lagaheimildum. Hafi því héraðsdómur ekki átt að taka afstöðu til kröfu GL o.fl. á þann sem gert hafði verið. Var hinn kærði úrskurður felldur úr gildi.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Markús Sigurbjörnsson, Ingibjörg Benediktsdóttir og Viðar Már Matthíasson. Sóknaraðilar skutu málinu til Hæstaréttar með kæru 27. júní 2013, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 5. júlí sama ár. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 19. júní 2013, þar sem hafnað var kröfu sóknaraðila um að lagt yrði fyrir slitastjórn varnaraðila að beina nánar tilteknu ágreiningsefni til héraðsdóms í samræmi við fyrirmæli 128. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl. Kæruheimild er í 1. mgr. 179. gr. sömu laga. Sóknaraðilar krefjast að þessi krafa þeirra verði tekin til greina og þeim dæmdur kærumálskostnaður. Varnaraðili krefst þess aðallega að málinu verði vísað frá Hæstarétti, en til vara að hinn kærði úrskurður verði staðfestur. Í báðum tilvikum krefst hann málskostnaðar í héraði og kærumálskostnaðar. Varnaraðili hefur ekki kært úrskurð héraðsdóms fyrir sitt leyti og kemur því krafa hans um málskostnað í héraði ekki til álita hér. Þá er þess að gæta að röksemdir, sem varnaraðili færir í greinargerð til Hæstaréttar fyrir áðurgreindri aðalkröfu sinni, varða eingöngu atriði, sem komið gætu til athugunar við úrlausn um hvort vísa ætti málinu frá héraðsdómi. Þess gerist því ekki þörf að taka frekari afstöðu til aðalkröfu varnaraðila. I Samkvæmt heimild í 100. gr. a. laga nr. 161/2002 um fjármálafyrirtæki, sbr. 5. gr. laga nr. 125/2008, tók Fjármálaeftirlitið 7. október 2008 yfir vald hluthafafundar í varnaraðila, sem þá hét Glitnir banki hf., vék stjórn hans frá og setti yfir hann skilanefnd. Eftir að fyrrnefndu lögunum hafði verið breytt með lögum nr. 44/2009 skipaði Héraðsdómur Reykjavíkur slitastjórn fyrir varnaraðila og er hún enn við störf, en um þau gilda meðal annars nánar tiltekin ákvæði laga nr. 21/1991, sem vísað er til í XII. kafla laga nr. 161/2002. Á kröfuhafafundi, sem slitastjórnin hélt vegna slita varnaraðila 27. febrúar 2013, báru sóknaraðilar upp mótmæli gegn „töku meðlima slitastjórnar á óhóflegum þóknunum“ og kröfðust þess að tveir nafngreindir lögmenn, sem þar eiga sæti, endurgreiddu varnaraðila samtals 481.663.980 krónur. Þá kváðu sóknaraðilar það liggja fyrir að slitastjórn varnaraðila féllist ekki á þessi mótmæli og væri þess því krafist að ágreiningi um þetta yrði þegar í stað beint til héraðsdóms samkvæmt 128. gr. laga nr. 21/1991. Í fundargerð frá þessum kröfuhafafundi kom fram að umboðsmaður tiltekinna annarra lánardrottna varnaraðila hafi tekið þar til máls og lýst þá andvíga kröfu sóknaraðila, en af fundargerðinni verður ekki ráðið að slitastjórnin hafi á fundinum greint frá afstöðu sinni til kröfunnar. Slitastjórnin ritaði á hinn bóginn bréf til sóknaraðila 18. mars 2013, þar sem vísað var til þess að upplýst hafi verið á kröfuhafafundi á árinu 2009 að slitastjórnin myndi áskilja sér tímagjald fyrir störf sín og fá þóknun á þeim grunni greidda „meðan á skiptum stæði“, sbr. 2. mgr. 77. gr. laga nr. 21/1991. Samkvæmt 128. gr. sömu laga, sbr. 103. gr. laga nr. 161/2002, yrði lánardrottinn að hafa uppi mótmæli eða kröfur þegar í stað vegna ákvarðana og ráðstafana, sem teknar væru eða kynntar á kröfuhafafundi sem hann væri viðstaddur eða hefði verið boðaður réttilega til, en slíku yrði hann ella að hreyfa á næsta fundi, sem hann yrði boðaður til, að því viðlögðu að hann glataði rétti til þess. Slíkum mótmælum hafi aldrei verið hreyft gegn þóknun slitastjórnar á kröfuhafafundum í varnaraðila fyrr en sóknaraðilar gerðu það 27. febrúar 2013. Að auki teldi slitastjórnin sóknaraðila hafa uppi kröfu fyrir hönd varnaraðila um endurgreiðslu þóknunar, sem sóknaraðilar hefðu þó ekki forræði á, og gætu þeir heldur ekki gert slíka kröfu í máli, sem rekið yrði fyrir dómi á grundvelli 128. gr. laga nr. 21/1991. Af þessum sökum myndi „Glitnir hf. ekki senda ágreiningsmál til héraðsdóms“ samkvæmt því lagaákvæði, enda sneru mótmæli sóknaraðila annars vegar að atriðum, sem hafi þegar verið samþykkt á kröfuhafafundum, og hins vegar að fjárkröfu, sem þeir væru ekki bærir til að hafa uppi. Við þessu brugðust sóknaraðilar með því að beina í bréfi til héraðsdóms 26. mars 2013 aðfinnslum um störf slitastjórnar varnaraðila, sem vörðuðu þessa ákvörðun hennar. Kröfðust sóknaraðilar þess að héraðsdómur fyndi að synjun slitastjórnar um að beina til dómsins máli vegna mótmæla þeirra og legði fyrir hana að gera það innan viku frá því að ákvörðun yrði tekin um þetta, að viðlögðu því að slitastjórninni yrði vikið frá störfum. Um heimild til þessa vísuðu sóknaraðilar til 76. gr. laga nr. 21/1991. Með bréfi 29. maí 2013 hafnaði héraðsdómur þessari kröfu sóknaraðila á þeim grunni að mótmæli þeirra varðandi þóknun slitastjórnar væru of seint fram komin, svo og að þeir hefðu ekki forræði á kröfu um endurgreiðslu, sem þeir hafi haft uppi. Í framhaldi af því kröfðust sóknaraðilar þess í bréfi 3. júní sama ár að héraðsdómur kvæði upp úrskurð um þetta efni og vísuðu þeir í því sambandi til 3. mgr. 76. gr. laga nr. 21/1991. Af því tilefni var hinn kærði úrskurður kveðinn upp 19. sama mánaðar. II Samkvæmt 1. mgr. 76. gr. laga nr. 21/1991, sem gildir um slitastjórn varnaraðila eins og mælt er fyrir um í 4. mgr. 101. gr. laga nr. 161/2002, getur sá, sem á kröfu á hendur honum, borið upp skriflegar aðfinnslur um störf slitastjórnarinnar við héraðsdóm, þar sem hún var skipuð. Að fram komnum slíkum aðfinnslum skal héraðsdómur kveðja á sinn fund slitastjórnina ásamt þeim, sem borið hefur þær upp, til að tjá sig um málefnið. Telji héraðsdómur aðfinnslur vera á rökum reistar getur hann gefið slitastjórninni kost á að bæta úr innan tiltekins frests, sbr. 2. mgr. 76. gr. laga nr. 21/1991. Verði slitastjórnin ekki við því eða telji héraðsdómur framferði hennar í starfi annars vera slíkt að ekki sé réttmætt að gefa henni kost á að bæta úr starfsháttum sínum skal hann víkja henni þegar í stað úr starfi með úrskurði. Fallist héraðsdómur á hinn bóginn ekki á að víkja slitastjórninni úr starfi er þeim, sem þess hefur krafist, veitt heimild í 3. mgr. sömu lagagreinar til að krefjast úrskurðar héraðsdóms um hvort slitastjórninni verði vikið frá og sætir slíkur úrskurður kæru til Hæstaréttar samkvæmt 179. gr. sömu laga. Eins og ráðið verður af áðursögðu hafa sóknaraðilar ekki krafist þess að héraðsdómur víki slitastjórn varnaraðila úr starfi, heldur að fundið verði að því að hún hafi ekki beint til dómsins ágreiningsefni við sóknaraðila um þóknun þeirra manna, sem eiga sæti í henni, og lagt jafnframt fyrir hana að bæta úr því innan einnar viku. Samkvæmt áðurgreindum fyrirmælum 2. mgr. og 3. mgr. 76. gr. laga nr. 21/1991 á héraðsdómur ekki að taka afstöðu til slíkrar kröfu með úrskurði, heldur með ákvörðun, sem verður færð í þingbók og hvorki skotið til Hæstaréttar með kæru samkvæmt 179. gr. sömu laga né öðrum lagaheimildum. Héraðsdómur átti því ekki að taka afstöðu til kröfu sóknaraðila á þann hátt, sem gert var, og ber því að fella hinn kærða úrskurð úr gildi. Þrátt fyrir þessi úrslit málsins er rétt að aðilarnir beri hver sinn kostnað af kærumáli þessu, enda er ágreiningur þeirra sprottinn af því að slitastjórn varnaraðila hefur ranglega talið á sínu færi að neita að beina til héraðsdóms ágreiningsefni vegna ástæðna, sem ekki er hennar að leysa úr, heldur dómstóla. Dómsorð: Hinn kærði úrskurður er felldur úr gildi. Kærumálskostnaður fellur niður.
Mál nr. 173/2008
Kynferðisbrot Börn Þjófnaður Vanaafbrotamaður Upptaka Miskabætur
A var ákærður fyrir brot gegn 3. mgr. 202. gr., 209. gr. og 194. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940 með nánar tilgreindri háttsemi gegn þremur ungum stúlkum. Þá var hann einnig ákærður fyrir vörslur á barnaklámi og þjófnað. A játaði sök vegna þjófnaðarins en neitaði sök vegna annarra ákæruefna. Var A sakfelldur fyrir þá háttsemi sem honum var gefin að sök. Við ákvörðun refsingar A var litið til þess að hann er síbrotamaður. Þá var brotavilji hans einbeittur og brot hans beindust að ungum reynslulitlum stúlkum, sem hann beitt blekkingum til að komast í samband við. Þótti refsing A hæfilega ákveðin fangelsi í fimm ár. Þá þótti A með háttsemi sinni hafa bakað sér skyldu til greiðslu miskabóta til stúlknanna sem þóttu hæfilega ákveðnar á bilinu 200.000 til 1.000.000 krónur.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Árni Kolbeinsson, Gunnlaugur Claessen, Ingibjörg Benediktsdóttir, Markús Sigurbjörnsson og Páll Hreinsson. Ríkissaksóknari skaut máli þessu til Hæstaréttar 13. mars 2008 í samræmi við yfirlýsingu ákærða um áfrýjun, en jafnframt af hálfu ákæruvaldsins, sem krefst þess að refsing ákærða verði þyngd og hann dæmdur til að greiða A 800.000 krónur, B 400.000 krónur og C 1.300.000 krónur, í öllum tilvikum auk nánar tilgreindra vaxta og dráttarvaxta. Ákærði krefst þess aðallega að hann verði sýknaður af liðum A 1 til A 4 í ákæru og hljóti vægustu refsingu sem lög leyfa vegna liðar B 5, en til vara að viðurlög verði milduð. Með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms verður staðfest niðurstaða hans um sakfellingu ákærða fyrir það sem honum er gefið að sök í öllum ákæruliðum, sem og um heimfærslu til refsiákvæða. Ákærði er síbrotamaður. Brotavilji hans var einbeittur og beindust brot hans samkvæmt ákæruliðum A 1 til A 3 gegn ungum og óreyndum stúlkum, sem hann beitti blekkingum til að komast í samband við. Er refsing hans hæfilega ákveðin fangelsi í 5 ár, en til frádráttar kemur gæsluvarðhald, sem ákærði hefur sætt vegna málsins frá 24. mars 2008. Héraðsdómur verður staðfestur með vísan til forsendna hans að því er varðar bætur til A og B, þó þannig að upphafstími vaxta og dráttarvaxta af bótum til handa A verður ákveðinn í samræmi við kröfugerð hennar eins og í dómsorði greinir. Bætur til C eru hæfilega ákveðnar 1.000.000 krónur, en um vexti af þeim fer samkvæmt því er nánar segir í dómsorði. Ákvæði héraðsdóms um upptöku og sakarkostnað verða staðfest. Ákærði verður dæmdur til að greiða allan áfrýjunarkostnað málsins, þar með talin málsvarnarlaun skipaðs verjanda síns og þóknun réttargæslumanna brotaþola, sem ákveðin eru að meðtöldum virðisaukaskatti, allt eins og nánar greinir í dómsorði. Dómsorð: Ákærði, Anthony Lee Bellere, sæti fangelsi í 5 ár. Til frádráttar kemur gæsluvarðhald, sem hann hefur sætt frá 24. mars 2008. Héraðsdómur skal vera óraskaður um greiðsluskyldu ákærða gagnvart B. Ákærði greiði A 800.000 krónur með vöxtum samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 1. ágúst 2005 til 3. janúar 2006, en dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. sömu laga frá þeim degi til greiðsludags. Ákærði greiði C 1.000.000 krónur með vöxtum samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001 frá 22. júlí 2006 til 12. mars 2007, en dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. sömu laga frá þeim degi til greiðsludags. Ákvæði héraðsdóms um upptöku og sakarkostnað skulu vera óröskuð. Ákærði greiði allan áfrýjunarkostnað málsins, 1.115.999 krónur, þar með talin málsvarnarlaun skipaðs verjanda síns, Sveins Andra Sveinssonar hæstaréttarlögmanns, 622.500 krónur, og þóknun skipaðra réttargæslumanna brotaþola hæstaréttarlögmannanna Ásu Ólafsdóttur, Berglindar Svavarsdóttur og Steinunnar Guðbjartsdóttur, 124.500 krónur til hverrar. Mál þetta, sem dómtekið var 15. janúar sl., er höfðað með ákæru útgefinni af ríkissaksóknara 26. júlí 2007 á hendur Anthony Lee Bellere, kennitala [...], Bárugötu 22, Reykjavík, fyrir eftirtalin hegningarlagabrot: A. Kynferðisbrot með því að hafa: 1. Í júlí 2005, á heimili sínu, í að minnsta kosti fimm skipti, tælt A, sem þá var 14 ára, til samræðis, bæði í leggöng og endaþarm, með því að beita hana blekkingum og nýta sér yfirburði sína gagnvart henni vegna aldurs- og þroskamunar, en ákærði komst í samband við stúlkuna með því að segjast, í samskiptum við hana á veraldarvefnum, vera Magnús Guðmundsson 18 ára. Er þetta talið varða við 3. mgr. 202. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, sbr. 10. gr. laga nr. 40/1992. 2. Í nóvember og desember 2005, í mörg skipti í samskiptum við B á veraldarvefnum og í síma, sýnt stúlkunni, sem þá var 12 ára, lostugt og ósiðlegt athæfi, með klúru og klámfengnu tali og skrifum. Ákærði bað stúlkuna um að bera á sér brjóstin í vefmyndavél og um að senda sér mynd af brjóstum sínum og kynfærum, spurði hvort hún væri hrein mey og hvort hann mætti afmeyja hana, spurði hvort hann mætti sleikja hana og bað hana um að „fá það“ í síma. Ákærði komst í samband við stúlkuna með því að segjast, í samskiptum við hana, vera Maggi 18 ára. Er þetta talið varða við 209. gr. almennra hegningarlaga, en til vara 3. mgr. 99. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002. 3. Aðfaranótt laugardagsins 22. júlí 2006 þröngvað C til samræðis með því að beita hana ofbeldi eða annars konar ólögmætri nauðung. Ákærði tældi stúlkuna, sem þá var 16 ára, til að gista á heimili sínu með því að nýta sér yfirburði sína gagnvart henni vegna aldurs- og þroskamunar og segjast, í samskiptum við hana á veraldarvefnum, vera Gunni 19 ára, og er hún lá sofandi í rúmi hans lagðist hann ofan á hana og þröngvaði henni til kynmakanna þrátt fyrir mótmæli hennar og að hún reyndi að ýta honum frá sér, en stúlkan vaknaði við að hann var að sjúga á henni hálsinn. Er þetta talið varða við 1. mgr. 194. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, sbr. 3. gr. laga nr. 61/2007, áður 194. og 195. gr. almennra hegningarlaga, sbr. 2. og 3. gr. laga nr. 40/1992, en til vara við 3. mgr. 202. gr. almennra, sbr. 10. gr. laga nr. 40/1992. 4. Þriðjudaginn 29. nóvember 2006, haft í vörslu sinni í farsíma sínum tvær ljósmyndir sem sýna stúlkubörn á kynferðislegan og klámfenginn hátt, en myndirnar fundust við skoðun lögreglu á símanum sem lagt var hald á umræddan dag að Granaskjóli 34, Reykjavík. Er þetta talið varða við 4. mgr. 210. gr. almennra hegningarlaga, sbr. 7. gr. laga nr. 39/2000 og 2. gr. laga nr. 14/2002. B. 5. Þjófnað, með því að hafa, sunnudaginn 9. júlí 2006, í versluninni Hagkaup,Hagasmára 1, Kópavogi, stolið þremur pakkningum með reyktum hunangsgrís að verðmæti krónur 4.656. Er þetta talið varða við 244. gr. almennra hegningarlaga. Dómkröfur: a) Að ákærði verði dæmdur til refsingar. b) Að farsími af tegundinni Nokia sem lögregla lagði hald á 29. nóvember 2006 verði með vísan til 1. tl. 1. mgr. 69. gr. almennra hegningarlaga gerður upptækur. c) Að ákærði verði dæmdur til greiðslu skaðabóta sem hér segir: Af hálfu A, kennitala [...], er krafist miskabóta að fjárhæð krónur 800.000 auk vaxta samkvæmt 8. gr., sbr. 4. gr. laga um vexti og verðtryggingu laga nr. 38/2001 frá 1. ágúst 2005 til 3. janúar 2006, en með dráttarvöxtum frá þeim degi samkvæmt 9. gr., sbr. 6. gr. sömu laga, til greiðsludags. Af hálfu C, kennitala [...], er krafist miskabóta að fjárhæð kr. 1.300.000 með vöxtum samkvæmt 8. gr. frá 22. júlí til 5. nóvember 2006, en með dráttarvöxtum samkvæmt 9. gr. sömu laga frá þeim degi til greiðsludags. Af hálfu B, kennitala [...], er krafist miskabóta að fjárhæð krónur 400.000 auk vaxta samkvæmt III. kafla laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 1. október 2005 til greiðsludags. Af hálfu ákærða er þess krafist aðallega að hann verði sýknaður af 1.-4. tl. í kafla A í ákæru. Til vara er þess krafist að ákærði hljóti vægustu refsingu er lög leyfa, sem jafnframt verði hegningarauki við dóm Hæstaréttar frá 15. febrúar 2007. Þá er þess krafist að bótakröfum verði vísað frá dómi, en til vara er krafist verulegrar lækkunar á þeim. Loks er þess krafist að sakarkostnaður verði greiddur úr ríkissjóði, þ.m.t. málsvarnarlaun á rannsóknarstigi og vegna dómsmeðferðarinnar. Ákæruliður A.1. Málavextir. Upphaf máls þessa má rekja til þess að barnaverndarnefnd Reykjavíkur fór fram á það við lögregluna í Reykjavík, með bréfi dags. 12. ágúst 2005, að fram færi lögreglurannsókn vegna gruns um að A hefði orðið fyrir refsiverðu athæfi af hendi ákærða. Vísaði nefndin í því sambandi til 202. gr. almennra hegningarlaga. Kemur fram í kærunni að móðir stúlkunnar hefði beðið nefndina um aðstoð vegna gruns hennar um að ákærði, sem komist hefði í samband við stúlkuna í gegn um internetið, hefði lokkað hana til fylgilags við sig og sagst vera mun yngri en hann raunverulega væri, eða 18 ára. Hefði móðirin sagst hafa vissu fyrir því að dóttir hennar hefði heimsótt manninn að Bárugötu 22. Í kjölfar þessa kom móðirin, D, til lögreglu 13. september sama ár og lagði fram kæru á hendur ákærða fyrir kynferðisbrot gagnvart dóttur hennar, A. Kemur fram í kæruskýrslunni að stúlkan hefði greint henni frá því, eftir [...] fyrstu helgina í júlí, að hún ætti kærasta sem væri hálfamerískur og héti Anthony Lee Bellere og væri 18 ára gamall. Ætti hann heima á Bárugötu og héti móðir hans E og ynni í [...]. Hefði stúlkan farið heim til hans daglega fyrstu tvær eða þrjár vikur júlímánaðar 2005. Þá hefði stúlkan eitt sinn komið heim frá ákærða, vikuna fyrir 17. júlí þá um sumarið, með risastóran sogblett á hálsinum. Sagðist D hafa spurt stúlkuna út í þessi mál á þessum tíma og hún þá svarað að hana langaði til að segja henni eitthvað en hún þyrði það ekki. Kvaðst móðirin hafa ekið fram hjá Bárugötu 22, laugardaginn 17. júlí 2005, og þá séð reiðhjól stúlkunnar þar fyrir utan. Í vikunni þar á eftir hefði hún aftur gengið á stúlkuna og hefði hún þá svarað að ákærði væri að fara á sjó og að hann ætlaði að gefa henni peninga og leggja inn á reikning hennar en áður hefði hann lofað að gefa henni hálsmen. Rétt fyrir verslunarmannahelgina hefði borist póstsending frá ákærða, ætluð stúlkunni, en í henni hefðu verið ýmsir skartgripir og ástarbréf. Kvaðst D hafa afhent bréfið og gjafirnar til barnaverndarnefndar. Fyrir liggja í málinu þrjú bréf til A, dags. 29. og 31. júlí 2005 á Akureyri, undirrituð af Tony. Kemur þar meðal annars fram eftirfarandi: „A þú verður að sætta þig við að ég sé að gera þér svona því þú ert ástin mín og ég á þig og ég er virkilega ástfanginn af þér.“ Tekin var fyrst skýrsla af A í Héraðsdómi Reykjavíkur 19. september 2005 í samræmi við a-lið 1. mgr. 74. gr. laga nr. 19/1991. Kvaðst hún þá hafa verið í sambandi við ákærða á MSN á netinu og í gegnum síma. Hefði hún upplýst ákærða um að hún væri 14 ára en hann hefði sagst vera 18 ára. Hins vegar kannaðist hún þá ekki við að hafa hitt ákærða. Stúlkan kom á ný fyrir dóminn 27. október 2005 og kvaðst þá hafa skýrt rangt frá í fyrri skýrslunni varðandi það að hún hefði aldrei hitt ákærða. Hefði hún ekki þorað að segja allan sannleikann varðandi samskipti sín við ákærða vegna hótana frá manni sem hringt hefði og hótað fjölskyldumeðlimum limlestingum ef kæra á hendur ákærða yrði ekki dregin til baka. Hefði hún sérstaklega óttast að eitthvað myndi henda systur sína sem þá hefði verið vanfær. Þá hefði ákærði einnig verið búinn að tala um það við hana á netinu, eftir að hafa verið kallaður í skýrslutöku hjá lögreglu, að hún skyldi ljúga. Ætti hún að segjast hafa hitt ákærða á einkamáli og að hún hefði sagt honum að hún væri 16 ára. Skýrði hún svo frá að hún hefði kynnst ákærða sumarið 2005 á netinu í gegnum betra.net. Einnig hefðu þau verið í samskiptum á MSN og hann þá notað netfangið reykur1@hotmail.com. Kvaðst hún einnig hafa talað við hann í síma og skipst á sms-skeytum við hann. Hefði hún sagt honum að hún væri 14 ára. Sagði hún ákærða hafa viljað hitta sig og beðið sig um að koma heim til hans að Bárugötu 22. Hefði hún farið þangað fyrst, annað hvort í lok júní eða byrjun júlí, um kl. átta að kvöldi. Hefði hún farið þangað hjólandi. Hefði ákærði lýst fyrir henni hvaða götur hún skyldi hjóla frá heimili sínu að Bárugötunni. Þá hefði hann lýst húsinu sem hann byggi í þannig að það væri hvítt með flagnaðri málningu og rauðu þaki. Skyldi hún fara þar inn á bílastæðið og geyma hjólið þar, ganga síðan upp stigann að dyrunum þar sem væri hvítur póstkassi með mynd af blásturshorni við hliðina á dyrunum. Ætti hún að fara þar inn, loka, setja í lás, ganga upp viðarstiga og fara upp til vinstri fram hjá appelsínugulri hurð og að hvítri hurð og fara þar inn í herbergið. Lýsti stúlkan því að ákærði hefði verið í herberginu þegar hún kom, alklæddur. Hún hefði þó ekkert séð hann því svartur plastpoki eða eitthvað þess háttar hefði byrgt gluggann og hún því mjög lítið séð. Eina birtan sem borist hefði inn í herbergið hafi verið í gegnum smágat á hurðinni. Hefði hún rétt séð glitta í rúmið, ljós sem logaði á tölvu, skrifborð og skrifborðsstól, kassalaga vekjaraklukku með rauðum stöfum og korktöflu sem hangið hefði uppi á vegg með póstkortum á. Ákærði hefði klætt hana úr öllum fötunum og lagt hana á bakið í rúmið. Eftir að hafa sjálfur afklæðst hefði hann snert hana alls staðar, þar á meðal brjóst og kynfæri, og farið með fingur inn í kynfæri hennar. Að hans beiðni hefði hún og snert getnaðarlim hans. Hann hefði svo haft við hana samfarir. Hafi það annars vegar verið um leggöng, og þá þannig að hann hefði látið hana liggja á bakinu og hann sjálfur legið ofan á, en hins vegar um endaþarm, og hefði ákærði þá fengið hana til að fara á fjórar fætur og hann síðan sett getnaðarlim sinn inn í rassinn. Stúlkan kvaðst ekki hafa viljað þetta en ekki tjáð honum það. Hefði þetta verið hennar fyrsta reynsla af kynlífi. Sagði hún ákærða hafa haft samfarir við sig oftar en einu sinni í þessari fyrstu heimsókn. Meðan á því stóð og á eftir hefði sér liðið mjög illa og hún hefði meitt sig. A kvað ákærða hafa hringt strax daginn eftir og beðið sig um að koma aftur í heimsókn. Hefði hún ekki þorað annað en að gera það. Hefði hann þá einnig haft við hana samfarir og hún jafnframt snert getnaðarlim hans. Kvaðst hún hafa farið til ákærða í alls fimm eða sex skipti, nánast dag eftir dag, eftir að ákærði hefði hringt og beðið hana að koma. Hefði ákærði alltaf klætt hana úr fötunum, lagt hana í rúmið, snert hana og/eða hún snert hann, og hann svo haft við hana samfarir um leggöng og líklega í tvö til þrjú skipti í endaþarm. Á þessum tíma hefði hún ekki verið byrjuð á blæðingum en yfirleitt hefði blætt eitthvað í hvert skipti sem hann hefði haft við hana samfarir. Sérstaklega hefði blætt mikið í annað skiptið. Hefði af þessum sökum myndast risastór blóðpollur í rúmi ákærða. Stúlkan kvaðst aldrei hafa séð ákærða vegna myrkursins í herberginu. Hún hefði þó skynjað við snertingu að hann væri sköllóttur, með hring í hægra eyra og skeggbrodda. Er stúlkan var spurð hvers vegna hún hefði farið endurtekið til ákærða, þrátt fyrir að hafa svarað að henni hefði liðið þar illa í hvert skipti, svaraði hún því til að hún hefði talið að eitthvað myndi annars henda hana eða fjölskyldu hennar. Hefði hún jafnvel óttast að ákærði myndi drepa hana en kvað hann þó ekki beinlínis hafa ógnað sér eða hótað. Sagði hún ákærða hafa í upphafi logið því til að hann héti Magnús Guðmundsson en einhvern tímann þegar hún kom til hans hafi hann skýrt henni frá sínu rétta nafni. Er skýrsla var fyrst tekin af ákærða hjá lögreglu 4. september 2005 kvaðst hann vera saklaus af kæru um kynferðisbrot gagnvart A. Hann hefði aldrei hitt hana og hún hefði aldrei komið á Bárugötu 22. Hins vegar kannaðist hann við að hafa talað við hana á MSN. Þá kannaðist hann við að hafa sent henni bréf með smágjöfum, en bréfið hefði hann skrifað á Akureyri. Ákærði kom á ný fyrir lögreglu 3. desember 2005 og var þá kynnt yfirheyrsla yfir stúlkunni fyrir dómi. Neitaði hann enn sök og kvaðst hafa losnað úr fangelsi í júlí 2005 og farið út á sjó viku eða hálfum mánuði seinna, en hann hafi verið lögskráður á Síldey NS 25 hinn 17. sama mánaðar. Ákærði var enn yfirheyrður vegna málsins 27. apríl 2006 og var þá kynnt niðurstaða DNA-rannsóknar af blóðsýnum sem fundust í dýnu og sæng í herbergi hans. Kvaðst hann þá ekki mótmæla niðurstöðunni en ítrekaði sem fyrr að hann hefði aldrei hitt stúlkuna. Skýringin á blóðblettunum hlyti að vera sú að stúlkan hefði farið inn í herbergi hans þegar hann hafi ekki verið heima. Framkvæmd var húsleit hjá ákærða 28. október 2005 í framhaldi af úrskurði héraðsdóms. Liggur fyrir lögregluskýrsla þar um ásamt ljósmyndum af vettvangi. Fyrir liggur í málinu greinargerð Ingu Maríu Vilhjálmsdóttur félagsráðgjafa vegna viðtalsmeðferðar sem A hafði fengið hjá henni. Kemur þar meðal annars fram að stúlkan hafi fyrir kynnin af ákærða glímt við tilfinningalegan vanda en að reynsla hennar af samskiptum við hann hafi gert henni erfiðara fyrir en ella að glíma við þá erfiðleika. Kemur og fram það álit Ingu Maríu að stúlkan hafi látið leiðast lengra í samskiptum sínum við ákærða vegna persónulegs vanda síns en annars hefði verið. Sýni úr blóðblettum sem fundust í dýnu og sæng í herbergi ákærða voru send til greiningar hjá Rettsmedisinsk Institutt við háskólann í Osló hinn 16. desember 2005 ásamt samanburðarsýnum frá A og ákærða. Reyndust niðurstöður þær að DNA-snið í báðum sýnunum reyndust eins og DNA-snið stúlkunnar. Skýrslur við aðalmeðferð máls. Ákærði neitaði sök. Hann kvaðst hafa haft samskipti við A í gegnum einkamál á netinu. Hefði hún sagst vera fædd 1981 en ekki 1991. Samskiptin hefðu síðan farið yfir á MSN. Sagði hann að þau hefðu fljótlega komist að því að amma hennar og móðir hans þekktust. Hins vegar hefði hann þrátt fyrir það ekki áttað sig á aldri stúlkunnar því hann hefði ruglað henni saman við systur hennar sem sé nokkuð eldri, fædd áttatíu og eitthvað, og hafi hann staðið í þeirri trú að hann væri í raun í samskiptum við hana. Ákærði kannaðist ekki við að hafa sagst heita Magnús og vera 18 ára og kvaðst aldrei hafa hitt stúlkuna, aðeins talað við hana í síma. Hefðu samtöl þeirra aðallega snúist um fjölskyldumál og framangreind tengsl milli móður hans og ömmu hennar. Stúlkan hefði hins vegar sent honum mynd af sér úr gsm-síma sínum og því viti hann hvernig hún líti út. Hann geti því staðfest að mynd í farsíma sínum, sem fjallað er um í ákærulið A.4, og móðir stúlkunnar hefur sagt vera af stúlkunni fáklæddri, sé ekki af henni. Spurður um bréf og gjafir sem hann hafi sent stúlkunni kvaðst ákærði hafa keypt hálsmen og eitthvað þess háttar einnota dót handa henni í hrekkjabúð á Akureyri um verslunarmannahelgina 2005 og hafi þá verið ölvaður. Þetta væri ekkert sérstakt því hann væri svona við alla. Einnig hefði haft þarna áhrif að hann hefði litið svo á að stúlkan væri eins konar fjölskylduvinur. Um verslunarmannahelgina 2005 hafi hann lagt peninga inn á bankareikning stúlkunnar og þá komist að því hvað hún væri gömul. Hefði ástæða þessa verið sú að komið hefði fram í samtali þeirra að hana langaði í bjór. Þar sem hann hefði sjálfur verið að drekka bjór á Akureyri hefði hann vorkennt henni að geta ekki líka fengið bjór. Til þess að þetta gæti gengið eftir hefði hann þurft að fá bæði kennitölu hennar og reikningsnúmer. Hefði hann þá áttað sig á hvað hún væri gömul og hætt samskiptum við hana eftir það. Ákærði var spurður hvort hann hefði skýringar á því að við rannsókn á blóði sem fannst í rúmi ákærða hefðu fundist DNA-snið sem væru sams konar og DNA-snið stúlkunnar. Gat hann ekki gefið neina einhlíta skýringu á því en benti á að eftir að hann hefði losnað af Litla-Hrauni 1. júlí 2005 hefði hann ákveðið að hafa húsið opið til að lofta út vegna kattar sem hann hefði haldið á þessum tíma og gæti vel verið að stúlkan hefði á þeim tíma komið í herbergið án þess að hann vissi af því. Sjálfur hefði hann þá ekki notað herbergið nema sem geymslu fyrir DVD-myndir og ýmislegt dót. Spurður af verjanda hvenær hann hefði byrjað vinnu eftir að hann lauk afplánun 1. júlí þetta ár sagði ákærði að verið gæti að hann hefði farið nokkrum dögum fyrr til Seyðisfjarðar til að undirbúa þar skipið til veiða sem gögn málsins staðfesti að hann hafi verið lögskráður á hinn 17. júlí. Vitnið D, móðir stúlkunnar, kvaðst hafa orðið vör við það, fyrstu vikurnar í júlí, að dóttir hennar væri að fara eitthvað út snemma á morgnana. Er hún hefði gengið á stúlkuna hefði hún ekkert viljað um það segja annað en það að hún færi upp á Bárugötu. Kvaðst vitnið hafa farið þangað eitt sinn, líklega laugardaginn 17. júlí þetta sumar, og hafi hún þá séð hjólið hennar fyrir utan Bárugötu 22 ásamt tveimur öðrum hjólum og staðið í þeirri trú að stúlkan væri þar að hitta einhverja aðra unglinga. Þau foreldrar hennar hefðu svo spurt stúlkuna út í þetta í kjölfarið og hún þá svarað því til að kærasti sinn ætti heima þar en hann væri 18 ára og ætti þrjú systkini. Hefði hún og skýrt þeim frá því að þau hefðu kynnst í gegnum netið á svokölluðu stjörnutorgi. Þá kvaðst vitnið hafa orðið vör við að stúlkan væri að tala í síma á nóttunni. Kvaðst hún svo hafa spurt stúlkuna nánar út í þetta og hefði hún þá sagt manninn heita Anthony Lee Bellere. Hefðu þau foreldrarnir þá kannað í tölvunni með aldur mannsins og hefði stúlkan ekki viljað trúa því þegar þau hefðu upplýst hana um hver réttur aldur hans væri. Einhvern tímann eftir þetta sagðist vitnið hafa tekið upp umslag, sem stúlkan hefði fengið í pósti frá ákærða, og farið með það til barnaverndarnefndar. Hefðu verið í því lyklakippa, hálsmen og bréf sem liggi fyrir í málinu. Aðspurð hvort hún gerði sér grein fyrir hver afstaða stúlkunnar hefði verið til þessa manns á þessum tíma sagðist vitnið ekki geta sagt neitt til um það. Hins vegar væri ljóst að hún hefði á þessum tímabili breyst mikið í hegðun, verið mjög ör og pirruð og í raun hegðað sér alveg furðulega. Væri félagsleg staða stúlkunnar slæm. Hún hefði fyrir átt erfitt í skóla, allt frá 11 ára aldri. En á þeim tíma sem þetta hefði komið upp hefði hún hætt að umgangast þá krakka sem hún hefði verið í samskiptum við. Hefði hún í kjölfarið flosnað upp úr skólanum sem hún var þá í en þó klárað hann um vorið. Sérstaklega hefði hún átt erfitt um veturinn eftir að hún hefði áttað sig á raunverulegum aldri mannsins. Væri líðan hennar enn slæm og virtist sem hún hefði ekki neina löngun til að lifa. Hefði hún í fyrstu verið treg til að þiggja aðstoð frá sérfræðingi en undir lokin hafi það þó orðið úr og væri hún í stöðugri meðhöndlun. Vitnið kvað ákærða hafa hringt nokkrum sinnum í þau foreldrana eftir að mál þetta kom upp og verið að spyrja hvort hann hefði nokkuð skaðað hana. Hefði hann reynt að fá þau til að draga kæruna til baka með alls konar hótunum. Þá hefði hann eitt sinn hringt og þóst vera vinur ákærða. Hefði hann þá hótað föður stúlkunnar alvarlegum líkamsmeiðingum. Sérstaklega aðspurð um kunningsskap á milli fjölskyldu ákærða og vitnisins svaraði hún því til að rétt væri að móðir ákærða og amma sín hefðu unnið saman en enginn samgangur hefði verið á milli þessara tveggja fjölskyldna. Vitnið Björgvin Sigurðsson, sérfræðingur hjá tæknideild lögreglunnar á höfuðborgarsvæðinu, staðfesti skýrslu um tæknirannsókn sem hann vann vegna þessa ákæruliðar. Sagði hann rannsókn á blóðblettum úr rúmdýnu og sæng hafa leitt í ljós að DNA-snið í báðum þessum blettum væru sams konar og úr brotaþola sem þýddi í raun að þau væru eins. Vitnið sagði að líkur á að finna einstakling með sama snið væru taldar vera að lágmarki einn á móti milljarði. Vitnið kvað ekki hafa verið önnur lífsýni í þessum blettum. Vitnið Inga María Vilhjálmsdóttir félagsráðgjafi kvaðst hafa haft A í viðtalsmeðferð hjá sér. Hefði stúlkan fengið tilvísun til sín 12. ágúst 2005 frá Baldri Thorsteinson heimilislækni vegna þunglyndis, kvíða, félagsfælni og einangrunar ásamt erfiðleikum í skóla. Hefði einnig komið fram í tilvísun læknisins að stúlkan ætti í kynferðislegum samskiptum við mun eldri mann og að þau samskipti hefðu verið kærð til lögreglu. Vitnið kvaðst hafa hitt stúlkuna í fyrsta skipti 5. september 2005 ásamt foreldrum hennar en viðtöl við hana hefðu alls orðið 51. Vitnið kvað líðan hennar ekki vera góða og hún ætti erfitt í skóla vegna þunglyndis og kvíða en hefði þó klárað grunnskóla. Vitnið kvað stúlkuna hafa verið trega til að ræða samskipti sín við ákærða, hún ætti erfitt með að orða líðan sína og segja frá viðkvæmum hlutum. Hún hefði átt við kvíða og þunglyndi að etja fyrir, en þetta atvik hefði ekki hjálpað til. Vitnið kvaðst telja að stúlkan hefði látið leiðast lengra í samskiptum sínum við þennan mann vegna þess að hún hefði staðið höllum fæti og ekki haft nægar varnir fyrir til að átta sig á hlutum. Vitnið kvað erfitt að lýsa áhrifum á stúlkuna vegna þess að hún hefði ekki getað rætt þetta í neinu samhengi. Það hvað stúlkan væri illa stödd í dag væri að hluta til vegna þessara samskipta en erfitt væri að átta sig á í hve miklum mæli. Niðurstaða. Ákærði neitar sök og kveðst aldrei hafa hitt A. Hann játar þó að hafa verið í samskiptum við hana í gegn um MSN á netinu og eins símleiðis. Hafi spjall þeirra eingöngu verið um tónlist og kvikmyndir og fleira þess háttar en alls ekki verið á kynferðislegum nótum. Heldur ákærði því fram að hann hafi verið kominn á sjó þann dag sem móðir stúlkunnar taldi sig sjá hjólið hennar fyrir utan hús hans, en þann dag, 17. júlí 2005, hafi hann verið lögskráður á bát eins og gögn staðfesti. Stúlkan hefur hins vegar borið að hún hafi á umræddu tímabili, að beiðni ákærða, í fimm til sex skipti heimsótt hann að Bárugötu og að ákærði hafi í öll skiptin haft við hana samfarir, bæði um leggöng og í endaþarm. Hefur hún lýst aðkomu þar á staðnum, herbergjaskipan og hvernig gluggi hafi verið byrgður með svörtum plastpokum. Hafi þar meðal annars verið korktafla á vegg og kassalaga vekjaraklukka. Fer lýsing þessi mjög saman við ljósmyndir af vettvangi og lýsingu lögreglu á því hvernig aðstæður voru þar er framkvæmd var þar húsleit. Frásögn hennar fær og stuðning af vætti D, móður hennar, um að stúlkan hefði sagt henni frá ferðum sínum í hús við Bárugötuna á morgnana og um að hún hefði séð hjól stúlkunnar fyrir utan heimili ákærða við þá götu. Breytir engu í þessu sambandi sú staðhæfing ákærða að fyrir liggi að á þeim degi sem móðirin taldi sig hafa séð hjólið, hafi hann verið lögskráður á skip, enda liggur fyrir að umrætt skip lét fyrst úr höfn tveimur dögum seinna. Þá fær framburður brotaþola einnig stuðning í vætti D og Ingu Maríu Vilhjálmsdóttur félagsráðgjafa um andlegt ástand stúlkunnar eftir atburðinn. Loks verður að telja sannað, með niðurstöðum DNA-rannsóknar á blóði sem fannst í rúmdýnu og sæng ákærða, að stúlkan hafi verið í því rúmi og eru skýringar ákærða á því að blóðið fannst þar fjarstæðukenndar að mati dómsins. Rennir það stoðum undir þann framburð stúlkunnar að henni hafi blætt eftir samfarir við ákærða. Þegar allt framangreint er virt verður að telja að framburður stúlkunnar fái fulla stoð í þeim gögnum sem fyrir liggja. Eftir að hafa horft og hlýtt á upptöku af framburði stúlkunnar sem hún gaf hjá héraðsdómara 27. október 2005 og farið að öðru leyti vandlega yfir hann er það niðurstaða dómsins að framburður hennar sé mjög trúverðugur. Þar sem hann styðst einnig í hvívetna við gögn málsins þykir mega leggja hann til grundvallar niðurstöðu í málinu, meðal annars varðandi það að þau ákærði hafi haft samræði á heimili hans svo oft og með þeim hætti sem í ákæru greinir. Við mat á því hvort ákærði hafi beitt stúlkuna blekkingum og nýtt sér yfirburði sína gagnvart henni vegna aldurs- og þroskamunar verður að horfa til þess framburður stúlkunnar að ákærði hafi í upphafi samskipta þeirra þóst vera 18 ára og heita Magnús Guðmundsson. Fær sá framburður hennar og stoð í vætti móður hennar D um að stúlkan hefði á sínum tíma skýrt þeim foreldrum sínum frá því að hún væri að heimsækja 18 ára kærasta sinn. Þá fer ekki á milli mála, þegar litið er til ljósmynda af herbergi ákærða og framburðar stúlkunnar, að ákærði hefur kappkostað að hindra að birta kæmist inn í herbergi hans og torvelda á annan hátt að stúlkan gæti séð hvernig hann liti út í raun. Þá hefur hann augljóslega undirbúið heimsókn hennar til hans í upphafi með þetta sama í huga. Þegar þessi háttsemi hans er metin heildstætt er það niðurstaða dómsins að fram sé komin lögfull sönnun um að ákærði hafi blekkt stúlkuna og nýtt sér yfirburðastöðu sína gagnvart henni vegna aldurs- og þroskamunar, sem fólst í því að hann var á þessum tíma 39 ára en hún aðeins 14, og tælt hana til þeirra kynlífsathafna með sér sem um ræðir. Samkvæmt því sem hér hefur verið rakið verður ákærði því sakfelldur fyrir þá háttsemi sem lýst er í þessum ákærulið og þar þykir réttilega færð til refsiákvæða. Ákæruliður A.2. Málavextir. Upphaf máls þessa má rekja til þess að Fjölskyldu- og félagsþjónusta [...] fór fram á það við lögregluna í [...], með bréfi dags. 1. desember 2005, að fram færi lögreglurannsókn vegna gruns um að B, sem þá var 12 ára gömul, hefði orðið fyrir kynferðisbroti af hendi óþekkts aðila. Kom fram í beiðninni að B hefði leitað til námsráðgjafa í [...]skóla í [...] hinn 30. nóvember sama ár eftir að hafa séð í DV tveimur dögum áður frétt og netfang manns er hún hefði verið í samskiptum við, en í þessari frétt hefði komið fram að maður þessi hefði verið að ofsækja ungar stúlkur. Hefði maðurinn þar verið kallaður barnaperri og nafngreindur sem ákærði í máli þessu. Hefði komið fram að maðurinn hefði netfangið reykur1@hotmail.com og hefði telpan þá áttað sig á því að hún hefði sjálf verið í netsamskiptum við mann með sama netfang í gegnum samskiptaforritið MSN. Hefði hann sagst vera 18 ára en hún hefði sagt honum að hún væri 12 ára. Tekin var skýrsla af B hjá Héraðsdómi [...] 30. mars 2006 í samræmi við a-lið 1. mgr. 74. gr. laga nr. 19/1991. Kvaðst hún hafa verið á MSN hjá systur sinni þegar einhver sem hún þekkti ekki hefði farið að tala við hana og senda henni mynd af sér í símann. Hefði hann sagt að honum fyndist hún sæt og spurt hvað hún væri gömul. Kvaðst telpan þá hafa sagst vera 12 ára en hann hefði sagst vera 18 eða 19 ára. Hann hefði svo hringt í hana strax daginn eftir án þess að hún minntist þess að hafa gefið honum upp símanúmerið sitt. Hefði hann sagst heita Maggi og spurt hana meðal annars hvort hún væri hrein mey og hvort hann mætti afmeyja hana. Þá hefði hann spurt: „Viltu flassa mig?“ því hann hefði vitað að hún væri með vefmyndavél á tölvunni. Hann hefði og spurt hana hvort hún vildi hitta hann en hún svarað því neitandi vegna þess að hann væri 19 ára. B kvaðst oft hafa talað við hann á MSN eftir þetta. Einnig hefðu þau skipst á að hringja hvort í annað. Hefði hann alltaf verið að biðja hana um að „flassa“. Einhverju sinni þegar hann hefði verið á Seyðisfirði hefði hann beðið hana um að vera í renndri peysu fyrir framan vefmyndavélina svo hún gæti rennt henni frá. B kvað hann einnig hafa spurt hvort hann mætti sleikja hana og beðið um að hún sendi honum mynd af brjóstum sínum og kynfærum. Þá minntist hún þess að í tvígang hefði hann beðið hana um að „fá það“ í símann. Hefði hún alltaf neitað öllum slíkum beiðnum. Hún hefði þó sent honum andlitsmynd af sér, tekna á símann. Sjálfur hefði hann hins vegar sent henni mynd af dökkhærðum pilti sitjandi í stól að reykja og sagt hana vera af sér. Hann hefði þó ekki alltaf talað á þessum nótum og hefði hann þá stundum verið skemmtilegur. B sagði ákærða hafa beðið hana um heimilisfang hennar því hann hefði sagst ætla að senda henni eitthvað. Hefði hann síðan oft talað um að senda henni eitthvað en af því hefði aldrei orðið. Hún kvaðst aldrei hafa orðið við beiðnum ákærða um að hitta hann. Þau hefðu átt samskipti einu sinni eða tvisvar á dag og því hefði lokið þegar hún sá fréttina í DV. Í framhaldinu hefði hún farið til námsráðgjafa í skólanum og sagt henni frá þessu. Þegar hún hefði sagt ákærða að þau þyrftu að hætta að tala saman hefði hann þóst fara að gráta og ætla að drepa sig. B kvað ákærða hafa byrjað að tala aftur við sig í febrúar á netinu undir öðru netfangi, ussuss1@visir.is. Hann hafi þá sagst vera 16 eða 17 ára og sent mynd af öðrum strák. Kvaðst hún hafa vitað að þetta væri hann vegna þess að hann hefði látið hana hafa sama símanúmer og fyrr. Sagði hún ákærða hafa í samskiptum sínum í gegnum MSN haft fasta tilvísun á heimasíðu hans með slóðinni www.folk.is/eyrnapinnar. B kvaðst hafa fengið martraðir eftir þetta og henni fyndist óþægilegt að vera nálægt fullorðnum karlmönnum. Þá óttaðist hún að hitta ákærða á götu í Reykjavík. Ákærði var fyrst yfirheyrður vegna málsins hjá lögreglu 9. febrúar 2006. Kvaðst hann þá ekkert kannast við að hafa verið í sambandi við B og að það væri af og frá að hann væri að hafa samband við svo ung börn. Þá kannaðist hann ekki við að hafa kynnt sig í tölvusamskiptum sem Magga sem væri 18 ára gamall. Er ákærði var yfirheyrður á ný 2. október 2006 hélt hann að mestu fast við sinn fyrri framburð en játaði þó að hafa hringt í símanúmer telpunnar en þá eingöngu til að forvitnast um hver væri hinum megin á línunni. Hann hefði þó ekki fengið neina vitneskju um það fyrr en hann var yfirheyrður hjá lögreglu hvaða stúlka hefði það símanúmer. Við athugun lögreglu á því hver héldi úti heimasíðunni www.folk.is/eyrnapinnar fengust þær upplýsingar hjá visir.is að heimasíðan tengdist netfanginu ussuss4@visir.is. Hjá viðkomandi símafyrirtæki fengust síðan þær upplýsingar að móðir ákærða, E, væri skráð fyrir IP-tölu tölvunnar sem skráði umrætt netfang. Í málinu liggur fyrir ljósmynd af ungum manni sem B kvaðst hafa fengið senda frá ákærða með þeirri umsögn að það væri mynd af honum sjálfum. Einnig fylgja rannsóknargögnum myndir af hluta af þeim MSN-samskiptum sem telpan segist hafa staðið í við ákærða og eru sagðar hafa verið teknar af föður hennar af tölvuskjá telpunnar. Fram hefur verið lögð greinargerð Ólafar Ástu Farestveit, uppeldis- og afbrotafræðings, vegna sex viðtala sem hún tók við B samkvæmt ósk Barnaverndarnefndar [...]. Kemur þar meðal annars fram að telpan hafi orðið fyrir ákveðnu áfalli er hún uppgötvaði eftir frétt í DV að netfang mannsins sem þar var fjallað um hafi verið það sama og netfang þess aðila sem hún hafi verið í samskiptum við, eða reykur1@hotmail.com. Hafi þetta valdið henni ýmsum erfiðleikum og vanlíðan sem hafi minnkað eftir að hún fór að nýta sér viðtölin. Hafi hún undir lokin talið að þetta háði sér ekki lengur. Skýrslur við aðalmeðferð máls. Ákærði neitaði sök. Hann kvaðst í fyrstu aldrei hafa talað við B enda megi sjá af skýrslum að hún hafi verið á MSN-spjallrás systur sinnar. Stuttu síðar kvaðst ákærði hafa talað við hana í síma eftir að hafa verið í samskiptum við hana á MSN og hafi það verið vegna þess að hann hefði lent í því að hafa talið sig vera í samskiptum við kvenmann á netinu og svo hefði það reynst vera karlmaður. Kannaðist ákærði við að hafa verið í einhverjum MSN-samskiptum við hana og talað eitthvað við hana í síma. Aðspurður hvort hann hefði í samskiptum sínum á netinu kallað sig Magga 18 ára svaraði hann því ekki beint en kvaðst yfirleitt kalla sig Tony. Loks neitaði hann því að hafa staðið í kynferðislegum skrifum á netinu. Í netskrifum sínum spjallaði hann aðallega um tónlist, kvikmyndir og þess háttar. Vitnið F, móðir B, kvaðst fyrst hafa fengið vitneskju um mál þetta þegar hún hefði sýnt dóttur sinni frétt í DV varðandi ákærða og sagt við hana að hún þyrfti að gæta sín. Hefði B lesið fréttina án þess þó að ræða málið við sig neitt frekar þá. Nokkru síðar hefði námsráðgjafi í skóla telpunnar hins vegar haft samband við sig og sagt sér frá samtali sem hún hefði átt við B þar sem hún hefði sagst hafa verið í sambandi við manninn sem fréttin var um. Hann væri 16 ára og héti Maggi og hún hefði reynt að losna við hann. Sagði vitnið að dóttir hennar hefði síðan skýrt henni frá því að þetta hefði í fyrstu verið saklaus samskipti. Þetta hefði svo þróast smám saman út í mjög kynferðislegt tal af hálfu ákærða og að hann hefði meðal annars beðið hana um myndir af brjóstum hennar og boðist á móti til að senda henni myndir af kynfærum og gjafir. Hefði telpan viljað losna við ákærða en án árangurs. Vitnið kvað þetta hafa haldið áfram eftir að málið var komið til lögreglu, samskipti á MSN og sms-skilaboð. Vitnið kvað B lítið vilja tala um þetta í dag en hún væri enn reið og liði illa. Hún væri hrædd og færi ekki í miðbæ Reykjavíkur nema í fylgd með sér af ótta við að rekast á ákærða. Þá fengi hún martraðir og vildi ekki slökkva ljós þegar hún færi að sofa. G, vinkona B, skýrði frá því að hún hefði oft verið viðstödd þegar B var í sambandi við umræddan mann. Hefði maður þessi fyrst komið inn á MSN-ið hennar og byrjað þar að tala við hana. Hefði hann sagst heita Maggi og vera 17 ára en B hefði á móti sagt honum hvað hún væri þá gömul. Minnti vitnið fyrst að hún hefði sagst vera 13 ára en taldi er hún var aftur spurð um þetta að um misminni gæti hafa verið að ræða og að hún hefði líklega sagst vera 12 ára gömul. Hefði hann oft beðið B um að hitta sig og hringja í sig. Þegar þau hefðu talað saman í síma hefði hann alltaf hringt í hana og kvaðst vitnið meðal annars hafa heyrt hann halda því fram að þau væru saman og þegar hún neitaði því hefði hann hótað að drepa sig. Þá hefði hann látið senda skilaboð til hennar úr öðrum síma um að Maggi væri búinn að drepa sig og væri uppi á sjúkrahúsi. Kvaðst hún hafa heyrt hvað hann sagði við B með því að leggja eyrað upp að símanum og hlusta þannig. Vitnið kvaðst hins vegar ekki hafa orðið sjálf beinlínis vitni að kynferðislegu tali í þessum samskiptum. B hefði þó sagt henni frá slíku tali en hún væri búin að gleyma hvers eðlis það hefði verið. Hefði B fyrst komist að hinu sanna þegar hún hefði séð frétt um manninn í DV en þar hefði komið fram að maðurinn notaði netfangið reykur1@hotmail.com eða sama netfangið og umræddur Maggi hefði notað. Kvaðst vitnið hafa vitað til þess að B hefði verið mjög brugðið vegna þessa enda hefði hún staðið í þeirri trú að um 17 ára pilt væri að ræða. Hefði hún til dæmis ekki viljað slökkva ljósin þegar hún fór að sofa. Niðurstaða. Ákærði neitar sök. Hins vegar var framburður hans fyrir dómi mjög óstöðugur um hvort hann hefði verið í einhverjum samskiptum við telpuna í gegnum netið og símleiðis og þá á hvaða nótum þau samskipti hefðu verið. Sýnist þó liggja fyrir að ákærði viðurkennir að hafa verið í samskiptum með framangreindum hætti við telpuna án þess þó að þau hafi verið á kynferðislegum nótum. Strax eftir að opinber umfjöllun hófst um meint kynferðisbrot ákærða á síðum DV skýrði B námsráðgjafa í skóla sínum frá klúru og klámfengnu tali manns í hennar garð sem notað hefði sama netfang og símanúmer og lýst var í DV að ákærði hefði notað. Var málið þá strax kært til lögreglu. Dómurinn hefur skoðað myndbands­upp­tökur af vitnisburði telpunnar og er einhuga um að hann sé trú­verðugur. Fær hann og stoð í vætti móður hennar, F, og vinkonunnar, G, um að B hefði skýrt þeim frá slíku tali mannsins. Þá fær framburður hennar og stoð í ljósmyndum, sem liggja fyrir og faðir telpunnar mun hafa tekið af tölvuskjá stúlkunnar, sem sýna MSN-samskipti af kynferðislegum toga frá manni sem gaf upp símanúmer sem skráð er á ákærða. Loks liggur fyrir að móðir ákærða var skráð fyrir IP-tölu tölvunnar, sem skráði netfangið ussuss4@visir.is og að það netfang tengdist heimasíðunni www.folk.is/eyrnapinnar, sem telpan hefur sagt að ákærði hafi vísað á í samskiptum sínum á netinu. Með vísan til alls framangreinds telur dómurinn að hafið sé yfir skynsamlegan vafa að ákærði hafi sýnt telpunni, sem þá var 12 ára, lostugt og ósiðlegt athæfi, með klúru og klámfengnu tali og skrifum með þeim hætti sem lýst er í ákæru. Hefur ákærði með greindri háttsemi gerst sekur um brot gegn 209. gr. almennra hegningarlaga. Ákæruliður A.3. Málavextir. Hinn 4. ágúst 2006 barst lögreglunni á [...] beiðni frá félags- og skólaþjónustu [...] á [...] um rannsókn á meintu nauðgunarbroti manns, sem kallað hefði sig Gunna, gagnvart C. Kemur fram í bréfinu að nefndinni hefði borist tilkynning frá neyðarmóttöku vegna nauðgana á Landspítala-háskólasjúkrahúsi um að C hefði komið þangað 23. júlí 2006 vegna nauðgunar þá um nóttina. Í framhaldi hefði H félagsmálastjóri tvívegis rætt við stúlkuna, 1. og 4. ágúst, og hefði þá komið fram hjá henni að hún hefði farið í rútu frá [...] til Reykjavíkur hinn 21. júlí í leyfisleysi. Í Reykjavík hefði hún hitt vin sinn I og Gunna sem væri 19 ára gamall. Hefði samist um að hún fengi að gista hjá Gunna sem byggi hjá móður sinni að Bárugötu 22. Hefði hún komið heim til Gunna um miðnættið og gist í herberginu hans. Hefði hún verið mjög þreytt og sofnað fljótlega. Hún hefði svo vaknað um þrjú til fjögurleytið um nóttina við að Gunni hefði farið að bera út blöð. Hún hefði svo vaknað á ný um sexleytið við það að Gunni hefði snúið henni að sér í rúminu og byrjað að kyssa á henni hálsinn. Hefði hún barist á móti og sagt nei og reynt að ýta honum frá sér. Hefði nauðgunin ekki tekið langan tíma og hefði Gunni farið fram á eftir. Henni hefði fundist hún öll vera dofin á eftir og ekki munað eftir neinu fyrr en um hádegisbilið. Hefði hún einhvern tímann eftir þetta hringt í J, vinkonu sína á [...], og sagt henni frá hvað gerðist og síðan hefði hún fengið vini sína til að fara með sig á neyðarmóttökuna. Kemur loks fram í bréfinu að umræddur Gunni hefði ítrekað sent stúlkunni sms-skeyti þar sem hann hótaði m.a. að hann ætli að taka líf sitt. Hefði Gunni þessi símann 848-9984. Kemur fram í frumskýrslu lögreglu að við athugun lögreglu í kjölfarið hefði komið í ljós að enginn Gunni byggi að Bárugötu 22. Hins vegar byggi þar skráður eigandi símanúmersins 848-9984 sem væri ákærði í máli þessu. Hann væri ekki 19 ára heldur tæplega fertugur, byggi hjá móður sinni og bæri út Fréttablaðið að nóttu til. Í skýrslu Jóhönnu Jónasdóttur læknis sem framkvæmdi réttarlæknisfræðilega skoðun á C, sunnudaginn 23. júlí 2006 kl. 01.30, er haft eftir stúlkunni að I hafi ekið henni að húsi við Bárugötu um miðnættið aðfaranótt laugardagsins. Hafi hún þar hitt Gunna og sofnað þar í herbergi hans á efstu hæð. Einhvern tímann eftir þrjú hafi hún svo vaknað við það að Gunni hafi verið lagstur ofan á hana allsber og verið að sjúga á henni hálsinn. Hafi hann tekið hana úr nærbuxunum, farið inn í hana og haft við hana samfarir. Hafi það verið mjög sárt en hún hefði aldrei haft samfarir áður. Hafi hann verið fljótur að ljúka sér af og hún sagst ekki vita hvort hann hefði fengið sáðlát en hann hefði notað smokk. Hafi hann svo farið skyndilega í slopp sem legið hafi á gólfinu og út úr herberginu. Fram kemur einnig að stúlkan hafi komið á neyðarmóttökuna í fylgd I og K. Í skýrslu læknis segir svo um ástand sjúklings við skoðun: „Titrar, ofandar og tárin hrynja. Skelfur og á mjög erfitt með að segja frá atburðinum.“ Þá kemur einnig fram í skýrslu læknis að rauðblár blettur, sogblettur, 2-3 cm í þvermál, sé vinstra megin á hálsi. Á meyjarhaftinu sé fersk (tætt) rifa klukkan sex. Rauðbrúnir kekkir í slíminu við meyjarhaftið og framan við meyjarhaftið við portio kl. 6 sé afrifa, sprunga í slímhúðinni sem sé 2 cm löng og léttblæðandi. Engin merki hafi sést um sæðisfrumur. Loks kemur fram að tekin hafi verið DNA-sýni frá sogbletti, hálsi og frá nára og pubissvæði. Sýni sem safnað var á neyðarmóttöku voru send til DNA-greiningar hjá Rettsmedisinsk Intitutt við háskólann í Osló. Voru sýnin tekin á stöðum þar sem stúlkan taldi að hún hefði verið kysst og merkt annars vegar sem A1, askja með einum pinna merkt háls, og A2, askja með einum pinna merkt sogblettur á hálsi. Segir í niðurstöðum rannsóknarstofunnar að bæði sýnin hafi gefið jákvæða svörun við munnvatnsprófum og þau hafi síðan verið rannsökuð með tilliti til þekjufruma. Hafi niðurstöður greininga á báðum sýnum gefið til kynna að í þeim væri að finna blöndur DNA-sniða frá a.m.k. tveimur einstaklingum og hafi kyngreinir sýnt að um væri að ræða blöndur sem rekja mætti til karls og konu. Í sýni A1 hafi reynst eitt DNA-snið í miklum meirihluta og hafi það verið sams konar og DNA-snið brotaþola. Allar aukasamsætur, sem fram hafi komið í sýninu, hafi reynst til staðar í DNA-sniði ákærða. Niðurstöður greiningar á sýni A2 hafi leitt í ljós blöndu DNA-sniða sem séu sams konar og DNA-snið brotaþola og ákærða. Tekin var skýrsla af C hjá Héraðsdómi [...] 30. ágúst 2006 í samræmi við a-lið 1. mgr. 74. gr. laga nr. 19/1991. Kvaðst hún þá hafa kynnst Gunna á betra.net í lok október 2005. Hefðu þau fyrst haft samskipti í gegnum MSN á netinu og frá því í desember 2005 í gegnum síma. Þau hafi oft talað saman á netinu eða u.þ.b. 4-5 sinnum í viku. Hefði hann oftast átt frumkvæði að samskiptum þeirra. Hefði hann oft sagt eitthvað kynferðislegt við hana á netinu en hún hefði ekki talað þannig við hann. Hefði hann þannig spurt hana einhvern tímann að því hvort hann mætti ríða henni. Hefði hann sagst heita Gunni, vera 19 ára og búa á Bárugötu 22. Hann hafi sent henni mynd af mjóum strák í blárri skyrtu. J vinkona hennar hefði einnig talað við hann en ekki eins oft. C sagði að sér hefði líkað ágætlega við Gunna og að þau hefðu verið vinir. Hefði hann beðið hana um að hitta sig og boðið henni að gista hjá sér. Hefði hana langað til að fara og hún svo látið verða af því 21. júlí 2006. C kvaðst hafa farið til Reykjavíkur föstudaginn 21. júlí 2006. Hún kvaðst hafa tekið rútu frá [...] til [...] og þaðan áfram til Reykjavíkur. Hún kvaðst hafa komið til Reykjavíkur um klukkan 11 um kvöldið og verið sótt á BSÍ af vini sínum I. C kvaðst hafa verið með I um kvöldið, farið með honum á bar og hitt vini hans en síðan hafi hann ekið henni að Bárugötu 22 um eittleytið þar sem hún hafi ætlað að gista hjá Gunna. C kvaðst ekki hafa neytt áfengis eða vímuefna. Hafi hún beðið I sem hún hefði kynnst í gegnum MSN samskipti að ná í sig á BSÍ. Hefðu þau eitthvað verið saman að rúnta þar til I hefði skutlað henni á Bárugötu 22, einhvern tímann milli kl. hálfeitt og eitt. Þegar hún hefði komið þangað hefði hún hringt í Gunna og hefði hann lýst leiðinni inn í húsið fyrir henni í gegnum síma. Sagði hún húsið vera steinhús og hefði hún gengið upp útitröppur, bakdyramegin, og opnað þar dyr. Eftir að hún kom þar inn hefði hún eitthvað villst til að byrja með því hún hefði farið niður í kjallara en þar hafi verið eitthvert partý í gangi. Hún hefði svo snúið við og farið upp stigann og upp á 2. hæð, og þar inn í herbergi. Er hún hefði opnað þar herbergisdyrnar hefði allt verið þar svart því engin birta hefði verið í herberginu. Hefði Gunni verið þar inni en hún hefði ekki séð hann vegna þess hversu dimmt var inni. Hún kvaðst þó hafa fundið að hann var búinn að raka á sér höfuðið og eins kvaðst hún hafa þekkt röddina því þau hefðu rætt nokkrum sinnum saman í síma. Henni hefði þó fundist hann tala geðveikt fullorðinslega miðað við að hann væri 19 ára. Sagði hún að þau hefðu lagst saman upp í rúm og talað saman. Kvaðst hún þá enn hafa verið fullklædd en hún gæti ekki sagt til um hvernig hann hefði þá verið klæddur. C kvað þau ekki hafa verið að kyssast meðan þau voru að tala saman uppi í rúmi en hann hefði strokið henni um allan líkamann, þar á meðal brjóstin og að neðan. Hefði hún til að byrja með ekki tekið því neitt illa. Um kl. 3 um nóttina hefði hann sagst þurfa að fara til að bera út Fréttablaðið og hefði hún þá sjálf bara farið að sofa. Hún hefði þó áður kveikt ljósið í herberginu. Lýsti hún herberginu þannig að það hefði verið mjög lítið og inni í því hefði verið rúm, náttborð, tölvuborð og tölva, sjónvarp, korktafla og hillur með fullt af DVD-myndum. Hefði hún háttað sig þegar hann var farinn og sofnað íklædd síðum náttbol og nærbrók. Hún kvaðst svo hafa vaknað um 6 leytið við að hann lá ofan á henni og var að sjúga á henni hálsinn. Síðan hefði hann farið undir sængina og klætt hana úr fötunum en sjálfur hefði hann verið nakinn. Hún hefði beðið hann um að hætta því. Kvaðst hún hafa fundið fyrir hörðu tippinu á honum. Hefði hann þá spurt hana hvort hann mætti ríða henni. Hefði hún þá sagt nei en hann hefði samt sett tippið inn í kynfæri hennar. Hún hefði þá reynt að ýta honum frá sér en hann samt haldið áfram. Þetta hefði staðið yfir í mesta lagi í 5 mínútur og hefði hún ekki orðið vör við að maðurinn fengi fullnægingu eða sáðlát. Henni hefði loks tekist að ýta honum frá sér. Hefði hann þá hætt og farið út úr herberginu án þess að segja neitt. Hefði hún ekki hitt hann eftir það. Stúlkan sagðist ekkert muna eftir sér, frá þeirri stundu sem maðurinn fór út og þar til hún yfirgaf húsið kl. 12 daginn eftir, að öðru leyti en því að hún myndi að sér hefði liðið illa. Þá hefði hún ekkert verið hrædd við hann allt þar til hún vaknaði með hann ofan á sér. Eftir að hún fór út úr húsinu hefði hún gengið niður í bæ og tekið þaðan strætó í Kringluna. Hefði hún mælt sér þar mót við kunningja sinn sem kallaður sé L. Hefðu þau skroppið í Smáralind en þaðan hefði hann síðan keyrt hana á [...] þar sem hún hefði ætlað að gista hjá M. Þegar þangað var komið hefði hún hringt í J vinkonu sína og sagt henni hvað gerst hefði. J hefði svo sagt henni að hringja í I og K og biðja þá að hitta sig. Eftir að hafa sagt I hvað hefði gerst hafi hann beðið hana að bíða þarna. Hefðu þeir K svo komið og farið með hana á neyðarmóttökuna. Er ákærði var fyrst yfirheyrður hjá lögreglu vegna málsins 22. ágúst 2006 kvaðst hann ekki þekkja C og ekki kannast við að hafa kallað sig Gunna. Sagði hann enga stúlku hafa gist hjá sér allt frá því að hann byrjaði að bera út Fréttablaðið 1. júlí 2006. Hann kannaðist við að vera með símanúmerið 848-9984. Ákærði var yfirheyrður á ný 12. mars 2007 og neitaði hann þá enn að hafa komið nálægt stúlkunni hvað þá að hafa þröngvað henni til samræðis. Í málinu liggur fyrir greinargerð Ingibjargar Sigurjónsdóttur sálfræðings, en hún hafði C í viðtalsmeðferð bæði áður en mál þetta kom upp og einnig í kjölfar þess. Kemur þar fram að stúlkan hafi komið í sjö viðtöl til hennar fyrir umrætt atvik en hún hafi þá meðal annars átt við talsverða depurð að stríða. Eftir atvikið, eða á tímabilinu frá 12. mars til 12. júní 2007, hafi hún átt níu viðtöl við stúlkuna en í millitíðinni, eða fyrst eftir að umrætt atvik átti sér stað, hefði Vigdís Erlendsdóttir, forstöðumaður Barnahúss, átt þrjú viðtöl við hana á tímabilinu 13. september til 15. desember 2006. Kemur fram að stúlkan hafi eftir atvikið búið við mikinn ótta sem einkum komi fram á kvöldin. Sofi hún við ljós og hafi lengi vel haft herbergisdyrnar opnar til að eiga greiða undankomuleið ef á hana yrði ráðist. Fram hefur verið lagt yfirlit yfir hringingar og sms-sendingar á milli síma ákærða og C. Má þar meðal annar sjá að á tímabilinu frá 26. desember 2005 til 3. ágúst 2006 fer mikill fjöldi sms-skilaboða á milli GSM-síma ákærða og brotaþola. Ná þessar skeytasendingar hámarki dagana áður en hún fer til Reykjavíkur og fara þá nokkrir tugir skeytasendinga á milli þeirra daglega. Þá má einnig sjá að hringt var úr símanúmeri ákærða í símanúmer C stuttu eftir miðnætti 22. júlí 2006, eða kl. 00.23, og fór símtalið í gegnum GSM-sendi sem staðsettur er á Landakotsspítala eða næsta nágrenni við heimili ákærða. Skýrslur við aðalmeðferð málsins. Ákærði neitar sök. Hann kvaðst ekki kannast við að hafa hitt C. Hins vegar gæti vel staðist að hann hefði haft samskipti við hana á netinu án þess að hann væri viss um það. Ákærði kvaðst ekki kunna skýringar á því hvers vegna DNA-snið í sýni, sem tekið var af hálsi stúlkunnar, kæmi saman við DNA-snið hans og stúlkunnar. Aðspurður hvers vegna hans símanúmer hefði ítrekað tengst númeri stúlkunnar kvað ákærði hugsanlegt að hann hefði rætt við hana án þess að vita að um þessa tilteknu stúlku væri að ræða. Þá var ákærði spurður að því hvort hann hefði einhverja skýringu á því að fyrirliggjandi símagögn sýndu að samskipti hefðu átt sér stað á milla sími hans og stúlkunnar um sendi á Landakotsspítala, sem væri skammt frá heimili hans, einmitt um það leyti sem stúlkan hefði sagst hafa komið til hans umrætt sinn. Svaraði ákærði því svo til að hann gæti ekki svarað því hvort hún hefði komið þangað og þá til að hitta hann eða ekki. Hitt vissi hann að í kjallara sama húss hefði verið mikill gestagangur á þessum tíma og alls konar fólk vanið komur sínar þangað. Hún hefði alla vega ekki hitt hann þarna á staðnum. Loks kvaðst ákærði á þessum tíma hafa borið út blöð. Hefði hann hafist handa við að bera út Moggann ásamt Blaðinu um miðnættið en að því loknu, um kl. 2 - 3, hefði hann komið heim til að ná þar í Fréttablaðið og þá borið það út í framhaldi í nokkur hverfi. Jóhanna Jónasdóttir, læknir á neyðarmóttöku, staðfesti og skýrði frekar skýrslu sína fyrir dómi. Sagði hún að fersk rifa á meyjarhafti gæfi til kynna að um fyrstu samfarir hefði verið að ræða. Fersk sprunga sem verið hefði í slímhúð gæti vel hafa myndast við að lim hefði verið þrýst inn í leggöng. Hins vegar gæfi slík sprunga ekki endilega vísbendingu um að stúlkan hefði ekki verið tilbúin til samræðis. Vitnið staðfesti að sæði hefði ekki fundist í leghálsi. Hins vegar gæti hún ekki lagt sjálfstætt mat á hvort smokkur hefði í raun verið notaður eða ekki. Umsögn í skýrslunni um að smokkur hefði verið notaður hafi verið höfð eftir stúlkunni sjálfri en þó sé oft eins og ungar stúlkur áttuðu sig ekki endilega á hvort smokkur hefði verið notaður eða ekki. Um ástand stúlkunnar sagði vitnið minnisstætt að hún hefði virst óörugg og barnaleg og í miklu uppnámi. Hins vegar hefði hún verið vel áttuð og skýr í frásögn og ekki undir áhrifum neinna vímugjafa. Stefanía Björg Sæmundsdóttir, hjúkrunarfræðingur á neyðarmóttöku, kvaðst hafa verið viðstödd gerð skýrslu hjá lækni og réttarfarslega skoðun. Sagði hún C hafa verið í miklu uppnámi. Hefði hún í upphafi átt mjög erfitt með að segja frá. Hefði hún titrað og grátið og átt erfitt með að segja frá atburðinum. Björgvin Sigurðsson, sérfræðingur í tæknideild lögreglu, staðfesti rannsókn sem hann vann vegna þessa ákæruliðar og skýrði hana frekar. Sagði hann tölfræðilega ekki útlokað að munnvatn gæti hafa borist á milli t.d. með því að nota sama handklæði en taldi það mjög ólíklegt. Hins vegar hefðu þá jafnvel átt að finnast þar DNA-snið frá öðrum. Vitnið kvað líkur á því að sýni kæmi frá öðrum en ákærða, þar sem um væri að ræða fullt snið eins og í sýni A2, vera einn á móti milljarði en líkurnar minnki eitthvað þegar ekki sé um að ræða fullt snið eins og reyndin hafi verið í sýni A1. Loks staðfesti vitnið að engar sáðfrumur hefðu verið greinanlegar í sýnum frá kynfærum stúlkunnar. Vitnið N, móðir C, kvað að hringt hefði verið í sig frá neyðarmóttökunni í Reykjavík og tilkynnt að dóttir hennar væri þar stödd og hefði orðið fyrir nauðgun. Sagðist vitnið hafa staðið í þeirri trú að dóttir sín væri þá á [...]. Komið hefði hins vegar í ljós að hún hefði stungið af til Reykjavíkur. Hefði hún ekki beðið þau foreldrana um leyfi og líklega metið það svo að hún fengi ekki leyfi til að fara ef hún bæði um það. Vitnið kvað stúlkuna ekki hafa verið líka sjálfri sér eftir að umrætt atvik átti sér stað. Hún hefði þó ekkert rætt þetta við sig og sjálf sagðist vitnið ekkert hafa verið að pressa á hana með það því hún hefði talið að nógu erfitt væri fyrir stúlkuna að hafa upplifað þetta þó að hún þyrfti ekki einnig að fara lýsa þessu nákvæmlega fyrir foreldrum sínum. Þá hefði stúlkan fyrst á eftir hvorki talað né borðað og enginn hefði mátt snerta hana. Hún hefði kastað mikið upp og horast mjög. Líðan hennar hefði augljóslega verið skelfileg og í raun hefði hún virst sem allt annað barn. Hún hefði ekki brosað í langan tíma á eftir, verið eirðarlaus og sofið illa. Ári eftir atburðinn hefði hana ekki langað til að lifa lengur. Hún hefði ekkert hugsað um útlitið, ekki mætt í skóla og síðasta sumar hefði hún ekkert getað unnið vegna þessa. Vitnið kvað þau foreldrana svo hafa uppgötvað í sumar að stúlkan hefði stolið öllum þeim pillum sem hún fann á heimilinu. Er þau hefðu rætt það við hana hefði hún talað um að hún vildi ekki lifa lengur. Í framhaldi af því hefði hún farið til geðlæknis. Aðspurð hvernig líðan stúlkunnar hefði verið fyrir umrætt atvik sagði vitnið að hún hefði áður en til þessa kom verið búin að fara í nokkur viðtöl til sálfræðings vegna næringarvandamála. Kvað vitnið stúlkuna hafa lokið grunnskólanámi og byrjað nám í framhaldsskóla í haust. Hún hefði þó gefist upp á því og hafi þá verið búin að mæta mjög illa. Eftir atvikið hefði stúlkunni verið boðin aðstoð sálfræðings, fyrir milligöngu Barnaverndarstofu, en það hefði dregist nokkuð í byrjun og síðan verið svo stopult að þau hefðu gefist upp á því. Hefði stúlkan þá fengið aðstoð hjá Ingibjörgu Sigurjónsdóttur sálfræðingi og verið í meðferð hjá henni allt fram í byrjun síðasta sumars en þá hefði orðið nokkurt hlé. Stúlkan sé nú aftur komin í meðferð hjá henni. Vitnið J, vinkona C, sagði C lítillega hafa talað um að hún ætti samskipti við mann á netinu. Hann væri 18 ára en hún vissi ekki hvað hann héti. Vitnið kvaðst ekki vita hvað þau ræddu um og kvaðst ekki vita hvort hún hefði fengið mynd af honum. C hefði hringt í hana daginn eftir umrætt atvik og sagt að maður hefði reynt að nauðga henni. Hefði hún og sagt að hann hefði viljað hafa slökkt ljós. Hefði henni augljóslega liðið illa og verið nær gráti. Aðspurð kvaðst vitnið ekki hafa orðið vör við breytingar á C en vitnið hafi ekki svo mikil samskipti við C í dag því sjálf hefði hún flust brott um svipað leyti. Vitnið staðfesti og að framburður sinn hjá lögreglu hvað þetta varðaði væri réttur og þá meðal annars að maðurinn hefði sagt henni að hann væri 19 ára gamall en hann hefði reynst vera um fertugt. Vitnið I kvaðst þekkja til C frá [...] en þau hefðu kynnst á netinu. Hefði hann boðist til að sækja hana á BSÍ þegar hún hefði sagst ætla að koma í bæinn. Hefðu þau eytt nokkrum tíma saman um kvöldið og meðal annars rúntað eitthvað um bæinn. Í framhaldi hefði hún sagst ætla að hitta vin sinn sem hún hefði sagst hafa kynnst á netinu og hefði hann því ekið henni í hús í miðbænum rétt um miðnætti. Hún hefði svo hringt í sig undir morgun daginn eftir með kökk í hálsinum eins og hún væri nýbúin að gráta, og beðið hann um að sækja sig. Þegar hann, ásamt K félaga sínum, hefðu svo sótti hana, í grennd við sama stað og hann hefði ekið henni á, hefði hún verið grátandi. Hefðu þeir á leiðinni spurt hana út í hvað gerst hefði og hún þá skýrt þeim frá því að maðurinn hefði ekki verið sá sem hann hefði þóst vera en að það hefði verið dimmt svo hún gæti ekki lýst honum nákvæmlega. Eftir að hafa fengið ráð hjá vinalínunni um hvað gera skyldi hefðu þeir ekið með hana á neyðarmóttökuna. Vitninu var sýnd ljósmynd af húsi ákærða og taldi vitnið að þetta væri húsið sem C hefði farið inn í. Er vitnið var nánar spurt út í tímasetningar, með hliðsjón af framburði hans hjá lögreglu og því hvenær stúlkan kom til skoðunar á neyðarmóttöku, sagði hann ljóst að sig hefði misminnt um að stúlkan hefði hringt í sig undir morgun sömu nótt. Hefði það líklega verið á sunnudagskvöldið. Þá taldi hann og rétt það sem haft er eftir honum í lögregluskýrslu að stúlkan hefði verið stödd í Þingholtshverfinu, nálægt Hallgrímskirkju, þegar þeir K sóttu hana. Vitnið K kvað C hafa talað um að hún ætlaði að vera hjá vini sínum á föstudagskvöldinu. Vitnið kvaðst lítið hafa verið með henni þá um kvöldið. Aðspurður hvernig þá hefði legið á C sagði vitnið að hún hefði virst hlédræg og feimin. Þau hefðu svo hist aftur aðfararnótt sunnudags. Hún hefði þá hringt grátandi í I og minnti vitnið að hún hefði sagt að sér hefði verið nauðgað. Kvaðst vitnið því hafa hringt í vinalínuna og fengið ráð um hvað gera skyldi. Hefðu þeir sótt hana í miðbæ Reykjavíkur. Hún hefði verið niðurbrotin, í uppnámi og sagt fátt. Tekin var símaskýrsla af L. Sagði hann C hafa sent sér sms-skilaboð um að hún væri á leiðinni til Reykjavíkur. Hefðu þau þá aldrei áður hist en verið í einhverjum samskiptum í gegn um MSN á netinu. Hefði einnig komið fram hjá henni að hún ætlaði að gista fyrstu nóttina hjá einhverjum strák eða manni. Kvaðst vitnið þá hafa stungið upp á að þau hittust. Hefðu þau svo hist á laugardeginum, milli kl. 12 og 1, í Kringlunni, en farið þaðan í Smáralind. Hefðu þau setið þar og spjallað saman þegar hann hefði spurt hana út í sogblett á hálsinum. Hefði hún sagt honum að henni hefði verið nauðgað. Kvað vitnið sér hafa skilist á stúlkunni að hún hefði komið beint frá þessum manni og í Kringluna. Hefði hún virst niðurdregin. Vitnið kvaðst svo hafa ekið með hana í hverfið við BSÍ en hún hefði sagst ætla þar til einhvers stráks sem hún ætlaði að gista hjá. Ingibjörg Sigurjónsdóttir, sálfræðingur á [...], staðfesti greinargerð sem hún vann vegna viðtalsmeðferðar sem stúlkan fékk hjá henni. Vitnið kvaðst hafa byrjað að hitta C áður en þetta mál kom upp eða þegar hún hefði verið í 10. bekk. Hefði ástæða þessa þá verið tiltekin einkenni þunglyndis og kvíða. Þessi einkenni hefðu hins vegar farið vaxandi í kjölfar umrædds atburðar. Ætti stúlkan erfitt með svefn og sýndi greinileg merki um ótta og versnandi líðan eftir þennan atburð. Niðurstaða. Ákærði neitar sök. Hann kannast ekki við að hafa hitt C. Hins vegar geti verið að þau hafi haft einhver samskipti á netinu en hann telur sig þó ekki vissan um það. C hefur hins vegar fullyrt að hún hafi komið að Bárugötu 22 skömmu eftir miðnætti umrædda nótt og gist í herbergi ákærða en hann hafi þá verið búinn að segja henni að hann væri 19 ára að aldri og væri kallaður Gunni. Hafi hún vaknað við það að hann lá nakinn ofan á henni og var að sjúga á henni hálsinn. Hafi hann klætt hana úr náttfötunum en hún hafi beðið hann um að hætta því. Hafi hún fundið fyrir hörðu tippinu á honum. Hafi hann þá spurt hana hvort hann mætti ríða henni en hún hafi neitað því. Þrátt fyrir það hafi hann sett tippið inn í kynfæri hennar. Hafi hún reynt að ýta honum frá sér en hann samt haldið áfram. Þetta hafi staðið yfir í mesta lagi í 5 mínútur en þá hafi henni tekist að ýta honum frá sér. I hefur borið að hann hafi ekið C rétt um miðnættið umrædda nótt að húsi nálægt miðbæ Reykjavíkur þar sem hún hafi ætlað að gista hjá manni sem hún hefði verið í sambandi við. Hefur C lýst því að hún hafi verið í símasambandi við manninn sem hún ætlaði að hitta þegar hún kæmi á staðinn og hafi hann með þeim hætti lýst fyrir henni hvernig hún ætti að rata inn í húsið og upp í herbergi hans á 2. hæð. Staðfesta skýrslur um símanotkun að hringt hefur verið úr símanúmeri ákærða í símanúmer stúlkunnar kl. 00.23 þessa nótt og hafi ákærði þá verið staddur nálægt GSM-sendi við Landakot sem er rétt við heimili ákærða. Þá ber hér að líta til þess að stúlkan hefur lýst aðkomu að húsinu, hvernig gengið er inn í það upp á 2. hæð, og útliti á herbergi ákærða þannig að mjög samræmist þeim ljósmyndum sem teknar hafa verið af vettvangi. Þá þykir, með vísan til niðurstöðu DNA-rannsóknar á sýnum sem tekin voru af hálsi C á þeim stað þar sem sogblettur myndaðist og framburðar vitnisins Björgvins Sigurðssonar í því sambandi, nægilega í ljós leitt að á tilgreindum stað á hálsi stúlkunnar hafi verið að finna leifar af munnvatni úr ákærða. Enn ber hér þess að geta að vitnin I, K og L báru allir um slæmt ástand C daginn eftir umrætt atvik og að hún hefði skýrt þeim að meira eða minna leyti frá því að hún hefði orðið fyrir nauðgun þá um nóttina. Sama verður ráðið af læknisfræðilegri skoðunarskýrslu Jóhönnu Jónasdóttur, læknis neyðarmóttöku, og vitnisburði hennar og Stefaníu Bjargar Sæmundsdóttur hjúkrunarfræðings. Þegar allt framangreint er virt, og einnig til þess litið að staðfest er með framangreindri skýrslu Jóhönnu Jónasdóttur og vætti hennar að fersk rifa var á meyjarhafti stúlkunnar og einnig í slímhúð á því svæði, verður að telja að framburður stúlkunnar fái fulla stoð í þeim gögnum sem fyrir liggja. Eftir að hafa horft og hlýtt á upptöku af framburði stúlkunnar, sem hún gaf hjá héraðsdómara 30. ágúst 2006, og farið að öðru leyti vandlega yfir hann, er það niðurstaða dómsins að framburður hennar sé mjög trúverðugur en framburður ákærða að sama skapi ótrúverðugur. Þar sem framburður stúlkunnar samkvæmt framansögðu styðst við gögn málsins þykir mega leggja hann til grundvallar niðurstöðu í málinu. Eins og fyrr segir hefur stúlkan lýst því að hún hafi vaknað við það að ákærði lá allsber ofan á henni. Hafi hann í framhaldi byrjað að færa hana úr fötunum en hún beðið hann um að hætta því. Hann hefði samt haldið áfram en spurt hvort hann mætti hafa samfarir við hana. Hún hafi svarað því neitandi en hann samt sett tippið inn í kynfæri hennar. Hún hafi þá reynt að ýta honum frá en hann samt haldið áfram. Þegar framangreind atburðarás er virt, og einnig til þess litið að annars vegar er um að ræða 16 ára stúlkubarn en hins vegar 39 ára fullorðinn, þrekvaxinn, karlmann, talsvert stærri og sterkari, verður að telja að ákærði hafi neytt aflsmunar til að þröngva stúlkunni til samræðis. Hefur ákærði því gerst sekur um nauðgun skv. 1. mgr. 194. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, sbr. 3. gr. laga nr. 61/2007. Ákæruliður A.4. O, systurdóttir ákærða, mætti hjá lögreglustjóranum í Reykjavík 29. nóvember 2005 og kærði hann fyrir líkamsárás að Granaskjóli 34. Eftir lok skýrslutöku framvísaði hún farsíma ákærða sem hún kvað hann hafa gleymt á staðnum. Reyndist þar að finna nektarmyndir af börnum auk yfirlits yfir símasamskipti ákærða við unglinga og börn. Lögreglan tók farsímann í sínar vörslur. Er ákærði var yfirheyrður um málið hjá lögreglu og eins fyrir dómi neitaði hann að hafa átt þær ljósmyndir sem fundust í farsímanum eða að þekkja stúlkurnar sem þær sýna. Hljóti myndirnar að hafa vistast inn á símtækið sjálft en ekki símkortið og því setið eftir í minni símans frá fyrri eiganda. Kvaðst ákærði hafa fengið símann gefins þegar hann hafi verið staddur á bar á Seyðisfirði um árið 2005 en hann myndi ekki nafn þess manns sem gaf honum símann. Hefði gefandinn verið eitthvað svekktur yfir símanum því honum hefði gengið illa að hringja úr honum í kærustuna. Hefði hann ætlað að fleygja honum en ákærði kvaðst hafa fengið hann til að gefa sér frekar símann. O, systurdóttir ákærða, kannaðist ekki við það fyrir dómi að hafa afhent lögreglu umræddan síma eða að hafa fundið myndir af börnum í símanum. Kvaðst hún kannast við að hafa séð mynd af manneskju sem var ber að ofan en það hefði ekki verið barn. Vitnið Stefán Örn Guðjónsson rannsóknarlögreglumaður kvaðst fyrir dómi kannast við upplýsingaskýrslu, ritaða af Þórði Kormákssyni, varðandi farsíma og staðfesti það rétt sem þar kemur fram. Þórður Kormáksson, hjá kærumóttöku lögreglunnar, gaf og skýrslu fyrir dómi og staðfesti upplýsingaskýrslu sína frá 29. nóvember 2005. Vitnið kvaðst muna eftir umræddu atviki og stúlkunni. Vitnið staðfesti að skýrslan væri rétt. Niðurstaða. Ákærði neitar því að hafa vitað um þær tvær ljósmyndir af stúlkubörnum sem fundust í umræddum farsíma. Kannast hann við að hafa átt símann en að hann hafi fengið hann gefins frá ókunnugum manni á bar á Seyðisfirði og hljóti myndirnar þá þegar að hafa verið vistaðar inn á símann þegar hann fékk hann að gjöf. Er það mat dómsins að skýringar ákærða á tilvist myndanna séu ótrúverðugar. Þar sem telja verður að umræddar myndir sýni stúlkubörn á kynferðislegan og klámfenginn hátt verður ákærði sakfelldur fyrir vörslu þeirra. Telst háttsemi hans réttilega færð til refsiákvæðis í ákæru. Ákæruliður B.5. Ákærði játar sök. Þar sem játning hans er í samræmi við gögn málsins verður hann sakfelldur fyrir þá háttsemi sem í ákæru greinir og þar er réttilega færð til refsiákvæðis. Ákvörðun refsingar og upptaka. Samkvæmt fyrirliggjandi sakavottorði á ákærði að baki langan sakaferil og hefur hann frá árinu 1983 hlotið samtals 25 refsidóma sem hafa samtals hljóðað upp á yfir 11 ára óskilorðsbundna fangelsisrefsingu. Hafa flestir dómarnir verið fyrir ýmiss konar auðgunarbrot, aðallega þjófnaði, en ákærði var dæmdur fyrir hlutdeild í ránsbroti á árinu 1999. Síðast var hann dæmdur í Hæstarétti 15. febrúar 2007 í 5 mánaða fangelsi fyrir ölvunarakstur og fyrir að aka bifreið, sviptur ökurétti. Brot þau sem ákærði hefur nú verið sakfelldur fyrir voru öll framin fyrir uppkvaðningu þess dóms. Verður refsing ákærða nú því dæmd sem hegningarauki við þann dóm, sbr. 78. gr. almennra hegningarlaga. Brot ákærða skv. lið A.1 til A.3 í ákæru eru alvarleg og beindust að ungum stúlkum sem höfðu litla eða enga reynslu af kynlífi. Hefur ákærði á skipulegan og yfirvegaðan hátt beitt blekkingum til að komast í samband við þær og síðan nauðga, misnota eða misbjóða þeim kynferðislega. Þykir ákærði hafa sýnt styrkan og einbeittan brotavilja við framningu brotanna. Að þessi virtu og með hliðsjón af því að ákærði er síbrotamaður þykir refsing hans hæfilega ákveðin fangelsi í 4 ár. Með vísan til 1. tl., 1. mgr. 69. gr. almennra hegningarlaga er gerður upptækur Nokia farsími sem lögregla lagði hald á 29. nóvember 2006, sbr. ákærulið A.4. Miskabætur. D, fyrir hönd ólögráða dóttur sinnar, A, hefur krafist skaðabóta úr hendi ákærða að fjárhæð 800.000 krónur auk vaxta. Er krafan rökstudd þannig að brot ákærða hafi verið alvarlegt og að ásetningur hans til verknaðarins hafi verið einbeittur og mikill. Brotið hafi valdið stúlkunni umtalsverðum miska. Hún hafi verið ung og á viðkvæmum aldri þegar brotið hafi verið gegn henni og hafi þetta verið hennar fyrsta reynsla af kynlífi. Hafi stúlkan þurft að leita sér sérfræðiaðstoðar til að vinna úr afleiðingum brotsins og hafi það haft neikvæð áhrif á geðheilsu og félagslega aðlögun hennar, skaðað sjálfsmynd hennar og dregið úr sjálfstrausti. Ákærði hefur með athöfnum sínum brotið ítrekað gegn brotaþola sem var ung að árum og óreynd þegar hún átti kynferðisleg samskipti við ákærða. Enda þótt fyrir liggi að stúlkan hafi átt við kvíða og þunglyndi að etja fyrir er ljóst að brot ákærða hafa þar ekki hjálpað til. Má ætla að stúlkan hafi látið leiðast lengra í samskiptum sínum við ákærða vegna þess að hún stóð höllum fæti fyrir og hafði ekki nægar varnir til að verjast þeim. Voru brot ákærða til þess fallin að valda brotaþola sálrænum skaða. Er í þessu sambandi vísað til greinargerðar Ingu Maríu Vilhjálmsdóttur félagsráðgjafa og skýrslu hennar hér fyrir dómi. Samkvæmt þessu, og með vísan til 26. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993, ber að dæma ákærða til að greiða A 800.000 krónur í miskabætur og ber sú fjárhæð vexti eins og í dómsorði greinir. F, fyrir hönd ólögráða dóttur sinnar, B, hefur krafist skaðabóta úr hendi ákærða að fjárhæð 400.000 krónur auk vaxta. Er krafan rökstudd þannig að ákærði hafi sært blygðunarsemi telpunnar og brotið gegn persónu hennar og friði. Muni brotið hafa áhrif á andlega og þar með líkamlega heilsu hennar um ókomna tíð. Hafi telpan, fyrst eftir að hún áttaði sig á við hvern hún hefði verið í samskiptum, fengið martraðir. Þá fyllist hún hræðslu þegar hún sé á ferð í nágrenni við heimili ákærða. Með vísan til þess sem hér hefur verið rakið, vottorðs Ólafar Ástu Farestveit, uppeldis- og afbrotafræðings, og skýrslu hennar hér fyrir dómi verður að telja að brot ákærða hafi valdið B tjóni. Á hún rétt á miskabótum á grundvelli háttsemi ákærða á grundvelli 26. gr. skaðabótalaga. Þykja þær hæfilega ákvarðaðar 200.000 krónur og ber sú fjárhæð vexti eins og í dómsorði greinir. N og P hafa, fyrir hönd ólögráða dóttur sinnar C, krafist skaðabóta úr hendi ákærða að fjárhæð 1.300.000 krónur auk vaxta. Er krafan rökstudd þannig að ákærði hafi gerst sekur um ólöglega meingerð gegn persónu brotaþola. Brot ákærða sé til þess fallið að valda brotaþola vanlíðan og óöryggi í samskiptum sínum við karlmenn. Brotið hafi verið mjög alvarlegt, sérstaklega þegar litið sé til þess að um miklu eldri mann hafi verið um að ræða sem beitt hafi barn vísvitandi blekkingum, eingöngu í því skyni, að því er virðist, að komast í kynferðislegt samband við stúlkuna. Hafi hún búið við mikla andlega örðugleika í kjölfar brotsins og breyst mjög í hátterni og lunderni. Af greinargerð Ingibjargar Sigurjónsdóttur sálfræðings og framburði hennar fyrir dómi verður ráðið að brotaþoli hafi haft tiltekin einkenni þunglyndis og kvíða áður en ákærði braut gegn henni. Þessi einkenni hafi hins vegar farið vaxandi í kjölfar umrædds atburðar. Hafi stúlkan átt erfitt með svefn og sýnt greinileg merki um ótta og versnandi líðan eftir þennan atburð. Má ætla að stúlkan hafi látið leiðast lengra í samskiptum sínum við ákærða vegna þess að hún stóð höllum fæti fyrir og hafði ekki nægar varnir til að verjast ágengni hans. Brot ákærða var til þess fallið að valda C sálrænum skaða. Á hún því rétt á miskabótum úr hendi ákærða á grundvelli 26. gr. skaðabótalaga. Þykja þær hæfilega ákvarðaðar 800.000 krónur og ber sú fjárhæð vexti eins og í dómsorði greinir. Sakarkostnaður. Ákærði greiði útlagðan sakarkostnað samkvæmt yfirliti ríkissaksóknara um sakarkostnað, að fjárhæð 121.345 krónur, ferðakostnað vitnis, 11.419 krónur og ferðakostnað réttargæslumanns 12.741 krónu. Ákærði greiði og málsvarnarlaun skipaðs verjanda síns, þóknun hans fyrir réttargæslu á rannsóknarstigi og þóknun réttargæslumanna brotaþola, sem ákvarðast allt með virðisaukaskatti eins og í dómsorði greinir. Mál þetta sótti af hálfu ákæruvaldsins Ragnheiður Harðardóttir vararíkissaksóknari. Dóm þennan kveða upp Ásgeir Magnússon héraðsdómari, sem dómsformaður, og héraðsdómararnir Sigríður Ólafsdóttir og Sigurður Hallur Stefánsson. Dómsorð: Ákærði, Anthony Lee Bellere, sæti fangelsi í 4 ár. Upptækur er gerður til ríkissjóðs Nokia farsími sem lögregla lagði hald á 29. nóvember 2006, sbr. ákærulið A.4. Ákærði greiði A 800.000 krónur auk vaxta skv. 8. gr. laga nr. 38/2001 frá 18. júlí 2005 til 3. desember 2005 en frá þeim degi með dráttarvöxtum skv. 1. mgr. 6. gr. sömu laga til greiðsludags. Ákærði greiði B 200.000 krónur auk vaxta skv. 8. gr. laga nr. 38/2001 frá 1. desember 2005 til 2. október 2006 en frá þeim degi með dráttarvöxtum skv. 1. mgr. 6. gr. sömu laga til greiðsludags. Ákærði greiði C 800.000 krónur auk vaxta skv. 8. gr. laga nr. 38/2001 frá 22. júlí 2006 til 12. mars 2007 en frá þeim degi með dráttarvöxtum skv. 1. mgr. 6. gr. sömu laga til greiðsludags. Ákærði greiði samtals 1.651.955 krónur í sakarkostnað, þar með talin málsvarnar- og réttargæslulaun skipaðs verjanda síns, Hilmars Ingimundarsonar hæstaréttarlögmann 697.200 krónur og þóknun til réttargæslumanna brotaþola, Þórdísar Bjarnadóttur héraðsdómslögmanns, 211.650 krónur, Ásu Ólafsdóttur hæstaréttarlögmanns, 298.800 krónur og Berglindar Svavarsdóttur héraðsdómslögmanns, 298.800 krónur. Ákærði greiði og ferðakostnað Berglindar Svavarsdóttur, 12.741 krónu.
Mál nr. 380/2002
Kærumál Gæsluvarðhald. A. liður 1. mgr. 103. gr. laga nr. 19/1991
Úrskurður héraðsdóms um að X skyldi sæta gæsluvarðhaldi á grundvelli a. liðar 1. mgr. 103. gr. laga nr. 19/1991 um meðferð opinberra mála var staðfestur.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Garðar Gíslason, Gunnlaugur Claessen og Ingibjörg Benediktsdóttir. Varnaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 17. ágúst 2002, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 19. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 14. ágúst 2002, þar sem varnaraðila var gert að sæta gæsluvarðhaldi allt til kl. 16.00 miðvikudaginn 4. september nk. Kæruheimild er í 1. mgr. 142. gr. laga nr. 19/1991 um meðferð opinberra mála. Varnaraðili krefst þess aðallega að hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi, en til vara að gæsluvarðhaldinu verði markaður skemmri tími. Sóknaraðili krefst þess að hinn kærði úrskurður verði staðfestur. Með vísan til forsendna hins kærða úrskurðar verður hann staðfestur. Dómsorð: Hinn kærði úrskurður er staðfestur. Í greinargerð lögreglustjórans í Reykjavík er málavöxtum lýst svo að föstudaginn 2. ágúst sl. hafi lögreglunni í Reykjavík borist tilkynning um blóðugan og ölvaðan mann sem studdur væri af tveim bræðrum við Skeljagranda 4 í Reykjavík. Nokkrum mínútum síðar hafi lögreglunni borist tilkynning um að tveir menn hefðu ýtt manni yfir grindverk við leikskólann Gullborg, Rekagranda 14, og taldi tilkynnandi að hugsanlega væri um lík að ræða. Er lögreglumenn hafi komið á vettvang hafi þeir fundið mikið slasaðan mann sem lá á leikskólalóðinni. Hafi þar reynst vera um að ræða S, kt. [...]. Hafi hann verið hann fluttur í skyndi á slysa- og bráðadeild Landspítala í Fossvogi. Kærði hafi verið handtekinn ásamt bróður sínum, B, við bensínafgreiðslu við Austurströnd á Seltjarnarnesi kl. 12.36 í kjölfar árásar á annan mann við verslunarmiðstöðina við Eiðistorg. Lögreglan hafi rætt við nokkur vitni í málinu. Fram hafi komið að mikil læti hafi borist frá íbúð kærða að Skeljagranda 4 aðfaranótt föstudagsins. Telja vitni að þessi hávaði hafi líkst því að um slagsmál hafi verið að ræða, húsgögn hafi verið færð til og mikill köll og læti hafi borist frá íbúðinni. Eitt vitni sem farið hafi út úr húsinu snemma morguns kvaðst hafa séð blóð á svalagólfi fyrir framan íbúðina. Við vettvangsrannsókn lögreglu á íbúðinni hafi komið í ljós að þar var mikið blóð m.a. á veggjum og gólfum. Í íbúðinni hafi lögreglumenn fundið skilríki S. Vitni sem þekki kærða í sjón hafi borið að það hafi séð kærða og bróðir hans henda manni yfir girðingu við lóð leikskólans. Við yfirheyrslu hjá lögreglu hafi kærði neitað sök. Samkvæmt bráðabirgðaáverkavottorði Einars Hjaltasonar, læknis á slysa- og bráðasviði Landspítala í Fossvogi, hafi S reynst við komu á spítalann vera með mjög alvarlega áverka aðallega á höfði, auk þess sem hann hafi verið skorinn eða stunginn víða um líkamann. Fram komi í vottorðinu að röntgenmyndir hafi sýnt blæðingu í heila og brot á andlitsbeinum og tekið fram að erfitt sé að meta afleiðingar árásarinnar að svo komnu. Þá liggi fyrir í málinu læknisvottorð Arons Björnssonar, sérfræðings á heila- og taugaskurðdeild spítalans, þar sem fram komi að S hafi verið með lífshættulega áverka en lífshættu hafi verið afstýrt með skurðaðgerð sem hann gekkst undir á spítalanum þann 2. ágúst sl. Lögreglan kveður rannsókn málsins miða vel áfram. Miklu sé hins vegar ólokið og afla þurfi frekari gagna í þágu rannsóknar málsins. Fyrir liggi að taka þarf mun ítarlegri skýrslur af sakborningum í málinu en mikið ber í milli í framburði þeirra. Þá liggi fyrir að lögreglan á eftir að taka skýrslur af vitnum í málinu. Ekki hafi reynst unnt að taka skýrslu af S. Þann 7. ágúst sl. var gerð tilraun til að taka af honum skýrslu en hann reyndist ekki vera í stakk búinn til skýrslutöku þar sem hann sé enn mjög eftir sig eftir atvik þetta. Þá liggi mikil vinna fyrir tæknideild embættisins en hún hafi nýlokið við að rannsaka íbúð kærða. Blóðsýni úr kærðu og brotaþola voru send til Noregs þar sem framkvæmd verður DNA samanburðarrannsókn á þeim lífsýnum sem fundust í fatnaði og á vettvangi. Ekki er loku fyrir það skotið að bráðabirgðaniðurstöður þeirrar rannsóknar liggi fyrir í byrjun næstu viku. Lögreglan kveður kærða liggja undir rökstuddum grun um að hafa í félagi við aðra menn ráðist á S og misþyrmt honum á hrottafenginn hátt og síðan hent honum yfir háa girðingu við leiksvæði í nágrenninu þar sem þeir hafi skilið hann eftir. Ef kærði haldi frelsi sínu hafi hann tök á því að torvelda rannsókn málsins svo sem með því að hafa áhrif á vitni og samseka. Eins og áður greinir hefur ekki enn reynst unnt að taka skýrslu af brotaþola sem ætla verði að sé aðalvitni málsins. Beri því brýna nauðsyn til þess að hann sæti gæsluvarðhaldi meðan rannsókn málsins fari fram. Arngrímur Ísberg héraðsdómari kvað upp úrskurðinn. Kærði, X, kt. [...], skal sæta áfram gæsluvarðhaldi allt til miðvikudagsins 4. september nk. kl. 16.00.
Mál nr. 465/1999
Kærumál Gæsluvarðhald. 2. mgr. 103. gr. laga nr. 19/1991
Úrskurður héraðsdóms um að X skyldi sæta gæsluvarðhaldi á grundvelli 2. mgr. 103. gr. laga nr. 19/1991 um meðferð opinberra mála var staðfestur, en tími varðhaldsins lengdur.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Haraldur Henrysson, Arnljótur Björnsson og Markús Sigurbjörnsson. Varnaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 24. nóvember 1999, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 25. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 24. nóvember 1999, þar sem varnaraðila var gert að sæta gæsluvarðhaldi þar til dómur fellur í máli ákæruvalds á hendur honum, en þó ekki lengur en til miðvikudagsins 5. janúar 2000 kl. 16. Kæruheimild er í 1. mgr. 142. gr. laga nr. 19/1991 um meðferð opinberra mála. Varnaraðili krefst þess að úrskurður héraðsdómara verði felldur úr gildi. Sóknaraðili kærði úrskurðinn fyrir sitt leyti 24. nóvember 1999. Hann krefst þess að gæsluvarðhaldi yfir varnaraðila verði markaður tími allt til miðvikudagsins 15. mars 2000. Með vísan til forsendna hins kærða úrskurðar verður fallist á að skilyrðum 2. mgr. 103. gr. laga nr. 19/1991 sé fullnægt fyrir gæsluvarðhaldi yfir varnaraðila. Í ljósi umfangs málsins eru ekki efni til annars en að taka til greina kröfu sóknaraðila um lengd gæsluvarðhaldsins, eins og nánar greinir í dómsorði. Dómsorð: Varnaraðili, X, sæti gæsluvarðhaldi allt til miðvikudagsins 15. mars 2000 kl. 16. Úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 24. nóvember 1999. Ár 1999, miðvikudaginn 24. nóvember er á dómþingi Héraðsdóms Reykja­víkur sem háð er af Pétri Guðgeirssyni héraðsdómara, kveðinn upp úrskurður, kveðinn upp úrskurður um kröfu lögreglustjórans í Reykjavík, að [...] verði látinn sæta gæsluvarðhaldi þar til dómur fellur í máli hans, þó ekki lengur en til miðvikudagsins 15. mars 1999, kl. 16.00. Málavextir. Lögreglan í Reykjavík hefur krafist þess að [...] verði látinn sæta gæsluvarðhaldi þar til dómur fellur í máli hans, þó ekki lengur en til miðvikudagsins 15. mars 1999, kl. 16.00. Krafan er rökstudd með því að kærði sé grunaður um að hafa framið fíkniefnabrot sem varðað geti hann fangelsisrefsingu í allt að 10 ár samkvæmt 173. gr. a almennra hegningarlaga. Standi almannahagsmunir til þess að þeir sem grunaðir séu um slík brot fari ekki frjálsir ferða sinna. Er um þetta vísað til a-liðar 1. mgr. 103. gr. laga um meðferð opinberra mála nr. 19,1991. Kærði mótmælir kröfunni og hefur hann neitað því við yfirheyrslur hjá lögreglu og fyrir dómi að vera viðriðinn brotin. [...] Niðurstaða. Kærði er undir sterkum grun um að eiga þátt í stórfelldu fíkniefnamisferli. Hafa aðrir sakborningar borið um þátt hans í því og benda símhleranir til hin sama. Gæti brot kærða varðað hann allt að 10 ára fangelsisrefsingu samkvæmt 173. gr. a almennra hegningarlaga. Dómarinn álítur það nauðsynlegt vegna almannahagsmuna og heimilt samkvæmt 2. mgr. 103. gr. laga um meðferð opinberra mála að kærði sæti varðhaldi vegna málsins þar til dómur gengur í því, þó ekki lengur en til miðvikudagsins 5. janúar nk., kl. 16.00. Það athugast að rökstuðningi fyrir kröfu lögreglunnar er áfátt að því leyti að vísað er til a-liðar 1. mgr. 103. gr. laga um meðferð opinberra mála um lagaskilyrði fyrir varðhaldinu. Þessi galli er þó ekki slíkur að hafna beri kröfu lögreglunnar. Úrskurðarorð: Kærði, [...], sæti gæsluvarðhaldi þar til dómur fellur í máli hans, þó eigi lengur en til miðvikudagsins 5. janúar nk. kl. 16.00
Mál nr. 219/2013
Kærumál Gæsluvarðhald. A. liður 1. mgr. 95. gr. laga nr. 88/2008
Úrskurður héraðsdóms um að X skyldi sæta gæsluvarðhaldi, á grundvelli a. liðar 1. mgr. 95. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála, var staðfestur.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Þorgeir Örlygsson og Benedikt Bogason og Ingveldur Einarsdóttir settur hæstaréttardómari. Varnaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 29. mars 2013 sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 3. apríl sama ár. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 29. mars 2013 þar sem varnaraðila var gert að sæta gæsluvarðhaldi allt til föstudagsins 5. apríl 2013 klukkan 16 og einangrun meðan á því stendur. Kæruheimild er í l. lið 1. mgr. 192. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála. Varnaraðili krefst þess aðallega að hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi en til vara að hann verði ekki látinn sæta einangrun meðan á gæsluvarðhaldi stendur. Sóknaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar. Með vísan til forsendna hins kærða úrskurðar verður hann staðfestur. Dómsorð: Hinn kærði úrskurður er staðfestur.
Mál nr. 529/2009
Kærumál Nauðungarvistun
Staðfest var niðurstaða héraðsdóms um að hafna kröfu A, um að fella niður nauðungarvistun á sjúkrahúsi, sem ákveðin var af dóms- og kirkjumálaráðuneytinu 6. september 2009.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Markús Sigurbjörnsson, Hjördís Hákonardóttir og Ólafur Börkur Þorvaldsson. Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 10. september 2009, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 14. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 10. september 2009, þar sem hafnað var kröfu sóknaraðila um að felld yrði niður nauðungarvistun hans á sjúkrahúsi, sem samþykkt var af dóms- og kirkjumálaráðuneytinu 6. september 2009. Kæruheimild er í 4. mgr. 31. gr., sbr. 1. mgr. 16. gr. lögræðislaga nr. 71/1997. Sóknaraðili krefst þess að fyrrgreind ákvörðun um nauðungarvistun verði felld úr gildi og kærumálskostnaður lagður á ríkissjóð. Varnaraðili lætur ekki málið til sín taka fyrir Hæstarétti. Með vísan til forsendna hins kærða úrskurðar verður hann staðfestur. Dómsorð: Hinn kærði úrskurður er staðfestur. Þóknun skipaðs verjanda sóknaraðila, Erlends Þórs Gunnarssonar héraðsdómslögmanns, vegna meðferðar málsins fyrir Hæstarétti, 100.000 krónur, greiðist úr ríkissjóði.
Mál nr. 383/2005
Skaðabætur Brotaþoli Fyrning Gjafsókn
Í september 2002 lagði Y fram kæru á hendur M fyrir kynferðisbrot, sem hann átti að hafa framið gegn henni á árunum 1985 til 1989. Skýrsla var fyrst tekin af M í maí 2003 og ákæra gefin út í september sama ár. M var sýknaður af refsikröfu þar sem brot hans voru talin fyrnd og bótakröfu Y á hendur honum vísað frá dómi. Y krafði Í um skaðabætur þar sem hún taldi að rekja mætti sýknuna til þess að óhæfilegur dráttur hefði orðið á rannsókn málsins, sem leiddi til þess að M hefði ekki verið kynnt sakarefnið fyrr en brotin voru fyrnd. Talið var ósannað að Y hafi orðið fyrir tjóni af þessum sökum enda hefði ekki verið tekin afstaða til þess í refsimálinu hvort M hefði gerst sekur um þá háttsemi, sem hann var ákærður fyrir. Y byggði enn fremur á því að aðgerðarleysi lögreglu hafi falið í sér ólögmæta meingerð gagnvart sér. Í dómi Hæstaréttar kom fram að lögreglan hafi mátt gera ráð fyrir að Y hafi a.m.k. verið orðin 9 ára þegar tvö tilvik, sem ákært var út af, áttu sér stað. Hún varð 9 ára 13. maí 1988 og áleit lögreglan því að sakir væri ekki fyrndar, þegar skýrsla var tekin af M 7. maí 2003. Þá var talið að sá dráttur, sem varð á rannsókn málsins, gæti ekki breytt neinu um niðurstöðu þessa máls. Var þar vísað til þess að ekki varð með vissu ráðið af framburði Y fyrir dómi í refsimálinu hvenær M átti, áður en Y náði 9 ára aldri, að hafa síðast brotið gegn henni. Yrði því að gera ráð fyrir að brotin hefðu eftir sem áður verið talin fyrnd þó að lögregluskýrsla hefði verið tekin fyrr af M. Í var því sýknað af kröfu Y.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Gunnlaugur Claessen, Garðar Gíslason og Guðrún Erlendsdóttir. Áfrýjandi skaut máli þessu til Hæstaréttar 24. ágúst 2005. Hún krefst þess, að stefndi greiði sér 4.500.000 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 12. október 2004 til greiðsludags. Þá krefst hún málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti án tillits til gjafsóknar sem henni hefur verið veitt á báðum dómstigum. Stefndi krefst aðallega staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti, en til vara að krafa áfrýjanda verði lækkuð og málskostnaður látinn niður falla. I. Eins og fram kemur í héraðsdómi höfðaði ríkissaksóknari mál á hendur nafngreindum manni, M, fyrir kynferðisbrot gegn áfrýjanda með ákæru 22. september 2003. Ákært var fyrir brot gegn 1. mgr. 202. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, sbr. 10. gr. laga nr. 40/1992 og 4. gr. laga nr. 40/2003. Voru brotin talin framin á árunum 1985 til 1989. Þess var krafist, að ákærði yrði dæmdur til refsingar auk þess sem áfrýjandi krafðist skaðabóta úr hans hendi að fjárhæð 3.500.000 krónur. Með dómi Héraðsdóms Vestfjarða 5. janúar 2004 var ákærði sýknaður af refsikröfu, þar sem brot hans voru talin fyrnd, og bótakröfu vísað frá dómi. Með dómi Hæstaréttar 29. apríl 2004 var niðurstaða héraðsdóms staðfest. Í máli þessu krefur áfrýjandi stefnda bóta þar sem hún telur að rekja megi sýknu M til þess, að óhæfilegur dráttur hafi orðið á rannsókn málsins, sem leiddi til þess, að honum var ekki kynnt sakarefnið fyrr en brot hans voru fyrnd. Áfrýjandi telur, að lögreglan hafi brugðist skyldum sínum og það leitt til þess, að hún fékk ekki tjón sitt bætt. Reisir áfrýjandi kröfu sína annars vegar á því, að M hefði hlotið dóm fyrir kynferðisbrot gegn sér og verið dæmdur til að greiða miskabætur hefði lögreglan staðið rétt að málum, og er krafa hennar um 3.500.000 krónur reist á því. Hins vegar reisir hún kröfu sína á því, að athafnaleysi lögreglu hafi falið í sér ólögmæta meingerð gagnvart sér, og er krafa hennar um greiðslu 1.000.000 króna reist á þeirri málsástæðu. Stefndi heldur því fram, að engu réttarsambandi hafi verið til að dreifa milli áfrýjanda og stefnda, sem bótaskylda geti verið reist á, og vísar í því sambandi til dóms Hæstaréttar í máli nr. 178/2001 í dómasafni réttarins 2001, bls. 4390. Þá byggir hann og á því, að í áðurnefndum dómi Hæstaréttar frá 29. apríl 2004 hafi því ekki verið slegið föstu, að M hafi gerst sekur um þá háttsemi, sem hann var ákærður fyrir. Ekki sé því unnt í bótamáli á hendur stefnda að leggja til grundvallar, að M hafi gerst brotlegur gagnvart áfrýjanda og að bætur hefðu verið dæmdar í sakamáli á hendur honum. II. Hinn 27. september 2002 lagði áfrýjandi fram kæru til lögreglustjórans í Reykjavík á hendur M fyrir kynferðisbrot, sem hann hefði framið gegn sér á árunum 1985 til 1989, er hún var á aldrinum 6 til 10 ára. Málið var framsent sýslumanninum í Bolungarvík 3. október 2002 og síðan framsent sýslumanninum á Ísafirði 27. nóvember sama ár til rannsóknar. Rannsókn málsins hófst 11. desember og voru í þeim mánuði og janúar 2003 teknar skýrslur af vitnum og gagna aflað. Skýrsla var hins vegar fyrst tekin af M 7. maí 2003. Fyrningarfrestur gagnvart honum var því ekki rofinn fyrr en þann dag, sbr. 4. mgr. 82. gr. almennra hegningarlaga. Refsing fyrir háttsemi þá, sem M var gefin að sök, gat numið fangelsi allt að 12 árum, en um fyrningu slíkra brota gilti á þeim tíma ákvæði 4. töluliðar 1. mgr. 81. gr. almennra hegningarlaga., sbr. 5. gr. laga nr. 20/1981, þannig að sök fyrntist á 15 árum. Samkvæmt 1. mgr. 82. gr. almennra hegningarlaga, eins og þau hljóðuðu þá, sbr. 6. gr. laga nr. 20/1981, hófst fyrningarfrestur á þeim degi sem refsiverðum verknaði eða refsiverðu athafnaleysi lauk. Eins og að framan greinir var fyrningarfrestur rofinn 7. maí 2003, þegar skýrsla var fyrst tekin af ákærða vegna þessa máls, og eru því öll brot, sem framin kunna að hafa verið fyrir 7. maí 1988 fyrnd. Áfrýjandi er fædd 13. maí 1979 og var því að verða 9 ára gömul þann 7. maí 1988. Í skýrslu sinni fyrir lögreglu bar áfrýjandi, að M hefði hætt að brjóta gegn sér, þegar hún var 9 eða 10 ára gömul. Í skýrslu sinni fyrir dómi var hún ekki alveg viss um, að hún hafi verið orðin 9 ára, þegar M braut síðast gegn henni. Verður ekkert tilvik með vissu tímasett eftir 7. maí 1988. Vafi um þetta var metinn M í hag, sbr. 45. gr. laga nr. 19/1991 um meðferð opinberra mála. Var M því, eins og að framan greinir, sýknaður í héraði og bótakröfu vísað frá dómi, og var sú niðurstaða staðfest með dómi Hæstaréttar 29. apríl 2004. Samkvæmt 2. tölulið 4. gr. laga nr. 14/1905 um fyrning skulda og annarra kröfuréttinda fyrntist bótakrafa áfrýjanda á hendur M á 10 árum. Þegar áfrýjandi lagði fram kæru á hendur M var því ekki unnt að fá kröfuna dæmda nema skilyrði 16. gr. laganna væri uppfyllt. Samkvæmt því ákvæði verður sakamaður ekki dæmdur bótaskyldur vegna refsiverðrar háttsemi, ef bótakrafan er fyrnd, nema því aðeins að hann hafi verið „dæmdur fyrir glæp”. Í fyrrnefndum dómi Hæstaréttar frá 29. apríl 2004, þar sem staðfest var niðurstaða héraðsdóms um sýknu M, var ekki tekin afstaða til þess hvort M hefði gerst sekur um þá háttsemi, sem hann var ákærður fyrir, eins og gert var í héraði. Það er því ekki unnt að líta svo á, að hann hafi verið sakfelldur í málinu. Er því ósannað, að áfrýjandi hafi orðið fyrir tjóni á þeim grundvelli, sem hún byggir öðrum þræði á. III. Eins og áður greinir reisir áfrýjandi málatilbúnað sinn enn fremur á því, að aðgerðarleysi lögreglu hafi falið í sér ólögmæta meingerð gagnvart sér. Lýst er hér að framan að áfrýjandi kærði M til lögreglu 27. september 2002, en það var fyrst 7. maí 2003 að skýrsla var tekin af M, og eru því öll brot, sem kunna að hafa verið framin fyrir 7. maí 1988 fyrnd. Í skýrslu sinni fyrir lögreglu sagði áfrýjandi að flest atvikin hefðu átt sér stað er hún var 6 til 10 ára, það er á árunum 1985 til 1989. Í ákæru voru meðal annars tilgreind tvö tilvik þar sem M átti að hafa brotið gegn áfrýjanda og sagði áfrýjandi í lögregluskýrslu sinni, að hún hafi verið 9 eða 10 ára, þegar það gerðist. Samkvæmt því mátti lögreglan gera ráð fyrir, að áfrýjandi hafi að minnsta kosti verið orðin 9 ára, þegar þessi atvik áttu sér stað. Hún varð 9 ára 13. maí 1988 og hefur lögregla gefið þá skýringu, að hún hafi talið að sakir væru ekki fyrndar, þegar skýrsla var tekin af M 7. maí 2003. Fyrir dómi sagði áfrýjandi aftur á móti, að hún héldi að hún hefði verið yngri en 8 ára er annað tilvikið gerðist og að hún myndi ekki eftir því hvað hún var gömul þegar hitt tilvikið átti sér stað. Í ljósi framburðar áfrýjanda fyrir dómi verður að telja, að framangreindur dráttur á rannsókn málsins, sem ekki hefur verið réttlættur, hefði engu breytt um niðurstöðu máls þessa. Þótt lögregluskýrsla hefði verið tekin fyrr af M ræður það ekki úrslitum. Áfrýjandi gat ekki fullyrt, að eitthvert þeirra brota, sem ákæra tók til, hefði verið framið eftir að hún varð 9 ára gömul. Af framburði hennar fyrir dómi varð heldur ekki með vissu ráðið hvenær M átti, áður en áfrýjandi náði 9 ára aldri, að hafa síðast brotið gegn henni. Verður því að ætla að brotin hefðu eftir sem áður verið talin fyrnd, enda allur vafi metinn M í hag, sbr. 45. gr. laga nr. 19/1991. Samkvæmt framansögðu verður að sýkna stefnda af kröfu áfrýjanda og er niðurstaða héraðsdóms staðfest. Málskostnaður fyrir Hæstarétti fellur niður. Gjafsóknarkostnaður áfrýjanda fyrir Hæstarétti dæmist eins og í dómsorði greinir. Dómsorð: Héraðsdómur skal vera óraskaður. Málskostnaður fyrir Hæstarétti fellur niður. Gjafsóknarkostnaður áfrýjanda, Y, fyrir Hæstarétti greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málflutningsþóknun lögmanns hennar, 350.000 krónur. Mál þetta, sem dómtekið var 10. maí 2005, er höfðað fyrir Héraðsdómi Reykjavíkur af A, kt. [...], Reykjavík, gegn íslenska ríkinu, með stefnu sem birt var 4. október 2004. Dómkröfur stefnanda eru að stefndi verði dæmdur til greiðslu skaðabóta að fjárhæð 4.500.000 kr. auk dráttarvaxta frá 12. október 2004 til greiðsludags. Þá er þess krafist að stefndi verði dæmdur til greiðslu málskostnaðar samkvæmt framlögðu málskostnaðaryfirliti eins og mál þetta væri eigi gjafsóknarmál. Dómkröfur stefnda eru aðallega að stefndi verði sýknaður af öllum kröfum stefnanda og að stefnanda verði gert að greiða stefnda málskostnað samkvæmt mati dómsins. Til vara að kröfur stefnanda verði stórlega lækkaðar og að málskostnaður verði látinn niður falla. Helstu málavextir eru að ríkissaksóknari höfðaði mál á hendur nafngreindum aðila fyrir kynferðisbrot gegn stefnanda með ákæru 22. september 2003. Ákærða var gefið að sök að hafa brotið gegn 1. mgr. 202 gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, eins og þeim var breytt með 10. gr. laga nr. 40/1992 og 4. gr. laga nr. 40/2003, með nánar tiltekinni háttsemi gagnvart stefnanda. Samkvæmt ákæru var um að ræða eitt brot framið 1985 eða 1986 og eitt brot framið 1988 eða 1989, en að öðru leyti var ákærði sakaður um að hafa margsinnis á árunum 1985 til 1989 fengið stefnanda til tiltekinna kynferðisathafna með sér. Málið var dómtekið í héraði 24. nóvember 2003 og dómur kveðinn upp 5. janúar 2004. Í forsendum fyrir niðurstöðu segir: Háttsemi ákærða varðar við 1. mgr. 2002. gr. almennra hegningarlaga... Á þeim tíma sem háttsemin var framin varðaði hún við 1. mgr. 200. gr., sbr. 202 gr. almennra hegningarlaga. Ber samkvæmt 2. gr. almennra hegningarlaga að dæma eftir núgildandi ákvæði, en háttsemin varðar allt að 12 ára fangelsi í báðum tilvikum, en samkvæmt 202. gr. almennra hegningarlaga, eins og hún hljóðaði fyrir gildistöku laga nr. 40/1992, skyldi þó beita vægari hegningu að tiltölu. Dómurinn telur að miða verði við að fyrningu hafi verið slitið 7. maí 2003, er ákærði kom fyrir lögreglu og var kynnt kæra Y. Fyrningarfrestur telst frá þeim degi er háttsemi ákærða lauk, sbr. þágildandi ákvæði 1. mgr. 82. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, sbr. 6. gr. laga nr. 20/1981. Um lengd frestsins ber að beita þágildandi ákvæði 81. gr. almennra hegningarlaga, sbr. 5. gr. laga nr. 20/1981. Samkvæmt 3. tl. 1. mgr. þess ákvæðis fyrnist sök á 10 árum þegar ekki liggur þyngri refsing við broti en 10 ára fangelsi, en á 15 árum ef þyngsta refsing við broti er 16 ára fangelsi eða lengra tímabundið fangelsi, sbr. 4. tl. sömu mgr. Brot ákærða varðar allt að 12 ára fangelsi eins og áður greinir og fyrnist sök því á 15 árum. Upphaf fyrningarfrests verður samkvæmt þessu að miða við 7. maí 1988. Dómurinn telur að líta beri á háttsemi ákærða sem samfelld brot, þannig að sök vegna einstakra tilvika teljist ekki fyrnd nema háttseminni í heild hafi lokið fyrir upphaf fyrningarfrests. Afar erfitt er að slá því föstu hvenær brot sem greind eru í 2. tl. ákæru hafi síðast verið framin. Y lýsir því að þau tilvik hafi verið um fimm til tíu og framin á þeim tíma sem hún var 6-7 ára, alveg til þess að hún var 9-10 ára. Aðspurð hvort hún hafi verið orðin níu ára kvaðst hún ekki muna það, en bróðir sinn, sem er fæddur [...] 1987, hafi verið orðinn um eins árs gamall eða svo. Atvik, sem í 1. tl. ákæru greinir, telur hún hafa gerst er hún var 6-7 ára gömul. Hún kveðst ekki muna hve gömul hún var er atvik í [...] átti sér stað, en telur að bróðir sinn hafi líklega verið fæddur þá. Atvik sem greinir í 3. tl. ákæru telur hún hafa gerst þegar hún var yngri en átta ára gömul. Y er fædd [...] 1979 og var hún því tæplega 9 ára gömul er fyrningarfrestur byrjar að líða. Þrátt fyrir framburð hennar um að hún hafi líklega verið orðin 9-10 ár gömul er háttsemi ákærða samkvæmt 2. tl. ákæru lauk, verður að líta til þess að ekkert tilvik verður með vissu tímasett eftir upphaf fyrningarfrestsins og að Y er ekki alveg viss um að hún hafi verið orðin níu ára. Vafa um þetta verður að meta ákærða í hag. Dómurinn telur því að sök hans sé fyrnd. Ber því að sýkna hann af refsikröfu ákæruvaldsins, sbr. 6. mgr. 82. gr. almennra hegningalaga, sbr. 6. gr. laga nr. 20/1981. Samkvæmt 3. mgr. 172. gr. laga nr. 19/1991 má dæma um bótakröfu þrátt fyrir að ákærði hafi verið sýknaður af framangreindri ástæðu, að því tilskildu að skilyrði bótaskyldu séu fyrir hendi. Dómurinn telur að heimild 16. gr. laga nr. 14/1905, sem kveður á um að dæma megi bætur þótt krafa sé fyrnd ef sakamaður er dæmdur fyrir glæp, verði ekki beitt þegar svo háttar til að sýknað er af refsikröfu vegna sakarfyrningar. Af þessum sökum verður að vísa bótakröfunni frá dómi. Málinu var af hálfu ákæruvaldsins skotið til Hæstaréttar 7. janúar 2004 og þess krafist að ákærði yrði sakfelldur samkvæmt ákæru og honum ákveðin refsing. Í dómi Hæstaréttar sem kveðinn var upp 29. apríl 2004 segir m.a.: Háttsemi sú, sem ákærða er gefin að sök, hefði á umræddum tíma varðað við 202 gr., sbr. 1. mgr. 200. gr. almennra hegningarlaga. Refsing samkvæmt síðarnefnda ákvæðinu gat numið fangelsi allt að 12 árum, en við broti gegn því fyrrnefnda skyldi beita vægari hegningu að tiltölu. Verður að líta svo á að um fyrningu slíkra brota hafi þá gilt ákvæði 4. töluliðar 1. mgr. 81. gr. laganna, sbr. 5. gr. laga nr. 20/1981, og sök þannig fyrnast á 15 árum. Samkvæmt 1. mgr. 82. gr. almennra hegningarlaga, eins og þau hljóðu þá, sbr. 6. gr. laga nr. 20/1981, hófst fyrningarfrestur á þeim degi, sem refsiverðum verknaði eða refsiverðu athafnaleysi lauk. Breytingu, sem gerð var á þessu ákvæði með 2. gr. laga nr. 63/1989 og leiddi til síðara upphafsmarks fyrningarfrests á kynferðisbrotum gegn börnum yngri en 14 ára, verður ekki beitt í tilvikum, þar sem fresturinn var byrjaður að líða fyrir gildistöku þeirra laga, sbr. meginreglu 2. gr. og 2. gr. a. almennra hegningarlaga. Stúlkan, sem hér átti í hlut, kom fyrir lögreglu 27. september 2002 og gaf skýrslu, þar sem hún bar fyrrgreindar sakir á ákærða. Af gögnum málsins verður ekki annað ráðið en að frekari aðgerðir við rannsókn hafi byrjað 11. desember 2002, þegar móðir stúlkunnar gaf skýrslu fyrir lögreglu. Skýrsla var á hinn bóginn fyrst tekin af ákærða vegna þess 7. maí 2003. Ekki hefur verið borið við í málinu að rannsóknarhagsmunir eða atvik, sem varðað geta ákærða hafi verið rofin fyrr en á síðastgreindum degi, sbr. 4. mgr. 82. gr. almennra hegningarlaga með áorðnum breytingum. Verður þannig fallist á með héraðsdómi að ætluð brot ákærða, sem framin kunna að hafa verið fyrir 7. maí 1988, séu fyrnd. Við skýrslugjöf fyrir héraðsdómi var stúlkan, sem ákærði er sakaður um að hafa brotið gegn, ekki afdráttarlaus um að eitthvert þeirra ætluðu brota, sem ákæra tekur til, hafi verið framið eftir að hún náði 9 ára aldri í maí 1988. Samkvæmt því og með vísan til meginreglu 45. gr. laga nr. 19/1991 um meðferð opinberra mála verður að fallast á þá niðurstöðu fjölskipaðs héraðsdóms að sakir, sem ákærði er borinn, séu fyrndar. Verður niðurstaða hins áfrýjað dóms því staðfest. Stefnandi byggir á því að rannsókn lögreglu hafi verið verulega ábótavant. Ekki hafi verið gætt að reglum um fyrningu sakar við refsingu við rannsókn málsins með þeim afleiðingum að sakir á hendur sakborningi fyrntust. Óhóflegur dráttur hafi orðið á rannsókn málsins. Stefnandi hafi lagt fram kæru á hendur sakborningi 27. september 2002. Hafi lögreglunni þegar í stað borið skylda til að hefja rannsókn. Rannsókn hafi hins vegar fyrst hafist 11. desember 2002 þegar móðir stefnanda gaf skýrslu. Brýnt hafi verið að kynna sakborningi fram komnar sakir beint í kjölfar kærunnar til þess að rjúfa fyrningu. Hafi lögreglunni mátt vera þetta ljóst vegna þess að stefnandi gat ekki verið fullviss um að hún hefði verið búin að eiga tíu ára afmæli þegar síðasta brotið sem ákært var fyrir var framið. Eins og á stóð hafi það verið brot á málshraðareglu 9. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 að draga í tæpa átta mánuði að taka skýrslu af sakborningi. Hafi stefnandi af þeim sökum orðið fyrir fjárhagslegu tjóni er stefnda beri að bæta henni. Þá er byggt á því að málið hafi ekki verið rannsakað nægilega áður en ákæra var gefin út. Stefnanda hafi verið synjað um að gefa frekari skýrslur í málinu er varðaði tilvik er sakborningur misnotaði hana þegar hún var tíu ára gömul. Ekki hafi verið unnt að taka tillit til þess þar sem ekki hafi verið ákært fyrir það. Þá hafi láðst að taka skýrslu af sambýlismanni móður stefnanda, A, en A hafi borið við skýrslutöku hjá lögreglunni, eftir að dómur gekk í málinu í héraði, að hann hefði ásamt móður stefnanda verið erlendis eftir að stefnandi átti tíu ára afmæli eða nánar tiltekið haustið 1988, en þá hafi stefnandi og bróðir hennar, B, 14 mánaða gamall, gist saman á heimili ákærða. Rannsókn lögreglu hafi því ekki verið í samræmi við kröfur sem gerðar eru samkvæmt 68. gr. laga um meðferð opinberra mála nr. 19/1991, um að leita eftir og finna vitni sem ætla má að geti borið um þau atriði er máli skipta. Þá hafi greinargerð A, ellegar skýrsla er hann gaf hjá lögreglu, ekki verið lögð fram við meðferð málsins í Hæstarétti og ekki gerð krafa um heimvísun málsins skv. d. lið 1. mgr. 147. gr. laga nr. 19/1991, þó að vitnisburður hans gæfi ótvírætt tilefni til þess. Þetta athafnaleysi saksóknar sé brot á 27. gr. laga nr. 19/1991 og andstætt rannsóknarreglu 10. gr. laga nr. 37/1993. Hefði rétt verið staðið að rannsókn og meðferð málsins, er staðhæft, að ákærði hefði hlotið dóm fyrir kynferðisbrot gegn stefnanda. Jafnframt hefði hann verið dæmdur til að greiða stefnanda miskabætur samkvæmt 26. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993, sbr. áður 264. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. Tjón stefnanda sé bein afleiðing ólögmætrar og saknæmrar rannsóknar málsins er ríkið beri ótvírætt skaðabótaábyrgð á eftir almennu sakarreglunni sem og reglum um vinnuveitendaábyrgð. Kröfufjárhæð stefnanda á hendur stefnda er greind sem sambærileg kröfu um miskabætur á hendur ákærða í opinbera málinu, þ.e. 3.500.000 kr. Þá er og vísað til þess að rannsókn lögreglu og meðferð málsins hafi í sjálfu sér falið í sér ólögmæta meingerð gegn stefnanda sem íslenska ríkið beri skaðabótaskyldu á samkvæmt 26. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993 og er krafist miskabóta til viðbótar að fjárhæð 1.000.000 kr. þess vegna. Stefndi byggir á því að sýkna beri af öllum kröfum stefnanda þar sem engu réttarsambandi sé til að dreifa þeirra í milli sem stofnað geti til bótaskyldu. Vísað er til þess að forræði rannsóknar í kjölfar kæru hafi verið á hendi lögreglu og undir eftirliti og í samráði við ríkissaksóknara sem æðsta handhafa ákæruvalds á þann hátt sem mælt sé fyrir í lögum nr. 19/1991 svo og 8. gr. lögreglulaga nr. 90/1996. Hvíli sú skylda á ákæruvaldi og lögreglu að hlutast til um að mál séu rannsökuð og þeim síðan lokið svo fljótt sem kostur sé og með þeim hætti sem eðlilegt geti talist. Í þessu efni verði að taka mið af stöðu ríkissaksóknara samkvæmt 2. mgr. 25. gr. laga nr. 19/1991 sem æðsta handhafa ákæruvalds og tilgangi lögreglurannsóknar, sbr. 67. gr. laganna. Til rannsóknar hafi verið, hvort framin hefðu verið brot gegn 202. gr. almennra hegningalaga, sem sæta myndu opinberri ákæru. Eina réttarsambandið milli stefnanda og ákæruvaldsins hafi verið að stefnandi átti þess kost að setja fram bótakröfu í máli gegn sakborningi, sbr. Hrd. nr. 178/2001. Þá er byggt á því að ósannað sé að stefnandi hefði komið fram bótakröfu á hendur ákærða eða að ætlað tjón stefnanda geti stafað af vanrækslu lögreglu eða meðferð ákæruvalds. Vísað er til þess að ekkert í málsgögnum eða dómi Hæstaréttar nr. 32/2004 frá 29. apríl 2004 styðji fullyrðingu stefnanda um að rannsókn lögreglu hafi verið ábótavant eða að óhóflegur dráttur hafi orðið á henni. Stefndi hafnar því að ákvæði stjórnsýslulaga nr. 37/1992 hafi átt við, enda hafi ekki verið um stjórnvaldsákvörðun í skilningi þeirra laga að ræða. Rannsóknarreglur stjórnsýslulaga hafi ekki átt við enda geymi ákvæði laga nr. 19/1991 strangari málsmeðferðarreglur en stjórnsýslulögin mæla fyrir um. Áréttað er að ekki sé víst að ákærði hefði hlotið dóm fyrir kynferðisbrot þó staðið hefði verið að rannsókn málsins með öðrum hætti en gert var. Skilyrði 26. gr. skaðabótalaga til skaðabóta úr hendi stefnda hafi ekki verið fyrir hendi. Til stuðnings kröfu sinni til vara um að bætur verði stórlega lækkaðar og málskostnaður felldur niður vísar stefndi til dómaframkvæmda. Þá er mótmælt upphafstíma dráttarvaxta. Ályktunarorð: Stefnandi byggir á því að hefði af hálfu ákæruvaldsins rétt verið staðið að rannsókn og meðferð kynferðisbrots gagnvart stefnanda er stefnandi kærði hefði stefnanda verið dæmdar miskabætur. Stefnandi eigi því réttmæta kröfu á skaðabótum frá íslenska ríkinu eftir almennu sakarreglunni sem og reglum um vinnuveitendaábyrgð. Ekki verður fallist á þetta. Ekkert sérstakt réttarsamband skapaðist á milli stefnanda og íslenska ríkisins við það að rannsókn var hafin út af kæru stefnanda. Bótakrafa stefnanda á hendur kærða breytti því ekki. Ekki er sú skylda lögð á ákæruvaldið við meðferð opinberra mála að hraða því að kynna kærðum sakarefni til að koma í veg fyrir fyrningu á einkaréttarkröfu, sbr. XX. kafla laga um meðferð opinberra mála nr. 19/1991. Samkvæmt framangreindu verður stefndi sýknaður af kröfum stefnanda. Rétt er að aðilar beri hvor sinn kostnað af málinu en um gjafsóknarkostnað stefnanda fer samkvæmt því sem í dómsorði greinir. Páll Þorsteinsson héraðsdómari kveður upp dóminn. DÓMSORÐ: Stefndi, íslenska ríkið, skal vera sýkn af kröfum stefnanda, Y. Málskostnaður fellur niður Gjafsóknarkostnaður stefnanda greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málflutningsþóknun lögmanns stefnanda, Herdísar Hallmarsdóttur hrl., 450.000 krónur.
Mál nr. 401/2017
Kærumál Gæsluvarðhald. C. liður 1. mgr. 95. gr. laga nr. 88/2008
Staðfestur var úrskurður héraðsdóms um að X skyldi sæta gæsluvarðhaldi á grundvelli c. liðar 1. mgr. 95. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála.
DómurHæstaréttar.Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Helgi I.Jónsson, Benedikt Bogason og Greta Baldursdóttir. Varnaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru21. júní 2017, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 23. sama mánaðar. Kærðurer úrskurður Héraðsdóms Reykjaness 20. júní 2017, þar sem varnaraðila var gertað sæta áfram gæsluvarðhaldi allt til þriðjudagsins 18. júlí 2017 klukkan 16. Kæruheimilder í l. lið 1. mgr. 192. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála. Varnaraðili krefst þess aðallega að hinn kærði úrskurður verðifelldur úr gildi, en til vara að farbanni verði beitt í stað gæsluvarðhalds.Sóknaraðili krefst staðfestingar hins kærðaúrskurðar.Ákæra á hendur varnaraðila var gefin út 20.júní 2017, þar sem honum eru gefin að sök fjársvik samkvæmt 248. gr. almennrahegningarlaga nr. 19/1940, tilraun til fjársvika og fjárdráttur eftir 247. gr.sömu laga. Varnaraðili hefur sætt gæsluvarðhaldi samfellt frá 28. mars 2017 tilþessa dags, fyrst á grundvelli rannsóknarhagsmuna, sbr. a. lið 1. mgr. 95. gr.laga nr. 88/2008, en frá 4. apríl sama ár með stoð í c. lið sömu málsgreinar.Samkvæmt því og með skírskotun til 1. mgr. 171. gr. laga nr. 88/2008 er brýntað meðferð málsins verði hraðað eins og kostur er. Að þessu gættu, en að öðruleyti með vísan til forsendna hins kærða úrskurðar verður hann staðfestur.Dómsorð:Hinn kærði úrskurður er staðfestur.Úrskurður HéraðsdómsReykjaness 20. júní 2017. Lögreglustjórinná höfuðborgarsvæðinu hefur í dag krafist þess að Héraðsdómur Reykjanessúrskurði að X, kt. [...], [...], verði gert að sæta gæsluvarðhaldi allt tilþriðjudagsins 18. júlí 2017 kl. 16:00. Krafan er reist á c- lið 1. mgr. 95. gr.laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála. Lögreglustjóri telur að kærði sé undirgrun um brot gegn 248. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. Kærðimótmælir kröfunni og krefst þess aðallega að kröfunni verði hafnað en til vara að kærða verð gertað sæta farbanni allt til 18. júlí 2017. Kærði varhandtekinn 27. mars sl. og úrskurðaður28. mars sl. í gæsluvarðhald til 4. apríl sl. á grundvelli rannsóknarhagsmuna,sbr. R-175/2017. Var gæsluvarðhaldið framlengt á grundvelli c. liðar 1. mgr.95. gr. sakamálalaga nr. 88/2008 þann 4. apríl, sbr. úrskurð héraðsdómsReykjaness 4. apríl í máli nr. R-191/2017, sbr. dóm Hæstaréttar nr.222/2017. Með úrskurði HéraðsdómsReykjaness í máli R-253/2017, sbr. dóm Hæstaréttar í máli nr. 274/2017, varkærði úrskurðaður í áframhaldandi gæsluvaðhaldfrá 2. maí sl. til 30. maí sl. Loks var kærði úrskurðaður ígæsluvarðhald frá þeim tíma til dagsins í dag, sbr. dóm Hæstaréttar í máli nr. 345/2017. Ígreinargerð lögreglu er eftirfarandi grein gerð fyrir málsatvikum:„Mál lögreglu númer007-2017-[...]: Þann 8. mars sl. kærði aðili kærða fyrir fjársvik. Kvaðst hún hafa greittkærða kr. 300.000,- 14. feb. sl., í fyrirfram greidda leigu vegna marsmánaðarvegnu leigu á einbýlishúsi að [...], enhún hafði séð auglýsingu kærða á Bland.isum leigu á fyrrgreindu húsnæði. Jafnframt krafðist kærði kr. 900.000 semtryggingu sem kærandi greiddi ekki. Ekkert varð úr leigunni. Kærandi var ísamskiptum við kærða í gegnum tölvu og síma um afhendingu og frekari greiðslur,þar sem kærði virðist beita blekkingum til að hafa fé út úr kæranda vegnaumrædds húsnæðis. Kærandi lagði fram gögn um samskipti við kærða máli sínu tilstuðnings. Kærandi kvaðst hafa verið í sambandi um endurgreiðslu og kærði hafilofað en ekkert greitt til baka. Hafði félag á vegum kærða [...] ehf gertsamning um kaup á ofangreindri eign, sem greiða átti í júní næstkomandi, en félagið hafði ekki heimild til aðframleigja eignina. Kærði hefur gefið ótrúverðugar skýringar vegna málsins aðmati lögreglu.Mál lögreglu númer 008-2017- [...]: Kæra frá 23. mars sl. vegna sama húsnæðis að [...], en þar kvaðstkærandi hafa greitt kærða um kr. 1.328.000.,- inn á bankareikning [...] ehf.þann 15. feb. sl., kr. 100.000,- og 17. febrúar kr. 928.000,- sl., þriggja mánaða leigu og tryggingufyrir sama húsnæði í [...], sbr. ofangreind kæra. Kærandi kvaðst hafa séðauglýsingu á Bland.is Kærandi fékk svosímtal frá réttmætum eiganda húsnæðisins í [...], þar sem hann kvað að kærðiværi ekki réttmætur eigandi og hefði ekki heimild til að leigja húsnæðis. Kærðier undir sterkum grun um að hafa svikið út umrædda upphæð með blekkingum. Kærðineitar og gefur ótrúverðugar skýringar að mati lögreglu.Mál lögreglu nr.007-2017-[...]: Kæra frá 28. mars sl., þar sem kært er fyrir fjársvik vegna húsnæðis í[...], sem kærandi leigði án heimildar. Kærandi kvaðst hafa komist í sambandvið kærða gegnum Bland.is, þar sem húsnæðið var auglýst. Kærandi kvaðst hafa greitt kærða í tvígangvegna leigu á ofangreindu húsnæði, 14. febrúar kr. 300.000,- og þá semtryggingu og kr. 300.000,- 10. mars sl.Var það millifært á félag skráð á kærða, [...] ehf. Kvaðst kærandi ekki hafafengið lykil og ítrekað reynt að ná tali af kærða vegna þess. Þegar kærandináði sambandi við kærða kvað hann leiguna vera krónur 600.000,- og ætlaðursamningur var óundirritaður af hálfu kærða. Kærði er undir sterkum grun umfjársvik og hafa með blekkingum svikið krónur 600 þúsund.Mál lögreglu númer007-2017-[...]: Kæra eiganda [...], frá 23. mars, en þar er kærði grunaður um að hafasvikið út í mars 2017 kr. 900.000,- vegna sama húsnæðis í [...], sem hannframleigði án heimildar. Samskiptin við kærða Xbyrjuðu með þeim hætti að fyrirtækið [...] ehf, sem er félag skráð ákærða, gerði kauptilboð í eignina þann08.12.2016 að [...], sem var tekið.Greiða átti með einni greiðslu við kaupsamning í síðasta lagi03.06.2017. Þangað til ætlaði félagið aðleigja húsið frá 03.01.2017. Leigan átti að vera kr. 260.000 á mánuði og þann10.01.sl. greiddi X kr. 144.000 og síðan leið og beið til 20.02.sl. og þágreiddi hann kr. 205.000. Síðan greiddikærði ekki meir. Að sögn kæranda hafi kærandi mætt með foreldra sína,þegar hann kom og skoðaði húsið í fyrsta skiptið. Þann 21.03. sl. hafikærandi farið, ásamt eiginmanni sínum, að [...] og hafi séð að einhverjir væruinní í húsinu. Að sögn kæranda hafi hann hringt í kærða og þá hafi hann sagst vera í New York. Samkvæmtupplýsingum kæranda kom í ljós að pólverjar höfðu leigt eignina til tveggja áraog hafi þeir greitt kr. 900.000 fyrirfram til kærða sem tryggingu, sbr. fyrrikæru, 008-2017-[...]. Samkvæmt upplýsingum kæranda voru [...] hræddir og hafðikærði haft í hótunum við þá. Hafði kærði verið búinn að segja þeim að efeinhver myndi koma ættu þeir að segjast vera vinir hans sem væru að vinna aðlagfæringum á húsinu. Samkvæmt kærandahafi hún rætt við [...] og kynnt þeimstöðuna og þeir hafi sagt henni að þeir hafi skrifað undir leigusamning og hafiverið búnir að vera í húsinu í mánuð. Strax um kvöldið hafi þeir komið heim tilkæranda í [...] og hafi leigusamningur þeirra verið ljósritaður og málin rædd.Kærandi sagðist vera búin að skipta um skrá í húsinu. Kærandi kvaðst hafa riftleigusamningi við kærða/[...] ehf. 21.3.2017 sl. Það er sterkurrökstuddur grunur lögreglu að með þessu móti hafi kærði svikið út fjármuni meðblekkingum með því að leigja samahúsnæði án heimildar að [...] á samatímabili, þremur mismunandi aðilum í þvískyni að afla sér ávinnings. Telst þetta varða við 248. gr. almennrahegningarlaga. Mál lögreglu númer007-2017-[...]: Kæra frá 23. mars sl. Þar er kærði grunaður um að hafa leigt íbúð að [...]19. október sl.. Kærandinn hafi séð auglýsingu á Bland.is og skoðað íbúðina, oghitt þar aðila sem kynnti sig sem X. Daginn eftir hafi hún greitt kr. 700.000,-til kærða, sem tryggingu, en kærði hafði boðið íbúðina með skilyrði umtryggingu. Fékk kærandi lykla og íbúðina afhenta. Síðar kom í ljós viðþinglýsingu leigusamnings að íbúðin var í eigu [...] ehf. Og kom fram að kærðihafði ekkert umboð til leigja íbúðina. Félag skráð á kærða [...] ehf. hafðileigt íbúðina og ekki staðið við neitt og átti að bera aðilann út. Kærði hafi því svikið út umrædda upphæð, meðblekkingum og kynnt sig sem leigusala. Samkvæmt upplýsingum kæranda var hún ísamskiptum við kærða. um að hannendurgreiddi og hafi hann lofað greiðslu en ekkert orðið úr því. Kærði hefurgefið ótrúverðugar skýringar á þessu, en viðurkennir að hafa móttekið kr. 700.000.Mál lögreglu númer007-2017-[...] ,- [...]: Kæra frá 4. apríl sl., þar er kærði grunaður um hafa svikið útleigugreiðslur vegna verslunarhúsnæðis að [...], íbúðarhúsnæðis að [...],[...], í [...] frá september 2016.Kærandi var í sambandi við [...] þar sem kærði var starfsmaður í júlí 2016vegna [...]. Virðist kærði hafa beitt blekkingum og gert leigusamning og fengiðkæranda til að greiða sér persónulega og inn á reikning fyrirtæki kærða [...]ehf. kr. 173.600,- 26. júlí 2016 og greitt kærða persónulega í tvígang, fyrst kr.585.000,- og aftur kr. 180.000,-í reiðufé, samtals kr. 938.000,-. En kærði hafði ekki heimild til að fágreitt fyrirfram inn á eigin reikning ogfyrirtæki sitt. Einnig beitti kærði sömu blekkingum við leigu áíbúðarhúsnæði að [...], en þar greiddi kærandi kærða samtals kr. 562.000,-, inná reikning fyrirtækis kærða, [...] ehf. fyrst þann 187.600,- 15. september ogþann 2. október kr. 375.000,-. Samkvæmtframburði kæranda byrjuðu reikningar að berast frá [...] vegna leigu á ofangreinduhúsnæði og var kærandi í sambandi við [...] í október 2016, þar sem kom framhjá starfsmanni [...] að kærði hafi ekki haft heimild til að móttaka þessargreiðslur og hafði hann hætt störfum í kjölfarið. Eigandi húsnæðisins að [...]hafði aldrei móttekið greiðslur vegna leigu á þessu húsnæði. Mál lögreglu númer007-2017-[...]: Fjárdráttur, kæra frá 19. apríl sl., vegna leigu á [...] og [...]. Þar erkærði grunaður um að hafa dregið sér heimildarlaust leigugreiðslur 5. október2016 að fjárhæð kr. 800.000,- vegna ofangreinds húsnæðis þegar hann varstarfsmaður hjá [...]. Um var að ræða greiðslur sem ganga áttu til leigusala,en hluta af þessu hélt kærði, sem þóknun en sú upphæð átti að ganga til [...]. Mál lögreglu númer007-2017-[...]: Fjárdráttur. Kæra frá 21. apríl sl. Vegna[...], þar er kærði grunaður um að svíkja út með blekkingum kr. 992.000,- 2.11.2016, sem greitt var inn áreikning [...] ehf. félag í eigu kærða., sem starfsmaður [...], en hannhafði látið af störfum. Þar misnotaði kærði aðstöðu sína, og lét kæranda meðblekkingum greiða umrædda upphæð á félag í sinni eigu. Mál lögreglu númer007-2016-[...], -[...]: Fjárdráttur. Kæra frá október 2016, en þar er kærði grunaður um að hafa meðblekkingum svikið út úr aðila leigugreiðslur vegna húsnæðis að [...] og [...] að fjárhæð krónur 1.350.000,- en þaðmál var kært til lögreglu 20. október sl. Kærandi hafði greitt krónur1.000.000,- sem var fyrirframgreidd leiga vegna [...]. Kærði játar að hafamóttekið krónur 1. milljón vegna leigu á [...]. Kærði virðist ekki hafa haftumboð til að leigja [...], en sú eign var í eigu þriðja aðila. Kærði hafðiverið starfsmaður fasteignasölunnar [...], en hætt þar sem starfsmaður. Svovirtist sem kærði hafi útbúið samninga í nafni [...]. Kærði neitar sök og gefurekki trúverðugar skýringar vegna málsinsað mati lögreglu. Eldri mál frá 2015, enkærði var þá reynslulausn (2. mars 2014,495 daga eftirstöðvar, sem lauk 2. mars 2016), sbr., sakavottorð ogreynslulausnarákvörðun. Mál lögreglunúmer 319-2015-[...]. Fjársvik, kæra frá 20. mars 2015 en þar er kærði grunaður um að hafa svikið aðila með því aðauglýsa á vefsíðunni „Bland“ Iphone 6 + símatil sölu, og greiddi kærandi inn á reikning kærða í [...] kr. 105.000 íþremur greiðslum. Kærandi fékk símann aldrei afhentan þrátt fyrir að kærði hafilofað að endurgreiða. Kærði getur ekki gefið viðhlítandi skýringar á þessu.Ekki náðist í kærða í fyrstu, þar semhann virðist hafa verið erlendis, en málið var kært í maí 2015. Kærði getur ekki gefið viðhlítandi skýringará þessu. Mál lögreglu númer 007-2015-[...]: Fjársvik, kæra frá 13. maí 2015, en þarer kærði grunaður um að hafa svikið aðila með því að auglýsa á vefsíðunni„Bland“ Samsung síma til sölu, enkærandi greiddi kærða krónur 90.000,-andvirði símans inn á reikning kærða, enkærði fékk símann aldrei afhentan. Ekki náðist í kærða, en málið er kært í júlí2015. Kærði getur ekki gefið viðhlítandi skýringar á þessu.“ Lögreglustjóri heldurþví fram að í þessum málum hafi kærði meðal annars verið í tölvu,- net og símasamskiptum við kærendurþar sem hann hafi beitt blekkingum og lofað meðal annars að greiða til bakaumræddar greiðslur. Virðist sem skipulega hafi verið gengið til verks af hálfukærða. Lögreglan telur vera sterkan rökstuddan grun um að kærði X hafi haft féaf fjölda aðila með ólögmætum og refsiverðum hætti og svikið út fé með blekkingum. Það sé þvínauðsynlegt að hann sæti gæsluvarðhaldi uns dómur liggi fyrir í málum hans. Umsé að ræða fjársvika- og fjárdráttarbrot sem beinist að fólki sem oft sé íerfiðri aðstöðu vegna erfiðs leigumarkaðar. Það sé mat lögreglu að um sé aðræða brotahrinu sem þurfi að stöðva og því sé nauðsynlegt að kærði sætigæsluvarðhaldi þar til dómur liggi fyrir. Kærði sé undir sterkumrökstuddum grun um aðild að málunum samkvæmt gögnum og vitnisburði. Kærði hafi áður komið við sögu lögreglu í tengslumvið fjársvik og hafi hann áður hlotið dóma vegna fjársvika hér á landi og í[...]. Með vísan til brotaferils kærða á undanförnumvikum og mánuðum sé það mat lögreglustjóra að yfirgnæfandi líkur séu á því aðkærði muni halda áfram brotastarfsemi fari hann frjáls ferða sinna ennauðsynlegt sé að ljúka þeim málum sem séu til meðferðar hjá lögreglu og dómstólum sem fyrst. Í dag hafilögregla gefið út ákæru vegna ofangreindra mála. Með vísan til framangreinds,framlagðra gagna og c-liðar 1. mgr. 95. gr. laga 88/2008 um meðferð sakamála séþess krafist að krafan nái fram að ganga. Samkvæmt gögnummálsins er kærði undir rökstuddum grun um fjölda hegningarlagabrota. Ákærahefur verið gefin út á hendur honum. Þá liggur fyrir að kærði á að baki nokkurnsakarferil og hefur í þrígang hlotið dóma fyrir brot gegn 248. gr. almennrahegningarlaga nr. 19/1940. Hlaut kærði reynslulausn 2. mars 2014 í tvö ár á 495daga eftirstöðvum refsingar samkvæmt tveimur dómum, uppkveðnum 4. mars og 27.september 2013. Með vísan til greinargerðar lögreglustjóra og gagna málsinsþykir kominn fram rökstuddur grunur um að kærði hafi gerst sekur um háttsemisem fangelsisrefsing er lögð við og að ætla megi að hætta sé á að kærði munihalda áfram brotastarfsemi fari hann frjáls ferða sinna. Er því fallist á þaðmeð lögreglustjóra að skilyrði c- liðar 1. mgr. 95. gr. laga 88/2008 um meðferðsakamála séu uppfyllt. Er krafa um gæsluvarðahald því tekin til greina með þeimhætti sem nánar greinir í úrskurðarorði. Úrskurðþennan kveður upp Gunnar Aðalsteinsson héraðsdómari. Úrskurðarorð: Ákærði, X, skal sætagæsluvarðhaldi allt til þriðjudagsins 18. júlí 2017 kl. 16:00.
Mál nr. 25/2013
Kærumál Afhending gagna Skjal
Kærður var úrskurður héraðsdóms þar sem ákæruvaldinu var gert að láta dóminum í té orðrétt endurrit af upptökum af lögregluskýrslum en ákæruvaldið hafði hvorki lagt fram slík endurrit né látið verjanda málsins í té mynddisk með upptökunum. Aftur á móti höfðu verið lögð fram endurrit sem voru því sem næst orðrétt. Í dómi Hæstaréttar voru rakin laga- og reglugerðarákvæði um fyrirkomulag við skráningu framburðar sakbornings og vitna og túlkun þeirra í dómaframkvæmd. Þá var vísað til þess að verjandi, sakborningur og réttargæslumaður ættu samkvæmt reglugerð rétt á að hlýða eða horfa á upptöku lögregluyfirheyrslu. Komst Hæstiréttur að þeirri niðurstöðu að ákæruvaldinu bæri ekki að láta héraðsdómi í té orðrétt endurrit framburðar X og vitna sem tekinn var upp í hljóði og mynd. Var hinn kærði úrskurður því felldur úr gildi.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Þorgeir Örlygsson, Greta Baldursdóttir og Helgi I. Jónsson. Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 9. janúar 2013 sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 11. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 8. janúar 2013 þar sem sóknaraðila var gert að láta héraðsdómi í té endurrit af upptökum af skýrslum varnaraðila og vitna hjá lögreglu. Kæruheimild er í p. lið 1. mgr. 192. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála. Sóknaraðili krefst þess að hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi. Varnaraðili hefur ekki látið málið til sín taka fyrir Hæstarétti. I Ágreiningur í kærumáli þessu snýst um það hvort sóknaraðila sé skylt að leggja fram í héraðsdómi orðrétt endurrit af mynd- og hljóðdiskum sem hafa að geyma framburð ákærða og vitna hjá lögreglu. Það telur ákæruvaldið sér ekki skylt þar sem fullnægjandi sé að fyrir liggi í málinu því sem næst orðrétt endurrit framburðar hjá lögreglu ritað samhliða skýrslugjöf. Þá vísar ákæruvaldið til þess að verjandinn geti kynnt sér efni mynd- og hljóðdiska á skrifstofu ríkissaksóknara óski verjandi eftir því. Sakamál var höfðað á hendur varnaraðila með ákæru ríkissaksóknara 5. nóvember 2012 fyrir sakargiftir þær sem í hinum kærða úrskurði greinir. Málið var þingfest 27. nóvember 2012 og við fyrirtekt þess 4. janúar 2013 vakti héraðsdómari athygli sakflytjenda á því að diskar með skýrslum ákærða og vitna í málinu hefðu einungis borist í einu eintaki og væru þær ekki orðrétt endurritaðar í gögnunum. Af hálfu ákæruvaldsins var því lýst yfir af þessu tilefni að eftirgerð diska með skýrslunum yrði ekki afhent verjandanum. Héraðsdómari beindi því þá til sækjanda að láta endurrita skýrslurnar orðrétt til afnota fyrir málsaðila en sækjandi synjaði því. Þá krafðist verjandi þess að fá afhent afrit diskanna eða orðrétt endurrit þess sem þar kemur fram og tók skipaður réttargæslumaður brotaþola undir það. Í framhaldinu var málið tekið til úrskurðar og með hinum kærða úrskurði var ákæruvaldinu gert að láta dóminum í té í nægilega mörgum eintökum orðrétt endurrit af upptökum af skýrslum ákærða og vitna hjá lögreglu. Synjun sína á framlagningu orðréttra endurrita af skýrslum varnaraðila og vitna hjá lögreglu reisir ákæruvaldið á 12. gr. reglugerðar nr. 651/2009 um réttarstöðu handtekinna manna, yfirheyrslur hjá lögreglu o.fl. og hafnar því að með afstöðu sinni sé starfi verjanda ákærða torveldaður. Þótt einungis eitt eintak af mynd- og hljóðdiskum hafi verið lagt fram í málinu og sé í vörslu dómara geti verjandinn kynnt sér upptökurnar með sama hætti og sækjandinn og því sé jafnræði aðila ekki raskað. Fallast megi á að í því geti falist visst óhagræði og fyrirhöfn fyrir verjandann að fara á skrifstofu ríkissaksóknara en til þess verði að taka tillit við ákvörðun þóknunar verjandans. Rök þessa fyrirkomulags séu rík en með því sé dregið verulega úr hættu á að diskarnir eða efni þeirra rati í fjölmiðla eða á veraldarvefinn en slíks muni einhver dæmi. Birting yfirheyrslna yrði til þess fallin að draga úr vilja sakborninga og vitna til að tjá sig hjá lögreglu og torvelda uppljóstrun mála. Leiði þetta af því að lög nr. 88/2008 leggi engar skyldur á herðar verjendum um að ábyrgjast þau gögn sem þeir hafa gagnvart skjólstæðingi sínum, sbr. 4. mgr. 37. gr. laganna. II Tekin var skýrsla af varnaraðila hjá lögreglu í hljóði og mynd með svokölluðum INDICO búnaði og var skýrslan rituð upp samhliða upptöku. Varnaraðili las skýrsluna yfir og staðfesti með undirskrift sinni að rétt væri eftir honum haft. Með þessum sama hætti tók lögregla einnig skýrslur af sex vitnum. Haft var símasamband við sex önnur vitni og orðrétt endurrit þess sem fram kom í símtölunum skráð samhliða í skýrslu lögreglu. Það sem skráð var eftir þessum vitnum var síðan lesið upp fyrir vitnin sem einnig staðfestu að rétt væri haft eftir. Skýrsla var tekin af brotaþola á heimili hans og var hún tekin upp í hljóði með stafrænum upptökubúnaði en brotaþoli mun hafa verið rúmliggjandi sökum áverka. Rannsóknarlögreglumaður gerði og undirritaði skriflega samantekt um það, sem fram kom við skýrslutökuna yfir brotaþola, en hinn síðarnefndi ritaði nafn sitt á eyðublað svokallaðrar „Mætingarskýrslu v/skýrslutöku“ en á því kemur fram að það er eingöngu notað við skýrslutökur utan lögreglustöðvar. Með undirritun sinni á eyðublaðið staðfesti brotaþoli að hann gerði engar athugasemdir við efni samantektarinnar III Í VIII. kafla laga nr. 88/2008 eru ákvæði um skýrslutöku lögreglu af sakborningum og vitnum í sakamáli. Samkvæmt 2. mgr. 66. gr. laganna skal það sem fram kemur við skýrslutöku hjá lögreglu hljóðritað, tekið upp á myndband eða mynddisk, eftir því sem við verður komið, en annars ritað af þeim sem skýrslu gerir eftir nánari ákvörðun hans. Ef framburður er ekki hljóðritaður eða tekinn upp á annan hátt skal leitast við að skrá orðrétt eftir skýrslugjafa. Samkvæmt 67. gr. laganna skal ráðherra setja í reglugerð nánari ákvæði um málaskrá lögreglu, um skýrslur sem teknar eru og varðveislu skriflegra skýrslna, hljóðritana, myndbanda og mynddiska með framburði skýrslugjafa. Með stoð í þessu ákvæði meðal annars setti ráðherra 8. júlí 2009 reglugerð nr. 651/2009 um réttarstöðu handtekinna manna, yfirheyrslur hjá lögreglu o.fl. Samkvæmt 12. gr. reglugerðarinnar skal fyrirkomulag um skráningu framburðar, sem tekinn er upp, vera með einum af eftirfarandi hætti: „a. Samantekt, sem byggð er á upptökunni, er rituð eftir á sem skýrsla. b. Orðrétt endurrit upptöku skráð eftir á. c. Skýrsla er skráð, því sem næst orðrétt, samhliða upptöku.“ Í kafla II hér að framan er því lýst hvernig skýrslutökum lögreglu var háttað við rannsókn hennar á þeim atburðum sem leiddu til þess að sakamál þetta var höfðað. Af því sem þar kemur fram er ljóst í fyrsta lagi að framburður sex vitna í málinu var orðrétt endurritaður á grundvelli þess sem kom fram í símtölum við þá, í öðru lagi að framburður varnaraðila og sex vitna var tekinn upp í hljóði og mynd og samhliða skráð skýrsla sem hefur að geyma því sem næst orðrétt endurrit þess sem þar kom fram, og í þriðja lagi að framburður brotaþola var tekinn upp í hljóði og eftir á rituð skýrsla sem byggði á upptökunni. Samkvæmt þessu var öllum þeim aðferðum beitt við skráningu framburðar varnaraðila og vitna sem heimilaðar eru í 2. mgr. 66. gr. laga nr. 88/2008, sbr. 12. gr. reglugerðar nr. 651/2009. Það er meginregla samkvæmt 1. mgr. 111. gr. laga nr. 88/2008 að dómur skal reistur á sönnunargögnum sem færð eru fram við meðferð máls fyrir dómi. Samkvæmt 1. mgr. 134. gr. laga nr. 88/2008 leggja aðilar fram þau skjöl og önnur sönnunargögn sem þeir vilja að tekið verði tillit til við úrlausn máls. Við þingfestingu máls þessa í héraði lagði ákæruvaldið fram bréf ríkissaksóknara, ákæru, sakavottorð og skjalaskrá ásamt fylgiskjölum. Meðal fylgiskjalanna eru framangreind endurrit skýrslna lögreglu og í einu eintaki diskar sem hafa að geyma hljóð- og myndbandsupptökur með skýrslum varnaraðila og vitna hjá lögreglu. Skrifleg endurrit þeirra lögregluskýrslna sem ákæruvaldið lagði fram í málinu samkvæmt framansögðu teljast til skjala og annarra sýnilegra sönnunargagna í skilningi laga nr. 88/2008, sbr. dóm Hæstaréttar 21. september 2009 í máli nr. 495/2009. Eins og áður er fram komið lýsti ákæruvaldið því yfir við fyrirtekt máls þessa í héraði 4. janúar 2013 að diskar sem hafa að geyma skýrslur varnaraðila og vitna hjá lögreglu yrðu ekki afhentir verjanda. Kemur þá til úrlausnar hvort ákæruvaldið hafi með þeirri yfirlýsingu fellt á sig þá skyldu að láta héraðsdómi í té í nægilega mörgum eintökum orðrétt endurrit framburðar varnaraðila og vitna sem tekinn var upp í hljóði og mynd í stað þess að leggja fram skýrslur með þeim hætti sem áður greinir. Hljóð- og mynddiskar, sem hafa að geyma skýrslur lögreglu af sakborningum og vitnum, teljast ekki til skjala eða annarra gagna í skilningi 1. mgr. 37. gr. laga nr. 88/2008, sbr. dóma Hæstaréttar 21. september 2009 í málum nr. 495/2009, 496/2009 og 497/2009, og dóm réttarins 12. apríl 2012 í máli nr. 205/2012. Skylda samkvæmt 1. mgr. 37. gr. laga nr. 88/2008 til afhendingar skjala á rannsóknarstigi tekur einungis til afrita af skjölum sem eru á pappírsformi en ekki til eftirgerðar af öðrum gögnum hvort heldur eru hljóð- eða mynddiskar, sbr. síðastgreinda fjóra dóma Hæstaréttar. Lögregla getur samkvæmt 3. mgr. 37. gr. laga nr. 88/2008 synjað verjanda um aðgang að einstökum skjölum og öðrum gögnum, á meðan rannsókn máls skjólstæðings hans stendur, ef brýnir einkahagsmunir annarra en skjólstæðings standa því í vegi. Í ákvæðinu felst, sbr. dóm Hæstaréttar 1. nóvember 2010 í máli nr. 614/2010, að heimilt er að fara þá leið sem er síður íþyngjandi í garð ákærða og veita honum aðgang að skjölum á lögreglustöð en synja honum um afrit þeirra. Þótt sambærilegt ákvæði sé ekki að finna í lögunum um réttarstöðuna að þessu leyti, eftir að mál hefur verið höfðað, hefur allt að einu verið talið að sömu reglur gildi eftir málshöfðun, enda sé þess í hvívetna gætt að ákærðu fái viðunandi aðstöðu og nægan tíma til að kynna sér gögn og undirbúa vörn sína, sbr. fyrrnefndan dóm Hæstaréttar í máli nr. 614/2010 og dóm réttarins 12. apríl 2012 í máli nr. 205/2012 Að framan eru rakin laga- og reglugerðarákvæði um fyrirkomulag við skráningu framburðar sakbornings og vitna og túlkun þeirra í dómaframkvæmd. Þá er og áður gerð grein fyrir lagareglum um framlagningu skjala fyrir dómi og því hvernig ákæruvaldið stóð að framlagningu skjala og annarra sönnunargagna í málinu. Þegar til þessa er litið og það haft í huga að verjandi, sakborningur og réttargæslumaður eiga samkvæmt 18. gr. reglugerðar nr. 651/2009 rétt á að hlýða eða horfa á upptöku lögregluyfirheyrslu verður ekki talið að ákæruvaldið hafi með fyrrgreindri yfirlýsingu 4. janúar 2013 fellt á sig þá skyldu að láta héraðsdómi í té orðrétt endurrit framburðar varnaraðila og vitna sem tekinn var upp í hljóði og mynd. Samkvæmt þessu verður hinn kærði úrskurður felldur úr gildi. Dómsorð: Hinn kærði úrskurður er felldur úr gildi.
Mál nr. 13/2011
Skaðabætur Ábyrgð stjórnarmanna
A, RÖ og RR kröfðu PS og PÞ, fyrrum stjórnarmenn í B, auk erfingja fyrrum stjórnarmannsins M, um skaðabætur þar sem þeir höfðu ekki fengið greiddan út hlut í B eftir að fasteign sjóðsins var seld, en þeir höfðu allir lagt fram fé til B við stofnun hans. Niðurstaða Hæstaréttar var sú að við ráðstöfun á söluandvirði fasteignarinnar hefði ekki verið að endurgreiða stofnframlög til B, enda hefðu þeir sem það gerðu lýst yfir því að þeir ættu ekki tilkall til þess. Hefðu A RÖ og RR ekki sýnt fram á skaðabótaskyldu stefndu og var héraðsdómur því staðfestur um sýknu þeirra.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Jón Steinar Gunnlaugsson, Eiríkur Tómasson og Greta Baldursdóttir. Stefndu krefjast staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti. Áfrýjendur hafa fyrir Hæstarétti fallið frá kröfu sinni á hendur Byggingarsjóði Bifreiðastöðvar Keflavíkur. Krafa þeirra er nú eingöngu á því byggð að stefndu beri skaðabótaábyrgð gagnvart þeim á tjóni sem þeir telja sig hafa orðið fyrir við að fá ekki greiddan út hlut í Byggingarsjóði Bifreiðastöðvar Keflavíkur eftir að fasteign sjóðsins að Hafnargötu 56 í Keflavík var seld 22. maí 2007. Byggja þeir á því að fyrrverandi stjórnarmenn í byggingarsjóðnum, Magnús Jóhannsson og stefndu Páll Sveinsson og Pétur Þórarinsson, hafi bakað sér skaðabótaskyldu með því að hafa mismunað þeim við fyrrgreindar greiðslur á þann hátt að greiða öðrum aðilum að sjóðnum hluti í andvirði fasteignarinnar en ekki þeim. Magnús Jóhannsson andaðist 7. september 2008 og eru stefndu, aðrir en Pétur og Páll, erfingjar Magnúsar. Í málinu liggur fyrir að þeir sem lögðu fram stofnfé til Byggingarsjóðs Bifreiðastöðvar Keflavíkur, en formlega var gengið frá stofnun hans 11. september 1996, höfðu allir ritað undir yfirlýsingu í febrúar 1992 þar sem tekið var fram að þeir myndu ekki gera neinar endurkröfur vegna framlaga sinna „til eigna byggingasjóðs Bifreiðastöðvar Keflavíkur ..., hvorki nú né síðar, ...“. Áfrýjendur rituðu allir undir yfirlýsingar af þessu tagi. Þeir munu hafa hætt leiguakstri hjá Bifreiðastöð Keflavíkur á árinu 1996. Við ráðstöfun á söluandvirði fasteignarinnar að Hafnargötu 56 á árinu 2007 var ekki verið að endurgreiða framlög þeirra sem lagt höfðu fram fé til byggingarsjóðsins við stofnun hans, enda höfðu þeir beinlínis lýst yfir því að þeir ættu ekki tilkall til þess. Fénu var ráðstafað á öðrum forsendum og hafa áfrýjendur ekki sýnt fram á að réttur hafi verið á þeim brotinn þegar það var gert. Þegar af þessari ástæðu verður ekki fallist á með áfrýjendum að stofnast hafi skaðabótaskylda gagnvart þeim. Samkvæmt framansögðu verður hinn áfrýjaði dómur staðfestur og áfrýjendur dæmdir til að greiða stefndu málskostnað fyrir Hæstarétti sem ákveðst eins og í dómsorði greinir. Samkvæmt 2. mgr. 132. gr., sbr. 166. gr., laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála verða áfrýjendur dæmdir óskipt til að greiða málskostnaðinn, en hann tildæmdur stefndu hverju fyrir sig. Dómsorð: Hinn áfrýjaði dómur skal vera óraskaður um sýknu stefndu, Páls Sveinssonar, Péturs Þórarinssonar, Ægis Magnússonar, Hafsteins Þórs Magnússonar, Hrafnhildar Guðbrandsdóttur, Sigfríðar Magnúsdóttur, Þuríðar Guðrúnar Magnúsdóttur, Rebekku Magnúsdóttur og Haraldar Magnússonar af kröfum áfrýjenda, Arnars Arngrímssonar, Reynis Heiðdal Ölverssonar og Róberts Smára Reynissonar. Ákvæði héraðsdóms um málskostnað er óraskað. Áfrýjendur greiði óskipt í málskostnað stefndu fyrir Hæstarétti, Páli og Pétri 200.000 krónur hvorum og Ægi, Hafsteini Þór, Hrafnhildi, Sigfríði, Þuríði Guðrúnu, Rebekku og Haraldi, 30.000 krónur hverju. Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 7. október 2010. Mál þetta, sem dómtekið var 27. september sl., var höfðað með stefnu birtri 27. júlí og 4., 5., 6., 7., 17. og 25. ágúst 2009 af Arnari Arngrímssyni, Holtagerði 4, Kópa­vogi, Reyni Heiðdal Ölverssyni, Suðurgötu 36, Keflavík, og Róberti Smára Reynis­syni, Suðurgötu 36, Keflavík, gegn Byggingarsjóði Bifreiðastöðvar Keflavíkur, Hafnar­götu 56, Keflavík, Páli Sveinssyni, Stapavöllum 29, Njarðvík, Pétri Þórarins­syni, Baugholti 27, Keflavík, Ægi Magnússyni, Baugholti 27, Keflavík, Hafsteini Þór Magnússyni, Vallarbraut 11, Akranesi, Hrafnhildi Guð­brands­dóttur, Vallarbraut 13, Akranesi, Sigfríði Magnúsdóttur, Gnoðarvogi 58, Reykjavík, Þuríði Guðrúnu Magnús­dóttur, Uppsalavegi 6, Sandgerði, Rebekku Magnúsdóttur, Hlíðar­götu 27, Sandgerði, og Haraldi Magnússyni, Kelduhvammi 14, Hafnarfirði. Stefnendur krefjast þess að stefndu verði dæmdir in solidum til að greiða hverjum stefnenda fyrir sig 1.617.647 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga um vexti og verðtryggingu nr. 38/2001 af þeirri fjárhæð frá 22. júní 2007 til greiðslu­dags. Stefnendur krefjast þess einnig hver um sig að stefndu verði dæmdir insolidum til að greiða hverjum stefnenda fyrir sig málskostnað að mati dómsins með inniföldum áhrifum 25,5% virðis­aukaskatts á málflutningsþóknun. Af hálfu stefndu er krafist sýknu af öllum kröfum stefnenda og að stefndu verði dæmdur málskostnaður úr hendi stefnenda að mati dómsins að teknu tilliti til þess að stefndu eru ekki virðisaukaskattskyld. Yfirlit málsatvika og ágreiningsefna Í málinu er ágreiningslaust að á árunum 1991 og 1992 lögðu 17 leigu­bifreiðar­stjórar, sem allir störfuðu hjá Bifreiðastöð Keflavíkur, fram 180.000 krónur hver í stefnda, Byggingarsjóð Bifreiðastöðvar Keflavíkur. Það kom til af því að safnast hafði sjóður vegna aksturssamninga og var honum deilt á milli bifreiðastjóranna þannig að í hvers hlut kom framangreind fjárhæð, 180.000 krónur, sem þeir lögðu til sem stofn­fé í byggingarsjóðinn. Gerð var skipulagsskrá fyrir sjóðinn 11. september 1996. Árið áður hafði verið keypt fasteign, fyrir meðal annars fé úr sjóðnum, að Hafnargötu 56 í Keflavík, en kaupsamningur er dagsettur 12. september 1995. Í 3. gr. skipulags­skrárinnar kemur fram að markmið sjóðsins sé að eiga og reka fasteign í þeim tilgangi að reka þar leigubifreiðastöð. Á árinu 2007 var fasteignin seld. Greitt var af andvirðinu samkvæmt ákvörðun stjórnar sjóðsins til þeirra sem þá stunduðu leigubifreiðaakstur á stöðinni. Stefnendur voru ekki meðal þeirra, en þeir höfðu hætt akstri á stöðinni á árinu 1996. Stefnendur telja að hver um sig hafi átt rétt á greiðslu af andvirðinu, eins og þeir sem hana fengu, og er krafa stefnenda í málinu byggð á því. Af hálfu stefndu er kröfum stefnenda mótmælt enda væru þær ekki á rökum reistar og án lagastoðar. Málsástæður og lagarök stefnenda Af hálfu stefnenda er vísað til þess að 17 leigubifreiðastjórar, sem allir hafi starfað hjá Bifreiðastöð Keflavíkur, hafi lagt fram 180.000 hver í hinn stefnda bygg­ingarsjóð. Í þessum hópi hafi meðal annarra verið allir stefnendur, stefndu, Pétur og Páll, og Magnús I. Jóhannsson heitinn. Allir 17 hafi undirritað yfirlýsingu um að þeir myndu ekki gera neinar endurkröfur vegna eigin framlags til eigna stefnda, Bygg­ingar­sjóðs Bifreiðastöðvar Keflavíkur, hvorki þá né síðar, þar sem þeir líti á þær eignir sem vinnuaðstöðu eingöngu. Hinn stefndi bygg­ingar­sjóður hafi keypt húseignina að Hafnar­götu 56 í Keflavík 12. september 1995. Húsnæðið hafi síðan verið notað sem vinnu­aðstaða fyrir leigu­bifreiða­stjórana. Eftir það hefðu stefnendur hætt að aka leigu­bifreiðum fyrir bifreiða­stöðina, þó ekki allir samtímis. Byggingarsjóðurinn hefði selt fasteignina fyrir 27.500.000 krónur 22. maí 2007. Í framhaldi af því hafi stjórn sjóðsins hafist handa við að greiða þessa fjármuni út úr sjóðnum til 13 af leigubifreiðastjórunum 17. Stefnendur hafi ekki verið meðal þeirra sem fengu greitt. Hins vegar hafi þar á meðal verið stefndu, Pétur og Páll, og Magnús I. Jóhannsson heitinn. Þeir þrír hafi alla tíð verið í stjórn sjóðsins. Magnús hafi látist 7. september 2008, en stefndu, Pétur og Páll, séu enn í stjórninni. Þessar greiðslur hafi verið misháar, sumar hærri og sumar lægri en einn sautjándi af söluandvirði fast­eignar­­innar, 27.500.000 krónum. Ef til vill hafi öll þessi fjárhæð verið greidd úr sjóðnum, en ekki sé þó útilokað að eitthvað sé þar eftir. Þrátt fyrir innheimtutilraunir hafi stefnendur ekki fengið sinn hlut greiddan eins og hinir, en allir hafi lagt fram 180.000 krónur. Málið hafi verið höfðað á hendur stefnda, Byggingarsjóði Bifreiðastöðvar Keflavíkur, og stjórn hans, þeim stefndu, Pétri og Páli. Þá sé erfingjum Magnúsar I. Jóhannssonar stefnt, en hann hafi verið í stjórn á þeim tíma sem máli skipti, eða allt til dánardags 7. september 2008. Skiptum í búi hans hafi verið lokið með einka­skiptum 10. nóvember s.á. Samlagsaðild sé með stefnendum, sbr. 1. mgr. 19. gr. laga nr. 91/1991 um með­ferð einkamála. Í fyrsta lagi eigi dómkröfur þeirra allra rætur að rekja til sömu atvika og varði tilurð og starfsemi stefnda, Byggingarsjóðs Bifreiðastöðvar Keflavíkur, og kaup og sölu á fasteigninni að Hafnargötu 56. Í öðru lagi ættu dómkröfur þeirra allra rætur að rekja til þess að allir væru í sömu að­stöðu. Sumir þeirra, sem lagt hafi fram stofnfé í sjóðinn, hafi fengið greitt af andvirði fasteignarinnar en ekki stefnendur. Í þriðja lagi eigi dómkröfur þeirra allra rætur að rekja til þeirra löggerninga að stofna sjóðinn, leggja honum til fé, gera honum skipulagsskrá, kaupa og selja fasteignina og greiða fé út úr sjóðnum. Því sé ekki neinn vafi á heimild stefnenda til að sækja mál þetta í félagi samkvæmt laga­greininni. Um samlagsaðild stefndu eigi sömu röksemdir við. Aðild erfingja Magnúsar heitins byggðist á því að dánarbúi hans hafi verið skipt með einkaskiptum og því beri erfingjarnir einn fyrir alla og allir fyrir einn ábyrgð á skuldbindingum búsins, sbr. 97. gr. laga nr. 20/1991 um skipti á dánarbúum o.fl. Samlagsaðild sé með öllum stefndu vegna þess að dómkröfurnar á hendur þeim öllum ættu rætur að rekja til sömu atvika, aðstæðna og löggerninga. Ábyrgð stjórnarmannanna á athöfnum sínum sé auk þess óskipt milli þeirra og með hinum stefnda byggingarsjóði. Þrettán af leigubílstjórunum sautján, sem upphaflega hafi lagt fram stofnfé í hinn stefnda byggingarsjóð, hafi fengið greiddan hluta af söluandvirði fasteignarinnar. Stefnendur hafi ekkert fengið. Með þessu hafi stefndu, ­sjóðurinn og stjórn hans, mismunað félögunum þar sem ekki hafi allir fengið greiðslur þótt framlag þeirra hafi verið jafnt í upphafi. Þessi mismunun sé brot á óskráðri meginreglu félagaréttar um jafn­ræði. Hún mæli m.a. fyrir um að stjórnum félaga sé óheimilt að mismuna ein­stökum félögum og gera þannig betur við suma á kostnað annarra. Þar sem sumir hafi fengið greitt sé ekki annað tækt en að greiða öllum jafnt. Stjórninni hafi borið að gæta hagsmuna allra félagsmanna og gæta um leið fulls jafnræðis og hlutlægni. Að greiða söluandvirði fasteignarinnar einungis til sumra félagsmanna feli bersýnilega í sér mis­munun og afli þeim ótilhlýðilegra hagsmuna á kostnað hinna. Samkvæmt 4. gr. skipulagsskrár sjóðsins hafi stjórn hans verið falið að fara vel með fjármuni hans. Ekki geti talist eðlileg ráðstöfun eða ráðvönd að tæma sjóðinn með greiðslum til sumra stofnfélaga en ekki annarra. Stjórninni hafi borið að gæta hagsmuna sjóðsins og allra félaganna. Þar sem framlag þeirra allra hafi verið jafnhátt við inngöngu hafi þeir átt að fá jafnmikið greitt þegar kom að því að greiða úr sjóðnum. Stefndu stoði ekki að bera því við að stefnendur hafi undirritað yfirlýsingar um að þeir gerðu engar endurkröfur. Það sé annars vegar vegna þess að yfirlýsingarnar væru beinlínis háðar því skilyrði að eignir hins stefnda byggingarsjóðs yrðu notaðar sem vinnu­aðstaða eingöngu. Eftir að fasteignin var seld og eignir greiddar úr sjóðnum ætti það ekki lengur við, en þá sé ekki um neina vinnuaðstöðu að ræða lengur. Hins vegar sé það vegna þess að allir hinir, sem lögðu fram stofnfé, hafi undirritað samhljóða yfirlýsingar á sama tíma, þ.m.t. þeir sem hafi þegið hlutfall af söluandvirði fasteignar­innar. Því hafi verið alveg ástæðulaust að láta þá njóta frekari réttar en stefnendur. Þegar allir stofnfélagar hins stefnda byggingarsjóðs hafi undirritað sams­konar yfir­lýs­ingar hafi komist á samkomulag með þeim og sjóðnum, þess efnis að þeir afsöluðu sér rétti til endurgreiðslu. Það samkomulag hafi byggst á þeirri forsendu að allir stofnfélagarnir undirrituðu slíkar yfirlýsingar. Nú hafi yfirlýsingarnar verið hundsaðar og sumir sem undirrituðu þær hafi fengið greitt úr sjóðnum. Þar með væru allar for­sendur fyrir þessu loforði brostnar og geti stefndu því ekki byggt neinn rétt á þeim lengur. Stefnda, Byggingarsjóði Bifreiðastöðvar Keflavíkur, beri að greiða stefnendum sinn hluta af söluandvirði fasteignarinnar, 27.500.000 krónum. Einn sautjándi af því sé kröfufjárhæð hvers stefnenda um sig, 1.617.647 krónur. Stefnendur krefjast þess að sjóðurinn efni þessa skyldu, en greiði þeim ella skaðabætur að sömu fjárhæð. Stefndu, Pétri og Páli, stjórnarmönnum sjóðsins, og erfingjum Magnúsar I. Jóhannssonar, fyrr­verandi stjórnarmanns, beri jafnframt að bæta stefn­endum það tjón sem þeir hafi orðið fyrir vegna þess að stjórnin hafi mis­munað þeim. Stjórn hins stefnda byggingarsjóðs og sjóðurinn sjálfur beri skaðabótaábyrgð gagnvart stefnendum. Stefndu hafi ekki gætt hags­muna stefnenda þegar greitt var úr sjóðnum. Einstökum félögum hafi verið hyglað á kostnað stefnenda og stjórn sjóðsins hafi ekki sýnt ráðdeild við meðferð á eignum hans. Þannig hafi sjóðurinn, og um leið stefnendur, orðið fyrir tjóni. Hinn stefndi sjóður og stjórnarmenn hans hafi á ólög­mætan hátt, af ásetningi eða gáleysi, brotið skráðar og óskráðar reglur samninga og skipulagsskrár sjóðsins. Með þessu hafi sjóðurinn og stjórnin valdið stefnendum tjóni sem stefndu ber með vísan til almennu sakarreglunnar að bæta þeim. Saknæmið og ólögmætið felist í því að brotið hafi verið gegn jafnræðisreglu, samkomulaginu, sem stofnendur sjóðsins gerðu þegar þeir undirrituðu yfirlýsingarnar, og gegn 3. og 4. gr. skipulagsskrár sjóðsins. Tjón hvers stefnenda fyrir sig nemi að höfuðstól þeim hlut, sem hverjum þeirra hefði borið að fá, hefðu þeir fengið sama hlutfall af söluandvirði fasteignarinnar og þeir hafi lagt til í upphafi í sjóðinn. Stefnendur hafi ekki notið góðs af fasteigninni eða haft afnot af henni. Kostnað, sem á hafi fallið, verði þeir að bera sem hafi haft afnot af fasteigninni. Stefnendur mótmæli því að krafa þeirra eigi að lækka. Frestur gagnvart stefnendum til að hafa uppi kröfu á hendur stefndu hafi ekki byrjað að líða fyrr en 22. maí 2007. Upphafsdagur dráttarvaxta miðist við þann dag þegar liðinn var mánuður frá þeim degi þegar hinn stefndi byggingarsjóður seldi fasteignina að Hafnar­götu 56. Engin ástæða hafi verið til að halda peningunum lengur frá stefnendum. Við söluna, og jafnvel fyrr, hafi legið fyrir ákvörðun um að greiða peningana út. Stefnendur vísi til jafnræðisreglu og til reglna um skyldu stjórna félaga til að sýna ráðdeild. Þá vísi stefnendur til reglna um skilyrði og forsendur samninga og forsendu­brest. Um dráttar­vexti vísist til laga nr. 38/2001, sérstaklega 3. mgr. 5. gr. og 1. mgr. 6. gr. Um varnarþing vísist til 1. mgr. 31. gr. og 1. mgr. 42. gr. laga um meðferð einkamála, en stefnda Sigfríð eigi lögheimili í Reykjavík. Krafan um máls­kostnað sé reist á 1. mgr. 130. gr. sömu laga. Krafan um virðisaukaskatt af mál­flutningsþóknun sé reist á lögum nr. 50/1988, en stefnendur reki ekki neina virðis­auka­skattskylda starfsemi. Málsástæður og lagarök stefndu Málsatvikum lýsa stefndu þannig að fasteignin, sem hinn stefndi sjóður hafi keypt á árinu 1995 að Hafnargötu 56, hafi þarfnast mikilla lagfæringa, eins og tekið sé fram í kaup­samningi. Því hafi verið gerðar miklar endurbætur á henni og hún ekki tekin í notkun fyrr en um ári eftir kaupin, eða seinni hluta ársins 1996. Stefnendur hafi allir hætt að vinna fyrir Bifreiðastöð Keflavíkur fyrri hluta þess árs. Þeir hafi því aldrei starfað hjá stöðinni þegar hún var til húsa að Hafnargötu 56. Hinn stefndi byggingarsjóður hafi tekið lán, bæði fyrir kaupunum á húsinu og nauðsynlegum endurbótum á því sem hafi verið mjög umfangsmiklar og kostnaðar­­samar. Greitt hafi verið af láninu með því að innheimta stöðvargjöld af starfsmönnum stöðvarinnar og hafi gjaldið hækkað þónokkuð frá því sem verið hafði. Þá hafi einnig verið samkomulag meðal starfsmanna um að hlutfall af greiðslum frá föstum við­skipta­vinum stöðvarinnar skyldu renna til sjóðsins. Samningar við fasta viðskipta­vini hafi verið fjölmargir og stór hluti af rekstri stöðvarinnar. Starfsmenn stöðvarinnar hafi þannig greitt beint til sjóðsins með gjöldum en einnig óbeint með vinnu sinni. Stefnendur hafi engan þátt tekið í greiðslum vegna fasteignarinnar, hvorki beint né óbeint, enda hafi þeir verið hættir að starfa við stöðina þegar kostnaður af henni féll til. Öll verðmætasköpunin hafi því farið fram eftir að stefnendur hættu störfum á stöðinni. Með vinnu og greiðslum hafi starfsmenn stöðvarinnar greitt fyrir fasteignina smátt og smátt í mörg ár. Verðmætasköpunin, sem felist í fasteigninni, sé til komin vegna vinnu og fégreiðslna annarra en stefnenda. Kröfugerð stefnenda sé ófullkomin og vanreifuð. Stefnendur krefjist hlutdeildar í söluverði fasteignarinnar án þess að draga nokkuð frá því, en þeir geti aldrei átt rétt­mæta kröfu um hlutdeild í brúttó söluverði fast­eignar­innar. Stefnendur hafi ekki gert fullnægjandi grein fyrir kröfu sinni, en þeir verði að sýna fram á hlutdeild sína í nettó verðmæti fasteignarinnar, að teknu tilliti til alls. Draga þurfi uppgjör lána og þóknun fasteignasala frá sölu­verðinu og alla kostn­aðar­liði, sem fallið hafi til frá 1996 til 2007, enda hafi stefnendur engan þátt tekið í þeim kostnaði. Málatilbúnaður stefnenda sé óljós en þeir geri kröfu um að fá hlutdeild í sölu­verði sem þeir telji sig hafa átt að fá til jafns við aðra. Ef stefnendur líti svo á að þeir hafi átt að fá hlutdeild til jafns við aðra þá felist væntanlega í því að aðrir, sem fengu greidda hlutdeild, hafi fengið of háa greiðslu í sinn hlut. Miðað við þennan málatilbúnað þeirra hefðu þeir þurft að stefna öllum sem fengu greiðslur frá félaginu. Stefnendur ættu þá rétt á hluta af þeim greiðslum sem hver og einn hafi fengið. Verði fallist á máls­ástæður stefnenda, sem byggi á mismunun við úthlutun sölu­verðs, geti það aðeins leitt til þess að stefnendur fái greitt frá hverjum og einum hluta af þeirri greiðslu sem hver og einn hafi fengið. Að öðrum kosti yrði ráðstafað meiri peningum vegna sölunnar á fasteigninni heldur en nemi söluverði hennar. Það stangist á við málatilbúnað stefn­enda um jafna úthlutun verðsins. Engin stoð sé fyrir því að hver og einn stefndu beri ábyrgð á að greiða stefn­endum alla kröfu þeirra. Stefnendur hafi engin rök fært fyrir því hvers vegna krafa þeirra sé sameiginlega á ábyrgð allra stefndu (in solidum) þannig að hver og einn stefndu beri persónulega ábyrgð á allri skuldinni. Engin rök væru fyrir slíkri kröfu­ábyrgð sem sé auk þess í andstöðu við málatilbúnað stefnenda að öðru leyti. Sjálfseignarstofnanir beri aðeins ábyrgð á skuldbindingum sínum með eigin eign­um og eignir stofnunarinnar séu það eina sem standi til fullnustu krafna á hendur slíkri stofnun. Engir félagsmenn væru í stofnuninni til að bera persónulega ábyrgð á skuld­bindingum sjóðsins. Hvorki stofnendur né stjórnarmenn stofnunarinnar beri þannig ábyrgð á skuldbindingum hennar. Stefnendur eigi enga kröfu samkvæmt reglum félaga­réttar. Byggingar­sjóðurinn sé sjálfseignarstofnun. Samkvæmt reglum um sjálfs­eignar­­stofnanir ættu engir aðilar þær heldur ættu þær sig alfarið sjálfar. Sjálfs­eignarstofnanir séu í raun ekki félög og ekkert réttarsamband skapist milli sjálfs­eignar­stofnunar og stofnenda þeirra eða annarra. Ekki sé hægt að eiga hluti í sjálfseignarstofnun og stofnfjárframlag til hennar sé óendurkræft. Það skapi hvorki rétt til arðs né áhrifa eða fjárhagsleg- eða ófjár­hagsleg réttindi. Raunar sé það grundvallar hugtaksskilyrði sjálfs­eignar­stofnunar að reiðufé, eða önnur verðmæti, sem henni eru afhent, séu óaftur­kallanleg. Auk hinna almennu reglna, sem gildi um sjálfseignarstofnanir, hafi stefnendur gefið sérstaka yfirlýsingu um að þeir muni ekki gera neinar endurkröfur vegna framlags þeirra. Jafnræðisreglan, sem stefnendur byggi á, sé óljós og ósönnuð. Jafnræðisregla félagaréttar eigi við um hlutafélög og einkahlutafélög en ekki sjálfseignarstofnanir. Jafnræðisreglunni sé ætlað að tryggja að allir hluthafar njóti jafns réttar, en þar sem engir hluthafar séu í sjálfseignar­stofnun geti reglan þegar af þeirri ástæðu ekki átt við. Stofnunin sé eini eigandinn að sjálfri sér og því engin þörf á að gæta jafnræðis hennar einnar. Jafnræðisreglan eigi því ekki við um úrlausnarefnið. Þá hafi heldur engin önnur jafnræðisregla á neinu öðru réttarsviði verið brotin. Stefnendur hafi hætt að vinna hjá Bifreiðastöð Keflavíkur áður en hún hafi tekið til starfa að Hafnargötu 56. Afborgun lána, viðgerðir, viðhald, skattar o.fl. hafi því alla tíð verið í höndum annarra en stefnenda. Smátt og smátt hafi virði fasteignarinnar aukist fyrir tilkomu starfsmanna bifreiða­stöðvarinnar. Þegar húsið hafi loks verið selt hafi um 11 ár verið liðin frá því að stefnendur hættu störfum hjá stöðinni. Stefnendur hafi ekkert framlag lagt til fasteignarinnar í allan þann tíma og sé með ólíkindum að þeir telji það vera til marks um jafnræði að þeir geti krafist að fá greidda hlutdeild í söluverði fasteignarinnar eftir öll þess ár. Stefnendur hafi greitt framlag til hins stefnda byggingarsjóðs á árunum 1991 og 1992. Þeir hafi skrifað undir yfirlýsingu árið 1992 um að þeir myndu ekki gera neinar endur­kröfur vegna framlagsins. Stefnendur hafi hætt störfum fyrir Bifreiðastöð Kefla­víkur árið 1996, eða 13 árum áður en mál þetta var höfðað. Hafi þeir, þrátt fyrir allt, átt kröfu um tilkall til endurgreiðslu framlagsins þá hafi sú krafa stofnast þegar stefnendur hættu störfum fyrir stöðina. Krafa stefnenda sé því fyrnd samkvæmt 2. tl. 4. gr., sbr. 1. mgr. 1. gr. laga nr. 14/1905 um fyrning skulda og annarra kröfu­réttinda. Hafi stefnendur í raun talið sig eiga rétt til eignarhlutar í fasteigninni hafi þeim borið að gera slíka kröfu mun fyrr. Hafi krafan ekki fyrnst sé hún fallin niður fyrir tómlæti. Þá sé ekki gerð grein fyrir því í stefnu hvernig skil­yrðum skaðabótareglunnar sé fullnægt. Stefnendur virtust byggja á því að sjóðurinn sjálfur hefði orðið fyrir tjóni og þar sem svo sé beri sjóðnum að greiða bætur. Í þessu felist þversögn. Hafi sjóðurinn orðið fyrir tjóni eigi stefnendur ekki aðild að máli til að heimta bætur fyrir hönd sjóðsins. Stefnendur hafi ekki orðið fyrir neinu tjóni. Þeir hafi ekki átt nokkra eign eða réttindi og því hafi þeir engu tapað. Innan aðalkröfu stefndu felist krafa um lækkun á kröfum stefnenda, en verði fallist á röksemdir stefnenda að einhverju leyti beri að lækka kröfur þeirra verulega. Stefnendur geti ekki gert kröfu um að fá nettó hluta söluhagnaðar í sinn hlut án nokkurs frádráttar. Hafi verið brotið gegn stefnendum eigi þeir eingöngu rétt á raunverulegu tjóni, sé það nokkuð, en eigi ekki að hagnast á brotinu. Til frádráttar kröfu stefnenda komi allur kostnaður af eigninni frá því að stefnendur hættu að taka þátt í greiðslum af henni fyrri hluta árs 1996 til söludags. Stefndu og fleiri hafi í meira en 10 ár lagt peninga til fasteignarinnar. Á sama tíma hafi stefnendur ekkert greitt og því hafi þeir getað ráð­stafað sambærilegum fjármunum í annað. Til að fyllsta jafn­ræðis sé gætt verði að reikna út og draga frá allar greiðslur, sem stefnendur hefðu þurft að greiða til jafns við aðra, hefðu þeir haldið áfram störfum á bifreiðastöðinni. Reikna þurfi út hvert virði þeirra greiðslna væri í dag hefði það verið lagt inn á banka á sama tíma og starfsmenn bifreiðastöðvarinnar hafi ráðstafað sömu fjárhæðum til fasteignar­innar. Hafa verði til hliðsjónar kostnað af upp­greiðslu lána við sölu fasteignarinnar, þóknun fasteignasala, afborganir lána, stöðvar­gjöld, hlutdeild í greiðslum fastra við­skipta­­vina, skatta, gjöld, viðhald, endur­bætur og hagnað stefnenda af því að geta ávaxtað fjármuni í 11 ár sem annars hefðu runnið til greiðslna vegna fasteignar­innar. Upphafstíma dráttarvaxtakröfu stefnenda sé mótmælt. Verði fallist á kröfu um dráttar­vexti verði þeir fyrst dæmdir frá dóms­uppsögu­degi. Kröfugerð stefnenda sé óljós og stefndu hefðu haft fullt tilefni til að taka til varna. Stefndu hafi ekki getað lagt mat á kröfuna fyrr en að dómi föllnum og ósanngjarnt að stefnendur njóti þess í formi dráttarvaxta. Stefndi vísi um það til 9. gr. laga nr. 38/2001. Málskostnaðarkrafa stefndu eigi sér stoð í 129. og 130. gr. laga nr. 91/1991. Krafa stefndu um virðis­auka­skatt á málflutn­ings­þóknun sé reist á lögum nr. 50/1988, en stefndu séu ekki virðisaukaskattskyldir. Niðurstaða Kröfur stefnenda í málinu eru byggðar á því að þeir hafi ekki fengið greitt úr hinum stefnda sjóði, eins og aðrir, þótt allir hafi lagt jafnt framlag í sjóðinn í upphafi. Þetta telja stefnendur að feli í sér mismunun gagnvart félagsmönnum og brot á jafn­ræðis­reglu og reglum sjóðsins. Enn fremur telja stefnendur að samkomulag hafi verið brotið með því að ráðstafa fé úr sjóðnum á annan hátt en gengið var út frá þegar stefnendur undirrituðu yfirlýsingar um að þeir gerðu engar endurkröfur á hendur hinum stefnda byggingarsjóði. Samkvæmt skipulagsskrá stefnda, Byggingarsjóðs Bifreiða­stöðvar Keflavíkur, frá 11. september 1996 er sjóðurinn skilgreindur sem sjálfseignarstofnun. Í 3. gr. skipu­lags­­skrárinnar er markmiðum sjóðsins lýst, en þau eru að eiga og reka fasteign í þeim megintilgangi að reka þar leigubifreiðastöð. Í skipulagsskránni eru einnig ákvæði um skipun stjórnar sjóðsins sem skuli bera ábyrgð á fjárvörslu eigna hans og því að fé hans sé ávaxtað á tryggilegan hátt. Stjórn sjóðsins skuli hafa umsjón með fasteignum í eigu sjóðsins og beri að gæta þess að viðhalda þeim eins og kostur sé á hverjum tíma. Með yfirlýsingum þeirra sem lögðu stofnfé í sjóðinn, um að þeir muni ekki gera neinar endurkröfur vegna framlags þeirra til sjóðsins, verður að líta svo á að um óaftur­kræft framlag þeirra hafi verið að ræða. Hinn stefndi sjóður hefur með vísan til þessa öll helstu einkenni sjálfseignarstofnunar. Sjóðurinn telst því ekki félag og stefnendur, og aðrir sem lögðu í upphafi stofnfé í sjóðinn, eru þar með ekki félags­menn í honum. Í jafnræðisreglunni, sem vísað er til af hálfu stefnenda, felst að allir sem eins er ástatt um njóti sama réttar. Samkvæmt því sem fram hefur komið í málinu tók stjórn sjóðsins ákvörðun um að ráðstafa söluandvirði húseignarinnar til þeirra sem stóðu að rekstri leigubifreiðastöðvarinnar þegar húsið var selt. Rök stefndu fyrir því eru þau að lagðir hafi verið fjármunir í húsnæðið, viðhald þess og rekstur á árunum 1996 til 2007. Þeir fjármunir hafi komið frá þeim sem greiddu stöðvargjöld á þessum árum og einnig sem ákveðið hlutfall af greiðslum frá föstum viðskiptavinum bifreiðastöðvarinnar. Það eigi ekki við um stefnendur, en á þessum árum hafi engar greiðslur komið frá þeim. Samkvæmt kaupsamningi 12. september 1995 var kaupverð hússins 6.350.000 krónur en greiðsla við samning var 3.040.738 krónur. Fram kemur í skipulagsskrá sjóðsins að stofnfé hans var 3.060.000 krónur. Gera þurfti miklar endurbætur á húsinu, en í kaup­samningnum segir að kaupendum sé kunnugt um að eignin þarfnist mikilla lagfæringa. Af þessu verður ráðið að það sem greitt var úr sjóðnum, eftir að fasteignin var seld á árinu 2007, var ekki miðað við upp­haflegt framlag sem lagt var til sjóðsins sem stofnfé á árunum 1991 og 1992. Verður með vísan til þessa ekki fallist á að staða stefnenda, sem hættu leigubifreiðaakstri á árinu 1996, sé sambærileg stöðu þeirra sem fengu greitt úr sjóðnum 2007. Ber því að hafna þeirri málsástæðu stefnenda að jafnræðis­regla hafi verið brotin gagnvart þeim á þann hátt sem þeir hafa lýst og rakið er hér að framan. Engin ákvæði eru í skipu­lags­­skránni um það hvernig hinum stefnda sjóði verði slitið eða hver sé réttur þeirra, sem lögðu til stofnfé í sjóðinn, til greiðslna úr honum við slit hans eða af öðrum ástæðum, svo sem þegar sjóðurinn gegnir ekki lengur því hlutverki sem honum var ætlað samkvæmt skipulagsskrá. Ber með vísan til þess, og annars sem fyrir liggur í málinu og hér hefur verið rakið, að hafna þeirri málsástæðu stefnenda að reglur sjóðsins hafi verið brotnar þegar greitt var úr honum samkvæmt ákvörðun stjórnar sjóðsins. Þá verður að hafna þeirri málsástæðu stefnenda að samkomulag hafi verið brotið gagnvart þeim með því að greiða úr sjóðnum þar sem forsendur þeirra fyrir því að undirrita yfirlýsingu um að þeir gerðu ekki endurkröfur á sjóðinn hefðu verið þær að eignir sjóðsins yrðu eingöngu notaðar sem vinnuaðstaða. Þegar litið er til þeirra reglna, sem giltu um starfsemi sjóðsins, markmiða og tímans sem liðinn er frá því að stefnendur lögðu til fé í hann, þykja ekki fram komin viðhlítandi rök fyrir því af hálfu stefnenda að samkomulag hafi verið brotið gagnvart þeim af hálfu stefndu. Með vísan til alls þessa skortir kröfur stefnenda, eins og þær eru fram settar, lagastoð og ber því að sýkna stefndu af þeim. Rétt þykir að málskostnaður falli niður. Málið dæmir Sigríður Ingvarsdóttir héraðsdómari. D ó m s o r ð: Stefndu, Byggingarsjóður Bifreiðastöðvar Keflavíkur, Páll Sveinsson, Pétur Þórar­­insson, Ægir Magnússon, Hafsteinn Þór Magnússon, Hrafnhildur Guðbrands­dóttir, Sigfríð Magnúsdóttir, Þuríður Guðrún Magnúsdóttir, Rebekka Magnúsdóttir og Haraldur Magnússon, eru sýknuð af kröfum stefnenda, Arnars Arngrímssonar, Reynis Heiðdal Ölverssonar og Róberts Smára Reynissonar, í máli þessu. Málskostnaður fellur niður.
Mál nr. 114/1999
Verksamningur Ráðgjafar Ábyrgð Sératkvæði
M og A gerðu með sér samning um að A léti M í té verkfræðilega ráðgjöf vegna byggingar dagvistarheimilis fyrir MS sjúklinga. Með samningnum tók A meðal annars að sér hönnun loftræstikerfis og verklýsingu ásamt því að hafa umsjón og eftirlit með framkvæmdum. M taldi hönnun loftræstikerfis gallaða og hefði valdið því að loftræsting í hvíldarherbergi sjúklinga væri óviðunandi, gluggar yrðu ekki opnaðir vegna hvins og trekks og loftræsting í eldhúsi virkaði ekki. Talið var að af ákvæðum samnings aðila, en samningsskilmálar um hönnun og ráðgjöf ÍST 35 voru hluti hans, yrði ekki annað ráðið en að A hefði tekið að sér að gefa stefnda ráð um hverrar loftræstingar væri þörf og hvernig henni yrði best fyrir komið. Með vísan til þess, að þessi verk voru á sérsviði A, enginn í byggingarnefnd M hafði þá þekkingu til að bera að hann væri dómbær á ráðgjöf A um þetta, og ákvæða í samningi aðila, þótti A hafa borið að kynna byggingarnefndinni þá kosti sem í boði voru og fá það staðfest sérstaklega ef slá átti af hönnunarkröfum sem ætla mætti eðlilegar fyrir byggingu af þessari gerð. Að virtum gögnum málsins þótti ekki hafa verið gerður skýr fyrirvari um það af hálfu A, að slegið hefði verið af kröfum vegna loftræstingar byggingarinnar. Yrði hann að bera áhættuna af því að ráðgjöf hans svaraði ekki þeim kröfum, sem til hennar mátti gera að áliti matsmanns og sérfróðra meðdómenda í héraði, þegar nýting byggingarinnar væri höfð í huga. Var staðfestur dómur héraðsdóms um að A skyldi greiða M bætur af þessum sökum.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Pétur Kr. Hafstein, Guðrún Erlendsdóttir, Haraldur Henrysson, Hjörtur Torfason og Hrafn Bragason. Áfrýjandi skaut máli þessu til Hæstaréttar 15. mars 1999. Hann krefst þess aðallega að hann verði sýknaður og honum dæmdur málskostnaður í héraði og fyrir Hæstarétti. Til vara krefst hann lækkunar á kröfum stefnda og að málskostnaður verði felldur niður. Stefndi krefst staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti. I. Málavöxtum er lýst í héraðsdómi. Ágreiningur aðila á rót sína að rekja til hönnunar áfrýjanda á loftræstikerfi byggingar stefnda að Sléttuvegi 5 í Reykjavík. Heldur stefndi því fram að hönnun loftræstikerfisins sé gölluð og hafi það valdið því að loftræsting í hvíldarherbergi sjúklinga sé óviðunandi, að gluggar verði ekki opnaðir vegna hvins og trekks og loftræsting í eldhúsi virki ekki. Áfrýjandi áfrýjar málinu í því skyni að fá hnekkt niðurstöðu héraðsdóms um að hann hafi brugðist ráðgjafahlutverki sínu, að hönnun loftræstikerfis hafi verið gölluð í skilningi fjármunaréttar og hann beri ábyrgð á ætluðu tjóni stefnda. Hann leggur fram ný skjöl fyrir Hæstarétti. Þar á meðal er hluti af þarfagreiningu byggingarinnar. Stafar hún frá Batteríinu hf., arkitektastofu, sem sá um vinnu arkitekta. II. Með samningi aðila í september 1992 tók áfrýjandi að sér verkfræðilega ráðgjöf vegna byggingar MS-heimilisins. Samningurinn er undirritaður af byggingarnefnd hússins og fulltrúa áfrýjanda. Í byggingarnefndinni var enginn tæknimenntaður maður og varð ekki breyting þar á fyrr en á miðju ári 1994. Samningurinn var gerður án milligöngu Batterísins hf., en áfrýjandi hefur borið fyrir sig að það fyrirtæki hafi verið yfirhönnuður verksins. Með samningnum tók áfrýjandi að sér m.a. hönnun loftræstikerfis og verklýsingu. Á hans vegum átti að gera kostnaðaráætlanir og hafa kostnaðargát allt frá hönnun til loka framkvæmda. Hann átti einnig að hafa umsjón og eftirlit með framkvæmdum. Samningsskilmálar um hönnun og ráðgjöf ÍST 35 skyldu vera hluti samningsins. Af þessum samningi aðila ræðst umfang verks áfrýjanda og um ábyrgð hans fer að skilmálum ÍST 35, einkum 7. kafla þeirra. Af ákvæðum samningsins verður ekki annað ráðið en að áfrýjandi hafi tekið að sér að gefa stefnda ráð um hverrar lofræstingar væri þörf og hvernig henni yrði best fyrir komið. Þetta eru verk á hans sérsviði og ekki voru aðrir til þess ráðnir og enginn í byggingarnefndinni hafði þá þekkingu til að bera að hann væri dómbær á ráðgjöf áfrýjanda um þetta. Honum bar því að skýra byggingarnefndinni frá þeim kostum sem til álita kæmu og hvernig þeir fengju samrýmst óskum stefnda um einfalda og ódýra byggingu. Eftir ÍST 35 gr. 7.1.4 getur samþykki verkkaupa á tillögum, aðgerðum og niðurstöðu ekki leyst ráðgjafa undan ábyrgð vegna áhættuatriða, sem hann hefði átt að sjá að voru fyrir hendi, nema hann hafi ótvírætt vakið athygli verkkaupa á þeim. Áfrýjandi varð því að kynna byggingarnefnd stefnda þá kosti sem í boði voru og fá það staðfest sérstaklega ef slá átti af hönnunarkröfum sem ætla mætti eðlilegar fyrir byggingu af þessari gerð. Í fundargerð af samráðsfundi verkkaupa og hönnuða 9. desember 1992, sem skráð er af fyrirsvarsmanni áfrýjanda, er bókað undir 5. lið að hönnuður hafi farið í gegnum helstu forsendur sínar varðandi loftræsti- og lagnahönnun. Ekki sé gert ráð fyrir innblæstri í heimilið, heldur eingöngu útsogi úr snyrtingum og einstaka öðrum rýmum, m.a. hvíldarherbergjum. Reiknað sé með tveim loftskiptum á klukkustund. Síðan er bókað að stefndi lýsi sig sammála þessu. Verður bókun þessi ekki öðruvísi skilin en svo að ráðgjafinn leggi þessa hönnun til og hún sé samþykkt. Hins vegar er ekki gerður skýr fyrirvari um það af hálfu áfrýjanda að verið sé að slá af þeim kröfum sem eðlilegastar séu fyrir byggingu af þessari gerð. Dómkvaddur matsmaður komst að þeirri niðurstöðu að setja þyrfti upp innblásturskerfi til að bæta loftræstingu hússins. Einnig lagði hann til að loftræstingu í hvíldarherbergi yrði breytt og hávaðavaldar fjarlægðir. Á þessa niðurstöðu féllst héraðsdómur sem skipaður var sérfróðum meðdómsmönnum. Áfrýjanda hefur ekki tekist að hnekkja þessari niðurstöðu fyrir Hæstarétti og ber við hana að miða. Áfrýjandi gerði enga fyrirvara um að slegið væri af kröfum til loftræstingar, svo sem að framan segir. Verður hann að bera áhættuna af því að ráðgjöf hans varðandi hana svaraði ekki þeim kröfum, sem til hennar mátti gera að áliti matsmanns og hinna sérfróðu meðdómenda, þegar nýting og gerð byggingarinnar er höfð í huga. Með hliðsjón af þessu og annars með skírskotun til forsendna héraðsdóms ber að staðfesta hann. Samkvæmt þessari niðurstöðu ber áfrýjanda að greiða stefnda málskostnað fyrir Hæstarétti, svo sem nánar greinir í dómsorði. Dómsorð: Héraðsdómur skal vera óraskaður. Áfrýjandi, Almenna verkfræðistofan hf., greiði stefnda, MS-félagi Íslands, 250.000 krónur í málskostnað fyrir Hæstarétti. Ágreiningslaust er í málinu, að ráðagerðir stefnda um byggingu heimilisins hafi miðast við, að hönnun þess yrði einföld og ódýr í sniðum. Telur áfrýjandi þetta meðal ástæðna þess, að loftræsting með útsogsbúnaði einum saman varð fyrir valinu. Orð bókunarinnar frá fundi byggingarnefndar 9. desember 1992 gefa og til kynna, að eiginleikar innblásturskerfis og kostnaður af því hafi komið þar til umræðu ásamt því kerfi, sem valið var, eins og áfrýjandi hefur haldið fram. Að auki verður að telja ljóst, að fulltrúi áfrýjanda hafi rætt valið á loftræstikerfi við arkitekta hússins, áður en fundur þessi var haldinn, enda hlaut það að ákvarðast í beinum tengslum við verkefni þeirra. Þetta þrennt raskar þó ekki þeim forsendum, sem lýst er í atkvæði annarra dómenda, og er ég sammála niðurstöðu þess. Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 16. desember 1998. I. Mál þetta, sem dómtekið var 23. nóvember sl., er höfðað af MS félagi Íslands, kt. 520279-0169, Álandi 13, Reykjavík, með stefnu birtri 18. desember 1997 á hendur Almennu verkfræðistofunni hf., kt. 470671-0179, Fellsmúla 26, Reykjavík. Dómkröfur stefnanda eru þær, að stefndi verði dæmdur til að greiða stefnanda kr. 793.000 með dráttarvöxtum samkvæmt III. kafla laga nr. 25/1987, ásamt síðari breytingum frá 30. júní 1997 til greiðsludags, og leggist dráttarvextir við höfuðstól á 12 mánaða fresti, í fyrsta sinn 12 mánuðum eftir upphafsdag vaxta, allt í samræmi við 12. gr. nefndra laga. Jafnframt er þess krafizt, að stefndi verði dæmdur til að greiða stefnanda málskostnað að skaðlausu samkvæmt framlögðum málskostnaðarreikningi, að teknu tilliti til skyldu stefnanda til að greiða virðisaukaskatt á málflutningsþóknun. Dómkröfur stefnda eru þær aðallega, að hann verði sýknaður af kröfum stefnanda og dæmdur málskostnaður samkvæmt framlögðum málskostnaðar­reikningi. Til vara krefst stefndi þess, að kröfur stefnanda verði lækkaðar verulega, en málskostnaður verði í því tilviki felldur niður. II. Gangur málsins. Undirritaður dómsformaður fékk málinu úthlutað 1. marz 1998. Haldinn var einn sáttafundur í málinu og því síðan frestað einu sinni til gagnaöflunar. Aðalmeðferð var upphaflega ákveðin 28. september, en frestaðist þá að ósk lögmanns stefnda. Var lögmönnum þá kynnt, að dómari málsins myndi taka meðdómsmenn í dóminn. Var í samráði við lögmenn ákveðið að leita til tveggja af þremur þar tilgreindum mönnum, sem lögmenn tjáðu dómaranum, að þeir gætu samþykkt sem hæfa og óvilhalla. Aðalflutningur var síðan ákveðinn 23. nóvember 1998. Með símbréfi þann 9. nóvember tilkynnti dómsformaður lögmönnum aðila, að meðdómendur myndu vera verkfræðingarnir Gunnar Torfason og Rafn Jensson, í samræmi við bókun í þinghaldi 28. september sl. Þann 15. nóvember barst dómsformanni bréf frá lögmanni stefnanda, dags. 12. sama mánaðar, þar sem hann krafðist þess, að meðdómandinn, Gunnar Torfason, léti af störfum vegna meints vanhæfis. Var krafan tekin fyrir þann 23. nóvember og kveðinn upp úrskurður í sama þinghaldi, þar sem kröfu stefnanda var hafnað. Lýsti lögmaður stefnanda því yfir, að hann myndi ekki kæra úrskurðinn. Hófst því næst aðalmeðferð. Kom fyrstur fyrir dóminn til skýrslugjafar Geir Þórarinn Zoëga verkfræðingur. Að skýrslutöku lokinni krafðist lögmaður stefnanda þess, að Geir Zoëga fengi að vera viðstaddur aðrar vitnaskýrslur á grundvelli þess, að hann hefði aðilastöðu. Var því hafnað af hálfu stefnda. Var kveðinn upp úrskurður í sama þinghaldi, þar sem sjónarmiði stefnanda um aðilastöðu vitnisins var hafnað. Enn reis upp ágreiningur um heimild vitnisins til að vera viðstatt eftirfarandi yfirheyrslur, og var bókuð sú ákvörðun dómsformanns, að vitnið skyldi víkja úr réttarsal. Var aðalmeðferð síðan fram haldið. III. Málavextir. Málavextir eru þeir, að í septembermánuði 1992 gerðu málsaðilar með sér samning um, að stefndi léti stefnanda í té verkfræðilega ráðgjöf vegna byggingar dagvistar­heimilis fyrir MS sjúklinga, sem byggja átti að Sléttuvegi 5 í Reykjavík. Meðal verkefna stefnda samkvæmt 2. gr. verksamningsins voru hönnun hitalagna og loftræstikerfis, gerð verklýsinga og útboðslýsingar og umsjón með útboði og mat á tilboðum í samráði við arkitekta hússins. Einnig skyldi stefndi taka þátt í samningum við verktaka og gerð verksamninga, svo og að annast umsjón og eftirlit með framkvæmdum. Einstakir verkþættir voru boðnir út, samið var við verktaka og húsið byggt. Meðan á byggingu hússins stóð, kom upp ágreiningur með aðilum um ýmsa þætti verksamningsins. Leiddu deilurnar til þess, að þann 17. febrúar 1994 sendi byggingarnefnd stefnanda stefnda bréf, þar sem stefnandi óskaði eftir því, að stefndi hefði ekki frekari afskipti af byggingu félagsins. Stefndi svaraði bréfi þessu og kvaðst líta svo á, að verkkaupi hefði, með nefndu bréfi, rift verksamningi aðilanna og mótmælti jafnframt þeirri gerð. Í framhaldi af því undirrituðu aðilar nýjan samning þann 16. marz 1994, og var í samningnum tekið fram, að hann væri gerður í framhaldi af samningi aðila frá því í október 1992, og skyldi sá samningur falla úr gildi frá 1. febrúar 1994. Ágreiningur í máli þessu lýtur að loftræstikerfi hússins, en stefnandi telur, að hönnun kerfisins sé verulega ábótavant, og sé kerfið gallað í skilningi fjármunaréttar. Aðfinnslur hans lúta meðal annars að eftirgreindum atriðum: 1.Að loftræsting í hvíldarherbergi sjúklinga sé óviðunandi, enda hafi sjúklingar ítrekað kvartað yfir loftleysi í herberginu og hljóði úr loftræstingu, og jafnvel hafi komið fyrir, að hringt hafi verið neyðarbjöllu vegna þessa. 2.Að ekki sé hægt að opna glugga vegna hvins og trekks. 3.Að loftræsting í eldhúsi virki ekki sem skyldi, en eldhúsið fyllist allt af gufu, er eldað sé, og loftræstingin sé þar af leiðandi óviðunandi með öllu. Þann 30. október 1995 gerði Heilbrigðiseftirlit Reykjavíkur m.a. eftirfarandi athugasemdir varðandi hús stefnanda: „oftræstingu í húsinu þar sem ekki eru opnanleg fög er ábótavant. Í köldu veðri sogast kalt loft inn og veldur kuldatrekk....“ Á dómþingi Héraðsdóms Reykjavíkur þann 14. febrúar 1996 var, að kröfu stefnanda, dómkvaddur einn matsmaður, Kristján Flygenring verkfræðingur, til að meta eftirfarandi atriði: 1)Hvort hönnun og frágangur hitalagna og loftræstikerfis húss MS félagsins að Sléttuvegi 5, Reykjavík, teljist viðunandi með tilliti til ákvæða laga og reglna um hönnun og frágang slíkra lagna og kerfa, að virtum þeim rekstri, sem fram fer í húsinu og með hliðsjón af góðum hönnunarvenjum. 2)Áætlaðan kostnað við úrbætur samkvæmt lið 1. Matsgerð lá fyrir þann 12. júní 1996. Voru helztu niðurstöður matsgerðarinnar þær, að loftræstikerfi húss stefnanda væri haldið ýmsum vanköntum, sem nánar er lýst í matsgerðinni, og var kostnaður við kaup og uppsetningu á fullnægjandi loftræstikerfi metið alls á kr. 2.450.000. Þann 20. nóvember 1996 var lögð fram beiðni stefnanda í Héraðsdómi Reykjavíkur um, að matsmaður yrði dómkvaddur á ný, til að framkvæma framhaldsmat, og var honum falið að skoða og meta eftirgreind atriði: Kostnað við þær úrbætur á lagnakerfi húss MS félagsins, sem lagðar eru til samkvæmt fyrirliggjandi matsgerð, að frádregnum þeim kostnaði, sem fallið hefði á matsbeiðanda, ef lagnakerfi það, sem lagt er til, að sett verði upp, hefði verið sett upp samhliða byggingu hússins. Úrbætur þær, sem meta skyldi, voru þessar: a)Nýtt innblásturskerfi b)Breytingar á útsogi frá hvíldarherbergi, herbergi nr. 29. c)Breytingar á útsogi frá borðstofu, herbergi nr. 20. d)Breytingar á eldhúsi, herbergi nr. 12. e)Breytingar á útsogi og innblæstri í iðjuþjálfun, herbergi nr. 28. Mun tilgangur stefnanda með þessu framhaldsmati hafa verið sá, að freista þess að staðreyna þann kostnaðarauka, sem leiði af uppsetningu fullnægjandi loftræstikerfis í dag, í samanburði við þann kostnað, sem leitt hefði af uppsetningu slíks kerfis við byggingu hússins. Ágreiningur reis um þessa beiðni, en með úrskurði Héraðsdóms Reykjavíkur þann 16. desember 1996, var ákveðið, að dómkvaðningin skyldi fara fram. Stefndi óskaði eftir því að leggja fram viðbótarspurningar fyrir matsmanninn við framhaldsmatið, en þeirri kröfu var hafnað með úrskurði Héraðsdóms Reykjavíkur þann 9. janúar 1997, sem staðfestur var með dómi Hæstaréttar þann 30. janúar sama ár. Þann 18. apríl 1997 var Kristján Flygenring verkfræðingur síðan dómkvaddur til að framkvæma hið umbeðna mat, gegn mótmælum stefnda. Viðbótarmatsgerð lá fyrir þann 28. maí 1997, og voru niðurstöður matsgerðarinnar þær, að kostnaðaraukinn vegna uppsetningar fullnægjandi loftræstikerfis nú, samanborið við uppsetningu þess á byggingastigi hússins, næmi alls kr. 493.000. Þann 5. marz 1997 voru Valdimar K. Jónsson verkfræðingur og Sæbjörn Kristjánsson tæknifræðingur dómkvaddir að beiðni stefnda til að framkvæma yfirmat á frummatsgerð Kristjáns Flygenring. Þann 30. apríl 1997 sögðu yfirmatsmenn sig frá málinu, án þess að skila yfirmatsgerð, og færðu þau rök fyrir afsögn sinni, að orðalag í matsbeiðni væri með þeim hætti, að það gæti vart talizt fullnægja ákvæðum 61. gr. laga nr. 91/1991. Nánar tiltekið byggðist afstaða þeirra á því, að niðurstaða mats réðist fyrst og fremst af þeim skilningi, sem lagður yrði í orðið „hönnunarvenjur“ en þeir þekktu ekki til neinnar viðurkenndrar skilgreiningar á því hugtaki, sem orðið vísaði til, og væri það skoðun þeirra, að vinna matsmanna eigi að felast í því að meta tilgreinda þætti, en ekki að kveða upp úr með óljósar orðamerkingar og hugtök sem þetta. Af þessum sökum töldu þeir sig sig ekki vera þess umkomna að framkvæma hið umbeðna yfirmat. Ágreiningur reis með aðilum um túlkun á matsgerðum og gildi þeirra og þýðingu umrædds afsagnarbréfs yfirmatsmanna og áhrif þess á frummatsgerð. Reyndar voru sættir með aðilum, án árangurs. IV. Málsástæður stefnanda. Stefnandi byggir kröfur sínar eftirfarandi atriðum: Hönnun stefnda á loftræstikerfi MS hússins að Sléttuvegi 5, Reykjavík, hafi verið gölluð í skilningi fjármunaréttar, þ.e. að hönnunin hafi ekki verið með þeim hætti, sem til var ætlazt og stefnandi mátti gera sér vonir um. Hönnunin fullnægi ekki þeim almennu kröfum, sem gerðar séu til hönnunar loftræstikerfa, að teknu tilliti til staðbundinna aðstæðna og notkunar. Hönnun og frágangur loftræstikerfis hússins teljist óviðunandi með tilliti til ákvæða laga og reglna um hönnun og frágang slíkra kerfa og með hliðsjón af góðum hönnunarvenjum. Umsjón og eftirliti stefnda með framkvæmdum hafi í þessu sambandi verið ábótavant. Aðfinnslur stefnanda, hvað varði loftræstikerfi hússins, hafi verið raktar að framan. Þær hafi nú verið staðfestar með tveimur matsgerðum Kristjáns Flygenring, dómkvadds matsmanns, en matsmaðurinn hafi jafnframt metið þann kostnað, sem leiði af því að koma loftræstikerfi hússins í viðunandi horf, svo og þann kostnaðarauka, sem leiði af framkvæmdum nú, í samanburði við aðstæður, ef fullnægjandi loftræstikerfi hefði verið sett upp í upphafi. Stefnandi hafi ráðið stefnda til tiltekinna verka vegna sérfræðiþekkingar hans og gegn þóknun. Stefnandi hafi mátt ætla, að stefndi myndi, við framkvæmd verksins, taka mið af ákvæðum gildandi laga og reglna um hönnun hita- og loftræstikerfa og að fylgt yrði góðum hönnunarvenjum, þ.e. að starfsmenn stefnda myndu viðhafa þau vinnubrögð, sem góður og gegn sérfræðingur á þeirra fagsviði myndi viðhafa. Íslenzkur staðall, ÍST 35, hafi verið hluti af upphaflegum samningi aðila, sbr. 1. gr. hans. Samkvæmt ákvæðum ÍST 35, gr. 3.2.1, skuli ráðgjafi kosta kapps um fagleg vinnubrögð í samræmi við ákvæði samningsins og eðli verkefnisins. Hann skuli, í samráði við verkkaupa, afla samþykktar hjá yfirvöldum og annarra nauðsynlegra leyfa og sjá um, að niðurstaða sé í samræmi við gildandi lög og reglugerðir. Stefndi hafi brotið gegn þessu ákvæði staðalsins, sbr. og 1. gr. samnings aðila. Nægi í því sambandi að vitna til niðurstaðna hins dómkvadda matsmanns, sbr. dskj. nr. 41 og 56, og álita tveggja opinberra og óháðra stofnana, sem tekið hafi út verk stefnda að Sléttuvegi 5 í heild sinni eða að hluta til, þ.e. Heilbrigðiseftirlits Reykjavíkur og Rannsóknarstofnunar byggingariðnaðarins. Heilbrigðiseftirlit Reykjavíkur hafi komizt að þeirri niðurtöðu í áliti sínu frá 30. október 1995, sbr. dskj. nr. 37, að loftræstingu í húsinu væri ábótavant, þar sem ekki væru opnanleg fög og að í köldu veðri sogaðist inn kalt loft, sem ylli kuldatrekki. Rannsóknarstofnun byggingariðnaðarins hafi komizt að eftirgreindri niðurstöðu í áliti sínu frá 13. maí 1996, sbr. fylgiskjal nr. 1 með dskj. nr. 41: „Ljóst er að hljóðstigið í hvíldarherberginu ætti helzt ekki að fara yfir 30 dB(A) ef miðað er við íveruherbergi á hjúkrunarheimili í íslenzku reglugerðinni og allavega ekki yfir 35 dB(A) ef miðað er við hvíldarherbergi í leiðbeiningum SPRI. Hljóðstigið reyndist vera 46 dB(A) á mesta hraða og 43 dB(A) á meðalhraða, sem er augljóslega allt of hátt. ... Í borðstofu ætti hljóðstigið helzt ekki að fara yfir 35 dB(A) og alla vega ekki yfir 40 dB(A). Hér var hljóðstigið 41dB(A) á mesta hraða.“ Umsagnir fyrrgreindra aðila staðfesti, að hönnun stefnda á loftræstikerfi húss stefnanda hafi verið ábótavant. Hönnunin hafi ekki verið í samræmi við góðar venjur, og afraksturinn brjóti í bága við ákvæði byggingarreglugerðar nr. 177 frá 6. maí 1992, sbr. m.a. grein 7.4, og viðurkennda staðla á umræddu sviði. Framlag stefnda samkvæmt samningi málsaðila sé þar af leiðandi gallað í skilningi fjármunaréttar, bæði samkvæmt almennum kröfum og samkvæmt réttmætum væntingum stefnanda. Í þessu sambandi sé rétt að geta þess, að dB-skalinn sé logarithmaskali, og sé því munurinn mun meiri en hundraðshlutinn gefi til kynna (sic í stefnu). Samkvæmt gr. 7.1.4 í ÍST 35, sem hafi verið hluti af samningi aðila, leysi samþykki á tillögum, aðgerðum og niðurstöðu ráðgjafa ekki undan ábyrgð vegna áhættuatriða, sem ráðgjafinn hefði átt að sjá, að væru fyrir hendi, nema hann hefði ótvírætt vakið athygli verkkaupa á þeim. Ráðgjafi beri, samkvæmt þessu, sönnunarbyrði um það við aðstæður sem þessar, að fyrirvari hafi verið gerður. Með vísan til framanritaðs geti stefndi hvorki borið fyrir sig, að stefnandi hafi samþykkt umrætt loftræstikerfi, beint eða óbeint, né heldur að stefnandi hafi sett stefnda svo þröngar skorður, að því er varði einfaldleika og kostnað við hús­bygginguna, að ekki hafi verið mögulegt að kaupa viðunandi loftræstikerfi, þ.e. innblásturs- og útsogskerfi í stað útsogskerfis. Stefnda hafi borið að benda stefnanda á, að þeir fjármunir, sem ætlaðir væru til verksins, væru ekki nægilegir til að hanna og setja upp fullnægjandi kerfi og gera sannanlegan fyrirvara, ef stefnandi léti sér ekki segjast. Af hálfu stefnda hafi athygli stefnanda verið vakin á því, að markaður fjárhagsrammi, kr. 600.000, fyrir loftræstingu, myndi leiða til óviðunandi aðstæðna í húsinu. Stefnandi hafi brugðizt vel við þessum ábendingum stefnda, og hafi orðið samkomulag um að auka við loftræstingu frá því, sem áður hafði verið rætt um, og þar með einnig kostnað að þessum verkþætti, enda hafi tilboð verktaka numið kr. 1.296.658. Stefndi hafi hins vegar ekki sett fram neinar ábendingar um, að þessi síðari fjárhæð nægði ekki til hönnunar og uppsetningar á fullnægjandi loftræstikerfi, né heldur gerði hann fyrirvara um, að fjárhæðin nægði ekki til að setja upp viðunandi loftræstikerfi í húsinu, svo sem honum hafi borið að gera sem ráðgjafa stefnanda í þessu efni. Stefndi hafi borið því við síðar, þ.e. undir rekstri matsmáls milli aðila, að hann hafi óskað eftir því, að annars konar loftræstikerfi hefði verið sett upp í stað þess, sem valið var. Stefndi hafi hins vegar engum slíkum sjónarmiðum hreyft, meðan á verkinu stóð. Stefnanda hafi því verið rétt að ætla, að það loftræstikerfi, sem stefndi hannaði og mælti með, að sett yrði upp, væri að öllu leyti fullnægjandi og viðunandi með tilliti til notkunar hússins sem dagvistarheimilis fyrir MS sjúklinga. Í viðurkenningu stefnda nú felist ákveðin vísbending um, að niðurstöður Kristjáns Flygenring matsmanns um galla á því kerfi, sem stefndi hannaði, séu sannleikanum samkvæmar, þ.e. innblásturshluta kerfisins vanti. Með vísan til framanritaðs sé á því byggt, að umrædd þjónusta, sem stefndi lét stefnanda í té við byggingu fasteignar félagsins, hafi verið gölluð í skilningi fjármunaréttarins. Stefndi gefi sig út fyrir að vera sérfræðingur á því sviði, sem hér um ræði, og ætla verði, að hann sé það. Í það minnsta hafi stefnandi mátt standa í þeirri trú, að svo væri. Með vísan til þessa beri stefndi, sem sérfræðingur, fébótaábyrgð gagnvart stefnanda vegna gallans samkvæmt almennum reglum fjármunaréttarins og ÍST 35, gr. 7.1.1, sbr. og 1. gr. samnings aðila. Stefnukrafan byggi á því, að stefnda verði í fyrsta lagi gert að greiða þann kostnaðarauka, sem leiði af uppsetningu (lagfæringu) loftræstikerfisins nú í samanburði við uppsetningu kerfisins við byggingu hússins, alls kr. 493.000, sbr. matsgerð hins dómkvadda matsmanns frá 28. maí 1997 á dskj. nr. 56, þ.e. kostnaðarviðbót vegna uppsetningar innblásturs- og útsogskerfis í stað þess útsogskerfis, sem stefndi hannaði og lét setja upp, en sem stefnandi, hinn dómkvaddi matsmaður og þeir opinberu aðilar, sem leitað hafi verið til, telji ófullnægjandi. Hafi þá verið dregin frá sú verðmætaaukning, sem til verði hjá stefnanda vegna uppsetningar á loftræstikerfi, sem fullnægi almennum og sértækum kröfum um loftræstikerfi á dagvistarheimilum eins og húsi MS félagsins. Þá byggi stefnukrafan í öðru lagi á því, að stefnda verði gert að greiða stefnanda bætur að álitum fyrir rask, óþægindi og endurhönnun, sem óhjákvæmilega fylgi framkvæmdum nú í samanburði við þá aðstöðu, að loftræstikerfið hefði verið sett upp á byggingarstigi hússins, alls kr. 300.000. Hinn dómkvaddi matsmaður hafi ekki lagt mat á þessa útgjaldaliði stefnanda, sem verði því að meta að álitum, sbr. dómvenju þar um, þegar sannað sé, að eitthvert tjón hafi orðið, en örðugt sé að sanna fjárhæð þess, sbr. t.d. Hrd. 1995:2592 og Hrd. 1996:284, enda sé eðli máls samkvæmt ekki unnt að sanna fjárhæð tjóns í tilviki sem þessu. Alls nemi stefnukrafan því kr. 793.000. Verði ekki fallizt á, að stefndi beri skaðabótaábyrgð á sannanlegu fjártjóni stefnanda, telji stefnandi, að sömu efnisrök leiði til þess, að hann eigi afsláttarkröfu á hendur stefndu, sem nemi kr. 493.000. Um lagagrundvöll fyrir skaðabótakröfu og/eða afsláttarkröfu vísist til óskráðra reglna fjármunaréttar, sbr. grunnreglu 42. gr. laga nr. 39/1922 um lausafjárkaup, og samnings aðila á dskj. nr. 3, sbr. og ÍST 35. Stefnandi hafni því með öllu, að bréf yfirmatsmanna til lögmanns stefnda, dags. 30. apríl 1997, sbr. dskj. nr. 55, geti með nokkru móti talizt yfirmatsgerð í skilningi laga um meðferð einkamála nr. 91/1991, sbr. t.d. 1. mgr. 60. gr. og 1. mgr. 63. gr. þeirra laga, eða ólögfestra reglna einkamálaréttarfars. Yfirmatsmenn hafi enga efnislega afstöðu tekið til þeirra atriða, sem metin voru í matsgerð Kristjáns Flygenring, vegna meints formlegs ágalla á matsbeiðni, sem í raun varði lögfræðilegt atriði, sem fallið hafi utan þeirra verksviðs. Yfirmatsmenn hafi ekki verið bærir til að taka afstöðu til þess atriðis, né heldur hafi þeir haft til þess hæfi. Með vísan til þessa hafi því ekki verið svarað í yfirmati, hvort hönnun og frágangur hitalagna og loftræstikerfis húss stefnanda teljist viðunandi með tilliti til ákvæða laga og reglna um hönnun og frágang slíkra lagna og kerfa, að virtum þeim rekstri, sem fram fari í húsinu, og með hliðsjón af góðum hönnunarvenjum. Á hinn bóginn liggi t.d. fyrir staðfesting opinberra aðila á því, að tilteknir hlutar loftræstikerfis hússins fullnægi ekki áskilnaði laga um frágang, en efalaust sé, að hönnun, sem brjóti í bága við sett lög og reglugerðir, geti augljóslega ekki talizt samrýmanleg góðum hönnunarvenjum. Stefnandi líti hins vegar svo á, að orðtakið „góðar hönnunarvenjur“ taki ekki einungis til brota gegn settum lögum eða reglugerðum, heldur geti þar fleiri atriði fallið undir, enda geti sérfræðingar almennt séð ekki skotið sér á bak við það eitt, að þar sem þeir hafi ekki brotið sett lög eða reglugerðir, þá sé ekkert athugavert við vinnubrögð þeirra eða afrakstur. Orðtakið „góðar hönnunarvenjur“ megi í þessu tilviki skilgreina sem þá háttsemi, sem góður og gegn (bónus pater familias) verkfræðingur hefði viðhaft við þessar tilteknu aðstæður. Góður og gegn verkfræðingur fari að sjálfsögðu að lögum, en hann verði einnig að taka tillit til ýmissa matskenndra atriða, sem ekki hafi verið lögfest, atriða, sem erfiðara sé að festa hendur á. Allar starfsstéttir og starfsgreinar hafi tilteknar venjur og viðmiðanir um það, hvernig störf manns skuli innt af hendi, ekki hvað sízt ráðgjafar, svo sem lögmenn, verkfræðingar og löggiltir endurskoðendur, enda þiggi þessir aðilar greiðslu fyrir faglega ráðgjöf sína. Meðferð yfirmatsmanna á málinu hafi verið ámælisverð og andstæð ákvæðum laga, sbr. t.d. 2. mgr. 62. gr. laga nr. 91/1991, og úrlausn þeirra uppfylli ekki skilyrði einkamálalaga um form og efni matsgerða, sbr. 1. mgr. 63. gr. þeirra laga. Yfirmatsmenn hafi ekki sett sig í samband við stefnanda (undirmatsbeiðanda), hann hafi ekki verið boðaður til matsfundar, svo sem venja sé til, og honum hafi ekki verið gefið færi á að skýra undirmatsbeiðni sína eða gæta réttar síns með öðrum hætti, áður en yfirmatsmenn sögðu sig frá matinu, og tilskrif yfirmatsmanna sé ekki í samræmi við ákvæði laga nr. 91/1991 um matsgerðir, hvorki að formi né efni til, enda hafi þau enga slíka yfirskrift, þ.e., þar sé hvorki rætt um matsgerð né yfirmatsgerð. Bréf yfirmatsmanna til lögmanns stefnda hnekki því ekki með nokkrum hætti fyrirliggjandi matsgerðum. Að fengnu bréfi yfirmatsmanna hafi stefndi haft þann kost að óska eftir dómkvaðningu nýrra yfirmatsmanna, þar sem hinir fyrri treystu sér ekki til að framkvæma matið. Það hafi stefndi ekki gert, og því standi matsgerðir Kristjáns Flygenring óhaggaðar í máli þessu, enda einu matsgerðirnar, sem frammi liggi. Kristján Flygenring sé kunnur á sínu sviði og stefnandi fullyrði, að hann sé meðal hæfustu verkfræðinga þessa lands, er að því komi að hanna hita- og loftræstikerfi, enda hafi hann mikla reynslu af slíkum verkefnum. Auk þess hafi Kristján mikla reynslu af matsstörfum og meðdómendastörfum í einkamálum. Ekkert sé fram komið, sem hnekki niðurstöðu hans í málinu. Krafa stefnanda um málskostnað sé studd við ákvæði XXI. kafla laga um meðferð einkamála nr. 91/1991, einkum 129. og 130. gr. þeirra laga. Krafa stefnanda um, að tekið verið tillit til skyldu hans til að greiða virðisaukaskatt af málflutningsþóknun, hvíli á ákvæðum laga um virðisaukaskatt nr. 50/1988, en stefnandi sé ekki virðisaukaskattskyldur aðili, og því beri honum nauðsyn til þess, að tekið verði tillit til þessarar skyldu hans, eigi hann að komast skaðlaust frá málarekstri þessum. Kröfur stefnanda um dráttarvexti og vaxtavexti styðjist við ákvæði vaxtalaga nr. 25/1987 með síðar breytingum. Málsástæður stefnda. Aðalkrafa: Af hálfu stefnda sé á því byggt, að sú vinna, sem látin var stefnanda í té, að því er varði umrætt loftræstikerfi, hafi ekki á nokkurn hátt verið gölluð í skilningi fjármunaréttar, og eigi því stefnandi máls þessa hvorki rétt á skaðabótum né afslætti. Sé um það vísað til eftirfarandi atriða: 1.Hönnunin hafi verið í samræmi við samning aðila og þær væntingar, sem verkkaupi mátti gera til verksins, sbr. dskj. nr. 3, 4, 65 og 66. 2.Hönnunin sé í samræmi við almennar kröfur, að teknu tilliti til aðstæðna. 3.Hönnunin hafi fullnægt skilyrðum gildandi laga og reglugerða, dskj. nr. 41, fylgiskjal E, bls. 4-8, hönnunarforsendur, og bls. 14-18, verklýsing-lagnir. 4.Stefndi hafi verið rekinn frá verkinu, áður en því var lokið. Stefnandi verði sjálfur að bera ábyrgð á frágangi verksins, sbr. dskj. nr. 27 og 41. 5.Engin sönnunargögn liggi fyrir í málinu um galla á loftræstikerfi: a)Undirmatsgerð sé meingölluð og renni engum stoðum undir kröfur stefnanda, sbr. dskj. nr. 76. b)Skýrsla Steindórs Guðmundssonar um hljóðstig sé ekki matsgerð í skilningi einkamálalaga. Starfsmönnum stefnda hafi hvorki verið gefinn kostur á að staðreyna sannleiksgildi hennar né vera viðstaddir framkvæmd hennar. Sé sönnunargildi hennar harðlega mótmælt af stefnda, sbr. dskj. nr. 41, fylgiskjal nr. 1, og dskj. nr. 67 og 68. c)Sönnunargildi einhliða yfirlýsingar heilbrigðisfulltrúa Heilbrigðiseftirlits Reykjavíkur, dags. 30. október 1995 sé harðlega mótmælt, sbr. dskj. nr. 37. 6.Stefndi hafi ekki tekið að sér að hanna hljóðvist fyrir húsnæðið. Hönnunarforsendur stefnda um hljóðstig séu í samræmi við gildandi lög og reglugerðir. Nákvæma upptalningu sé að finna í samningi aðila á dskj. nr. 3 á þeirri hönnunarvinnu, sem stefndi tók að sér í tengslum við umrædda byggingu. Sé hönnunarvinnan talin upp í a og b liðum 2. gr. samningsins, þ.e. hönnun burðarþols byggingarinnar, vatns-, frárennslis- og hitalagna og loftræstikerfis. Samkvæmt þessu sé ljóst, að stefndi tók að sér að hanna loftræstikerfi fyrir húsnæði stefnanda. Til þess að geta svarað þeirri spurningu, hvernig loftræstikerfi málsaðilar hafi komizt að samkomulagi um, að skyldi notað í húsi stefnanda, sé nauðsynlegt að hafa grein 1.2. í ÍST 35 í huga, en þar sé að finna skilgreiningu á því, hvað teljist vera samningur í skilningi staðalsins, en eins og þar megi sjá, teljist staðfestar fundargerðir um ákvarðanir, teknar af umboðsmönnum ráðgjafa og verkkaupa, hluti samnings aðila. Af hálfu stefnanda máls þessa hafi frá upphafi verið mikil áherzla lögð á það, að húsnæðið yrði „einfalt og ódýrt“, sjá t.d. bréf stefnanda til stefnda, dags. 10. desember 1993, dskj. nr. 4. Mikilvægt sé, að þetta sé haft sterklega í huga, því þessi forsenda stefnanda hafi mótað alla þá hönnunarvinnu, sem stefndi tók að sér, þ.e. áherzla hafi verið lögð á, að allur búnaður yrði eins ódýr og hægt væri að komast af með. Það hafði einmitt verið af þessari ástæðu, sem stefnandi tók þegar í upphafi þá afstöðu, að hafa vélræna loftræstingu í lágmarki. Upphaflega hafi verið gert ráð fyrir því, að loftræsting yrði náttúruleg um opnanlega glugga, en vélrænt útsog yrði einkum frá salernum og lokuðum rýmum, enda hafi upphafleg kostnaðaráætlun eingöngu gert ráð fyrir því, að kostnaður við loftræstingu færi ekki fram úr 600.000 krónum, sbr. dskj. nr. 65. Af hálfu stefnda hafi á hinn bóginn verið ítrekað, að ekki væri ráðlegt að hafa svo einfalda loftræstingu, heldur væri a.m.k. æskilegt að hafa möguleika á útsogi úr öllu húsinu og hjálpa þannig hinni náttúrulegu loftræstingu á heitum og/eða kyrrum dögum. Við gerð hönnunarforsendna, sem fjallað verði nánar um hér að neðan, hafi því verið gert ráð fyrir því að setja upp 5 aðskilin útsogskerfi, þ.e.a.s. að hafa vélrænt útsogskerfi í húsnæðinu. Haldinn hafi verið fundur með byggingarnefnd stefnanda þann 9. desember 1992, þar sem farið hafi verið ítarlega yfir allar hönnunarforsendur og hönnunarteikningar, sjá fundargerð á dskj. nr. 66. Eins og sjá megi af þessari fundargerð, hafi Ólafur Árnason, starfsmaður stefnda, farið yfir hönnunarforsendur fyrir loftræstikerfið. Á þessum fundi hafi Ólafur gert grein fyrir hinum mismunandi tegundum loftræstikerfa, ásamt kostum og göllum. Ólafur hafi þurft að sannfæra byggingarnefndina um, að brýnt væri að auka við vélræna loftræstingu frá því, sem upphaflega hafi verið áformað. Byggingarnefnd stefnanda hafi samþykkt á þessum fundi, að loftræstikerfið yrði af þeim toga, sem hönnunarforsendur, dagsettar 8. desember 1992, gerðu ráð fyrir. Samkvæmt þessu sé ljóst, að málsaðilar komust að samkomulagi um, að í húsnæðinu skyldi vera tiltölulega einfalt og ódýrt loftræstikerfi af þeim toga, sem fyrirliggjandi hönnunarforsendur, dags. 8. desember 1992, gerðu ráð fyrir. Í húsnæði stefnanda hafi óumdeilanlega verið sett upp kerfi af þessum toga, þannig að ljóst sé, að stefndi hannaði fyrir stefnanda loftræstikerfi af þeim toga, sem um hafi verið samið. Loftræstikerfið verði því ekki talið gallað í þeim skilningi, að það hafi ekki verið þess eðlis, sem um var samið. Sú staðreynd, að ekkert innblásturskerfi hafi verið sett upp í húsnæðinu, verði því, af augljósum ástæðum, ekki talið fela í sér galla í skilningi fjármunaréttar. Næst vakni spurning um það, hvaða kröfur stefnandi máls þessa mátti með sanngirni gera til loftræstikerfis af þeim toga, sem um var samið. Við þetta mat verði að taka mið af fyrrgreindum fyrirmælum stefnanda sjálfs um einfalt og ódýrt loftræstikerfi. Gæðakröfurnar, sem stefnandi máls þessa megi með sanngirni gera til loftræstikerfisins, minnki af augljósum ástæðum verulega með hliðsjón af þessum sérstöku fyrirmælum. Í tengslum við þetta mat verði einnig að hafa hliðsjón af því, hvaða kröfur megi almennt gera til hönnuða. Frumhönnun á loftræstikerfi í nýtt húsnæði þarfnist ávallt einhverra stillinga og lagfæringa, eftir að búið sé að setja kerfið upp, án þess að til bótaábyrgðar hönnuðar geti komið. Í þessu sambandi skipti einnig miklu máli, að stefnda hafi ekki verið gefinn kostur á að ljúka verkinu, eins og fyrr segi, og útfæra þær hönnunarforsendur, sem fyrir lágu. Af hálfu stefnda sé á því byggt, að vegna þeirrar ákvörðunar stefnanda að reka stefnda frá verkinu og gefa honum þannig ekki kost á að ljúka því, verði stefnandi sjálfur að bera meint tjón sitt, sbr. gr. 7.1.5. í ÍST 35. Engin úttekt hafi farið fram af hálfu stefnanda á stöðu verks, þegar stefnda var vikið frá verkinu. Formaður byggingarnefndar stefnanda, Geir Þ. Zoëga, hafi tekið persónulega að sér að ljúka endanlegri hönnun verksins, eins og upplýst hafi verið á fyrsta matsfundi, sjá bls. 2 í matsgerð á dskj. nr. 41. Verkið í sinni endanlegu mynd sé því á ábyrgð stefnanda sjálfs. Það fyrsta, sem til athugunar komi, sé, hvort þær hönnunarforsendur, sem stefndi lagði til grundvallar, falli að þeim kröfum, sem gildandi lög og reglugerðir geri til loftræstikerfa. Hönnunarforsendur liggi fyrir í málinu, sem fylgiskjal með matsgerðinni á dskj. nr. 41, merkt e, bls. 3-8. Einnig þurfi að skoða verklýsingar, sem stefndi samdi, en þær sé að finna í sama fylgiskjali með fyrrgreindri matsgerð. Eins og sjá megi á bls. 1 í verklýsingu fyrir lagnir, 5. kafla verklýsingar, hafi verið gert ráð fyrir því, að sett yrðu upp 5 aðskilin útsogskerfi í húsnæðið, í staðinn fyrir 2 í upphaflegri kostnaðaráætlun. Á bls. 8 í hönnunarforsendum sé síðan gerð nákvæmlega grein fyrir því, hvernig hvert og eitt útsogskerfi hafi átt að virka. Vakin sé athygli á því, að sérstaklega sé tekið fram á þessari sömu blaðsíðu, að ekki sé gert ráð fyrir „...vélrænu loftinnblásturskerfi í byggingunni“. Á bls. 4 sé gerð grein fyrir því, hversu mikil loftskipti skuli vera í byggingunni í hverju og einu rými og á bls. 5 segi um hljóðkröfur í byggingunni, að hávaðamörk (hljóðstig), skuli vera 35 dB í skrifstofum, hvíldarherbergi og vinnuherbergi, en annars staðar 40 dB, sjá einnig bls. 4 í verklýsingu, 5. kafla. Í verklýsingu á bls. 14-18 sé síðan að finna nánari útlistun á því, hvernig loftræstikerfið hafi átt að vera. Eins og sjá megi á bls. 17 í verklýsingu, hafi verið gert ráð fyrir því, að loftræstikerfið væri stillt eftir uppsetningu, þannig að loftdreifing yrði í samræmi við teikningar, og afköst blásara yrðu rétt. Prófa hafi átt virkni tækja eftir uppsetningu og gera hljóðpróf í húsnæðinu, eftir að öllum stillingum væri lokið. Gert hafi verið ráð fyrir því, að verktaki myndi skrá niðurstöður þessara prófana og stillinga á sérstök eyðublöð, sem eftirlitsmaður verkkaupa átti að samþykkja. Þar hafi átt að koma fram samanburður við kröfur samkvæmt teikningum og hafi frávik ekki mátt vera meira en 5%. Séu ofangreindar hönnunarforsendur og verklýsingar bornar saman við þær hönnunarkröfur, sem byggingarreglugerð nr. 177/1992 með síðari breytingum geri til loftræstikerfa, megi sjá, að þær forsendur, sem stefndi gerði ráð fyrir að yrðu lagðar til grundvallar varðandi húsnæði stefnanda, standist að öllu leyti þær kröfur, sem byggingarreglugerð geri til þess háttar kerfa, sjá einkum kafla 7.7. í byggingarreglugerð. Hér reyni að sjálfsögðu mjög á faglega þekkingu og reynslu meðdómsmanna, þar sem enginn slíkur samanburður sé gerður í þeim matsgerðum, sem stefnandi máls þessa hafi lagt fram í málinu, þrátt fyrir ítrekaðar tilraunir stefnda til að fá slíka efnislega umfjöllun inn í matsgerðina. Samkvæmt framansögðu sé ljóst, að stefndi hannaði loftræstikerfi fyrir stefnanda, sem tók mið af fyrirmælum hans sjálfs um einfaldleika og kostnað. Loftræstikerfið, sem hannað var, hafi að öllu leyti fullnægt þeim kröfum, sem gildandi lög og reglugerðir geri til slíkra kerfa. Af hálfu stefnda sé á því byggt, að loftræstikerfi þetta fullnægi að öllu leyti þeim gæðakröfum, sem stefnandi mátti með sanngirni gera til þess. Af hálfu stefnda sé því ekki mótmælt, að til séu fullkomnari loftræstikerfi en það kerfi, sem hannað var fyrir stefnanda, enda hafi hann hannað slík kerfi í ýmsar stórbyggingar. Slík kerfi séu hins vegar miklu dýrari en það kerfi, sem stefnandi óskaði sjálfur eftir að fá í húsnæðið. Það sé því ljóst, að því einfaldara og ódýrara, sem loftræstikerfið verði, verði gæði þess minni. Eðli máls samkvæmt séu því ákveðnar líkur fyrir því, að fólk kunni að kvarta meira undan ódýrari og einföldum kerfum en dýrari og fullkomnari kerfum. Það sé allþekkt vandamál, að fólk kvarti undan loftræstikerfum. Tölfræði úr nýju frumvarpi að EN staðli, sem nú sé til vinnslu hjá staðlaráði Íslands, sýni þessa staðreynd, en eins og þar komi fram, virðist vera algjörlega útilokað að fyrirbyggja kvartanir vegna loftræstingar og virðist vera sama, hversu fullkomið loftræstikerfi sé. Athugasemdir einstakra starfsmanna stefnanda komi því í sjálfu sér ekkert á óvart, þótt stefndi mótmæli harðlega réttmæti þeirra. Samkvæmt framansögðu sé ljóst, að hönnun stefnda á umræddu loftræstikerfi geti ekki talizt vera gölluð í skilningi fjármunaréttar, og beri því að sýkna stefnda af kröfum stefnanda. Um kröfur sem tengjast hljóðvist í húsnæðinu: Af hálfu stefnda sé á því byggt, að kröfur stefnanda, sem tengist hljóðvist í húsnæðinu, nánar tiltekið í tveimur herbergjum, hljóti að vera á misskilningi byggðar, þar sem stefndi hafi alls ekki tekið að sér að hanna hljóðvist fyrir umrætt húsnæði. Jafnvel þótt stefndi hefði tekið slíka hönnun að sér, eða telja mætti, að hún félli innan hans verksviðs, verði hann ekki gerður bótaábyrgur fyrir því, að hljóðstig í einstaka herbergi reynist hærra en hönnunarforsendur gerðu ráð fyrir. Verði nú vikið nánar að þessu: Eins og sjá megi af 2. gr. samnings aðila á dskj. nr. 3, hafi stefndi ekki tekið að sér að hanna hljóðvist fyrir húsnæðið, en með hugtakinu hljóðvist sé í þessu sambandi átt við, að hávaði sé takmarkaður, hljóðeinangrun góð og vistarverur hæfilega hljóðdeyfðar, sbr. grein 7.4.1 í byggingarreglugerð nr. 177/1992, ásamt síðari breytingum. Afar mikilvægt sé að gera sér strax grein fyrir þessu atriði, því hljóðvist í húsnæðinu ráðist af fjölmörgum atriðum, sem stefndi komi ekki nálægt, svo sem gerð aðliggjandi flata, innréttingum, gólfefni og fleiru. Í þessu sambandi þyki rétt að minna á, að hönnunarstjórn hafi verið í höndum aðalhönnuðar hússins, Batterísins hf., en ekki stefnda, sbr. fylgiskjal merkt b með matsgerð á dskj. nr. 41. Arkitektar stefnanda hafi þannig annazt hönnun margra þeirra atriða, sem áhrif hafi á hljóðvist. Þar sem stefndi hafi ekki átti nokkra aðild að þessum þætti hönnunar og byggingarframkvæmda húsnæðisins, beri að sýkna hann vegna aðildarskorts af þessum hluta kröfugerðar stefnanda, sbr. 2. mgr., 16. gr. laga nr. 91/1991. Verði, einhverra hluta vegna, ekki fallizt á þá málsástæðu, að sýkna beri stefnda af þessum sökum vegna aðildarskorts, sé engu að síður ljóst, að stefndi verði ekki gerður ábyrgur að lögum fyrir því, þótt hljóðstig kunni að reynast hærra í einstökum herbergjum í húsnæðinu en hönnunarforsendur gerðu ráð fyrir. Eins og fram komi hér að ofan, hafi hönnunarforsendur stefnda gert ráð fyrir því, að hljóðstig færi ekki yfir 35 dB í skrifstofum, hvíldarherbergi og vinnuherbergi, en 40 dB í öðrum rýmum húsnæðisins. Eins og sjá megi af áliti Steindórs Guðmundssonar, sem sé að finna sem fylgiskjal 1 með matsgerðinni á dskj. nr. 41, standist þessar hönnunarforsendur þær kröfur, sem hann telji rétt að gera í þessu sambandi. Auk þess hafi þetta verið þær hönnunarforsendur, sem byggingarnefnd stefnanda samþykkti sérstaklega á fundi þann 9. desember 1992, sbr. dskj. nr. 66. Á bls. 4 í verklýsingu, fylgiskjali e með matsgerð, segi, að hljóðstig frá lögnum skuli ekki yfirstíga fyrrgreindar kröfur. Í þessu felist fyrirmæli stefnda til allra samstarfsaðila, verktaka, arkitekta og eftirlits húsnæðisins, um að haga frágangi og framkvæmdum á þann hátt, að þessum kröfum verði fullnægt. Á bls. 16 í verklýsingu sé síðan að finna tilmæli um það, hvernig hljóðgildrur skuli setja upp í loftræstikerfinu. Með þessu hafi stefndu gert allt, sem í þeirra valdi stóð, miðað við ríkjandi aðstæður, til að stuðla að því, að kröfum hönnunarforsendna um hljóðstig yrði náð. Frekari kröfur sé ekki hægt að gera til stefndu sem hönnuða. Stefndi hafi ekki gefið út neina ábyrgðaryfirlýsingu um, að þessu hljóðstigi myndi verða náð, enda sé slíkt háð ýmsum atriðum, sem stefndi átti enga aðild að. Eigi þetta ekki hvað sízt við, þar sem stefndi hafi á ólögmætan hátt verið rekinn frá verkinu og hafi þar af leiðandi hvorki átt möguleika á því að taka þátt í þeirri hópvinnu, sem oft sé á lokastigi nauðsynleg til þess að fullnægja slíkum kröfum, né að staðreyna, hvort rétt væri staðið að endanlegri uppsetningu loftræstikerfisins, prófun þess og stillingu. Síðastnefnda atriðið hafi, af augljósum ástæðum, áhrif á það, hvert hljóðstig sé frá loftræstikerfinu, til viðbótar við önnur atriði, sem minnzt hafi verið á hér að ofan. Fullyrða megi, að útilokað sé á hönnunarstigi húsnæðis, að sjá fyrir, hvert hljóðstig verði í einstökum herbergjum í nýbyggingum, eftir að byggingar­framkvæmdum sé lokið. Jafnvel ráðning sérmenntaðra hljóðtækniráðgjafa, eins og þekkist við vandasamar og dýrar byggingar, megni ekki að tryggja tiltekið hljóðstig fyrirfram. Enginn hönnuður myndi láta sér hugkvæmast að ábyrgjast eitthvert ákveðið hljóðstig fyrirfram, því svo margir séu óvissuþættirnir. Í framkvæmd sé þannig að þessu staðið, að eftir að byggingarframkvæmdum ljúki, sé hljóðstig mælt, og reynist það of hátt, sé gripið til viðaeigandi ráðstafana, svo sem að auka hljóðgildrur, stillinga á kerfinu o.s.frv. Allur kostnaður, sem hljótist af slíkum lagfæringum og stillingum, falli á verkkaupa, eða eftir atvikum framkvæmdarverktaka, en ekki hönnuði húsnæðisins, nema á annan hátt hafi verið samið. Það sé ljóst, að gefa verði ákveðið svigrúm í þessu sambandi til að mæta þeim fjölmörgu óvissuþáttum, sem séu til staðar við hönnun slíkra kerfa, án þess að slíkt eigi að leiða til bótaskyldu fyrir hönnuði. Samkvæmt þessu sé ljóst, að stefndi verði ekki gerður ábyrgur fyrir meintu tjóni stefnanda, sem eigi rætur sínar að rekja til breytinga á loftræstikerfi vegna hljóðstigs. Samþykki verkkaupa: 1.Stefnandi hafi samþykkt það loftræstikerfi, sem var valið. Stefndi hafi gert stefnanda grein fyrir kostum og göllum hinna mismunandi loftræstikerfa, sbr. dskj. nr. 66. 2.Byggingarnefnd stefnanda hafi lagt mikla áherzlu á, að hönnun húsnæðisins yrði að vera einföld, því markmiðið væri að byggja einfalt og ódýrt hús, sbr. dskj. nr. 4. 3.Byggingarnefnd stefnanda hafi ákveðið, að sett skyldi upp loftræstikerfi af þeim toga, sem sett var upp, þ.e. útsogskerfi án innblástur. Þetta hafi verið ákveðið af stefnanda með vitneskju um kosti og galla slíkra kerfa. Um skaðabótakröfu stefnanda: 1.Stefnandi hafi ekki sannað, að hann hafi orðið fyrir tjóni. 2.Engin sök sé sönnuð á starfsmenn stefnda eða aðrar aðstæður, sem geti haft í för með sér bótaskyldu. 3.Bótakrafa stefnanda byggi á því, að hann fái sett upp loftræstikerfi, sem sé fullkomnara en það kerfi, sem byggingarnefndin ákvað sjálf, að yrði sett upp í húsnæðinu. Stefnandi verði því sjálfur að bera þennan kostnað. 4.Enginn lagalegur grundvöllur sé til að dæma stefnanda bætur fyrir rask, óþægindi og endurhönnun. Um afsláttarkröfur stefnanda: 1.Almennum skilyrðum fjármunaréttar um rétt til afsláttar sé ekki fullnægt. 2.Meint tjón stefnanda sé óverulegt miðað við byggingarkostnað þessa húsnæðis. Þá sé enginn réttur til afsláttar. Eins og fram komi á dskj. nr. 65, hafi upprunaleg kostnaðaráætlun, sem unnin var af stefnda, gert ráð fyrir því, að heildarbyggingarkostnaður á húsnæði stefnanda yrði kr. 71.426.000. Nú muni liggja ljóst fyrir, að kostnaðaráætlun þessi stóðst, og hafi jafnframt tekizt að ljúka byggingu innan þeirra tímamarka, sem upphaflega var gert ráð fyrir. Bótakrafa stefnanda í máli þessu sé samtals að fjárhæð kr. 793.000, (þar af 493.000 vegna meintrar viðgerðarþarfar), sem sé þannig í kringum 1% af heildar­byggingar­kostnaði umræddrar byggingar. Af hálfu stefnda sé á því byggt, að frávik þetta sé svo óverulegt, að það geti hvorki stofnað rétt til skaðabóta né afsláttar. Stefnandi hafi að fyrra bragði mátt ganga út frá því að þurfa að leggja út í svo smávægilegan kostnað, sé tekið mið af eðli byggingarframkvæmda af þessari stærðargráðu. Um matsgerðir og önnur sönnunargögn sem stefnandi byggir málatilbúnað sinn á: Eins og gögn málsins beri með sér, hafi stefndi í máli þessu haft verulegar athugasemdir fram að færa við framkvæmd og niðurstöðu þeirra matsgerða, sem stefnandi byggi málatilbúnað sinn alfarið á. Upprunalega matsbeiðni stefnanda máls þessa sé að finna á dskj. nr. 39. Á bls. 2 í matsbeiðninni sé að finna þær spurningar, sem matsmaður átti að svara í matsgerð sinni, en þær séu: (1)Hvort hönnun og frágangur hitalagna og loftræstikerfis húss MS-félagsins að Sléttuvegi 5, Reykjavík, teljist viðunandi, með tilliti til ákvæða laga og reglna um hönnun og frágang slíkra lagna og kerfa, að virtum þeim rekstri, sem fram fari í húsinu og með hliðsjón af góðum hönnunarvenjum. (2)Áætlaðan kostnað við úrbætur samkvæmt lið (1). Spurning (1) sé afar óafmörkuð og villandi. Af hálfu stefnda hafi af þessum sökum verið gerðar athugasemdir við matsbeiðnina í greinargerð, sem var lögð fyrir matsmann, en greinargerð þessi sé merkt sem fylgiskjal F með matsgerð á dskj. nr. 41, (samtals 18 blaðsíður að lengd). Athugasemdir hafi einnig verið settar fram við matsbeiðnina á fyrsta matsfundi, eins og sjá megi efst á bls. 2 í matsgerðinni á dskj. nr. 41. Athugasemdir stefnda hafi einkum beinzt að þeirri staðreynd, að í matsbeiðninni var í raun ekki beðið um mat á neinu tilteknu atriði, heldur hafi hún miklu frekar falið í sér beiðni um, að leitað yrði að einhverjum vanköntum á umræddum kerfum. Mikil áherzla hafi verið á það lögð af hálfu stefnda, að matsmaður yrði að hafa hliðsjón af þeim þrönga fjárhagsramma, sem hönnuninni voru settar, við mat sitt á því, hvað teldist vera „viðunandi” og „góðar hönnunarvenjur”, enda séu síðastnefnd hugtök afar afstæð. Því miður hafi farið svo, að matsmaður hafi ekki haft nokkra hliðsjón af þeim athugasemdum, sem stefndi setti fram við matsbeiðni. Matsgerðin hafi fyrir vikið orðið mjög villandi og algerlega óviðunandi fyrir stefnda. Í niðurstöðu matsmanns hafi hvorki verið tekið mið af þeim fjárhagslega ramma, sem hönnuninni var settur af hálfu stefnanda, né fyrirfram samþykktum hönnunarforsendum. Síðastnefnt sjáist bezt af því, að matsmaður gerði ráð fyrir því í niðurstöðu sinni, að sett yrði upp vélrænt innblásturskerfi í húsnæði stefnanda, þrátt fyrir að samþykktar hönnunarforsendur gerðu ráð fyrir því, að ekki yrði sett upp slíkt kerfi. Sé horft á matsforsendur, megi sjá, að matsmaður sé í raun að gera grein fyrir því, hvernig hönnun loftræstikerfis með verulega rýmri fjárhagsramma gæti litið út. Matsforsendur séu þannig allt aðrar en forsendur lögskipta málsaðila. Væru þessar forsendur lagðar til grundvallar í dómi, væri stefnandi máls þessa í raun að fá greitt fyrir uppsetningu á nýju loftræstikerfi, sem væri bæði dýrara og fullkomnara en hann óskaði sjálfur eftir og samið var um. Þessu til viðbótar sé engin grein fyrir því gerð í matsgerðinni, hvort, og þá á hvern hátt, hönnun stefnda á loftræstikerfinu stangist á við ákvæði laga og reglugerða, sem hljóti þó að teljast mjög veigamikið atriði í þessu sambandi. Hægt sé að telja upp fjölmarga aðra galla á matsgerðinni, sem sé að finna á dskj. nr. 41. Framhaldsmatsgerðin, sem sé að finna á dskj. nr. 56, byggist alfarið á hinni upprunalegu matsgerð, og sé því efnislega haldin sömu göllum og hin fyrri. Af þessum ástæðum sé sönnunargildi beggja þessara matsgerða harðlega mótmælt að öllu leyti. Eins og fyrr segi, byggi stefndi á því, að hann verði ekki gerður ábyrgur fyrir meintu tjóni, sem tengist hljóðvist í húsnæðinu. Hluti kröfugerðar stefnanda taki hins vegar mið af því, að stefndi beri ábyrgð á þessu. Eins og fram komi á bls. 3 í matsgerðinni á dskj. nr. 41, hafi matsmaðurinn fengið Steindór Guðmundsson, verkfræðing hjá Rannsóknarstofu byggingariðnaðarins, til þess að gera rannsókn á hávaða frá loftræstikerfi byggingarinnar, og muni hann hafa framkvæmt þær mælingar á staðnum þann 13. maí 1996. Niðurstöður Steindórs liggi síðan fyrir í málinu sem fylgiskjal nr. 1 með fyrrgreindri matsgerð. Stefnda hafi ekki verið gefinn kostur á að gæta hagsmuna sinna í tengslum við þessa rannsókn. Mjög miklu máli skipti, hvernig staðið sé að hljóðmælingu af þessum toga, og hafi stefndi haft af því verulega hagsmuni að fá að hafa fulltrúa sinn viðstaddan, þegar þessar mælingar voru framkvæmdar. Til þess að mæling af þessum toga geti haft eitthvert gildi, hefði til dæmis þurft að mæla hljóðið frá umræddum blásara, þegar hann sé keyrður á þeim hraða, sem sé fullnægjandi til að geta annazt nauðsynleg loftskipti í umræddu herbergi. Þetta kunni að skipta verulegu máli varðandi þennan blásara, þar sem ljóst sé, að hann geti afkastað mun meiri loftskiptum, en nauðsynleg séu í umræddu herbergi (hvíldarherbergi). Eftir að ljóst hafi verið, að stefnandi hefði í hyggju að krefja stefnda um greiðslu skaðabóta, (eftir atvikum afsláttar), vegna hljóðstigs í umræddum herbergjum, hafi verið ljóst, að stefndi hafi haft verulega hagsmuni af því að staðreyna, hvort mælingar Steindórs væru réttar. Í stað þess að láta við það sitja að mótmæla sönnunargildi þessara mælinga vegna fyrrgreindra annmarka á framkvæmd þeirra, hafi stefndi ákveðið að hafa samband við stefnanda í því skyni að fá að staðreyna þessar mælingar fyrir sitt leyti, sbr. bréf stefnda til stefnanda, dags. 19. janúar 1998 á dskj. nr. 67. Stefnandi hafi hafnað þessari beiðni stefnda um hæl með bréfi, dags. 20. janúar 1998, sbr. dskj. nr. 68. Þar sem stefnda hafi ekki verið gefinn kostur á að gæta hagsmuna sinna í tengslum við ofangreindar hljóðmælingar, og stefnandi hafi meinað honum um að staðreyna, hvort þær séu réttar, sé stefndi knúinn til að mótmæla sönnunargildi þessara hljóðmælinga í heild sinni. Af dómaframkvæmd sé ótvírætt, að í þeim tilvikum, sem aðila hafi ekki verið gefinn kostur á að gæta hagsmuna sinna í tengslum við framkvæmd matsgerðar, verði ekki á henni byggt á nokkurn hátt. Haft skuli í huga í þessu sambandi, að Steindór Guðmundsson var ekki dómkvaddur til að framkvæma umrædda matsgerð. Fyrrgreind niðurstaða hans um hljóðmælingar feli því ekki í sér matsgerð í skilningi IX. kafla laga nr. 91/1991 og geti því ekki haft sama sönnunargildi og matsgerð. Ljóst sé, að hinn dómkvaddi matsmaður geti ekki komið sér undan þeirri skyldu, sem kveðið sé á um í 2. mgr. 62. gr. laga nr. 91/1991, að gefa aðilum mats kost á að gæta hagsmuna sinna með sannanlegum hætti, með því að fá utanaðkomandi aðila til að framkvæma hluta matsgerðar fyrir sig. Dómkvaðning sé bundin við þá persónu, sem valin sé til að framkvæma matsgerð. Þann aðila, sem sé dómkvaddur, bresti heimild til að framselja framkvæmd mats til annars aðila. Þar sem stefnandi hafi ákveðið að hafna beiðni stefnda um að framkvæma mælingar á hljóði í umræddum herbergjum, beri hann sönnunarbyrðina fyrir því, að eitthvert frávik hafi verið í hljóðstigi þar. Að lokum liggi fyrir í málinu á dskj. nr. 37 undirrituð yfirlýsing frá heilbrigðisfulltrúa Heilbrigðiseftirlits Reykjavíkur, dags. 30. október 1995. Eins og sjá megi, sé þessi yfirlýsing jafnframt undirrituð af Oddnýju Lárusdóttur, sem sat í byggingarnefnd stefnanda. Sönnunargildi þessa skjals sé harðlega mótmælt af sömu ástæðu og vikið sé að hér að framan, þ.e. að stefnda hafi ekki verið gefinn kostur á að vera viðstaddur þessa „úttekt”, sem fram hafi farið af hálfu heilbrigðisfulltrúans. Yfirlýsingin beri þess merki, að heilbrigðisfulltrúinn hafi látið við það sitja að skrifa upp athugasemd fulltrúa stefnanda, án nokkurrar sjálfstæðrar könnunar eða athugunar á málavöxtum. Yfirlýsing þessi verði ekki á nokkurn hátt lögð til grundvallar í máli þessu sem sönnunargagn, gegn mótmælum stefnda. Sérstaklega um niðurstöðu dómkvaddra yfirmatsmanna. Kjarninn í undirmatsbeiðni stefnanda hafi lotið að því að skilgreina hugtakið „góðar hönnunarvenjur”, eins og sjá megi, þegar fyrri spurningin í matsgerðinni sé skoðuð. Yfirmatsmenn hafi komizt að þeirri niðurstöðu, að ekki sé hægt að skilgreina þetta hugtak. Kjarninn í matsgerð stefnanda, og þar af leiðandi kjarninn í hans málatilbúnaði, sé þannig hruninn. Þessi niðurstaða sé í fullu samræmi við það, sem stefndi hafi haldið fram frá upphafi, en stefnandi hafi ekki verið fáanlegur með nokkru móti til að reyna að afmarka ágreiningsefnið nánar með því að samþykkja þær viðbótarspurningar, sem stefndi reyndi að koma inn í málið. Vakin sé athygli á því, að í nútíma gæðastjórnun séu það fyrst og fremst óskir viðskiptavinarins, sem skilgreini, hvað sé „gott” og „ekki gott”. Þær óskir hafi alla tíð verið á hreinu, þ.e. „einfalt og ódýrt”. Neðst á bls. 8 í stefnu sé því haldið fram af hálfu stefnanda, að meðferð yfirmatsmanna á málinu sé ámælisverð og andstæð ýmsum ákvæðum IX. kafla laga nr. 91/1991. Þessum fullyrðingum í stefnu sé harðlega mótmælt af hálfu stefnda. Yfirmatsmenn hafi ekki getað brugðizt við á annan hátt en þeir gerðu. Þeir hafi einfaldlega talið grundvöll matsbeiðni vera það óljósan, að ekki væri hægt að framkvæma matið. Af hálfu stefnda sé á því byggt, að fyrrgreind niðurstaða yfirmatsmanna hnekki að öllu leyti gildi undirmatsgerðarinnar á dskj. nr. 41 og framhaldsmatsgerðarinnar á dskj. nr. 56, (þar sem hún byggi á hinni fyrrnefndu). Þessi niðurstaða yfirmatsmanna fullnægi þeim skilyrðum, sem 1. mgr. 63. gr. laga nr. 91/1991 geri til matsgerða, þ.e. matsmenn hafi sett fram rök fyrir þeim sjónarmiðum, sem niðurstaða þeirra byggi á. Vakin sé athygli á því, að yfirmatsmenn hafi tekið efnislega afstöðu til matsbeiðni stefnanda, en hafi ekki vísað matinu frá sér. Stefnandi haldi því fram á bls. 9 í stefnu, að stefndi hafi átt þess kost, eftir að niðurstaða yfirmatsmanna lá fyrir, að biðja um nýja dómkvaðningu yfirmatsmanna. Þessi afstaða stefnanda sé á misskilningi byggð, því eftir að afstaða yfirmatsmanna liggi fyrir, sé ekki hægt, samkvæmt IX. kafla laga nr. 91/1991, að láta dómkveðja aðra yfirmatsmenn. Stefndi hafi greitt yfirmatsmönnum samtals kr. 249.000 fyrir þá vinnu, sem þeir inntu af hendi, en eins og sjá megi af dskj. nr. 69, hafi þeir farið ítarlega yfir öll gögn málsins, áður en þeir komust að fyrrgreindri niðurstöðu. Nokkrar athugasemdir við málatilbúnað stefnanda. Ekki verði hjá því komizt að gera nokkrar athugasemdir við málatilbúnað stefnanda í stefnu, að því marki sem slíkar athugasemdir hafi ekki þegar verið gerðar. Á bls. 6 í stefnu sé að finna kafla, sem beri heitið: „Samþykki leysir ráðgjafa ekki undan ábyrgð.” Stefnandi vísi þar fyrst til greinar 7.1.4 í ÍST 35, þar sem segi, að samþykki verkkaupa á tillögum, aðgerðum og niðurstöðu leysi ráðgjafa ekki undan ábyrgð „...vegna áhættuatriða, sem hann hefði átt að sjá að voru fyrir hendi, nema hann hafi ótvírætt vakið athygli verkkaupa á þeim.” Eins og fyrr hafi verið rakið, hafi Ólafur Árnason, starfsmaður stefnda, gert byggingarnefnd stefnanda nákvæma grein fyrir því á fundi, sem haldinn var þann 9. desember 1992, hvernig loftræstikerfi væru í boði, sjá fundargerð á dskj. nr. 66. Það kerfi, sem var valið, (vélrænt útsogskerfi), hafi verið meira en fullnægjandi til að geta sinnt loftræstingu í húsnæði stefnanda. Kerfi af þessum toga séu notuð í fjölmörgum opinberum stofnunum á Íslandi, þar sem vélrænt útsog sé á annað borð að finna. Það hafi því verið nákvæmlega engin „áhættuatriði” tengd því að velja þetta kerfi. Það segi sig sjálft, að dýrari og flóknari kerfi af þessum toga séu til þess fallin að vera fullkomnari en þau ódýrari. Starfsmenn stefnda hafi gert byggingarnefnd stefnanda grein fyrir þessu á fyrrgreindum fundi, en jafnvel þótt þeir hefðu ekki gert það, hafi starfsmenn stefnanda, eðli máls samkvæmt, sjálfir átt að gera sér grein fyrir þessu. Þetta liggi í hlutarins eðli. Fullyrða megi, að hönnuðir hafi almennt tilhneigingu til að hanna hluti á eins fullkominn hátt og hægt sé. Það hefði því ekkert komið á óvart, þótt starfsmenn stefnda hefðu hannað miklu íburðarmeira loftræstikerfi, ef þeir hefðu haft ótakmarkað fjármagn til að spila úr. Þá hefðu þeir hugsanlega hannað „flottasta” loftræstikerfið á markaðinum. Menn verði hins vegar að gera sér grein fyrir því, að hönnuðir, (jafnt sem aðrir aðilar, sem standi í viðskiptum), verða að haga sinni hönnun í samræmi við óskir þess aðila, sem þeir séu að vinna fyrir hverju sinni. Stefnandi máls þessa hafi frá upphafi sannanlega óskað eftir því, að öll hönnun tæki mið af því, að húsnæðið yrði ódýrt og einfalt. Í samræmi við það hafi byggingarnefnd stefnanda samþykkt, að sett yrði upp loftræstikerfi af þeim toga, sem raun beri vitni. Samkvæmt framangreindu sé ljóst, að þótt starfsmenn stefndu hefðu gjarnan viljað hanna fullkomnara loftræstikerfi en þeir gerðu, feli það á engan hátt í sér viðurkenningu á því, að það kerfi, sem var hannað, hafi verið gallað. Eins og fyrr segi, hafi kerfið, sem var hannað fyrir stefnanda, verið á allan hátt fullnægjandi fyrir húsnæði hans. Sérstök ástæða sé til að mótmæla réttmæti bótakröfu stefnanda að fjárhæð kr. 300.000, sem fyrst hafi verið sett fram við þingfestingu máls þessa. Varakrafa: Skuldajafnaðarkrafa: Stefnandi hafi aldrei greitt reikning stefnda, sem gefinn hafi verið út þann 31. október 1994, samtals að fjárhæð kr. 79.155, dskj. nr. 74, þrátt fyrir ítrekuð tilmæli stefnda. Reikningurinn sé fyrir hönnunarvinnu, sem unnin hafi verið af hálfu ýmissa starfsmanna stefnda, eftir að allri útboðshönnun var lokið af hálfu stefnda. Hafi reikningurinn verið gerður fyrir ýmis aukaverk vegna breytinga, sem arkitekt húsnæðisins og hönnunarstjóri, Batteríið hf., hafi beðið um, að yrðu gerðar á lögnum hússins. Þessar breytingar hafi, eðli máls samkvæmt, verið samþykktar af hálfu byggingarnefndar stefnanda. Stefndi byggi enn fremur á því, að stefnandi hafi valdið fyrirtækinu ómældu tjóni með opinberum og óopinberum atvinnurógi um fyrirtækið. Þannig hafi byggingar­nefnd stefnanda t.d. sent afrit af uppsagnarbréfi því, sem sent var til stefnda 2. apríl 1995, til Byggingarnefndar Reykjavíkur, dskj. nr. 27. Í bréfi þessu sé vegið að heiðri stefnda gagnvart aðila, sem fyrirtækið hafi mikil samskipti við. Þær ásakanir, sem settar hafi verið fram í bréfi þessu, hafi ekki átt við nokkur rök að styðjast, eins og fram komi í bréfi stefnda til Byggingarnefndar Reykjavíkur, dags. 9. júní 1995, dskj. nr. 31. Byggingarnefnd stefnanda hafi augljóslega verið að reyna að draga úr því trausti, sem stefndi njóti hjá byggingarnefndinni, og vinna honum tjón. Engin önnur ástæða hafi getað legið að baki bréfi þessu. Stefndi hafi, af þessum ástæðum, orðið fyrir verulegum óþægindum og raski, sem stefnandi beri bótaábyrgð á. Mjög erfitt sé á hinn bóginn fyrir stefnda að sanna þetta tjón, en stefndi áætli, að tjónið sé að lágmarki kr. 400.000, en gæti þó numið milljónum í glataðri viðskiptavild. Sé þess því krafizt, að stefnanda verði gert að þola lækkun á kröfu sinni að sömu fjárhæð. Framangreindar gagnkröfur til skuldajafnaðar fullnægi skilyrðum 1. mgr. 28. gr. l. nr. 91/1991. Krafa stefnanda um bætur vegna óbeins fjártjóns: Krafa stefnanda um bætur fyrir rask, óþægindi og endurhönnun að fjárhæð kr. 300.000, feli í sér kröfu um óbeint tjón í skilningi greinar 7.1.1 í ÍST 35 og komi því ekki til álita í máli þessu. Óumdeilt sé, að ÍST 35 sé hluti af samningi aðila, enda á honum byggt af hálfu stefnanda. Þegar af þessari ástæðu sé ljóst, að sýkna beri stefnda af þessum kröfulið stefnanda. Verði ekki fallizt á, að þessi hluti kröfugerðar stefnanda feli í sér kröfu um óbeint tjón í ofangreindum skilningi, sé kröfunni harðlega mótmælt. Um tilurð og fjárhæð bótakröfu stefnanda: Bótakrafa stefnanda vegna loftræstikerfisins sé að fjárhæð kr. 493.000, og sé hún sundurliðuð á bls. 7 í dskj. nr. 56 , framhaldsmatsgerð. Stefnandi máls þessa hafi hins vegar lagt út í umfangsmikinn kostnað til að komast að síðastnefndri niðurstöðu. Eins og sjá megi af dskj. nr. 60, hafi stefnandi máls þessa stofnað til kostnaðar, sem sé samtals að fjárhæð kr. 1.573.435, og megi gera ráð fyrir því, að enn frekari kostnaður hafi bætzt við, til að komast að þeirri niðurstöðu, að stefndi eigi að greiða stefnanda kr. 493.000. Ein grundvallarregla skaðabótaréttar sé sú, að tjónþola beri að takmarka tjón sitt, eins og frekast sé kostur. Af hálfu stefnda sé á því byggt, að stefnandi hafi gróflega brotið gegn reglu þessari með fyrrgreindu hátterni sínu. Stefnanda hafi borið skylda til að láta lagfæra þá annmarka á loftræstikerfinu, sem hann taldi vera til staðar, án þess að láta framkvæma svo umfangsmikið mat, sem raun beri vitni. Þannig hefði hann getað fengið einhvern aðila til að setja upp innblásturskerfi fyrir sig, hefði hann viljað, og síðan látið framkvæma viðeigandi aðgerðir vegna hljóðsins. Ljóst sé, að sú aðgerð hefði kostað minna en matsgerðin ein sér. Fari svo, að dómur ætli að taka kröfur stefnanda til greina, sé þess krafizt, af fyrrgreindri ástæðu, að málskostnaður verði í öllu falli látinn niður falla. Upphafstími dráttarvaxtakröfu í stefnu rangur að hluta: Eins og sjá megi af stefnu, hafi það verið fyrst við höfðun máls þessa, sem stefnandi setti fram sjálfstæða skaðabótakröfu fyrir rask og óþægindi, samtals að fjárhæð kr. 300.000. Í stefnu sé krafizt dráttarvaxta af þessum hluta kröfunnar frá 30. júní 1997, þótt hún hefði þá ekki enn verið sett fram gagnvart stefnda. Sé þess krafizt, að þessi hluti kröfugerðar stefnanda, komi hann til álita, beri eigi dráttarvexti fyrr en að liðnum einum mánuði frá þingfestingu málsins, þ.e. frá 8. febrúar 1998, sbr. 15. gr. vaxtalaga nr. 25/1987. Lagarök. Um lagarök vísar stefndi til laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, sbr. einkum 16. gr. og IX. kafla laganna um matsgerðir. Um málskostnað er vísað til XXI. kafla sömu laga, einkum 129. gr. og 130. gr. Einnig er vísað til réttarreglna fjármunaréttar um galla, grundvöll skaðabótaréttar og réttar til þess að krefjast afsláttar, sbr. ýmis ákvæði kaupalaga nr. 39/1922. V. Forsendur og niðurstaða. Það er meginmálsástæða stefnanda, að loftræstikerfi það, sem stefndi hannaði og hafði umsjón með uppsetningu á í húsi stefnanda við Sléttuveg, hafi verið haldið göllum í skilningi fjármunaréttar. Séu gallarnir einkum fólgnir í óviðunandi loftræstingu í hvíldarherbergi sjúklinga, að ekki sé hægt að opna glugga vegna hvins og trekks og að loftræsting í eldhúsi virki ekki sem skyldi. Gallana megi rekja til eftirtalinna atriða: 1.Hönnun hafi ekki verið eins og stefnandi mátti búast við. 2.Hönnunin fullnægi ekki almennum kröfum, sem gerðar séu til hönnunar loftræstikerfa. 3.Hönnun og frágangur loftræstikerfisins sé óviðunandi með tilliti til ákvæða laga og reglugerða og með hliðsjón af góðum hönnunarvenjum. 4.Umsjón og eftirliti stefnda með framkvæmdum í þessu sambandi hafi verið ábótavant. Fyrir dóminn komu til skýrslugjafar eftirtaldir aðilar og vitni: Geir Þórarinn Zoëga verkfræðingur, formaður byggingarnefndar stefnanda, Freyr Jóhannesson byggingatæknifræðingur, Kristján Ágúst Flygenring verkfræðingur, Steindór Guðmundsson verkfræðingur, Ólafur Árnason vélaverkfræðingur, Sigurbjörg Jóna Ármannsdóttir húsmóðir, Bjarni Björnsson húsasmiður, Jón Þórðarson blikksmiður, Sigurður Einarsson arkitekt, Pétur Stefánsson verkfræðingur, Svavar Jónatansson verkfræðingur, Sæbjörn Kristjánsson byggingatækni­fræðingur, Valdimar Kristján Jónsson prófessor, Guðjón Hreiðar Árnason byggingatækni­fræðingur og Gyða Jónína Ólafsdóttir framkvæmdastjóri sjúkradagvistar stefnanda. Dómendur fóru enn fremur á vettvang, ásamt lögmönnum aðila og fulltrúum þeirra. Með verksamningi, dags. 14. september 1992 tók stefndi að sér að annast verkfræðilega hönnun fyrir stefnanda. Felur samningurinn í sér, að stefndi annist alla verkfræðilega hönnun, þ.e. útreikninga, teikningar og samningu verklýsinga, gerð útboðslýsingar, sem að verkfræðiþáttum snýr, taki þátt í samningagerð við verktaka, annist umsjón, eftirlit með framkvæmdum og þar með kostnaðargát og uppgjör við verktaka. Enn fremur skyldi stefndi annast samning hönnunarforsenda fyrir verkfræðiþættina, þar á meðal loftræstikerfið. Skilgreining verkefnis stefnda í verksamningi er mjög fáorð og almenns eðlis. Verk stefnda er tiltölulega lítið í framkvæmd og ódýrt, en samningsupphæðin er um 3% af heildarbyggingarkostnaði. Óumdeilt er, að af hálfu stefnanda var allan tímann lögð á það rík áherzla, að húsið skyldi vera einfalt og ódýrt, og var lagt fyrir stefnanda að hafa það að leiðarljósi. Það liggur fyrir, að við samningsgerðina í upphafi var enginn tæknimenntaður aðili þátttakandi af hálfu stefnanda og enginn sérmenntaður aðili honum til aðstoðar og ráðgjafar, en það var ekki fyrr en á miðju ári 1994, að Geir Þórarinn Zoëga verkfræðingur kom inn í byggingarnefndina. Á þeim tíma var allri hönnun lokið. Á dskj. nr. 41, fylgiskjali merkt E, eru settar fram hönnunarforsendur: „Lagnir - Drög 8. des. 1992” og „Lagnir - Drög 4. febr. 1993”. Á samráðsfundi samningsaðila þann 9. desember 1992 eru hönnunarforsendur varðandi loftræsti- og lagnahönnun kynntar fulltrúum stefnanda. Með vísan til skjala málsins þar að lútandi, sem og til framburðar Ólafs Árnasonar vélaverkfræðings, starfsmanns og meðeiganda stefnda, er ljóst, að á umræddum fundi voru það hönnunarforsendur: „Lagnir - Drög 8. des. 1992”, sem lagðar voru fram til kynningar. Er það álit dómsins, að þær hönnunarforsendur hafi verið skýrar, ítarlegar og vel fram settar. Á fyrsta hönnunarfundi þann 23. september 1992 kemur fram eftirfarandi athugasemd: „Loftræsting verður í lokuðum, gluggalausum rýmum og skoða þarf nauðsyn hennar á stöðum eins og sjúkraþjálfun.” Á næsta hönnunarfundi þann 16. nóvember sama ár er bókað: „Loftræsting verður ekki í formi lofthitunar og þarf að gera verkkaupa grein fyrir, að aðeins er reiknað með útsogi úr gluggalausum og stórum rýmum.” Á samráðsfundi, sem haldinn var 9. desember 1992, sem áður er vikið að, fjölluðu aðilar um hönnunarforsendur (Lagnir - Drög 8. des. 1992), sbr. dskj. nr. 66, og af bókaðri fundargerð kemur fram, að þær hafi verið samþykktar án athugasemda. Á áttunda hönnunarfundi þann 18. janúar 1993 er bókað varðandi loftræstilagnir: „Sýnilegir stokkar í eldhúsi ættu helzt að vera úr ryðfríu stáli.” Eru þetta fyrstu gæðakröfur, sem fram koma í skjölum málsins. Það er síðan fyrst í bréfi stefnanda frá 10. desember 1993, þegar allri útboðshönnun er löngu lokið, að áréttaðar eru skriflegar kröfur stefnanda þess efnis, að óskað hafi verið eftir því við hönnuði, að hannað yrði „ódýrt og einfalt hús”. Slíkar gæðakröfur teljast mjög almenns eðlis og segja lítið til um hönnun einstakra hönnunarþátta, svo sem loftræstikerfis, sem hér er deilt um. Engar kröfur eru settar fram af stefnanda um sýnilegan frágang, þ.m.t. efnisval. Þá eru engar kröfur settar fram, sem miðast við vellíðan sjúklinga, meðan á aðhlynningu eða þjónustu stendur. Og þá kemur ekki fram í gögnum málsins, að fram hafi verið settar skriflegar kröfur um lágmörkun reksturskostnaðar. Til að uppfylla óskráðar væntingar stefnanda til vellíðunar í húsinu hefði þurft að koma til náin samvinna allra hönnuða og rekstraraðila. Það, sem kalla mætti vistkerfi hússins, nær til margra þátta. Má nefna efnisval á gólf, veggi og loft, niðurröðun hvíldar- og nuddbekkja með tilliti til sólarálags, hljóðstiga og lofthreyfingar, þ.m.t. trekkur frá gluggum og loftristum. Ekki verður ráðið af skjölum málsins, að vistfræðilegar umræður hafi farið fram á hönnunarstigi hússins. Þá verður ekki ráðið af framburði aðila og/eða vitna, að sérfræðingar í vistfræði hafi verið til kvaddir af stefnanda. Er það mjög í anda þeirrar lágmörkunar á aðkeyptri þjónustu, sem skjöl málsins og framburður fyrir dómi bera með sér, að hafi verið stefnumarkandi hjá stefnanda. Helztu þvinganir á verkefni stefnanda fólust í fyrsta lagi í því, að stefnda voru sett tímamörk. Í öðru lagi var krafa um ódýrt (og einfalt) hús uppi á borðinu allan hönnunartímann. Í þriðja lagi var öll hönnun þvinguð af þeirri sérstöku starfsemi, sem fram átti að fara í húsinu og þeim kröfum, sem hún gerði til hönnuða. Að lokum má telja það hafa þvingandi áhrif á hönnunarstarf stefnda, að ekki var við jafningja að ræða við samningaborðið og við yfirferð hönnunargagna. Slík staða gerir óneitanlega auknar kröfur til fulls trúnaðar milli aðila. Telja má, að helztu áhættuþættir verkefnisins frá sjónarhóli stefnda snúi að þeim þremur meginþáttum, sem marka öll sambærileg verkefni, þ.e., að verkið verði unnið innan kostnaðarramma og tímaramma og að væntingum stefnanda verði mætt. Af skjölum málsins verður ráðið, að markmið stefnanda hafi ekki verið sett fram á skýran hátt. Sé litið til áhættuþátta verður talið, að staðið hafi verið við bæði tíma- og kostnaðaráætlanir, en hins vegar hefur komið í ljós síðar, að stefnandi telur sig ekki hafa fengið þau gæði, sem hann vænti. Með hliðsjón af því, sem rakið hefur verið hér að framan, verður að fallast á með stefnanda, að stefndi hafi að vissu leyti brugðizt ráðgjafastarfi sínu varðandi loftræstibúnað í húsinu, sbr. ÍST 35 7.1.4, þegar hann leggur til á samráðsfundi þann 9. desember 1992, að eingöngu verði notað loftræstikerfi með útsogi, og liggur ekki fyrir, að hann hafi leiðbeint stefnanda eða gert honum skýr skil á öðrum möguleikum í loftræstibúnaði á þessum fundi. Kemur þetta fram af fundargerð og var m.a. staðfest fyrir dómi af Ólafi Árnasyni vélaverkfræðingi. Og sérstaklega aðspurður sagði Ólafur, að núverandi kerfi hefði verið ákveðið á fundi með Sigurði Einarssyni í Batteríinu, hönnunarstjóra verksins, og hefðu þær hönnunarforsendur síðan verið lagðar fram á fyrrgreindum samráðsfundi þann 9. desember 1992. Þar hefðu fyrirsvarsmenn stefnda tjáð fulltrúum stefnanda, að dýrt kerfi myndi ekki henta þessu húsi, og lögðu þeir því eingöngu til að útsogskerfi yrði hannað í það. Þegar þetta atriði er virt, verður m.a. að líta til þess, að fulltrúar stefnanda á fundinum voru allir ófaglærðir, og var stefnda það ljóst. Þá verður enn fremur að líta til þeirrar sérstöku starfsemi, sem fyrirhuguð var í húsinu, og hinna sérstöku kringumstæðna þess hóps, sem húsnæðið átti að þjóna. Gerir það meiri kröfur til stefnda um ráðleggingar og leiðbeiningar og er ekki fallizt á, að fulltrúar stefnanda hafi mátt gera sér grein fyrir vanköntum þeim, sem fylgir því að notast eingöngu við útsogskerfi í húsnæði sem þessu. Samkvæmt beiðni stefnanda, dags. 5. febrúar 1996, var dómkvaddur matsmaður, Kristján Flygenring, til að skoða og meta eftirtalin atriði: 1)Hvort hönnun og frágangur hitalagna og loftræstikerfis húss MS-félagsins að Sléttuvegi 5, Reykjavík, teljist viðunandi með tilliti til ákvæða laga og reglna um hönnun og frágang slíkra lagna og kerfa, að virtum þeim rekstri, sem fram fer í húsinu og með hliðsjón af góðum hönnunarvenjum. 2)Áætlaðan kostnað við úrbætur samkvæmt lið 1). Varðandi loftræstikerfið gerði matsbeiðandi þær athugasemdir, að loftræsting í hvíldarherbergi sé óviðunandi, að ekki sé hægt að opna glugga í húsinu vegna hvins og trekks og að loftræsting í eldhúsi virki ekki sem skyldi. Samkvæmt matsgerðinni skoðaði matsmaðurinn sérstaklega 5 svæði í húsinu og gerði á þeim úttekt, þ.e. sjúkraþjálfun, borðstofu, setustofu og gang að anddyri, eldhús, hvíldarherbergi og iðjuþjálfun ásamt garðstofu. Til liðs við sig við hljóðmælingar fékk matsmaðurinn Steindór Guðmundsson, verkfræðing hjá Rannsóknarstofnun byggingariðnaðarins. Matsmaðurinn gerði engar athugasemdir varðandi hljóðstig í sjúkraþjálfun. Í borðstofu, setustofu og gangi að anddyri var hljóðstig 41 dB, en talið æskilegt að það færi ekki yfir 35 dB og alls ekki yfir 40 dB. Ekki voru gerðar athugasemdir við hljóðstig í eldhúsi. Í hvíldarherbergi var það niðurstaða matsmanns, að hljóðstig væri allt of hátt. Matsmaðurinn gerir engar athugasemdir við hitakerfið sem slíkt, en bendir hins vegar á, að ofnakerfið geti ekki ráðið við varmatapið vegna loftskipta frá þeim útsogskerfum, sem í húsinu séu. Hann kemst að þeirri niðurstöðu, að setja þurfi upp nýtt innblásturskerfi til að bæta úr ágöllum loftræstikerfisins, sem lýst er nánar í matsgerðinni. Enn fremur leggur hann til breytingar á fyrirkomulagi loftræstingar hvíldarherbergis með því að fjarlægja hávaðavalda. Er það niðurstaða matsmannsins, að kostnaður við nýtt innblásturskerfi nemi kr. 1.965.000, breytingar á útsogi frá hvíldarherbergi kr. 350.000, breytingar á útsogi frá borðstofu kr. 50.000, breyting í eldhúsi kr. 40.000 og útsogs- og innblástur í iðjuþjálfun kr. 45.000, eða samtals kr. 2.450.000. Með dómkvaðningu dags. 18. apríl 1997, að beiðni stefnanda, var Kristján Flygenring á ný kvaddur til að meta kostnað við þær úrbætur á lagnakerfi húss MS-félagsins, sem lagðar eru til samkvæmt fyrirliggjandi matsgerð, að frádregnum þeim kostnaði, sem fallið hefði á matsbeiðanda, ef lagnakerfi það, sem lagt er til að sett verði upp, hefði verið sett upp samhliða byggingu hússins. Samkvæmt síðari matsgerðinni, sem dagsett er 28. maí 1997, er niðurstaða matsmannsins sú, að kostnaður við nýtt innblásturskerfi nemi kr. 252.000, breytingar á útsogi frá hvíldarherbergi kr. 205.000, breyting á útsogi frá borðstofu kr. 33.000 og breyting á útsogi og innblæstri í iðjuþjálfun kr. 3.000, eða samtals kr. 493.000. Ekki er talin þörf breytinga í eldhúsi. Er tekið fram í matsgerðinni, að útreikningar á vinnuliðum kostnaðaráætlunarinnar séu miðaðir við venjulega dagvinnu, án yfirvinnu- og næturvinnuálags. Samkvæmt kostnaðaráætluninni eru vinnuliðir þessir metnir samtals á kr. 395.000. Þá er hönnun vegna breytinganna ekki innifalin í kostnaðarútreikningum. Kemur það berlega í ljós í matsgerðum hins dómkvadda matsmanns, Kristjáns Flygenring verkfræðings, að loftræstikerfið fullnægir ekki þeim tilgangi, sem að var stefnt í upphafi. Firrir það stefnda ekki ábyrgð á ráðgjafaskyldu sinni, að alla tíð var rík áherzla lögð á það af hálfu stefnanda að hannað skyldi ódýrt og einfalt hús. Slík fyrirmæli fela ekki sjálfgefið í sér, að það skuli gert á kostnað þeirrar starfsemi, sem fram á að fara í húsinu. Er enda ekki á það fallizt með stefnda, að ekki hefði verið unnt að uppfylla þær óskir með fullkomnara loftræstikerfi, þar sem jafnframt hefði verið innsogskerfi. Hefði sá viðbótarkostnaður orðið óverulegur miðað við heildarbyggingarkostnað, og er þá höfð til viðmiðunar sú fjárhæð, sem fram kemur í matsgerð Kristjáns Flygenring á dskj. nr. 56, sem stefnandi byggir dómkröfur sínar á, en matsgerðum hans hefur ekki verið hnekkt, hvorki með yfirmati né á annan hátt. Er ekki fallizt á, að bréf hinna dómkvöddu yfirmatsmanna, þar sem þeir segja sig frá störfum, verði á nokkurn hátt lagt að jöfnu við yfirmatsgerð. Þá er ekki fallizt á, að orðalag stefnanda í matsbeiðni „góðar hönnunarvenjur”, standi í vegi fyrir því, að meta megi hið umbeðna, enda skýrði matsmaðurinn svo frá fyrir dómi, að það hefði ekki vafizt fyrir sér að skilja hugtakið. Þar undir heyrði t.d. að fara eftir lögum og reglum, svo sem ákveðnum viðmiðunarreglum, sem ýmsir ábyrgir aðilar gefi út, þ.m.t. Íslenzkur staðall, ýmsir erlendir staðlar, sem hér séu notaðir til viðmiðunar og byggingarreglugerð. Það teljist góðar hönnunarvenjur að meta þessar reglur og nýta þær. Er það og álit hinna sérfróðu meðdómsmanna, að hugtakið sé ekki torskilið og felist það í góðum hönnunarvenjum að líta til framangreindra atriða. Af hálfu stefnda er gerð athugasemd við þann hátt, sem hafður var á við hljóðstigsmælingar og að aðilum var ekki gefinn kostur á að vera viðstaddir þær mælingar og gæta hagsmuna sinna, en mælingarnar hafa verulega þýðingu fyrir niðurstöðu matsgerðarinnar. Mælingarnar annaðist Steindór Guðmundsson, verkfræðingur á Rannsóknastofnun byggingariðnaðarins, svo sem áður getur. Var matsmaðurinn, Kristján Flygenring, viðstaddur mælingarnar og skýrði svo frá fyrir dómi, að þær hefðu verið framkvæmdar þannig, að gerðar voru mælingar meðan loftræsting var í gangi, síðan drepið á henni og mældur svokallaður bakgrunnshávaði, þ.e. umferð um húsið og utan húss. Í matsgerð á dskj. nr. 41 kemur og fram, að mælt var bæði við mesta hraða og meðalhraða blásara. Steindór Guðmundsson kom einnig fyrir dóminn og gerði grein fyrir þeim forsendum og aðferðum, sem hann beitti við mælingarnar. Kvaðst hann hafa stuðzt við norræna mæliaðferð, sem vísað sé til í byggingarreglugerð og beri heitið MTAQ042 Rooms Noise Level. Hafi mælingin verið þannig framkvæmd, að mælt var í 3-4 punktum í hverju herbergi og tekið meðaltal. Er það álit hinna sérfróðu meðdómsmanna, að beitt hafi verið faglegum og viðurkenndum vinnubrögðum við mælingarnar, og að þær gefi nokkuð rétta mynd af hljóðstigi í þeim vistarverum, sem um er deilt. Þar sem stefndi hefur ekki sýnt fram á, að réttari niðurstaða hefði fengizt með þeim aðferðum, sem Ólafur Árnason lýsti fyrir dóminum, að hann hefði kosið að nota, eða gert sennilegt, að mælingar Steindórs sýni skakka niðurstöðu og jafnframt með tilliti til þess, að þær eru framkvæmdar undir eftirliti hins sérfróða, óvilhalla, dómkvadda matsmanns, þykir mega styðjast við niðurstöður þeirra í matsgerð, án þess að þar teljist hallað á annan hvorn málsaðila. Þá ber jafnframt að líta til þess, að stefndi viðurkennir, að of hátt hljóðstig sé í hvíldarherbergi, sbr. framburð Ólafs Árnasonar fyrir dómi og vísar hann þá til mælinga, sem gerðar voru af hálfu stefnda, og kveður stefnda ekki hafa tekizt að lagfæra það. Skýrði hann m.a. svo frá, að þeir (fulltrúar stefnda) hefðu sett viðmiðunarmörkin í 35 dB í hvíldarherbergi. Þeir hefðu síðan komizt að því, að hljóðstigið var yfir þeim mörkum, sem þeir töldu eðlileg. Til að bæta úr því, hafi þeir sett hljóðeinangrunarkassa við innsogsstúta loftræstikerfisins Síðan sagði hann: „Við mældum eftir breytinguna og við verðum að viðurkenna það, að það náði ekki þessum mörkum. Við töldum það fullnægjandi.” Aðspurður kvaðst hann ekki draga mælingu Steindórs í efa, en kvað þær ófullkomnar að því leyti, að hann hefði átt að mæla lofthraða og loftmagn um leið og hann gerði hljóðstigsmælingarnar. Hann kvaðst ekki draga í efa, að hljóðstigið sé yfir þeim mörkum, sem sett voru í verklýsingu og kvaðst telja það u.þ.b. 5 dB hærra en æskilegt væri eftir lagfæringarnar, sem gerðar hefðu verið. Stefndi ber enn fremur fyrir sig, að stefnandi hafi, með því að samþykkja loftræstikerfi það, sem kynnt var á margnefndum fundi þann 9. desember 1992, firrt stefnda ábyrgð á því, að kerfið reyndist ekki eins og stefnandi vænti. Ekki er fallizt á þessa málsástæðu, einkum með vísan til framburðar Ólafs Árnasonar fyrir dómi, þar sem hann staðhæfir, að aðrir möguleikar á útfærslu loftræstikerfis fyrir húsið hafi ekki verið kynntir fulltrúum stefnanda, heldur lagt að þeim að samþykkja það kerfi, sem fulltrúar stefndu kynntu, og ber þá sérstaklega að líta til þess, að af hálfu stefnanda sat enginn fagmaður þennan fund. Að öðru leyti hefur matsgerðunum ekki verið hnekkt og má fallast á niðurstöðu­fjárhæð síðari matsgerðarinnar, kr. 493.000, sem hæfilega áætlaðan kostnað vegna þeirra annmarka, sem eru á hönnun og eftirliti stefnda. Stefndi ber jafnframt fyrir sig, að þar sem hann hafi verið rekinn frá verkinu, áður en því var lokið, verði stefnandi sjálfur að bera ábyrgð á frágangi þess. Fallast má á, að stefndi hafi nokkuð til síns máls, hvað þetta varðar, og að hann hefði þá átt þess kost að bæta úr ýmsum annmörkum á hönnun sinni. Hins vegar er það niðurstaða dómsins, svo sem fyrr er komið fram, að hönnun kerfisins sé í grundvallaratriðum svo ábótavant, að úr því hefði ekki verið bætt nema að litlu leyti á þann hátt sem stefndi ber fyrir sig, og hefðu þær aðgerðir, sem lagðar eru til í matsgerðinni, engu að síður þurft til að koma. Stefndi byggir einnig á því, að hann hafi ekki tekið að sér að annast hönnun hljóðvistar fyrir húsnæðið. Stefndi hefur rétt fyrir sér að því leyti. Hins vegar firrir það hann ekki ábyrgð á því, að við hönnun loftræstikerfisins skuli tekið tillit til allra þátta, sem hafa áhrif á hljóðstig, m.a. við val á blásara og nauðsynlegri hljóðeinangrun í kerfinu. Þykir hann því að vissu leyti hafa brugðizt því hlutverki sínu og ber hann á því fulla ábyrgð. Síðari kröfuliður stefnanda er um bætur að álitum vegna rasks, óþæginda og endurhönnunar, alls kr. 300.000. Stefnandi hefur ekki sýnt fram á, að það verði röskun á starfsemi MS hússins svo einhverju nemi, þegar endurbætur fari fram. Er því ósannað, að hann muni verða fyrir fjárhagslegu tjóni vegna skertrar starfsemi af þeim sökum. Enn fremur má fallast á þau rök stefnda, að samkvæmt ÍST 35, lokamálslið gr. 7.1.1, sem er hluti af samningi aðila, er stefndi undanþeginn bótum vegna rekstrartjóns og annars óbeins tjóns, svo sem stefnandi krefur um hér. Er þessum kröfulið því hafnað. Hins vegar þykir sýnt, að einhver kostnaður verði við endurhönnun, sem ekki fellur undir framangreint ákvæði staðalsins. Kostnaður við það verður ekki metinn af dóminum eða bætur vegna þess dæmdar að álitum, enda verður að líta svo á, að stefnandi hafi mátt afla tilboðs í verkið eða fá nákvæmt kostnaðaryfirlit yfir vinnu við það, sem leggja mætti til grundvallar slíkum bótum. Er þessum kröfulið því vísað frá dómi ex officio. Stefndi krefst þess, að til frádráttar kröfum stefnanda komi reikningur, útgefinn 31. október 1994, samtals að fjárhæð kr. 79.155, vegna hönnunarvinnu vegna aukaverka, sem unnin hafi verið af hálfu stefnda, eftir að allri útboðshönnun var lokið. Við munnlegan málflutning mótmælti talsmaður stefnanda þessari kröfu, þar sem hún væri fyrnd og skilyrði skuldajafnaðar væru ekki fyrir hendi sbr. 1. mgr. 28. gr. l. nr. 91/1991. Heldur stefnandi því fram, að verkin séu að hluta til unnin á árinu 1993 og að hluta til á árinu 1994. Reikningur sá, sem liggur til grundvallar þessari skuldajafnaðarkröfu, er lagður fram í ljósriti á dskj. nr. 74. Er hann ódagsettur, en með ártalinu 1994 og merktur mánuðina september - október, vegna verkfræðiþjónustu samkvæmt meðfylgjandi sundurliðun. Sundurliðunin er einnig ódagsett, en með ártalinu 1994. Er þar talin upp tímavinna fimm einstaklinga í sex liðum, án þess að fram komi um hvaða verk sé að ræða eða hvenær þau séu unnin. Reikningur þessi þykir ekki nægilega skýr til þess að hann verði tekinn til greina til skuldajafnaðar í máli þessu gegn andmælum stefnanda. Enn fremur krefst stefndi skuldajafnaðar vegna meints tjóns, sem stefnandi hafi valdið stefnda með atvinnurógi um fyrirtækið. Fullyrðing þessi er ósönnuð og lítt rökstudd og verður þegar af þeim sökum ekki tekin til greina. Samkvæmt því, sem að framan hefur verið rakið, verður krafa stefnanda um bætur að fjárhæð kr. 493.000 tekin til greina og dæmast vextir eins og greinir í dómsorði. Eftir þessum úrslitum ber að dæma stefnda til að greiða stefnanda málskostnað, sem þykir eftir atvikum hæfilega ákveðinn kr. 745.000. Hefur þá verið tekið tillit til kostnaðar við matsgerðir, en þar sem fyrri matsgerðin fjallar m.a. um atriði, sem ekki koma til álita í máli þessu, verður matskostnaður ekki dæmdur að fullu. Þá telur dómurinn að koma hefði mátt í veg fyrir stóran hluta þess kostnaðar, sem fallið hefur á málið undir rekstri þess, ef ekki hefðu komið til samskiptaörðugleikar málsaðila á fyrri stigum málsins, sem endurspeglast í ýmsum skjölum þess. Hefur verið til þess litið við ákvörðun málskostnaðar. Jafnframt hefur verið tekið tillit til virðisaukaskatts. Dóminn kváðu upp Sigríður Ólafsdóttir héraðsdómari, sem var dómsformaður, Gunnar Torfason verkfræðingur og Rafn Jensson verkfræðingur. Dómsorð: Stefndi, Almenna verkfræðistofan hf., greiði stefnanda, MS félagi Íslands, kr. 493.000 með dráttarvöxtum samkvæmt III. kafla laga nr. 25/1987 frá 30. júní 1997 til greiðsludags og kr. 745.000 í málskostnað.
Mál nr. 22/2013
Kynferðisbrot Skaðabætur
X var sakfelldur fyrir kynferðisbrot með því að hafa leitað á A, sem var 19 ára að aldri, þar sem hann lá við hlið X í tvíbreiðu rúmi, strokið bak hans og kynfæri innanklæða og kysst hann á munninn. Var háttsemi X talin varða við 199. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. Refsing X var ákveðin fangelsi í þrjá mánuði, en fullnustu refsingarinnar var frestað og skyldi hún falla niður að liðnum tveimur árum frá birtingu dómsins héldi X almennt skilorð 57. gr. laga nr. 19/1940. Þá var X gert að greiða A 300.000 krónur í skaðabætur.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Markús Sigurbjörnsson, Árni Kolbeinsson og Gunnlaugur Claessen. Ríkissaksóknari skaut málinu til Hæstaréttar 11. desember 2012 í samræmi við yfirlýsingu ákærða um áfrýjun. Af hálfu ákæruvaldsins er þess krafist að refsing ákærða verði þyngd. Ákærði krefst aðallega sýknu af kröfum ákæruvaldsins, en til vara að refsing verði milduð. Þá krefst hann aðallega sýknu af einkaréttarkröfu, til vara að henni verði vísað frá héraðsdómi, en að því frágengnu að hún verði lækkuð. A krefst þess að ákærða verði gert að greiða sér 1.200.000 krónur með vöxtum eins og dæmdir voru í héraði. Í ákæru er ákærði borinn sökum um að hafa aðfaranótt eða snemma morguns 12. júní 2011 í nánar tilteknu húsi í [...] strokið bak og kynfæri brotaþola, fyrrnefnds A, innanklæða og kysst hann á munninn þar sem þeir lágu í tvíbreiðu rúmi. Þessi háttsemi er í ákæru talin varða við 199. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940 með síðari breytingum. Eins og nánar greinir í hinum áfrýjaða dómi ætluðu ákærði, sem þá var 43 ára að aldri, og brotaþoli, sem var 19 ára, að gista umrædda nótt hjá vini þess fyrrnefnda, en þeir höfðu verið við áfengisneyslu ásamt öðrum fram eftir nóttu. Af gögnum málsins verður ekki skýrlega ráðið hvenær nætur eða morguns þau atvik eigi að hafa gerst, sem um ræðir í ákæru. Brotaþoli kveðst í framhaldi af þessum atvikum hafa farið á salerni og síðan út á svalir á dvalarstaðnum, þar sem hann hafi neytt meira áfengis. Þegar hann hafi aftur komið inn í húsið hafi hann séð lykla að bifreið ákærða, tekið hana í heimildarleysi og ekið burt frá [...]. Eftir að hafa ekið þaðan fáeina kílómetra í vestur eftir þjóðvegi nr. 1 missti brotaþoli stjórn á bifreiðinni, sem valt og hafnaði utan vegar, en vitni, sem kom að vettvangi í beinu framhaldi af þessu slysi, tilkynnti lögreglu um það kl. 8.33 þennan morgun. Lögregla kom á staðinn tæplega 40 mínútum síðar og færði brotaþola fyrst í stað á heilsugæslustöð. Í sýni, sem þar var tekið af blóði hans, reyndust vera 1,76‰ af vínanda, en fyrir liggur að með dómi Héraðsdóms [...] var honum gerð fésekt og hann dæmdur til tímabundinnar sviptingar ökuréttar fyrir framangreinda háttsemi, sem þótti varða við 1. mgr. 259. gr. og 1. mgr. 257. gr. almennra hegningarlaga ásamt 1., sbr. 3. mgr. 45. gr. umferðarlaga nr. 50/1987 með síðari breytingum. Svo sem fram kemur í hinum áfrýjaða dómi bar fyrrnefnt vitni, sem kom að vettvangi slyssins, að brotaþoli, sem hafi verið í uppnámi, hafi sagt sér meðan þau biðu þar eftir lögreglu að hann hafi tekið bifreiðina í leyfisleysi í framhaldi af því að ákærði hafi leitað á sig kynferðislega, þar sem þeir hafi legið saman uppi í rúmi. Tveir lögreglumenn, sem komu síðan á vettvang, báru jafnframt fyrir dómi að brotaþoli hafi greint þeim frá því sama. Ranglega er á hinn bóginn hermt í niðurstöðum héraðsdóms að fyrstnefnda vitnið hafi borið að það teldi uppnám brotaþola hafa tengst háttsemi ákærða fremur en umferðarslysinu, en vitnið kvaðst ekki geta gert slíkan greinarmun. Fjölskipaður héraðsdómur komst að þeirri niðurstöðu á grundvelli gagna málsins, meðal annars eftir að hafa hlýtt á skýrslur ákærða og vitna fyrir dómi, að sakargiftir í ákæru væru sannaðar. Framangreint ranghermi um framburð vitnis getur ekki fengið því breytt að þessi niðurstaða verður staðfest með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms að öðru leyti. Að teknu tilliti til refsimarka 199. gr. almennra hegningarlaga, þeirrar háttsemi, sem ákærði er hér sakfelldur fyrir, og þess að hann hefur ekki áður gerst sekur um refsiverðan verknað svo að kunnugt sé er refsing hans hæfilega ákveðin fangelsi í þrjá mánuði. Sú refsing verður að öllu leyti bundin skilorði eins og nánar greinir í dómsorði. Í framlögðu vottorði sálfræðings, sem brotaþoli leitaði þrívegis til á tímabilinu 22. júní til 14. júlí 2011, kemur meðal annars fram að lagt hafi verið í hvert skipti tiltekið próf fyrir brotaþola til að meta einkenni þunglyndis, kvíða og streitu. Við fyrstu komu brotaþola hafi þetta próf gefið til kynna alvarlegt þunglyndi, miðlungs mikinn kvíða og streitu innan eðlilegra marka, við aðra komu hans hafi allir þessir þættir talist innan eðlilegra marka, en við þá þriðju hafi kvíði farið fram úr þeim mörkum og talist miðlungs mikill. Þessi einkenni mætti rekja til brots ákærða gagnvart brotaþola. Í skýrslu fyrir dómi kvaðst sálfræðingurinn telja bata brotaþola hafa orðið góðan, en hann hafi ráðlagt brotaþola að leita aftur til sín ef líðan þess síðarnefnda versnaði og hafi ekki orðið af því. Þótt önnur sérfræðileg gögn liggi ekki fyrir um afleiðingar af broti ákærða verður fallist á með brotaþola að hann eigi rétt til miskabóta úr hendi ákærða á grundvelli 26. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993 með síðari breytingum. Í greinargerð, sem brotaþoli beindi samkvæmt heimild í 173. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála til lögreglu um einkaréttarkröfu á hendur ákærða, var á því byggt að brotaþoli ætti rétt til miskabóta vegna kynferðisbrots ákærða á hendur sér og væri krafan reist á tveimur málsástæðum. Lytu þær annars vegar að alvarleika brotsins og sakarstigi ákærða og hins vegar að „huglægri upplifun brotaþola“, sem hafi litið á ákærða sem trúnaðarvin og treyst honum sem kennara, yfirmanni og vini. Brotaþoli getur ekki í þessu ljósi krafist þess, svo sem gert var fyrir Hæstarétti, að fjárhæð miskabóta verði ákveðin með tilliti til nánar tilgreindra atriða, sem varði „framgöngu verjanda“ ákærða undir rekstri þessa máls og brotaþoli telur hafa valdið sér aukinni félagslegri röskun. Að virtu þessu og atvikum málsins að öðru leyti eru bætur handa brotaþola hæfilega ákveðnar 300.000 krónur og skulu þær bera vexti eins og dæmdir voru í héraði. Ákærða verður gert að greiða allan áfrýjunarkostnað málsins, þar með talin málsvarnarlaun verjanda síns og þóknun réttargæslumanns brotaþola, sem ákveðin er að meðtöldum virðisaukaskatti eins og nánar greinir í dómsorði. Það athugist að fyrir Hæstarétti hefur verjandi ákærða lagt fram tvær álitsgerðir frá 29. apríl 2013, annars vegar frá sálfræðingi og hins vegar frá sérfræðingi í geðlækningum. Samkvæmt fyrrnefndu álitsgerðinni óskaði verjandinn eftir mati á vottorði sálfræðingsins, sem brotaþoli leitaði til og getið var um hér að framan, á grundvelli efnis þess, framburðar sálfræðingsins við aðalmeðferð málsins og hins áfrýjaða dóms. Í síðarnefndu álitsgerðinni kemur fram að verjandinn hafi óskað eftir að hlutaðeigandi sérfræðingur í geðlækningum myndi „fara yfir málsgögnin“ í þessu máli og „meta þau.“ Með þessu hefur verjandinn látið óviðkomandi mönnum í té gögn í málinu, sem rekið hefur verið á báðum dómstigum fyrir luktum dyrum, en þau hafa meðal annars að geyma viðkvæmar persónuupplýsingar um brotaþola. Til að réttlæta þessar gerðir, sem eru andstæðar 1. málslið 2. mgr. 11. gr. laga nr. 88/2008, er verjandanum haldlaust að vísa til þagnarskyldu fyrrnefndra álitsgjafa samkvæmt 1. mgr. 17. gr. laga nr. 34/2012 um heilbrigðisstarfsmenn. Dómsorð: Ákærði, X, sæti fangelsi í þrjá mánuði, en fresta skal fullnustu þeirrar refsingar og hún falla niður að liðnum tveimur árum frá uppsögu þessa dóms haldi hann almennt skilorð 57. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, sbr. 4. gr. laga nr. 22/1955. Ákærði greiði A 300.000 krónur með vöxtum samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 12. júní 2011 til 2. desember sama ár, en dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. sömu laga frá þeim degi til greiðsludags. Ákvæði hins áfrýjaða dóms um sakarkostnað skulu vera óröskuð. Ákærði greiði allan áfrýjunarkostnað málsins, samtals 865.814 krónur, þar með talin málsvarnarlaun skipaðs verjanda síns, Ástríðar Gísladóttur hæstaréttarlögmanns, 627.500 krónur og þóknun skipaðs réttargæslumanns brotaþola, Sigríðar Rutar Júlíusdóttur hæstaréttarlögmanns, 188.250 krónur. Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 6. desember 2012. Mál þetta, sem dómtekið var að lokinni aðalmeðferð 14. nóvember sl., er höfðað af ríkissaksóknara með ákæru 31. ágúst 2012 á hendur X, kennitala [...], [...], [...], fyrir kynferðisbrot með því að hafa, aðfaranótt eða snemma að morgni sunnudagsins 12. júní 2011, að [...], leitað á A, kennitala [...], þar sem hann lá við hlið ákærða í tvíbreiðu rúmi, strokið bak hans og kynfæri innanklæða og kysst hann á munninn. Er háttsemin talin varða við 199. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. Er þess krafist að ákærði verði dæmdur til refsingar og til greiðslu alls sakarkostnaðar. Í málinu er höfð uppi skaðabótakrafa af hálfu brotaþola á hendur ákærða um að ákærði verði dæmdur til að greiða honum 1.200.000 krónur auk vaxta samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001 frá því að hið bótaskylda atvik átti sér stað til þess dags er mánuður er liðinn frá því að ákæra var birt sakborningi en dráttarvaxta samkvæmt 1. mgr. 6. gr. sömu laga frá þeim degi til greiðsludags. Þá er krafist málskostnaðar. Ákærði neitar sök. Af hálfu verjanda ákærða er þess krafist að ákærði verði sýknaður af kröfum ákæruvalds og að sakarkostnaður, þ.m.t. málsvarnarlaun, verði greiddur úr ríkissjóði. Samkvæmt skýrslu lögreglunnar á [...] frá sunnudeginum 12. júní 2011 var þann dag kl. 8.33 tilkynnt um bílveltu við [...] nokkru sunnan við afleggjara að [...]. Í frumskýrslu lögreglu kemur fram að ekki hafi verið um tilkynnt slys að ræða og að vitni að atburðinum myndi bíða á vettvangi þar til lögregla kæmi. Fram kemur að lögregla hafi verið mætt á vettvang kl. 9.11. Á staðnum hafi verið ungur maður, A, sem hafi greint frá því að hann hafi verið ökumaður og verið einn í bifreiðinni [...]. Er A brotaþoli í máli því sem hér er til meðferðar. Hafi áfengisþef lagt frá vitum ökumanns og hafi hann gengist undir öndunarpróf. Hafi niðurstaða mælinga sýnt 1.85 o/oo áfengis. Hafi brotaþoli greint frá því að hann hafi ekið í geðshræringu frá [...] en hann hafi verið gestkomandi vestast í þorpinu hjá B. Hafi brotaþoli gefið í skyn að vinnuveitandi hans, sem hafi verið eigandi bifreiðarinnar, hafi leitað á hann kynferðislega þá skömmu áður á heimilinu þar sem þeir hafi verið gestkomandi. Nafngreindi brotaþoli vinnuveitandann sem X, ákærða í máli þessu. Hafi hann ákveðið að taka kveikjuláslykla bifreiðarinnar og fara á brott áleiðis til Reykjavíkur. Væri hann ekki búinn að gera upp hug sinn hvort hann myndi leggja fram kæru á hendur ákærða vegna kynferðislegrar áreitni en ákærði hafi káfað á honum. Í skýrslunni er tekið fram að brotaþoli hafi verið mjög niðurbrotinn vegna þessa. Þá er tekið fram í frumskýrslu lögreglu að ákærði hafi haft símasamband kl. 13.12. Hafi komið fram að ákærði ætlaði sjálfur að hafa samband við brotaþola um málið. Hann ætlaði ekki að kæra atvikið að sinni og bjóst hann ekki við að svo yrði. Síðar sama dag kl. 10.25 er tekin skýrsla af brotaþola hjá lögreglu vegna málsins. Í skýrslunni kemur fram að brotaþoli hafi verið gestkomandi og við vinnu í [...]. Hafi hann gist hjá B sem ræki fyrirtæki til [...]. Vinnuveitandi brotaþola, ákærði, væri eigandi bifreiðarinnar [...]. Hafi brotaþoli greint frá því að hann hafi byrjað að drekka áfengi um kl. 23.30 og hafi hann verið við drykkju á heimili B. Einnig hafi hann drukkið áfengi á bar ekki langt frá. Hafi brotaþoli drukkið fjóra hálfs lítra bjóra og tvö sterk áfengisskot. Síðar hafi hann farið aftur á heimili B og lagst til hvíldar. Hafi hann ekki vitað hvað klukkan hafi verið þá. Hafi hann verið með svefnpoka og lagst inn í herbergi með ákærða. Hafi hann verið hálf vakandi og meðvitaður um hvað hafi verið í gangi. Hafi hann talað við ákærða og lent í djúpum samræðum við hann og snertingum án vilja brotaþola. Hafi brotaþoli farið á salernið og síðan út á svalir í ,,klessu“. Þegar hann hafi komið til baka í stofuna hafi hann séð bíllykla ákærða á stofuborði og skó ákærða. Hafi hann tekið bílinn og brunað hratt í burtu og ekið út frá [...]. Skömmu síðar hafi hann misst stjórn á bifreiðinni. Væri brotaþoli ekki búinn að gera upp hug sinn hvort hann myndi kæra ákærða fyrir kynferðislega áreitni, en ákærði hafi káfað á honum. Samkvæmt niðurstöðu úr áfengismælingu mældist 1.98 o/oo af áfengi í þvagi brotaþola eftir aksturinn og 1.55 o/oo áfengis í blóði. Fram kemur að þvagsýni hafi verið tekið kl. 12.10 en blóðsýni kl. 10.52. Í tilefni að beiðni verjanda ákærða fór ríkissaksóknari þess á leit við Rannsóknarstofu í lyfja- og eiturefnafræði að greina sýni sem tekin voru til rannsóknar úr brotaþola, en óskað var mats á etanólstyrk í blóði um kl. 4.15 og kl. 8.33 þann dag sem brotaþoli ók bifreið. Í áliti rannsóknarstofunnar frá 5. nóvember 2012 kemur fram að rannsókn sýni að etanólstyrkur hafi náð hámarki í blóði hlutaðeigandi og verið farinn að falla um kl. 9.47. Það styðji niðurstaða úr seinna blóðsýni. Ekki sé hægt að meta saman niðurstöðu úr blóði og þvagi, þar sem of langur tími hafi liðið á milli töku sýnanna. Ekki sé hægt að reikna með nákvæmni etanólstyrk í blóði ökumanns um 5 klukkustundum fyrr. Ef gengið sé út frá því að drykkju hafi að mestu verið lokið kl. 3.00, nema hálfur bjór kl. 4.15 til 4.30, sé nær víst að etanólstyrkur í blóðinu hafi verið a.m.k. 2 o/oo. Samkvæmt skýrslu lögreglu frá fimmtudeginum 4. júlí 2011 mætti brotaþoli á skrifstofu rannsóknardeildar lögreglunnar á höfuðborgarsvæðinu til þess að leggja fram kæru á hendur ákærða fyrir kynferðisbrot gegn brotaþola þann 12. júní 2011. Brotaþoli gerði við þetta tilefni grein fyrir atvikum málsins umrætt sinn. Ákærði gaf skýrslu hjá lögreglu vegna málsins 10. október og 2. nóvember 2011. Þá gaf hann skýrslu fyrir dómi við aðalmeðferð málsins. Ákærði kvað frænda sinn, B, hafi hringt í sig föstudaginn 10. júní 2011 vegna atriða tengdum húsi á trukk sem hafi verið notað við [...]. Hafi rafkerfi verið bilað og B beðið ákærða um aðstoð. Hafi ákærði svarað því til að ekki væri það auðvelt þar sem ákærði hafi verið að vinna ásamt brotaþola. Hafi B ítrekað þessa ósk sína. Á þessum tíma hafi mikið átakamál verið í gangi fyrir austan tengd [...]. Hafi B farið fyrir hópi aðgerðarsinna sem hafi fjarlægt lokanir á friðlandinu. Nokkur læti hafi skapast vegna þessa. Þessi atriði hafi borið á góma í símtali þeirra á föstudeginum. Á laugardeginum hafi ákærði sagt brotaþola frá því sem hafi verið að gerast fyrir austan og nokkur spenna orðið vegna þessa. Á laugardeginum hafi B hringt og sagt að hiti væri kominn í málið fyrir austan og hvort ákærði gæti ekki komið á laugardeginum. Hafi ákærði sagt að hann væri að vinna í [...] með mönnum sem hefðu áhuga á þessu máli og brotaþoli verið þar á meðal. Hafi B litist mjög vel á að þeir kæmu allir austur. Hafi þeir verið við sína vinnu fram eftir laugardeginum. Að vinnudegi loknum hafi þeir farið heim til brotaþola, sem tekið hafi saman svefnpoka sinn og fleira. Hafi brotaþoli óskað eftir því að leynd hvíldi yfir þessu gagnvart foreldrum sínum. Hafi ákærði rætt við foreldra brotaþola á meðan brotaþoli hafi tekið dót sitt saman. Í framhaldi hafi þeir farið heim til ákærða þar sem þeir hafi snætt kvöldmat. Í framhaldi hafi þeir búið sig til ferðar austur. Eiginkona ákærða hafi verið óhress með ferðalagið. Þeir hafi ekið austur og hitt fyrir B. Hafi hann sagt að ekki væri þörf á neinum aðgerðum það kvöldið. Hafi hann boðið þeim bjór að drekka á heimili sínu. Síðar um kvöldið hafi þeir farið á bar skammt frá heimili B. Á staðnum hafi þeir verið í um eina klukkustundu og mikið af fólki verið þar. Staðnum hafi verið lokað kl. 1.00 um nóttina og fólk farið heim til B í framhaldi. Þar hafi staðið gleðskapur fram yfir klukkan 3.00 um nóttina. Um klukkan 4.00 hafi síðustu gestir farið og húsráðandi sagt að hann ætlaði að fara að sofa. Ákærði, brotaþoli og C, sem verið hafi með þeim í för, hafi þá sótt svefnpoka sína út í bifreiðina. Húsráðandi hafi boðið góða nótt. Þeir þrír hafi farið út á svalir við íbúðina þar sem þeir hafi spjallað saman stutta stund. Hafi þeir um leið lokið við að drekka þá bjóra sem þeir hafi verið með í hendi. Eftir það hafi þeir farið inn á nýjan leik og sólin verið að koma upp á þeim tíma. Ákærði kvaðst ekki hafa áttað sig á tímasetningum á þessum tíma. Eftir að málið kom upp og hann farið yfir tímasetningar og tengi hann veruna úti á svölum við sólarupprásina. Hafi hann síðar séð á almanaki hvenær sólarupprásin hafi verið á þessum tíma fyrir austan og hafi hún verið um kl. 4.00 um morguninn. Af þessum ástæðum hafi framburður hans hjá lögreglu verið ónákvæmur. Við skýrslugjöf hjá lögreglu 10. október 2011 var skýrsla ákærða um þetta atriði á þann veg að gleðskapur hafi verið á heimili B til um kl. 5.00 um morguninn. Gestir hafi farið um það leyti og þeir þá ákveðið að fara að sofa. Ákærði bar að þeir hafi verið inni í stofu og C sest í sófastól. Ákærði hafi farið inn í gestaherbergi, sem þeir hafi átt að nota, en þar hafi verið tvíbreytt rúm. Ákærði kvaðst hafa sett svefnpoka sinn inn í þetta herbergi. Úti á svölum hafi ákærði og brotaþoli átt saman klámfengið tal tengt tiltekinni stelpu. Um hafi verið að ræða ,,fyllerísraus“. Er ákærði hafi verið lagstur til hvílu í rúminu hafi brotaþoli komið inn í herbergið með svefnpoka sinn og lagst við hlið ákærða í rúmið. Hafi ákærði ekki átt frumkvæði að því að brotaþoli kæmi inn í herbergið til að sofa. Báðir hafi þeir verið klæddir á þeim tíma. Aftur hafi farið af stað umræðan um stelpuna og hafi hún þróast á þá leið að báðir ættu þeir að vera með henni. Í herberginu hafi ákærði spurt hvort þeir ættu báðir að vera með henni. Hafi brotaþoli svarað því til að hann væri til í það, gæfist færi á því. Í framhaldi af þessu hafi ákærði spurt brotaþola hvernig honum gengi varðandi fíkniefni, en hann hafi vitað að brotaþoli hafi áður verið í neyslu efna. Hafi brotaþoli sagt að þetta væri ekkert mál. Á meðan hann væri með ákærða þyrfti hann ekki að nota nein lyf. Hann hafi verið í erfiðu sambandi við stúlku og þá þurft að nota efni. Hafi sú stúlka verið með sjálfsvígshugsanir. Hafi ákærði spurt hvort brotaþoli hafi verið með stelpum eftir það og brotaþoli sagt að hann treysti stelpum ekki eftir þetta. Hafi hann sagt að hann væri í vafa um kynímynd sína og að hann hneigðist ef til vill til karlmanna. Hafi ákærði fundið á brotaþola að tekið hafi á hann að segja frá þessu. Hafi ákærði þá klappað á bak brotaþola af umhyggjusemi. Hafi hann sagt brotaþola að hann þyrfti ekki að hafa áhyggjur því fólk fengi oft efasemdir. Hafi brotaþoli þá spurt ákærða hvort hann væri samkynhneigður. Hafi ákærði sagt að á því hafi hann ekki haft áhuga. Af hálfu brotaþola hafi umræðan í framhaldi beinst að eiginkonu ákærða, sem hafi verið ósátt við ferðina austur. Hafi brotaþoli spurt hvernig eiginkonu ákærða liði með að þeir væru að ræða þessi mál. Í framhaldi af þessu hafi þeir farið að sofa og ákærði sofnað þar sem hann hafi verið talsvert þreyttur. Hafi hann ekki orðið var við neitt og ekki orðið var við er brotaþoli hafi farið á brott. Hafi ákærða fundist umræðan um stúlkuna óþægileg og hafi hún verið ósiðleg. Ákærði kvaðst hafa verið vakinn næsta morgun um kl. 10.30 og brotaþoli þá verið farinn. Komið hafi þá í ljós að brotaþoli hafi tekið bifreið ákærða og velt henni. Ákærði kvaðst hafa fengið áfall. Ákærði kvaðst hafa skilið skó sína eftir við rúm sitt er hann hafi farið að sofa. Þeir hafi verið horfnir um morguninn. Ákærði kvaðst hafa sofið nær hurðinni í herberginu um nóttina. Skór brotaþola hafi verið á þeim stað er skór ákærða hafi verið. Ákærði hafi einnig tekið eftir um morguninn að lyklar að bifreið ákærða og pípa ákærða hafi verið horfin, sem og húfa er hann hafi átt. Síðar þennan dag er ákærði hafi komist í bifreið sína hafi hann séð að farsími ákærða hafi einnig verið í bifreiðinni. Væri ákærði ekki viss um hvort hann hafi skilið símann eftir í bifreiðinni. Einnig hafi hafnarboltakylfa fundist í bifreiðinni en hana hafi B átt. Ákærði kvaðst hafa verið ölvaður þessa nótt. Hann hafi hins vegar verið meðvitaður um umhverfi sitt og hafi hann vel getað haldið uppi samræðum. Þá hafi hann ekki verið reikull í spori og væri minni hans frá atburðum næturinnar mjög gott. Myndi hann minnstu smáatriði. Hafi hann sennilega drukkið 5 til 6 bjóra um nóttina, auk þess sem hann hafi drukkið 2 staup af sterku áfengi á barnum um nóttina. Ákærði sagði sig og brotaþola ekki hafa verið neitt sérstaklega nána á þessum tíma. Hafi brotaþoli verið fremur dulur. Utan vinnu hafi þeir átt einhver samskipti, en þau hafi verið fag- eða vinnutengd. Hafi ákærði aðstoðað brotaþola við lokaverkefni sitt í iðnnámi og brotaþoli fengið aðstoð við verkið á heimili ákærða. Ákærði kvað brotaþola hafa tekið að sér einhver verkefni tengd [...]. Hafi ákærði útvegað brotaþola einhver verkfæri. Hafi þetta verið í upphafi samstarfs þeirra. Einnig hafi brotaþoli fengið að láni hjá ákærða [...], en á þeim tíma hafi brotaþoli verið að útbúa [...] heima hjá brotaþola. Þeim hlutum er ákærði hafi lánað brotaþola hafi verið skilað eftir atvikið. Hafi þeir að hluta til verið skildir eftir við heimili ákærða. [...] Ákærði kvaðst í fyrstu ekki hafa haft hugmynd um að brotaþoli hafi borið á hann sakir um kynferðisbrot. Hafi ákærði rætt við fósturföður ákærða sem hafi brugðist illa við. Hafi fósturfaðirinn skammað ákærða og sagt að hann bæri ábyrgð á því slysi sem brotaþoli hafi lent í. Hafi ákærða brugðið við þetta. Hafi fósturfaðirinn sagt að þetta væri allt vegna þeirrar kynlífsreynslu er brotaþoli hafi lent í á [..]. Þá hafi ákærða farið að gruna að samtal það sem þeir hafi átt um nóttina hafi átt þátt í því að brotaþoli hafi tekið bifreið ákærða. Hafi ákærði sagt við fósturföðurinn að ekkert hafi gerst. Hafi fósturfaðirinn sagt að samskiptum ákærða og brotaþola væri lokið. Ekki hafi borist í tal við fósturföðurinn að kærur yrðu ekki lagðar fram. Fyrr þennan sama dag hafi móðir brotaþola hringt í ákærða og sagt að sonur hennar hafi tekið bifreið ákærða og velt henni. Hafi hún spurt ákærða hvort brotaþoli hafi komist í einhver efni um nóttina. Hafi ákærði sagt að svo væri ekki. Hafi hún sagt að brotaþoli hafi sagt við sig að hann hafi orðið fyrir upplifun. Hafi hún spurt ákærða hvort kæra yrði lögð fram vegna bifreiðarinnar og ákærði þá sagt að kæra væri honum ekki efst í huga. Ákærði kvað kæruna hafa haft mikil áhrif á sig og fjölskyldu sína. Eftir atburðinn hafi hann ekki lengur getað starfað hjá [...]. Samt sem áður hafi honum ekki beinlínis verið sagt upp störfum en honum verið gert ljóst að hann nyti ekki trausts lengur. Þá hafi ákærði verið virkur í félagsstarfi á vegum [...] og verið bakhjarl fyrir ýmis [...]. Eftir atvikið hafi hann fengið bréf frá [...] þar sem honum hafi verið vikið úr henni. Þannig hafi verið klippt á allt hjá ákærða og öll félagsleg tengsl hans. Hafi hann upplifað gríðarlegt áfall. Hafi hann þurft að leita til fagaðila vegna andlegs ástands síns. Hjá lögreglu greindi ákærði ekki frá því að tilgangur með ferðinni austur hafi að einhverju leyti verið að taka þátt í aðgerðum í [...]. Fyrir dómi bar ákærði að honum hafi ekki fundist rétt að greina frá því máli hjá lögreglu þar sem það hafi á sínum tíma verið kært til lögreglu. Hafi meðal annars verið um að ræða þjófnað á [...]. Brotaþoli gaf skýrslu vegna málsins hjá lögreglu 4. júlí og 14. október 2011. Þá gaf hann skýrslu við aðalmeðferð málsins fyrir dómi. Einnig gaf brotaþoli skýrslu vegna ölvunarakstursins 12. júlí 2011, bæði hjá lögreglu sem og fyrir dómi við aðalmeðferð þessa máls. Brotaþoli hefur greint frá því að hann hafi verið í [...]skólanum er ákærði hafi átt leið hjá. Hafi ákærði spurt hvort brotaþola vantaði vinnu og boðið brotaþola að [...]. Hafi brotaþoli þegið það. Þar hafi ákærði stungið upp á því að fá brotaþola á samning og brotaþoli þegið það. Hafi brotaþoli því verið á starfssamningi hjá ákærða tengt námi í [...] í [...]skólanum frá því í byrjun október 2010. Hafi ákærði verið að vinna í ,,[...]bransanum“. Hafi brotaþoli og ákærði verið búnir að vera að vinna í kringum [...]. Einnig hafi ákærði útvegað brotaþola vinnu hjá [...], en sú vinna hafi átt að vera sumarvinna. Sú vinna hafi einkum snúist um að hjálpa ákærða við það sem ákærði hafi verið að gera. Þar hafi brotaþoli byrjað að vinna 26. maí 2011. [...] hafi greitt laun brotaþola. Ákærði, brotaþoli og C, vinur ákærða, hafi farið saman í vinnuferð að [...] laugardaginn 11. júní 2011. Hafi ákærði boðið brotaþola að koma með í þessa ferð. Ætlunin hafi verið að gera við einhverjar [...] sem frændi ákærða, B hafi átt. Þá hafi einhverjir hlutir verið að gerast tengdir [...] og hafi einnig verið ætlunin að skoða hvað þar væri í gangi. Aðspurður af verjanda kvað brotaþoli geta staðist að hann hafi sett færslu inn á fésbók sína um að hann væri á leið [...]. Er þeir hafi komið að [...] hafi þeir farið heim til B. Hafi B boðið upp á bjór að drekka. Kvaðst brotaþoli telja að hann hafi fengið einhverja bjóra að drekka hjá B og staup af sterku áfengi. Hafi hann sennilega byrjað að drekka um kl. 11.00 um kvöldið. Síðar um kvöldið hafi verið farið á bar við hliðina á heimili B. Þar hafi brotaþoli einnig drukkið bjóra og staup af sterku áfengi. Hafi hann þessa nótt sennilega í heildina drukkið 6 bjóra og 2 staup af sterku áfengi. Þegar staðnum hafi lokað hafi B boðið fólki heim til sín þar sem haldið hafi verið samkvæmi. Þegar því hafi lokið hafi allir farið að sofa. Hafi brotaþoli ekki verið það mikið undir áhrifum áfengis á þessum tíma. Hafi hann verið með fulla rænu. Íbúðin hafi verið lítil og verið eitt stórt rými fyrir ofan[...]. Í rýminu hafi verið tvö herbergi og salerni. Einnig hafi verið stórt herbergi sem hafi verið notað sem stofa. Loks hafi verið þar eldhús. Hægt hafi verið að ganga út á [...]. B hafi sofið í öðru herberginu. C hafi verið sofnaður í sófa í stofunni áður en brotaþoli hafi gengið til náða. Það geti hafa verið um kl. 5.00 um morguninn. Ákærði hafi kallað á brotaþola og spurt hann að því hvort brotaþoli vildi ekki sofa inni í herbergi hjá ákærða. Hafi brotaþoli tekið vel í það og farið inn í herbergi til ákærða. Í herberginu hafi verið tvíbreytt rúm. Hafi brotaþoli legið í rúminu lengra frá inngangi inn í herbergið. Ákærði og brotaþoli hafi verið í fötum og verið með svefnpoka sem ábreiðu. Inni í herberginu hafi ákærði hafið óviðeigandi tal um að það væri ,,geðveikt að þrísoma einhverja gellu“ úr samkvæminu. Hafi brotaþoli eytt umræðunni í fyrstu. Ákærði hafi haldið áfram talinu og ákærði fært talið að fyrrum kannabisneyslu brotaþola. Brotaþoli kvaðst hafa reykt kannabis um tíma fram til þess tíma er hann hafi komist á samning hjá ákærða, en þá hafi hann hætt allri neyslu. Þá kvað brotaþoli það geta staðist er ákærði héldi fram að einhver mál tengd fyrrum kærustu brotaþola hafi borist í tal um nóttina. Aldrei hafi brotaþoli þó sagt, svo sem ákærði héldi fram, að brotaþoli efaðist um kynhneigð sína. Einnig hafi ákærði farið að segja að honum þætti vænt um brotaþola. Brotaþoli kvaðst hafa snúið sér undan og látist sofa. Brotaþoli hafi verið klæddur í buxur og bol. Hafi ákærði strokið brotaþola um bakið innanklæða. Hafi brotaþola fundist það kynferðislegt. Hafi ákærði hvíslað nafn brotaþola og brotaþoli ekki svarað. Brotaþoli hafi snúið með bakið að ákærða og legið á vinstri hlið. Hafi ákærði teygt sig yfir brotaþola, farið undir klæðnað brotaþola og komið við getnaðarlim brotaþola innanklæða. Í framhaldi hafi ákærði kysst brotaþola á munninn. Hafi brotaþoli þá sest upp í rúminu og spurt ákærða hvað væri í gangi. Hvort þetta væri eitthvað út af konu ákærða, en eitthvert vandamál eða ósætti hafi verið á milli ákærða og eiginkonu hans er þeir hafi farið frá Reykjavík þennan dag. Hafi ákærði neitað því og haldið áfram að strjúka brotaþola um bakið. Einnig hafi hann sagt að honum þætti ,,ógeðslega“ vænt um brotaþola. Hafi brotaþoli sagt að hann þyrfti að fara á snyrtinguna og farið út úr herberginu. Ákærði hafi þá verið vakandi. Hafi brotaþoli staðið upp og gengið hringinn í kringum rúmið og farið út um dyr herbergisins. Hafi hann gripið bjór og farið út á svalir íbúðarinnar og hugsað um þessa hluti. Þar hafi brotaþoli sennilega verið í um 30 mínútur og drukkið hálfan bjórinn. Hafi hann verið mikilli geðshræringu og grátið. Hafi brotaþoli séð lykla að bifreið ákærða á stofuborði. Hafi hann tekið þá og skó ákærða innan úr herbergi og farið út í bifreið ákærða. Skór ákærða hafi verið við dyr herbergisins en skór brotaþola verið hinu megin við rúmið og brotaþoli ekki viljað fara þangað til að ná í þá. Einnig hafi hann tekið með sér úr íbúðinni hafnaboltakylfu sér til varnar gagnvart einhverju sem hafi getað gerst í framhaldi, svo sem ef einhver ætlaði að stöðva hann. Brotaþoli hafi ekki tekið pípu ákærða, en hún hafi verið í bifreið ákærða. C og B hafi á þessum tíma verið sofandi. Brotaþola hafi fundist hann ekki geta verið lengur á staðnum. Á þessari stundu hafi brotaþola fundist aðstaða sín erfið. Hann hafi verið úti á landi og ákærði trúnaðarvinur brotaþola. Hafi brotaþoli verið mjög vonsvikinn og ringlaður vegna atviksins. Hafi brotaþoli engan þekkt á staðnum og ekki vitað af lögreglustöð á staðnum. Þá hafi B og C verið vinir ákærða og brotaþoli átt erfitt með að leita til þeirra. Brotaþola hafi ekki fundist hann mjög drukkinn en verið í miklum hugaræsingi vegna atburðarins í herberginu. Hafi brotaþoli ekið af staðnum. Hafi hann ætlað að aka út úr bænum og stöðva þar til að hugsa hvað hann ætlaði að gera. Hafi hann ekki ætlað að aka alla leið til Reykjavíkur. Hafi hann ekki verið búinn að aka lengi er hann hafi velt bifreiðinni. Í beinu framhaldi hafi komið að bifreiðinni kona að nafni D og hafi brotaþoli sagt henni frá öllu því sem gerst hafi og að hann hafi verið að flýja frá kynferðisbroti. Hafi D hringt á lögreglu. Um hálfri klukkustundu síðar hafi lögregla komið á staðinn. Í framhaldi hafi verið tekið blóðsýni úr brotaþola á heilsugæslustöð og lögregluskýrsla af ákærða á lögreglustöð. Eftir það hafi verið tekið annað blóðsýni úr ákærða og farið með hann á lögreglustöðina á [...]. Á leiðinni á [...] hafi C hringt í brotaþola og spurt hvar hann væri. Hafi brotaþoli tjáð honum að hann væri á leið á [...] í lögreglubifreið og að brotaþoli hafi velt bifreið ákærða. Hafi þeir slitið samtalinu stuttu síðar. Í framhaldi hafi ákærði hringt í brotaþola og verið frekar ,,pirraður“ og sagt að þeir hafi verið á fylleríi og að engin ástæða hafi verið til að taka bifreiðina. Hafi brotaþoli spurt ákærða hvort hann myndi eitthvað eftir því sem gerst hafi og ákærði neitað því. Hafi brotaþoli þá sagt honum að brotaþoli hafi ekki verið sofandi og hafi ákærði þá þagnað. Samtalinu hafi lokið og ákærði hringt stuttu síðar og þá verið blíðari og sagt að þeir þyrftu bara að halda áfram. Ákærði kvaðst hafa sagt lögreglumönnunum frá atvikinu og þeir spurt hann hvort hann ætlaði að leggja fram kæru. Hafi brotaþoli svarað því til að hann vissi ekki hvað hann ætlaði að gera. Fósturfaðir brotaþola hafi sótt hann á [...]. Brotaþoli kvaðst hafa verið undir áhrifum þessa nótt en ekki þannig að hann hafi ekki verið með fullri rænu. Brotaþoli kvaðst hafa átt mjög erfitt með þessa hluti alla saman. Hann hafi orðið mjög þungur eftir þetta og vonsvikinn. Hafi ákærði hjálpað brotaþola með allt. Hafi hann aðstoðað brotaþola með að [...] verkefnið í skólanum til sveinsprófs og útvegað honum vinnu hjá [...]. Hafi hann komið brotaþola í þennan svonefnda ,,[...]bransa“ sem brotaþoli hafi haft mikinn áhuga á. Hafi brotaþoli greint yfirmönnum sínum hjá [...]. frá atvikinu og brotaþoli fengið leyfi úr vinnu vegna þessa. Einnig hafi [...] útvegað brotaþola sálfræðiaðstoð. Hafi brotaþoli ekki getað hugsað sér að fara aftur til vinnu í [...]. Vinna við [...] tengt [...] hafi verið draumur brotaþola. Eftir atvikið hafi hann misst allan áhuga á því og verið mjög þunglyndur á eftir. Hafi hann meðal annars leitað til Stígamóta vegna atviksins. Að því er varðar tímasetningar kvaðst brotaþoli telja að um klukkustund eða tvær hafi liðið frá því samkvæminu hafi lokið þar til hann hafi velt bifreiðinni. B kvaðst búa að [...] og hafi ákærði, brotaþoli og C komið austur til hans laugardaginn 11. júní 2011. Tilgangur með ferðinni hafi verið að yfirfara [...] í húsi sem B hafi verið með á bifreið. Hafi ákærði þekkt [...] hússins vel. Á þessum tíma hafi verið í gangi mál tengt [...]. Eftir að hafa drukkið heima hjá B hafi þeir allir farið á bar sem hafi verið staðsettur í nágrenninu. Er þeim stað hafi verið lokað hafi allir farið aftur heim til B. Barnum hafi verið lokað kl. 1.00 eftir miðnætti. B kvaðst hafa farið að sofa sennilega um kl. 3.00 um nóttina. Ætlunin hafi verið að vinna næsta dag og hann talið rétt að fara ekki of seint að sofa. Er hann hafi farið að sofa hafi allt verið í stakasta lagi. Ákærði, brotaþoli og C hafi þá verið vakandi. Ákærði og brotaþoli hafi verið ölvaðir þessa nótt, þó svo að það hafi ekki verið áberandi. Hafi þeir verið góðglaðir. Hafi allt verið í góðu á milli þeirra. Hafi þeir átt að sofa þannig að einn svæfi í aukaherbergi í íbúðinni og tveir í stofu. Hafi þeim verið í sjálfsvald sett hvernig þeir höguðu sínum málum. Næsta dag hafi B orðið var við að brotaþoli hafi yfirgefið staðinn. Hafi kylfa er B átti fundist í bifreið ákærða næsta dag. C kvaðst vera frændi ákærða. C, ákærði og brotaþoli hafi farið austur laugardaginn 11. júní 2011. Hafi ákærði sagt að hann ætlaði að lagfæra bifreið fyrir B. Þá hafi eitthvað mál verið í gangi fyrir austan tengt [...]. Fyrir austan hafi þeir, ásamt B, farið á bar og hafi þeim stað verið lokað kl. 1.00 um nóttina. Eftir það hafi verið gleðskapur heima hjá B og hafi þeim gleðskap lokið um kl. 4.00 til 5.00 um morguninn. Kvaðst C hafa verið útivið um morguninn og þá hafi verið birting. Ásamt C hafi verið þar úti ákærði og brotaþoli. Hafi þeir verið að ræða saman og ákærði og brotaþoli verið að ræða um stelpur og fleira. Ekki hafi C blandað sér í þær umræður og verið að klifra um á pallinum á meðan. Eftir það hafi þeir farið aftur inn og sest í sófa í stofunni. Þar hafi þeir spjallað saman og síðan farið að sofa. Hafi það verið innan við hálfri klukkustundu eftir að þeir komu inn af svölunum. Allir hafi þeir verið ölvaðir, þó svo þeir hafi ekki verið ofurölvi. Kvaðst C fljótlega hafa sofnað og brotaþoli þá enn verið í sófa í stofunni. Hafi C reiknað með að brotaþoli myndi sofa í stofunni eins og C. Kvaðst C ekki hafa orðið var við neitt eftir það. Er hann hafi vaknað næsta dag hafi hann áttað sig á því að brotaþoli var farinn á brott og að bifreið ákærða var sömuleiðis horfin. Hafi C hringt í brotaþola og spurt hann hvar hann væri. Hafi brotaþoli sagt að hann hafi velt bifreið ákærða og að hann væri í lögreglubifreið á leið á [...]. Hafi C og ákærði fengið að vita hvar bifreið ákærða væri niður komin. C kvaðst hafa verið á göngu að morgni sunnudagsins 12. júní 2011 er hún hafi gengið fram á umferðaróhapp. Hafi hún séð bifreið velt. Á meðan hún hafi hraðað sér í átt að bifreiðinni hafi hún hringt á lögreglu til að láta vita um óhappið. Í þann mund er hún hafi komið að bifreiðinni hafi ferðamenn verið komnir þar að. Brotaþoli hafi verið nýskriðinn út úr bifreiðinni. Hafi ekki liðið meira en 2 til 3 mínútur frá veltunni þar til D hafi komið að bifreiðinni. Ferðamennirnir hafi farið á brott en D verið áfram hjá brotaþola. Hafi hún rætt við brotaþola. Hafi hún séð að hann var ekki slasaður en sennilega verið undir áhrifum áfengis. Hafi hún merkt það af því að hún hafi fundið áfengislykt stafa af honum. Eins hafi brotaþoli sagt að hann hafi verið að drekka. Hafi þau rætt saman og hún sagt honum að hún myndi bíða hjá honum uns lögreglan kæmi. Mjög fljótlega hafi brotaþoli sagt frá því að hann hafi verið í húsi á [...] ásamt ákærða. Einhverjir fleiri hafi verið á staðnum. Hafi ákærði leitað á hann kynferðislega. Hafi brotaþoli ekki lýst því atviki nánar. Er tekin var símaskýrsla af D 10. október 2011 lýsti hún því einnig að brotaþoli hafi sagt að hann og ákærði hafi farið upp í rúm saman og ákærði leitað á brotaþola. Brotaþola hafi fundist þetta ,,ógeðslegt“ og hafi sér verið mikið brugðið. Hann hafi orðið ofsahræddur og tekið lyklana að bílnum og keyrt í burtu. Fyrir dómi greindi D frá því að brotaþoli hafi sagt að hann hefði orðið að komast burt úr því húsi er hann hafi verið í. Hafi hann sennilega nefnt að ákærði ætti bifreiðina er hann hafi verið á. Ekki hafi brotaþoli viljað að hringt væri í fjölskyldu sína og hún látin vita um atvikið. Þá hafi hann sagt að hann vildi ekkert gera í málinu þar sem hann hafi metið ákærða mikils og ætti mikið undir honum. Hafi ákærði reynst sér mjög vel. Hafi brotaþoli átt nokkuð erfitt með að ræða þessa hluti og verið í nokkru áfalli. Ekki væri D viss um hvort hafi haft meiri áhrif á líðan brotaþola, atburðurinn á [...] eða bílveltan. Hafi D ekki merkt neitt ,,rugl“ í frásögn brotaþola og hafi frásögn hans ekki borið merki þess að brotaþoli væri undir áhrifum áfengis. Hafi henni fundist brotaþoli koma hreint fram, auk þess sem allt látbragð hans hafi verið með þeim hætti. Hafi D tjáð brotaþola að hún myndi segja lögreglu frá þessu samtali þeirra um þetta atriði en það hafi hún talið rétt að gera. Hún hafi hins vegar skýrt tekið það fram að framhald málsins væri undir brotaþola sjálfum komið. Um klukkustundu eftir óhappið hafi lögregla komið á vettvang. Brotaþoli hafi verið rólegur og yfirvegaður allan tímann, miðað við aðstæður allar. Hann hafi þó eitthvað titrað eftir bílveltuna. Pípa hafi legið í vegkanti eftir veltuna. Myndi D eftir því að brotaþoli hafi sagt að hann langaði til að reykja hana. Það hafi hann þó ekki gert. Í símaskýrslunni 10. október 2011 lýsti D því að henni hafi fundist brotaþoli trúverðugur í frásögn sinni. E lögregluvarðstjóri kvaðst hafa sinnt útkalli vegna bílveltunnar. Hafi lögreglumenn farið frá [...] að [...]. Í tilkynningu hafi komið fram að ökumaður væri ekki slasaður og því hafi ekki verið ekið með aðvörunarljós lögreglubifreiðarinnar kveikt. Á vettvangi hafi verið ungur drengur og kona hjá honum. Drengurinn hafi verið í uppnámi og komið fram að hann hafi tekið þá bifreið er hann hafi velt í leyfisleysi í aðstæðum er hann hafi verið í. Hafi drengurinn sagt að leitað hafi verið á hann og hann þurft að flýja þær aðstæður. Ölvunarakstursmál þessa unga manns hafi farið sína venjulegu leið og verið tekin varðstjóraskýrsla af drengnum á lögreglustöð á [...]. Í þá skýrslu hafi verið sett lýsing á þessu atviki. Þvagsýni hafi verið tekið úr drengnum á [...]. Hafi E haft nokkrar áhyggjur af drengnum og hafi hann virst miður sín. Hafi frásögn drengsins af kynferðisbrotinu komið að fyrra bragði frá drengnum. Hafi E skráð þá lýsingu niður í varðstjóraskýrslu vegna málsins. Fram hafi komið að drengurinn væri ekki ákveðinn í því að kæra þar sem um hafi verið að ræða vinnuveitanda hans. Hafi E skilist af frásögn drengsins að hann hafi farið af vettvangi kynferðisbrotsins í framhaldi af þeim verknaði. Framburður drengsins hafi verið skýr og hafi hann séð eftir því að hafa skemmt bifreið vinnuveitanda síns. Hafi hann verið í nokkru uppnámi og það sennilega stafað bæði af bílveltunni og þeim atburði er drengurinn hafi lýst. Á vettvangi hafi drengurinn verið á milli þess að vera ölvaður og áberandi ölvaður. Hafi hann ekki virst mjög ölvaður, þó svo blástur hafi gefið til kynna töluvert ölvunarástand. F héraðslögreglumaður kvaðst hafa sinnt útkallinu að [...] að morgni sunnudagsins. Drengurinn sem ekið hafi bifreiðinni undir áhrifum áfengis hafi verið ölvaður og í uppnámi. Hafi verið farið með hann til töku blóðsýnis vegna gruns um akstur undir áhrifum áfengis. Á lögreglustöð hafi drengurinn sagt að vinnuveitandi hans hafi leitað á drenginn. Hafi hann ekki lýst nánar í hverju það brot hafi verið fólgið. Hafi hann talað um kynferðislega áreitni. Drengurinn hafi verið rólegur og yfirvegaður á vettvangi þrátt fyrir bílveltuna. Hafi framburður hans verið skýr, þó svo hann hafi verið sýnilega ölvaður. Hafi E bent drengnum á að hann yrði sjálfur að leita réttar síns vegna kynferðisbrotsins. G, fósturfaðir brotaþola, kvað brotaþola hafa hringt í sig að morgni sunnudagsins 12. júní 2011 og sagt að hann væri á leið á [...]. Hafi hann sagt að hann væri í andlega slæmu ástandi og að hann hafi velt bifreið. Hafi hann beðið G um að koma austur til að ná í sig. Hafi G samstundis lagt af stað austur. Er G hafi hitt brotaþola fyrir austan hafi drengurinn verið rólegur en þungur. Hafi hann spurt drenginn hvað hafi komið fyrir og drengurinn verið seinn til svara. Hafi hann síðan sagt frá því að hann hafi orðið fyrir kynferðisbroti af hálfu ákærða með því að ákærði hafi leitað á hann kynferðislega. Að hann hafi í framhaldi tekið bifreið ákærða og velt henni. Hafi komið fram að brotaþoli og ákærði hafi rætt saman í síma og að ákærði myndi ekki leggja fram kæru á hendur brotaþola fyrir töku bifreiðarinnar. Við þessa frásögn hafi drengurinn brostið í grát. Hafi hann verið örvinglaður og grátið um stund. Hafi hann sofnaði í bifreiðinni og sofið þar til þeir hafi komið til Reykjavíkur. Þar hafi drengurinn farið beint að sofa. Næstu daga hafi brotaþoli lýst atburðinum frekar, þó svo G hafi aldrei fengið frá brotaþola nákvæma lýsingu á því broti er átt hafi sér stað. Ákærði hafi hringt á heimili G síðar þennan dag og hafi hann viljað ræða við brotaþola. Hafi G ekki viljað leyfa það en hann hafi viljað að brotaþoli ætti frumkvæði að samskiptum við ákærða. Hafi G sagt ákærða í símtalinu að brotaþola liði illa andlega. Hafi ákærði sagt að ekkert kynferðislegt hafi gerst á milli ákærða og brotaþola. Hafi G sagt að brotaþoli segði annað. Í framhaldi hafi þeir slitið samtalinu. G kvað líðan brotaþola hafa verið slæma eftir þetta. Hafi hann horfið inn í sig og orðið dapur. Hafi hann verið lengi að jafna sig. Hafi hann orðið örvæntingarfullur og ekki vitað hvernig hann ætti að bregðast við málinu. Þá hafi hann ekki þekkt brotaþoli af ósannsögli. H, móðir brotaþola, kvað brotaþola hafa farið austur að [...] laugardaginn 11. júní 2011. Næsta dag hafi hann hringt og beðið G um að sækja sig en hann væri á leið á [...] í lögreglubifreið. Hafi hún heyrt G spyrja brotaþola hvort ekki væri allt í lagi. Hafi brotaþoli sagt að hann væri í lagi líkamlega. G hafi farið austur og náð í brotaþola. Ákærði hafi hringt á heimilið síðar þennan dag og sagt að vinnuferðin austur hafi ekki tekist vel og endað í gleðskap. Hafi brotaþoli tekið bifreið ákærða og velt henni. Hafi H þá ekki vitað hvað hafi átt sér stað og spurt ákærða hvað hafi komið fyrir. Hafi ákærði sagt að verið gæti að brotaþola hafi fundist að sér þrengt. Hafi H fundist þetta undarlegt og spurt ákærða hvort eitthvað annað en áfengi hafi verið haft um hönd. Hafi ákærði neitað því. Hafi ákærði sagt að hann kenndi sér um hvernig farið hafi og að hann myndi ekki leggja fram kæru vegna bifreiðarinnar. Það hafi hann endurtekið og sagt að eiginkona ákærða væri ósátt við að þeir hafi farið austur. Brotaþoli hafi verið miður sín er hún hafi hitt hann. Hafi hann nánast ekkert getað sagt og farið að sofa. Hafi G gert H grein fyrir samtali þeirra í bifreiðinni á leið í bæinn. Þar hafi komið fram að ákærði hafi leitað kynferðislega á brotaþola, sem flúið hafi af vettvangi. H hafi rætt við son sinn síðar um atburðinn og hann lítið vilja ræða hann. Hafi hún sagt honum það sem G hafi sagt henni og að hann mætti ekki sjálfum sér um kenna hvernig farið hafi. Næstu daga hafi frásögn brotaþola komið smátt og smátt. Þar hafi komið fram að ákærði hafi stungið upp á að þeir myndu sofa saman í herbergi. Þar hafi ákærði talað um erfitt hjónaband og hann rætt dónalega við brotaþola. Hafi ákærði sett hendur inn á brotaþola og kysst hann. Brotþoli hafi orðið hræddur og flúið af vettvangi. Brotaþoli hafi orðið mjög þungur eftir þetta atvik. Hafi [...] útvegað brotaþola sálfræðiaðstoð sem hann hafi þegið. Hafi brotþoli gefið upp draum sem hann hafi átt um að verða [...]. Hafi hann lokað sig meira og meira af og ekki viljað ræða um þetta. Viti hún til þess að honum líði illa vegna atviksins. Hafi atvikið haft áhrif á sjálfstraust brotaþola. Vissi hún til þess að brotaþoli hafi bundið miklar vonir við samstarfið við ákærða og hún heyrt ákærða hæla brotaþola. Hafi atvikið því verið mikið áfall fyrir brotaþola. Brotaþoli hefði upplifað svik. Bílveltan og skemmdir á bifreiðinni hafi einnig haft áhrif á brotaþola. Skortur á sjálfstrausti væri þó meira tengt broti ákærða. Hafi ákærði gefið brotaþola verkfæri á meðan þeir hafi starfað saman, auk þess að lána honum eitthvað. Þau hafi tekið þessa hluti saman eftir atvikið og skilað því til ákærða. I, eiginkona ákærða, kvaðst hafa verð mjög ósátt við för ákærða og brotaþola austur. Hafi hún haft vitneskju um að B hafi beðið ákærða um að koma austur vegna [...] í bíl og í tengslum við aðgerðir tengdar [...]. Hafi hún verið ósátt við að ákærði tæki þátt í þeim aðgerðum, auk þess sem hún hafi verið ósátt við að ákærði tæki brotaþola með sér. Hafi hún ekki viljað að þeir hefðu of mikil samskipti. Samskipti þeirra hafi verið talsverð vegna náms brotaþola. Hún hefði viljað hafa sem minnst samskipti við hann þar sem hún hafi frá upphafi kunnað illa við hann. Hafi hún illa getað staðsett af hverju það hafi verið, en hún hafi síðar tengt það við fíkniefnaneyslu brotaþola. Bifreið sú er ákærði hafi farið á austur hafi eyðilagst af völdum brotaþola. Málið hafi allt haft gríðarlega mikil áhrif á ákærða. Hafi ákærði orðið kvíðinn og dregið úr öllum samskiptum við vini og kunningja. Þá hafi hann hrökklast úr vinnu er hann hafi verið í. Afleiðingin hafi orðið sú að hann treysti illa fólki. Kristín Magnúsdóttir deildarstjóri á Rannsóknarstofu í lyfja- og eiturefnafræði staðfesti matsgerð frá 5. nóvember 2012 og gerði grein fyrir atriðum tengdum henni. Niðurstöður væru þær að brotaþoli hafi verið búinn að neyta töluverðs áfengis. Skimað hafi verið fyrir fíkniefnum en engin fundist. Almennt væri því þannig háttað að einstaklingar sem mældust með 3 o/oo af áfengi í blóði væru mikið ölvaðir og nærri áfengiseitrun. Útreikningar í matsgerð væru almennir og þar sem tími í útreikningi væri talsverður væri ekki unnt að fullyrða um niðurstöður. Eggert Birgisson sálfræðingur staðfesti sálfræðivottorð frá 12. nóvember 2012 varðandi brotaþola. Starfsmannastjóri [...] hafi haft samband við Eggert og beðið hann um að ræða við brotaþola eftir atvik í vinnuferð. Bar hann að brotaþoli hafi komið þrisvar sinnum í viðtal. Hafi hann lýst umræddri ferð austur og atvikum tengdum henni. Hafi Eggert ekki farið yfir umrætt atvik sem tengdist ætluðu kynferðisbroti sérstaklega, þó svo brotaþoli hafi lýst háttseminni í almennum orðum. Hafi Eggert lagt fyrir brotaþola spurningalista, svo sem tíðkað væri í tilvikum sem þessum. Samkvæmt niðurstöðum hafi brotaþoli mælst með alvarlegt þunglyndi. Kvíði hafi verið til staðar en streita hafi verið eðlileg. Hafi brotaþoli sagt að hann hafi ekki glímt við þunglyndi áður. Hafi Eggert ráðlagt brotaþola að leita til Stígamóta vegna atviksins. Líðan brotaþola hafi breyst á milli viðtala. Kvaðst Eggert hafa tengt vanlíðan brotaþola við það kynferðisbrot er hann hafi sig talið verða fyrir. Í viðtölum hafi komið fram að brotaþoli hafi drukkið þessa nótt og tekið bifreið ákærða í óleyfi. Hafi hann útskýrt það þannig að hann hafi gert það vegna þess að hann hafi verið í uppnámi. Hafi honum þótt miður að valda tjóninu. Hafi Eggert ekki tengt líðan brotaþola við töku bifreiðarinnar eða veltuna. Ekki hafi komið fram í viðtölum að brotaþoli hafi á einhverjum tíma notað fíkniefni. Væri þekkt að langvarandi neysla kannabis gæti haft áhrif á líðan viðkomandi. Í tilviki brotaþola hafi komið hápunktur á vanlíðaninni, sem síðar hafi fjarað út. Það geri það að verkum að Eggert tengi vanlíðanina við atvikið á [...]. Fremur lágt hlutfall fólks fái áfallastreyturöskun í kjölfar áfalls, slyss eða náttúruhamfara. Hafi Eggert ekki séð ástæðu til að draga í efa frásögn brotaþola af atvikum. Niðurstaða: Ákærða er gefið að sök kynferðisbrot, með því að hafa aðfaranótt eða snemma að morgni sunnudagsins 12. júní 2011, að [...], leitað á brotaþola þar sem hann lá við hlið ákærða í tvíbreiðu rúmi, strokið bak hans og kynfæri innanklæða og að hafa kysst hann á munninn. Er háttsemin samkvæmt ákæru talin varða við 199. gr. laga nr. 19/1940. Ákærði neitar sök. Hefur hann viðurkennt að hann og brotaþoli hafi lagst til hvílu í tvíbreiðu rúmi umrætt sinn. Ákærði hafi lagst í rúmið á undan brotaþola og viðurkennir hann ekki að hafa boðið honum að koma að leggjast hjá sér. Þá hefur hann viðurkennt að hafa viðhaft ósiðlegt tal við brotaþola í rúminu og að hann hafi hughreyst brotaþola með því að klappa honum á bakið. Engin kynferðisleg áreitni hafi átt sér stað af hálfu ákærða gagnvart brotaþola. Brotaþoli hefur lýst atburðum þessarar helgi í nokkur skipti. Tengist það því að hann var ákærður fyrir að aka bifreið undir áhrifum áfengis og gaf skýrslu hjá lögreglu og fyrir dómi vegna þess. Þá gaf hann í tvígang skýrslu hjá lögreglu vegna rannsóknar á kæru um kynferðisbrot, auk þess að gefa skýrslu hér fyrir dómi við aðalmeðferð málsins. Verjandi ákærða hefur dregið saman yfirlit um framburði brotaþola í þessi skipti í þeim tilgangi að sýna fram á, svo sem ákærði heldur fram, að framburður brotaþola hafi verið misvísandi í tengslum við atburði, sem dragi mjög úr trúverðugleika framburðar hans. Dómurinn hefur farið í gegnum þau atriði sem verjandi ákærða hefur bent á. Að mati dómsins hefur framburður brotaþola um meginatriði málsins verið stöðugur og brotaþoli trúverðugur um þau atriði sem hann hefur borið um. Að því verður að gæta að brotaþoli hefur margsinnis lýst þessum atburðum og jafnan verið spurður nánar út í einstök atriði tengd þeim. Af þeim ástæðum getur frásögn aldrei orðið nákvæmlega eins í hvert skipti. Ákærði hefur lýst þessum atvikum í þrjú skipti. Vekur athygli að ákærði bar hjá lögreglu 10. október 2011 að samkvæminu að [...] hafi lokið um kl. 5.00 um morguninn. Hefur hann fyrir dómi lýst því að hann hafi ekkert fylgst með tímanum en tengi nú atburði við sólarupprás þennan morgun. Af því ráði hann að samkvæminu hafi lokið og ákærði gengið til náða um kl. 4.00 um nóttina. Þessi staðhæfing ákærða fær ekki stoð í gögnum málsins og veður að telja hana ósennilega þegar litið er til þess að ekkert annað er fram komið en að brotaþoli hafi tekið bifreið ákærða í heimildarleysi fljótlega eftir að hann kom inn af svölunum eftir að hafa dvalið þar um stund. Hafði hann þá skömmu áður yfirgefið herbergi ákærða. Er hér um síðbúna skýringu hjá ákærða að ræða. Við mat á niðurstöðu er til þess að líta brotaþoli var að mati dómsins einkar trúverðugur í frásögn sinni af atburðum fyrir dóminum. Dró hann enga dul á þá staðreynd að hann hafi drukkið áfengi um nóttina og verið töluvert undir áhrifum áfengis. Þrátt fyrir það var frásögn hans samfelld. Þá er til þess að líta að brotaþoli var í töluverðu uppnámi er hann yfirgaf [...] að morgni 12. júní. Fær það stuðning í vætti D er afskipti hafði af brotaþola skömmu síðar og þess sem hún bar um það atriði. Fær það jafnframt stuðning í því að brotaþoli yfirgaf [...] um nóttina án þess að láta þá vita er þar gistu, tók bifreið ákærða ófrjálsri hendi og ók henni undir áhrifum áfengis. Þá er einnig til þess að líta að brotaþoli greindi D og lögreglumönnum sem komu á vettvang frá því að ákærði hefði brotið á honum kynferðislega og var frásögnin á nákvæmlega sama veg. Var það í beinu framhaldi af för brotaþola af [...] þar sem brotaþoli kvað brot ákærða hafa átt sér stað. Báru D og lögreglumenn að brotaþoli hafi verið í uppnámi og tengdi D það fremur við brot ákærða heldur en bílveltuna. Í framburði D og lögreglumanna kom jafnframt fram að brotaþoli hafi verið greinargóður í frásögn sinni af atburðinum og skýr. Þá styður vottorð sálfræðings, sem annaðist brotaþola eftir atvikið, það að brotaþoli hafi verið áreittur kynferðislega. Í vottorðinu kemur fram að brotaþoli hafi greinst með þunglyndi og kvíða eftir atvikið. Er það í samræmi við frásögn móður og fósturföður brotaþola af líðan hans eftir atvikið. Í vætti Eggerts Birgissonar sálfræðings kom fram að hann tengdi þunglyndi brotaþola við hið kynferðislega áreiti fremur en bílveltuna eða fíkniefnaneyslu. Þegar þessi atriði eru virt telur dómurinn hafið yfir skynsamlegan vafa að ákærði hafi framið þau brot er í ákæru greinir. Með því að hafa strokið bak brotaþola, kynfæri innanklæða og að hafa kysst hann hefur ákærði gerst sekur um kynferðisbrot svo sem í ákæru greinir. Er háttsemi ákærða rétt heimfærð til refsiákvæða í ákæru. Ákærði er fæddur í [...]. Ákærði hefur ekki áður sætt refsingu, svo kunnugt sé. Með hliðsjón af aldri og stöðu ákærða gagnvart brotaþola og broti hans er refsing ákærða hæfilega ákveðin fangelsi í 6 mánuði. Þykir unnt að skilorðsbinda refsinguna svo sem í dómsorði greinir. Brotaþoli hefur krafist skaðabóta úr hendi ákærða að fjárhæð 1.200.000 krónur, auk vaxta. Í skaðabótakröfu kemur fram að um sé að ræða kröfu um miskabætur á grundvelli 26. gr. skaðabótalaga, nr. 50/1993. Er vísað til þess að brotið hafi haft mikil áhrif á brotaþola. Ákærði hefur verið sakfelldur fyrir kynferðisbrot gagnvart brotaþola. Með ólögmætri og saknæmri háttsemi sinni hefur hann valdið brotaþola tjóni. Á hann rétt á miskabótum vegna háttsemi ákærða. Fyrir dóminum liggur sálfræðivottorð sem styður þá staðhæfingu brotaþola að hann hafi orðið fyrir miskatjóni og lýsir það nánar umfangi þess. Með hliðsjón af háttsemi ákærða og afleiðingum hennar þykja miskabæturnar hæfilega ákveðnar 600.000 krónur. Um vexti fer svo sem í dómsorði greinir. Ákærði greiði sakarkostnað, málsvarnarlaun og þóknun réttargæslumanns svo sem í dómsorði greinir. Hefur við ákvörðun sakarkostnaðar verið tekið tillit til sakarkostnaðar samkvæmt sakarkostnaðaryfirliti, aksturskostnaðar vitna og kostnaðar við vottorð sálfræðings. Þá hefur verið tekið tillit til virðisaukaskatts við ákvörðun málsvarnarlauna og þóknun réttargæslumanns. Símon Sigvaldason, Áslaug Björgvinsdóttir og Sigrún Guðmundsdóttir héraðsdómarar kváðu upp þennan dóm. D ó m s o r ð : Ákærði, X, sæti fangelsi í 6 mánuði, en fresta skal fullnustu refsingarinnar og falli hún niður að liðnum 2 árum frá birtingu dómsins, haldi ákærði almennt skilorð 57. gr. laga nr. 19/1940, sbr. 4. gr. laga nr. 22/1955. Ákærði greiði A skaðbætur að fjárhæð 600.000 krónur, ásamt vöxtum samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 12. júní 2011 til 2. desember 2011 en með vöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laganna frá þeim degi til greiðsludags. Ákærði greiði 866.311 krónur í sakarkostnað, þar með talið málsvarnarlaun skipaðs verjanda síns, Ástríðar Gísladóttur hæstaréttarlögmanns, 502.000 krónur og þóknun réttargæslumanns brotaþola, Hildar Björnsdóttur héraðsdómslögmanns, 251.000 krónur.
Mál nr. 393/1998
Ærumeiðingar Frávísun frá héraðsdómi að hluta Gjafsókn
Kennarinn V sótti um stöðu við grunnskóla í hreppnum A og áttu S, G og Á þá sæti í skólanefnd hreppsins. Nefndin mælti einróma með því að staðan yrði veitt öðrum umsækjanda sem hafði ekki kennsluréttindi og heimilaði menntamálaráðherra ráðningu hennar. Höfðaði V mál á hendur íslenska ríkinu vegna stöðuveitingarinnar og voru honum dæmdar bætur. Í kjölfarið höfðaði V þetta mál á hendur A, S, G og Á og gerði kröfu um refsingar, bætur og ómerkingu ummæla S sem fram komu við meðferð fyrra dómsmálsins, svo og ummæla í bréfi S fyrir hönd skólanefndarinnar. Í héraðsdómi var refsikröfu og einum lið kröfu um ómerkingu ummæla vísað frá og þar sem V kærði ekki frávísunina til Hæstaréttar var ekki unnt að endurskoða niðurstöðu héraðsdóms að þessu leyti. G og Á voru sýknaðar af kröfum V, þar sem ekki var talin lagastoð fyrir kröfum á hendur þeim, en ummæli þau sem krafist var ómerkingar á voru ekki eftir þeim höfð. Ekki voru talin efni til að ómerkja tilgreind ummæli S og voru S og A sýknaðir af kröfum V.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Guðrún Erlendsdóttir, Arnljótur Björnsson og Markús Sigurbjörnsson. Aðaláfrýjandi Austur-Eyjafjallahreppur skaut málinu til Hæstaréttar 24. september 1998 að fengnu áfrýjunarleyfi. Hann krefst sýknu af kröfum gagnáfrýjanda, auk málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Aðaláfrýjandi Sigurður Sigurjónsson skaut málinu upphaflega til Hæstaréttar 24. september 1998 að fengnu áfrýjunarleyfi. Af hans hendi varð ekki af þingfestingu málsins fyrir Hæstarétti og áfrýjaði hann á ný 20. nóvember 1998 með heimild í 4. mgr. 153. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, sbr. 7. gr. laga nr. 38/1994. Hann krefst sýknu af kröfum gagnáfrýjanda og málskostnaðar á báðum dómstigum án tillits til gjafsóknar, sem honum hefur verið veitt fyrir Hæstarétti. Gagnáfrýjandi áfrýjaði héraðsdómi 7. janúar 1999. Hann krefst þess aðallega „að dómi héraðsdóms verði hrundið og viðurkenndar verði kröfur hans“, en til vara að héraðsdómur verði staðfestur. Þá krefst hann málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Gagnstefndu Guðrún Inga Sveinsdóttir og Ástrún Svala Óskarsdóttir krefjast sýknu af kröfum gagnáfrýjanda að öðru leyti en því að staðfest verði ákvæði héraðsdóms um að vísa frá dómi hluta af kröfum gagnáfrýjanda. Þá krefjast gagnstefndu málskostnaðar fyrir Hæstarétti. I. Málið á rætur að rekja til þess að gagnáfrýjandi, sem er kennari að mennt, sótti á árinu 1992 um kennarastöðu við grunnskólann að Skógum í Austur-Eyjafjallahreppi. Aðaláfrýjandinn Sigurður Sigurjónsson og gagnstefndu Guðrún Inga Sveinsdóttir og Ástrún Svala Óskarsdóttir sátu þá í skólanefnd hreppsins. Hún mælti einróma með því að staðan yrði veitt öðrum umsækjanda, sem hafði þó ekki réttindi til kennslu við grunnskóla. Vegna þessarar afstöðu nefndarinnar og þar sem hvorki skólastjóri né fræðslustjóri mæltu með að gagnáfrýjandi fengi stöðuna var leitað til undanþágunefndar grunnskólakennara um heimild til að ráða þennan umsækjanda, sbr. 3. mgr. 13. gr. þágildandi laga nr. 48/1986 um lögverndun á starfsheiti og starfsréttindum grunnskólakennara, framhaldsskólakennara og skólastjóra. Ágreiningur mun hafa orðið um niðurstöðu innan undanþágunefndarinnar og menntamálaráðherra því tekið ákvörðun um að heimila ráðningu umsækjandans. Í kjölfar þess að fyrrnefndur umsækjandi, sem var kona, var ráðin í kennarastöðuna mun gagnáfrýjandi hafa lagt erindi fyrir kærunefnd jafnréttismála, þar sem hann taldi að með ráðningunni hefði verið brotinn á sér réttur samkvæmt ákvæðum laga nr. 28/1991 um jafna stöðu og jafnan rétt kvenna og karla. Mun kærunefndin hafa í áliti 28. júní 1993 fallist á sjónarmið gagnáfrýjanda og beint því til skólanefndar Austur-Eyjafjallahrepps og skólastjóra grunnskólans að Skógum að finna lausn á málinu, sem gagnáfrýjandi gæti unað við. Gagnáfrýjandi höfðaði mál gegn íslenska ríkinu 3. október 1995, þar sem hann krafðist þess að viðurkennt yrði að ráðning áðurnefnds umsækjanda í kennarastöðuna hefði verið ólögmæt, svo og að sér yrðu dæmdar bætur auk vaxta og málskostnaðar. Í dómi Hæstaréttar í því máli, sem er birtur í dómasafni 1997 bls. 1544, var talið nægilega fram komið að kynferði gagnáfrýjanda hefði ekki ráðið því að umsókn hans um kennarastöðuna var hafnað. Hins vegar var vísað til þess að fram hefði komið að aðaláfrýjandinn Sigurður Sigurjónsson hefði tjáð Sigurði Helgasyni, starfsmanni menntamálaráðuneytisins, þegar fjallað var þar um undanþágu til að mega ráða í kennarastöðuna umsækjanda án kennsluréttinda, að grunur hefði beinst að gagnáfrýjanda um siðferðilega ámælisverða háttsemi, sem væri til opinberrar rannsóknar. Starfsmaður ráðuneytisins hefði ekki kannað þetta frekar og ráðherra tekið afstöðu til málsins á grundvelli þessarar frásagnar aðaláfrýjandans. Þótti ekki annað verða ráðið en að sögusagnir um þetta atvik hefðu orðið ákvörðunarástæða fyrir að heimilað var að ráða umsækjanda án kennsluréttinda í starfið. Starfsmenn menntamálaráðuneytisins hefðu vanrækt að rannsaka frekar hvernig máli vegna atviksins hefði verið háttað og gefa gagnáfrýjanda kost á að tjá sig um það. Með þessu hefði verið brotið gegn rétti gagnáfrýjanda, en aðrar ávirðingar, sem bornar hefðu verið á hann í tengslum við umsókn um kennarastöðuna, þóttu ekki vera á rökum reistar. Var íslenska ríkinu þannig gert að greiða gagnáfrýjanda bætur, en hann þótti hins vegar ekki hafa lengur hagsmuni af því að fá dóm um ólögmæti ráðningar í stöðuna. Eins og nánar greinir hér á eftir gerir gagnáfrýjandi kröfur í málinu um ómerkingu ummæla aðaláfrýjandans Sigurðar, sem ýmist féllu við skýrslugjöf fyrir dómi í máli gagnáfrýjanda á hendur íslenska ríkinu eða vikið var þar að, svo og í bréfi Sigurðar fyrir hönd skólanefndar 14. mars 1995. Auk þess krefst gagnáfrýjandi refsingar, bóta og málskostnaðar. II. Í héraðsdómsstefnu gerði gagnáfrýjandi í fyrsta lagi þá kröfu að ummæli aðaláfrýjandans Sigurðar Sigurjónssonar, sem hafi valdið því að gagnáfrýjandi „fékk ekki starf við Grunnskólann í Skógum ..., verði dæmd dauð og ómerk. Samkvæmt framburði Sigurðar Helgasonar, menntamálaráðuneyti, í Hd.máli nr. E-5580/1995, Hd.Rvíkur: Það var talað um grun um refsivert athæfi og ung stúlka eða unglingur nefnd í því sambandi.“ Í öðru lagi að ómerkt verði ummæli aðaláfrýjandans Sigurðar við skýrslugjöf í sama máli, en gagnáfrýjandi kveður þau hafa verið svofelld: „Lögmaður stefnanda spyr Sigurð: Þú sagðist hafa heyrt að hann hafi gerst sekur um kynferðislegt brot eða hvað? Svar Sigurðar: Ég sagðist hafa heyrt það já.“ Í þriðja lagi að ómerkt verði svofelld ummæli aðaláfrýjandans Sigurðar við sama tækifæri: „Ríkislögmaður spyr Sigurð: Getur vitnið þá skýrt fyrir dóminum hvað það var sem vitnið telur að hafi ráðið afstöðu skólanefndar? Svar Sigurðar: Nú, það réði afstöðu að hann var bendlaður við mál, kynferðismisnotkun á ungri stelpu.“ Í fjórða lagi að ómerkt verði „ummæli eftir Sigurði höfð dags. 7.12.1992“, svohljóðandi: „Hann sé sakaður um alls kyns afglöp og eigi í illdeilum við flesta sveitunga sína.“ Í fimmta lagi að ómerkt verði ummæli „sem látin eru falla á niðrandi hátt“ um gagnáfrýjanda í bréfi 14. mars 1995, undirrituðu af aðaláfrýjandanum Sigurði fyrir hönd fyrrverandi skólanefndar grunnskólans í Skógum, en í þeirri nefnd hafi jafnframt átt sæti gagnstefndu Guðrún Inga Sveinsdóttir og Ástrún Svala Óskarsdóttir. Í sjötta lagi að aðaláfrýjendur og gagnstefndu verði hvert um sig eða sameiginlega dæmd til þyngstu refsingar og til að sæta ómerkingu fyrrnefndra ummæla. Loks í sjöunda lagi að hin sömu verði hvert um sig eða sameiginlega dæmd til að greiða gagnáfrýjanda miskabætur að fjárhæð 10.000.000 krónur ásamt vöxtum frá 16. desember 1997 til greiðsludags. Skýra verður málatilbúnað gagnáfrýjanda svo að þetta séu þær kröfur, sem hann gerir fyrir Hæstarétti, auk áðurgreindrar kröfu um málskostnað á báðum dómstigum. III. Með hinum áfrýjaða dómi var vísað frá fimmta liðnum í kröfum gagnáfrýjanda, sem greinir hér að framan, svo og þeim sjötta að því er refsikröfu varðar. Gagnáfrýjandi kærði ekki til Hæstaréttar ákvæði héraðsdóms um frávísun þessara kröfuliða. Getur niðurstaða hins áfrýjaða dóms um þessi atriði því ekki komið til endurskoðunar nú og verður hún látin standa óröskuð. Samkvæmt málflutningi gagnáfrýjanda fyrir Hæstarétti beinir hann fjórum fyrstu liðunum í kröfum sínum að gagnstefndu Guðrúnu Ingu Sveinsdóttur og Ástrúnu Svölu Óskarsdóttur, þótt ummælin, sem þar um ræðir, séu ekki eftir þeim höfð. Skýringar gagnáfrýjanda á þessu hafa ekki verið reifaðar með fullnægjandi hætti. Eins og málið liggur fyrir verður ekki fundin lagastoð fyrir slíkum kröfum á hendur gagnstefndu. Krafa gagnáfrýjanda um bætur hefur ekki verið rökstudd á viðhlítandi hátt með tilliti til annars en þess að hún eigi rætur að rekja til ummælanna, sem hann krefst að ómerkt verði. Af framansögðu leiðir að gagnáfrýjandi getur heldur ekki beint kröfu á þeim grunni að gagnstefndu. Samkvæmt því og með vísan til 2. mgr. 16. gr. laga nr. 91/1991 verða gagnstefndu sýknaðar af kröfum gagnáfrýjanda. Rétt þykir að málskostnaður á milli gagnáfrýjanda og gagnstefndu falli niður á báðum dómstigum. IV. Í meiðyrðamáli, sem er rekið á grundvelli ákvæða XXV. kafla almennra hegningarlaga nr. 19/1940, verður eftir atvikum að gera kröfu um ómerkingu tiltekinna ummæla og refsingu fyrir tilgreind orð, eins og fram kemur í d. lið 1. mgr. 80. gr. laga nr. 91/1991. Eins og áður greinir hefur gagnáfrýjandi í fjórum fyrstu liðum dómkrafna sinna tilgreint ákveðin ummæli, sem hann krefst ómerkingar á og refsingar fyrir, og er þess þar getið í meginatriðum hvar og hvenær þau voru höfð uppi. Úrlausn um þessar kröfur getur ekki snúið að öðru en þeim orðum einum og sér, sem tilfærð eru. Koma því ekki til álita í málinu ummæli, sem kunna að hafa fallið á öðrum stað og við önnur tækifæri en gagnáfrýjandi vísar til í dómkröfum sínum, þótt þau geti hafa varðað sömu atvik og málið er sprottið af. Í fyrsta kröfulið krefst gagnáfrýjandi þess að ómerkt verði ummæli, sem aðaláfrýjandinn Sigurður Sigurjónsson hafi látið falla og orðið hafi til þess að gagnáfrýjandi fékk ekki umrædda kennarastöðu við grunnskólann að Skógum. Þessi ummæli tiltekur gagnáfrýjandi með þeim hætti að taka upp hluta framburðar Sigurðar Helgasonar í vitnaskýrslu, sem var gefin í áðurnefndu máli gagnáfrýjanda á hendur íslenska ríkinu. Þar sagði vitnið meðal annars eftirfarandi, aðspurt um hvað legið hafi að baki ákvörðun menntamálaráðherra í tengslum við veitingu stöðunnar: „Það var talað um grun um refsivert athæfi og ung stúlka, eða unglingur nefnd í því sambandi.“ Síðar í skýrslunni bar vitnið að aðaláfrýjandinn Sigurður hafi verið heimildarmaður sinn um þessar ávirðingar, sem beindust að gagnáfrýjanda. Í málinu liggur fyrir að opinber rannsókn fór á sínum tíma fram vegna ætlaðs brots, sem var talið hugsanlega hafa beinst að unglingsstúlku, svo og að skýrslur hafi af því tilefni meðal annars verið teknar af gagnáfrýjanda, sem hafi þá notið réttarstöðu grunaðs manns. Ríkissaksóknari lýsti yfir ákvörðun í bréfi 31. ágúst 1992 um að gögn málsins gæfu ekki tilefni til frekari aðgerða. Í fyrrnefndri vitnaskýrslu Sigurðar Helgasonar kom fram að menntamálaráðherra hafi tekið ákvörðun sína, sem um ræðir í málinu, 13. ágúst 1992. Verður ekki annað ályktað af því en að ætlað samtal vitnisins við aðaláfrýjandann Sigurð hljóti að hafa átt sér stað fyrir þann tíma. Skýrsla vitnisins um ummæli aðaláfrýjandans er ekki nákvæm. Er þannig ekki unnt að ráða með vissu að aðaláfrýjandinn hafi greint vitninu frá öðru en því, sem virðist hafa verið á vitorði margra og var í samræmi við staðreyndir, eins og atvikum var þá háttað. Þótt annað hafi síðar komið í ljós og gerðir annarra, sem virðast hafa ráðist af þessum ummælum, hafi af öðrum orsökum talist brjóta gegn rétti gagnáfrýjanda, nægir það ekki til að ómerkja þau. Annar kröfuliður gagnáfrýjanda snýr að svari, sem aðaláfrýjandinn Sigurður gaf í vitnaskýrslu fyrir dómi við spurningu lögmanns þess fyrrnefnda, en spurningin og svarið hljóðuðu svo: „Þú sagðist hafa heyrt að hann hefði gerst sekur um kynferðislegt brot eða hvað? - Ég sagðist hafa heyrt það já.“ Eins og gagnáfrýjandi hefur lagt málið fyrir beinist þessi kröfuliður hans ekki að ummælum, sem aðaláfrýjandinn hafi látið falla við aðra um sök gagnáfrýjanda um kynferðisbrot, heldur að tilvitnuðum orðum aðaláfrýjandans, þar sem hann staðfesti fyrir dómi að hann hafi heyrt aðra ræða um slíka sök gagnáfrýjanda. Þessi tilfærðu orð geta ekki sætt ómerkingu. Þriðji kröfuliður gagnáfrýjanda varðar svofellda spurningu ríkislögmanns og svar aðaláfrýjandans Sigurðar við sömu skýrslugjöf: „Getur vitnið þá skýrt fyrir dóminum hvað það var sem vitnið telur að hafi ráðið afstöðu skólanefndar? - Nú það réði afstöðu að hann var bendlaður við mál, kynferðismisnotkun á ungri stelpu sem var í umræðunni og það réði alla vega afstöðu minni.“ Með þessu svari greindi aðaláfrýjandinn ekki frá öðru en því, sem réði afstöðu hans til umsóknar gagnáfrýjanda um kennarastöðuna við grunnskólann að Skógum. Eru ekki efni til að ómerkja frásögnina sem slíka. Fjórði kröfuliður gagnáfrýjanda lýtur að ummælum, sem komu fram í minnisblaði 7. desember 1992 til kærunefndar jafnréttisráðs frá starfsmanni hennar um samtal við fyrrnefndan Sigurð Helgason. Þau orð í minnisblaðinu, sem þessi kröfuliður varðar, eru svohljóðandi: „Sigurður upplýsti ennfremur, að ásakanir á hendur Vigfúsi hefðu gengið fyrir alls kyns afglöp og ætti hann í útistöðum við flesta samsveitunga sína.“ Af minnisblaðinu verður ekki ráðið að ummælin, sem hér um ræðir, séu höfð eftir aðaláfrýjandanum Sigurði, hvorki beint né óbeint. Þegar af þeirri ástæðu eru ekki efni til að ómerkja ummælin. Samkvæmt framangreindu verður aðaláfrýjandinn Sigurður sýknaður af kröfum gagnáfrýjanda um ómerkingu ummæla. Leiðir það jafnframt til sýknu aðaláfrýjandans Sigurðar af kröfu gagnáfrýjanda um bætur, svo og til sýknu aðaláfrýjandans Austur-Eyjafjallahrepps af sömu kröfu, enda virðist hún ekki á öðru reist en ætlaðri húsbóndaábyrgð hans á gerðum fyrrnefnda aðaláfrýjandans. Í ljósi atvika málsins er rétt að aðaláfrýjendur og gagnáfrýjandi beri hver sinn kostnað af þessum þætti þess í héraði og fyrir Hæstarétti. Um gjafsóknarkostnað aðaláfrýjandans Sigurðar Sigurjónssonar fyrir Hæstarétti fer samkvæmt því, sem segir í dómsorði. Dómsorð: Ákvæði héraðsdóms um frávísun nánar tilgreindra dómkrafna gagnáfrýjanda, Vigfúsar Andréssonar, skulu vera óröskuð. Aðaláfrýjendur, Sigurður Sigurjónsson og Austur-Eyjafjallahreppur, og gagnstefndu, Guðrún Inga Sveinsdóttir og Ástrún Svala Óskarsdóttir, eru sýkn af kröfum gagnáfrýjanda. Málskostnaður í héraði og fyrir Hæstarétti fellur niður. Allur gjafsóknarkostnaður aðaláfrýjanda Sigurðar Sigurjónssonar fyrir Hæstarétti greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málflutningsþóknun lögmanns hans, 200.000 krónur. Dómur Héraðsdóms Suðurlands 12. júní 1998. Ár 1998, föstudaginn 12. júní, er í Héraðsdómi Suðurlands á málið nr. E-433/1997: Vigfús Andrésson gegn Sigurði Sigurjónssyni, Guðrúnu Ingu Sveinsdóttur, Ástrúnu Svölu Óskarsdóttur og sveitarsjóði Austur-Eyjafjallahrepps, lagður svohljóðandi dómur: Mál þetta höfðaði Vigfús Andrésson, kt. 280347-3379, Berjanesi, Austur-Eyjafjallahreppi, Rangárvallasýslu, með stefnu dags. 5. desember 1997 á hendur Sigurði Sigurjónssyni, kt. 271047-2319, Ytri-Skógum, Austur-Eyjafjallahreppi, Guðrúnu Ingu Sveinsdóttur, kt. 141252-4299, Fosstúni, Austur-Eyjafjallahreppi, Ástrúnu Svölu Óskarsdóttur, kt. 300641-2379, Hrútafelli, Austur-Eyjafjallahreppi og sveitarsjóði Austur-Eyjafjallahrepps, kt. 430169-7349. Málið var dómtekið 22. maí sl. Stefnandi gerir svohljóðandi kröfur, hér teknar orðrétt úr stefnu: „a) Að ummæli stefnda, Sigurðar Sigurjónssonar, sem ollu því að stefnandi fékk ekki starf við Grunnskólann í Skógum, Rang. ár 1992, verði dæmd dauð og ómerk. Samkvæmt framburði Sigurðar Helgasonar, menntamálaráðuneyti, í Hd.máli nr. E-5580/1995, Hd. Rvíkur: Það var talað um grun um refsivert athæfi og ung stúlka eða unglingur nefnd í því sambandi. b) Að dæmd verði dauð og ómerk ummæli Sigurðar Sigurjónssonar, úr sama máli. Lögmaður stefnanda spyr Sigurð: Þú sagðist hafa heyrt að hann (þe. stefnandi) hafi gerst sekur um kynferðislegt brot eða hvað? Svar Sigurðar: Ég sagðist hafa heyrt það já. c) Úr sama máli: Ríkislögmaður spyr Sigurð: Getur vitnið þá skýrt fyrir dóminum hvað það var sem vitnið telur að hafi ráðið afstöðu skólanefndar? Svar Sigurðar: Nú, það réði afstöðu að hann (þe. stefnandi) var bendlaður við mál, kynferðismisnotkun á ungri stelpu. (Tilv. lýkur) d) Ummæli eftir Sigurði höfð dags. 7.12.1992, verði dæmd dauð og ómerk. Þau eru: Hann (þe. stefnandi) sé sakaður um alls kyns afglöp og eigi í illdeilum við flesta sveitunga sína. e) Ummæli í bréfi frá 14.3.1995 undirr. af Sigurði fh. fyrrverandi skólanefndar Grsk. Skógum, þe. auk hans þær Guðrún Inga Sveinsdóttir fyrrv. oddviti og Ástrún Svala Óskarsdóttir fyrrv. varaoddviti, sem látin eru falla á niðrandi hátt til stefnanda, verði dæmd dauð og ómerk. f) Að stefndu, hver um sig eða in solidum, verði dæmdir til þyngstu refsingar og til að sæta ómerkingu ofangreindra ærumeiðandi ummæla. g) Að stefndu, hver um sig eða in solidum, verði dæmdir til að greiða stefnanda miskabætur vegna ærumeiðinga að upphæð kr. 10.000.000.- tíu milljónir auk vaxta frá 16.12.1997 til greiðsludags. h) Að stefndu hver um sig eða in solidum, verði dæmdir til að greiða allan löglega leiðandi kostnað af málinu stefnanda til handa.” Stefndu Sigurður Sigurjónsson, Guðrún Inga Sveinsdóttir og Ástrún Svala Óskarsdóttir krefjast frávísunar á 5. tl. (e-lið) kröfu stefnanda og þess að hafnað verði kröfu um ómerkingu ummæla og þau sýknuð af öðrum kröfum stefnanda. Til vara krefjast þau verulegrar lækkunar á dómkröfum. Loks krefjast þessi stefndu málskostnaðar að fjárhæð kr. 351.401. Er þá virðisaukaskattur innifalinn. Stefndi Austur-Eyjafjallahreppur krefst sýknu af kröfum stefnanda og málskostnaðar að viðbættum virðisaukaskatti af málflutningsþóknun. Stefnandi kveðst hafa sótt um stöðu kennara við Grunnskólann í Skógum árið 1992. Hann hafi ekki verið ráðinn þrátt fyrir að hann hafi kennsluréttindi, heldur leiðbeinandi. Hann hafi leitað til kærunefndar jafnréttismála, sem hafi komist að þeirri niðurstöðu að honum hefði borið staðan. Hann hafi höfðað mál á hendur ríkinu vegna þessa og unnið það í meginatriðum. Komið hafi fram í því máli að það hafi verið ummæli fyrrverandi formanns skólanefndar, stefnda Sigurðar Sigurjónssonar, sem réðu þeirri afstöðu menntamálaráðherra að veita leiðbeinanda undanþágu til kennslunnar, þrátt fyrir að stefnandi hefði sótt um starfið og hefði full réttindi. Stefnandi lýsir því að afleiðingar ummæla stefnda Sigurðar hafi verið þær að hann fékk ekki kennarastarf. Hafi þetta valdið honum og fjölskyldu hans hugarangri og álitshnekki, auk þess að hafa bein áhrif á afkomu heimilisins. Þetta sé atvinnurógur er hafi langtímaáhrif. Í stefnu er vísað til vaxtalaga, sveitarstjórnarlaga, 26. gr. skaðabótalaga og 142., 146., 147., 148., 229., 232., 234., 235., 236. og 241. gr. almennra hegningarlaga. Við fyrirtöku málsins 27. mars síðast liðinn lagði stefnandi fram skriflegar skýringar á 5. lið stefnu, sem að framan greinir og stefndu höfðu krafist þess að yrði vísað frá. Er þar tekið fram að um sé að ræða bréf dagsett 14. mars 1995, undirritað af stefnda Sigurði Sigurjónssyni. Ummæli þau sem krafist sé ómerkingar séu falin í þessum texta: „4. Sú ákvörðun skólanefndar að mæla með Elfu Dögg í starfið var byggð á því að hún væri betur fallin til að sinna umræddu kennslustarfi heldur en meðumsækjandi hennar. Var þá meðal annars horft til þess að kennarastarfið er mikilvægt uppeldisstarf og kennarar hafa mótandi áhrif á þau börn sem þeir uppfræða. Kennarar eru þannig börnunum fyrirmynd í raun bæði í starfi og utan þess, og þá ekki síst í litlu samfélagi eins og hér. Það er því áríðandi að nemendur, foreldrar og stjórnendur skólans geti borið traust til þeirra sem veljast til kennslustarfa ekki bara hvað varðar beina uppfræðslu, heldur einnig þau atriði sem nefnd eru hér að framan. Meðumsækjandi Elfu Daggar, Vigfús Andrésson, hefur verið búsettur hér í sveitinni og okkur skólanefndarmönnum var því kunnugt um hagi hans. Skólanefndinni var þannig kunnugt um að til rannsóknar hafði verið meint refsiverð háttsemi Vigfúsar. Þá hafði Vigfús átt í harðvítugum deilum um forræði yfir börnum sínum. Skólanefndinni var ljóst að sveitungar og foreldrar nemenda í skólanum höfðu vitneskju um þessi mál og það var ljóst af samtölum við foreldra í sveitinni að Vigfús naut ekki trausts þeirra til kennslustarfa.” Stefndu Sigurður Sigurjónsson, Guðrún Inga Sveinsdóttir og Ástrún Svala Óskarsdóttir sátu í skólanefnd Austur-Eyjafjallahrepps á árinu 1992 er fjallað var um ráðningu í kennarastöðu er stefnandi sótti um ásamt Elfu Dögg Einarsdóttur. Þau hafa sameiginlega haldið uppi vörnum og gera sameiginlega kröfur. Ekki er reynt í málatilbúnaði þeirra að gera mun á milli þáttar þeirra hvers um sig. Þau segja að menntamálaráðherra hafi heimilað ráðningu Elfu Daggar, þrátt fyrir að hún þyrfti undanþágu til starfsins. Í framhaldi af því hafi stefnandi leitað til kærunefndar jafnréttismála og síðan höfðað mál til að fá ráðninguna ógilta og til greiðslu skaða- og miskabóta. Hæstiréttur hefði með dómi 15. maí 1997 dæmt stefnanda kr. 300.000 í miskabætur, en hafnað kröfu um bætur fyrir fjárhagslegt tjón. Krafist sé ómerkingar ummæla er stefndi Sigurður viðhafði er hann kom fyrir dóm sem vitni í þessu máli, auk þess er fram kemur í bréfum skólanefndar og starfsmanna menntamálaráðuneytisins. Stefndu fjalla sérstaklega um hvern lið í stefnu. A-lið segja stefndu vera ummæli Sigurðar Helgasonar, en honum sé ekki stefnt í málinu. Telja þau að krafa um ómerkingu ummæla verði að beinast að þeim sem setur þau fram og því beri að sýkna þau samkvæmt reglu 1. mgr. 16. gr. laga nr. 91/1991. Ummælin í b-lið segja þau að geti sjálfstætt ekki falið í sér ærumeiðingu eða móðgun. Orðin „Ég sagðist hafa heyrt það, já.” séu ekki meiðandi. Ummælin í c-lið telja stefndu hvorki vera ærumeiðandi né fela í sér móðgun þannig að refsingu eða ómerkingu geti varðað. Með bréfi 29. janúar 1992 hafi fræðslustjóri Suðurlands óskað eftir því að tekin væri til rannsóknar meint kynferðisleg misnotkun gagnvart unglingsstúlku. „Blönduðust nokkrir menn í þessa rannsókn og var áfrýjandi talinn hafa ekið þremur þessara manna ölvuðum heim af dansleik og átti greind misnotkun meðal annars að hafa gerst í bifreiðinni í þessari ferð án þess að áfrýjandi kæmi í veg fyrir það.” [Orðrétt úr áðurnefndum dómi Hæstaréttar] Stefndu vísa jafnframt til þess að stefnandi hafi verið yfirheyrður þrisvar af rannsóknarlögreglu vegna málsins og í öll skiptin hafi verið gætt ákvæða 1. mgr. 40. gr. laga nr. 74/1974 gagnvart honum. Stefnandi hafi því haft stöðu sakaðs manns á þeim tíma er skólanefndin fjallaði um umsækjendur. 31. ágúst 1992 hafi ríkissaksóknari síðan ákveðið að ekki skyldi frekar aðhafst í málinu. Skólanefnd hafi verið kunnugt um þetta mál og því séu ummæli stefnda Sigurðar ekki annað en lýsing á vitneskju skólanefndar um rannsóknina er beinst hafi m.a. að stefnanda. Það hafi verið hlutverk hans að fjalla um umsóknirnar og telja stefndu að það hafi verið gert í samræmi við þær upplýsingar og gögn er lágu frammi á þeim tíma. Ummælin hafi verið sannleikanum samkvæm og því sé fráleitt að þau geti verið meiðandi. Ummælin í d-lið stefnu segja stefndu vera tekin upp úr minnisblaði starfsmanns menntamálaráðuneytisins til kærunefndar jafnréttismála. Þar segi að Sigurður Helgason í menntamálaráðuneytinu hafi veitt tilteknar upplýsingar. Hin tilgreindu ummæli, sem reyndar séu ekki alfarið rétt eftir höfð, séu því ekki frá stefndu komin. Beri því að sýkna stefndu samkvæmt 2. mgr. 16. gr. laga nr. 91/1991. Í e-lið sé krafist ómerkingar ummæla í tilteknu bréfi, án þess að greina þau ummæli sem krafan beinist að. Liðurinn uppfylli því ekki skilyrði 1. mgr. 80. gr. og 2. mgr. 114. gr. laga nr. 91/1991 og því beri að vísa honum frá dómi. Stefndu mótmæla því að síðari skýringar á þessum lið með framlagningu skjals, er hafi að geyma þann texta sem um sé rætt, geti komið í stað málavaxtalýsingar í stefnu. Í stefnu eigi að lýsa málavöxtum, m.a. tilgreina þau ummæli sem krafist sé ómerkingar á. Miskabótakröfu er mótmælt á sama hátt og ómerkingarkröfu. Til viðbótar er sagt að ósannað sé að ummælin hafi valdið því að stefnandi fékk ekki starf. Þá er kröfunni mótmælt sem of hárri og loks vísað til dóms Hæstaréttar 15. maí 1997. Með þeim dómi hafi stefnanda verið dæmdar miskabætur er hafi bætt honum miska þann er honum kunni að hafa verið gerður. Því er mótmælt af hálfu þessara stefndu að þau verði persónulega dæmd til greiðslu miskabóta. Þau hafi rækt starf sitt í skólanefnd í umboði og á ábyrgð sveitarstjórnar. Vísa þau til 18. og 19. gr. laga nr. 49/1991 um grunnskóla, sbr. nú 12. og 13. gr. laga nr. 66/1995. Stefndu mótmæla tilvísun til ákvæða XV. kafla almennra hegningarlaga varðandi refsikröfu. Brot á þeim ákvæðum lúti meðferð opinberra mála. Þá telja stefndu ummælin hvorki vera móðganir né aðdróttanir. Þá séu þau sönn og því ekki ólögmæt. Loks sé sex mánaða fresturinn samkvæmt 29. gr. almennra hegningarlaga liðinn og því sé ekki unnt að hafa uppi refsikröfuna. Auk þeirra lagaákvæða sem að framan eru greind vísa þessi stefndu m.a. til 234. og 235. gr. almennra hegningarlaga og 1. mgr. 66. gr. laga nr. 19/1991 um meðferð opinberra mála. Stefndi Austur-Eyjafjallahreppur byggir á því að hann hafi ekki viðhaft nein þau ummæli er geti hafa verið ærumeiðandi fyrir stefnanda. Hann beri ekki ábyrgð á ummælum meðstefnda Sigurðar Sigurjónssonar, hvorki er hann riti bréf né er hann gefi skýrslu fyrir dómi. Lagaheimild skorti til að dæma hreppinn til að þola ómerkingu ummæla þriðja manns. Þá skorti og lagaheimild til að dæma hann til greiðslu miskabóta vegna ummæla þriðja manns. Annars vísaði þessi stefndi við aðalmeðferð til málatilbúnaðar meðstefndu varðandi kröfu um ómerkingu. Niðurstaða. Í stefnu er í 5 liðum gerð grein fyrir þeim ummælum sem krafist er ómerkingar á. Í reynd má greina ummælin í þrennt: 1. Þau sem tilgreind eru í a-, b- og c-liðum stefnu, þ.e. um að stefnandi sé grunaður um refsilagabrot með kynferðislegri misnotkun á ungri stúlku. Ummæli þessi koma einnig fram í bréfi því sem greinir í e-lið stefnu. 2. d-liður stefnu um að stefnandi sé sakaður um alls kyns afglöp og eigi í illdeilum við flesta sveitunga sína. 3. e-liður stefnu um að stefnandi eigi í harðvítugri forræðisdeilu. Flest ummælanna stafa frá stefnda Sigurði Sigurjónssyni. Það sem greinir í a-lið stefnu og er sagt vera framburður Sigurðar Helgasonar fyrir dómi er frásögn hans af því sem stefndi Sigurður Sigurjónsson tjáði honum. Verður því að líta svo á að krafist sé ómerkingar ummæla stefnda sem vitnið Sigurður Helgason segir þarna frá. Verður sýkna ekki studd við aðildarskort í þessu tilviki. Gögn um þá sakamálsrannsókn sem stefndu byggja sýknu sína einkum á eru fátækleg. Það sem liggur fyrir er að til rannsóknar hjá lögreglu var meint brot einhvers eða einhverra gagnvart 15 ára gamalli stúlku. Ekki neitt af því bendir til þess að stefnandi hafi á einhverju stigi rannsóknar verið undir rökstuddum grun um refsivert athæfi. Stefndi Sigurður skýrði starfsmönnum í menntamálaráðuneyti frá atvikum og viðhafði m.a. þau ummæli sem hér er um fjallað sem fulltrúi í skólanefnd. Á honum hvíldu eins og sérhverjum starfsmanni eða fulltrúa í stjórnsýslunni þær skyldur er löggjöfin leggur þeim á herðar. Þar á meðal er skylda til rannsóknar og til nákvæmni í öflun, meðferð og miðlun upplýsinga. Stefndu hafa ekki lagt fram í málinu gögn er sýni hvaða gögn lágu fyrir skólanefnd er hún fjallaði um umsókn stefnanda um stöðu kennara. Getur stefndi því ekki byggt á því að hann hafi verið í réttmætri góðri trú er hann viðhafði þau ummæli sem stefnt er útaf. Ummælin 1. lið að framan, þ.e. í a-, b- og c-lið stefnu skírskota öll til þess að stefnandi hafi gerst sekur um kynferðisbrot. Ummælin eru því röng að efni til. Þau eru meiðandi og verður að ómerkja þau öll með vísan til 1. mgr. 241. gr., sbr. 234. gr. almennra hegningarlaga. Ummæli sama efnis er greinir í e-lið stefnu verða rædd hér á eftir. Ummælin í 2. lið að framan, þ.e. d-lið stefnu eru ekki beint vingjarnleg og fjarri því að unnt sé að unna handhöfum opinbers valds að nota slík orð við framkvæmd starfa sinna eða síðari skýringar á þeim. Þau eru hins vegar ekki þess eðlis að þau nái að teljast meiðandi, en þau sýnast einkum rýra álit þess stjórnvaldshafa er viðhefur þau. Verður að hafna kröfu um ómerkingu þeirra. Í 3. lið, þ.e. e-lið stefnu, er vísað til ákveðins bréfs án þess að texti þess sé að hluta eða í heild tekinn upp í stefnu. Krafa þessi er því ekki afmörkuð svo skýrt að unnt sé að fjalla um hana efnislega, sbr. d-lið 1. mgr. 80. gr. laga nr. 91/1991. Úr þessu verður ekki bætt síðar eftir að greinargerðir stefndu hafa verið lagðar fram. Verður að vísa þessum kröfulið frá dómi. Ummæli þau öll sem hér er fjallað um voru viðhöfð meira en 6 mánuðum áður en mál þetta var höfðað. Samkvæmt 29. gr. almennra hegningarlaga verður því að vísa refsikröfu frá dómi. Ummælin í 1. lið eru illfýsin aðdróttun um að stefnandi hafi framið alvarlegt hegningarlagabrot. Verður að ákveða stefnanda miskabætur vegna þeirra samkvæmt 264. gr. almennra hegningarlaga, sbr. nú 26. gr. skaðabótalaga. Verða þær ákveðnar kr. 160.000 með vöxtum frá dómsuppkvaðningu. Ómerkt eru í þessum dómi ummæli stefnda Sigurðar Sigurjónssonar. Liggur ekki fyrir ljóslega hvort meðstefndu Guðrún Inga og Ástrún Svala hafa viðhaft þessi ummæli utan þess sem getið er í e-lið stefnu, en þeim lið verður vísað frá. Er því ekki dæmt efnislega um að þessar stefndu hafi viðhaft þessi ummæli. Verður stefndi Sigurður dæmdur til að greiða miskabætur, en ekki meðstefndu Guðrún Inga og Ástrún Svala. Einstaklingar bera ábyrgð á orðum sínum þó þau séu viðhöfð við framkvæmd trúnaðarstarfa á vegum sveitarfélags eða annarra opinberra aðila. Sveitarfélagið verður gert ábyrgt fyrir framkvæmd starfa sem unnin eru á þess vegum. Hinn stefndi sveitarsjóður verður því dæmdur til greiðslu miskabótanna óskipt með stefnda Sigurði. Stefnandi flutti mál sitt sjálfur. Ákveða verður honum málskostnað að nokkru í samræmi við þau útgjöld sem eðlilegt hefði verið að stofna til við málsókn þessa. Hæfilegt er að stefndu Sigurður og sveitarsjóður Austur-Eyjafjallahrepps greiði stefnanda kr. 140.000 í málskostnað. Að öðru leyti fellur málskostnaður niður. Jón Finnbjörnsson, héraðsdómari, kveður upp dóm þennan. Dómsorð: Kröfum í e-lið stefnu er vísað frá dómi. Framangreind ummæli í a-, b, og c-liðum stefnu skulu vera dauð og ómerk. Kröfu um ómerkingu ummæla í d-lið stefnu er hafnað. Refsikröfu stefnanda, Vigfúsar Andréssonar, er vísað frá dómi. Stefndu, Sigurður Sigurjónsson og sveitarsjóður Austur-Eyjafjallahrepps, greiði stefnanda kr. 160.000 með dráttarvöxtum frá 12. júní 1998 til greiðsludags og kr. 140.000 í málskostnað. Málskostnaður milli stefnanda og stefndu Guðrúnar Ingu Sveinsdóttur og Ástrúnar Svölu Óskarsdóttur fellur niður.
Mál nr. 222/2000
Kærumál Útburðargerð Húsaleigusamningur
S krafðist þess að einkahlutafélagið L yrði með aðför borið út úr húsnæði, sem það hafði leigt af honum, þar sem leigusamningi hefði verið rift vegna vanskila L á leigugjaldinu. S hafði verið framkvæmdarstjóri og prókúruhafi L á því tímabili, sem krafa um vangoldna leigu tók til, en á því tímabili voru greiddir reikningar vegna innréttinga og lagfæringa húsnæðisins. Talið var að ekki væri ljóst hvað aðilar hefðu samið um varðandi frágang á húsnæði S við upphaf leigu, en L hélt því fram að S hefði nýtt sér leigugjaldið og mótmælti því að um vanefndir hefði verið að ræða. Nánari sönnunarfærsla um þessi atriði gæti ekki farið fram í málinu samkvæmt 1. mgr. 78. gr. og 83. gr. laga nr. 90/1989 um aðför. Þótti vera slíkur vafi um rétt S að varhugavert væri að láta gerðina ná fram að ganga, sbr. 3. mgr. 83. gr. laga nr. 90/1989, og kröfu S um aðför því hafnað.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Garðar Gíslason, Arnljótur Björnsson og Markús Sigurbjörnsson. Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 25. maí 2000, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 6. júní sl. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 12. maí 2000, þar sem hafnað var kröfu sóknaraðila um að honum yrði heimilað að fá varnaraðila borinn út með beinni aðfarargerð úr atvinnuhúsnæði auðkenndu nr. 03-01 að Bæjarlind 6 í Kópavogi. Kæruheimild er í 4. mgr. 84. gr. laga nr. 90/1989 um aðför, sbr. 102. gr. laga nr. 92/1991. Sóknaraðili krefst þess að aðfarargerðin verði heimiluð, svo og að varnaraðila verði gert að greiða sér málskostnað í héraði og kærumálskostnað. Varnaraðili krefst þess að hinn kærði úrskurður verði staðfestur um annað en málskostnað, sem sóknaraðili verði dæmdur til að greiða sér í héraði ásamt kærumálskostnaði. Með vísan til forsendna hins kærða úrskurðar verður hann staðfestur, þar á meðal ákvæði hans um málskostnað, enda hefur varnaraðili ekki kært úrskurðinn fyrir sitt leyti til að fá því ákvæði breytt. Sóknaraðili verður dæmdur til að greiða varnaraðila kærumálskostnað, svo sem í dómsorði greinir. Dómsorð: Hinn kærði úrskurður er staðfestur. Sóknaraðili, Sigurður Hilmarsson, greiði varnaraðila, Lindasól ehf., 75.000 krónur í kærumálskostnað.
Mál nr. 351/2017
Skaðabótamál Fasteignasala Uppgjör
Þ, sem var löggiltur fasteignasali, tók að sér vinnu vegna fasteignaviðskipta G og eiginmanns hennar, sem slitið höfðu samvistum. Um var að ræða svokölluð makaskipti þar sem G og eiginmaður hennar keyptu íbúð að Skerjabraut á Seltjarnarnesi, sem koma skyldi í hlut G, og létu af hendi fasteign að Breiðahvarfi í Kópavogi. Á síðargreindu eigninni hvíldi meðal annars lán á 1. veðrétti frá Íbúðalánasjóði sem flytja skyldi á íbúðina að Skerjabraut. Samkvæmt áætlun um ráðstöfun á söluverði Breiðahvarfsins, sem Þ hafði samið, skyldi meðal annars greiða tiltekna fjárhæð inn á lánið á 1. veðrétti en Íbúðalánasjóður hafði veitt samþykki sitt fyrir veðflutningnum að því tilskildu að lánið yrði greitt niður sem svaraði til 80% af verðmæti íbúðarinnar. Samkvæmt samkomulagi milli G og maka hennar, sem Þ hafði einnig samið, skyldi svo að uppfylltum öllum nauðsynlegum greiðslum, ráðstafa tilgreindri fjárhæð af söluverðinu til G, en því sem eftir stæði til maka hennar. Í málinu lá fyrir að sú fjárhæð sem Þ ráðstafaði inn á lán Íbúðalánasjóðs dugði ekki til að greiða það niður í 80% af verðmæti íbúðarinnar. Munaði þar rúmum 6 milljónum króna sem Þ hafði þess í stað greitt til maka G. Höfðaði G í kjölfarið mál á hendur Þ og krafðist skaðabóta að nefndri fjárhæð, en hún taldi að Þ hefði mátt vita um fyrrgreint skilyrði Íbúðalánasjóðs og að honum hefði borið að greiða lánið niður í samræmi við það áður en hann innti greiðsluna af hendi til maka G. Hæstiréttur taldi að Þ yrði að bera hallann af því að hafa ekki sýnt fram á að greiðsla af láninu til Íbúðalánasjóðs í samræmi við áskilnað sjóðsins, hefði ekki fallið undir orðin „öllum nauðsynlegum greiðslum“ í samkomulaginu. Féllst rétturinn því á að með því að inna af hendi áðurgreinda fjárhæð til maka G, áður en greitt hafði verið í samræmi við áskilnað Íbúðalánasjóðs, hefði Þ sýnt af sér saknæma háttsemi sem bakað hefði G tjón sem næmi fyrrgreindri fjárhæð. Var því fallist á kröfu G.
Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Ólafur BörkurÞorvaldsson og Viðar Már Matthíasson og Eggert Óskarsson fyrrverandi héraðsdómari.Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 7. júní 2017. Húnkrefst þess aðallega að stefnda verði gert að greiða sér 6.083.149 krónur, meðvöxtum samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá8. ágúst 2013 til 7. september 2014, en með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6.gr. sömu laga frá þeim degi til greiðsludags. Þá krefst áfrýjandi málskostnaðarí héraði og fyrir Hæstarétti.Stefndi krefst staðfestingar héraðsdóms ogmálskostnaðar fyrir Hæstarétti.Ekki eru gerðar sérstakarkröfur af hálfu réttargæslustefnda.IÁfrýjandi og eiginmaðurhennar áttu fasteignina Breiðahvarf 11 í Kópavogi sem var hjúskapareignáfrýjanda. Þau höfðu slitið samvistum og gerðu samning um makaskipti á fasteignumþannig að þau létu af hendi Breiðahvarf 11 en fengu í staðinn íbúð að Skerjabraut9 á Seltjarnarnesi sem koma skyldi í hlut áfrýjanda. Á Breiðahvarfi 11 hvílduumtalsverðar veðskuldir sem voru í vanskilum auk þess sem aðför hafði verið gerðí fasteigninni til tryggingar nokkrum skuldum. Meðal áhvílandi veðskulda varlán á 1. veðrétti frá Íbúðalánasjóði, sem ætlunin var að flytja af fasteigninniyfir á íbúðina að Skerjabraut 9. Áfrýjandi mun hafa sótt um flutning lánsinstil Íbúðalánasjóðs og var niðurstaða sjóðsins sú 3. maí 2013, að fengnuverðmati á íbúðinni að fjárhæð 21.500.000 krónur, að heimila veðflutninginngegn því að greitt væri af láninu, sem var þá uppreiknað 27.753.149 krónur,10.553.149 krónur. Réðst þetta af því að sjóðurinn heimilaði einungisveðsetningu sem nam hæst 80% af verðmæti íbúðarinnar eða 17.200.000 krónur. Stefndi, sem annaðist eftirþví sem fram er komið skjalagerð vegna makaskiptanna þar með talið skilyrtveðleyfi, samdi einnig áætlun um ráðstöfun söluverðs Breiðahvarfs 11 ogsamkomulag milli áfrýjanda og maka hennar en skjöl þessi eru öll dagsett 16.maí 2013. Í áætluninni kom fram að ráð var fyrir því gert að greiðslur vegnasamnings um sölu á Breiðahvarfi 11 yrðu 34.400.000 krónur. Tilgreind útgjöld,sem flest tengdust vanskilum skulda sem hvíldu á eigninni, voru 20.387.195krónur en þar af var greiðsla inn á lán á fyrsta veðrétti við Íbúðalánasjóð,sem áður hefur verið vikið að, 4.500.000 krónur og greiðsla inn á skuldsamkvæmt tryggingarbréfi sem hvíldi á öðrum veðrétti 13.300.000 krónur.Samkvæmt áætluninni var ráðgert að eftir að hinar tilteknu greiðslur hefðuverið inntar af hendi yrðu eftirstöðvar 14.012.805 krónur. Í skilyrtu veðleyfikom fram að kaupanda Breiðahvarfs 11 væri heimilt að veðsetja fasteignina fyrirtveimur lánum samtals að fjárhæð 31.000.000 krónur, gegn því að greiddar yrðuþær 4.500.000 krónur til Íbúðalánasjóðs, sem áður greinir, og 13.300.000 krónurinn á skuldina vegna tryggingarbréfsins sem hvíldi á öðrum veðrétti. Þá sagði:,,Mismunurinn greiðist til Þórarins Jónssonar“. Eins og áður greinir útbjóstefndi 16. maí 2013 samkomulag milli áfrýjanda og eiginmanns hennar. Í upphafiþess var tekið fram að vísað væri til kaupsamnings um Breiðahvarf 11 og umíbúðina að Skerjabraut 9. Þá sagði: ,,Jafnframt er vísað til áætlunar umuppgjör vegna Breiðahvarfs 11 ... Samkvæmt tilvísaðri áætlun gæti mismunur tilseljanda verið u.þ.b. kr. 14.000.000 ... Undirrituð ... samþykkjum hér með aðfela Þórarni Jónssyni ... að taka við greiðslum vegna ofangreindra kaupsamningaog ráðstafa í samræmi við efni þeirra og greiðsluáætlun þessa. Mismun þeim semeftir stendur að uppfylltum öllum nauðsynlegum greiðslum samþykkjum við aðverði ráðstafað sem hér segir: Til Guðrúnar verði ráðstafað kr. 3.400.000“ entil maka hennar átti að ráðstafa ,,því sem eftir stendur“.Af yfirliti affjárvörslureikningi stefnda vegna Breiðahvarfs 11 má sjá að þeim greiðslum, semsamkvæmt framangreindum skjölum skyldu renna til stefnda, var ráðstafað á þannveg sem í skjölunum greindi og rakið hefur verið. Til stefnda voru greiddar14.559.305 krónur. Enginn ágreiningur er um að stefndi ráðstafaði réttilegaþeim fjármunum, sem síðast greindi, að því frátöldu að áfrýjandi telur aðráðstöfun hans til maka hennar 8. ágúst 2013 á 7.800.000 krónum og viku síðar á128.292 krónum til viðbótar hafi verið óheimil þar sem áður átti að greiðaniður skuldina við Íbúðalánasjóð í samræmi við skilyrði sjóðsins er heimild varveitt til veðflutnings, en 6.053.149 krónur vantaði á að það hefði veriðréttilega gert. Þannig hefði maki hennar fengið 7.928.292 krónur, sem hefðiverið 6.053.149 krónum meira en honum bar. Það hefði gerst vegna saknæmramistaka stefnda, sem hafi ekki gætt fyrirmæla samkomulagsins um að greiða fyrstallar nauðsynlegar greiðslur, þá 3.400.000 krónur til áfrýjanda og það semeftir stæði til maka hennar. Áfrýjandi telur að hin saknæma háttsemi hafi áttsér stað 8. og 15. ágúst 2013, er stefndi innti greiðslurnar af hendi. IIStefndi kveðst einungis hafasem löggiltur fasteignasali komið að sölu eignar áfrýjanda að Breiðahvarfi 11en ekki tekið að sér sem lögmaður að gæta hagsmuna hennar. Hann kveðst aðeinshafa sett á blað það sem áfrýjandi og maki hennar hafi greint honum frá að þauværu sammála um ,,varðandi ráðstöfun á söluandvirðinu“. Þetta hafi veriðnauðsynlegt þar sem hann hafi tekið að sér að taka á móti greiðslum og ráðstafaþeim í samræmi við samkomulagið og áætlunina frá 16. maí 2013.Eins og fram er komið tókstefndi að sér vinnu sem löggiltur fasteignasali við makaskipti þau sem umræðir. Um starfsemi hans giltu þá lög nr. 99/2004 um sölu fasteigna, fyrirtækjaog skipa. Samkvæmt 9. gr. þeirra skyldi fasteignasali þegar óskað værimilligöngu hans um kaup eða sölu eignar eða aðra þjónustu samkvæmt lögunum,gera skriflegan samning við þann er til hans leitaði. Samningurinn skyldi gerðuráður en fasteignasali tæki til við starfann. Í samningi skyldi tilgreina hvaðaverkefnum fasteignasali ætti að sinna, hver þóknun hans fyrir starfann skyldivera eða hvernig hún skyldi ákveðin og hvaða útlagða kostnað viðsemjandinn ættigreiða. Með slíkum samningi gat fasteignasali skilgreint verkefni sitt og varþað brýnt ef hann taldi það takmarkaðra en hefðbundið hlutverk fasteignasalavið milligöngu um fasteignaviðskipti. Ekkert liggur fyrir um að stefndi hafigert slíkan samning um þjónustu sína, en hann hefur þó upplýst að hann hafi áttað taka við greiðslum á hluta kaupverðs Breiðahvarfs 11 og ráðstafa þeim ísamræmi við áætlun og samkomulag sem áður er getið. Verður því lagt tilgrundvallar að á honum hafi hvílt allar skyldur sem mælt var fyrir um í lögum nr. 99/2004, sbr.einkum reglur II. kafla laganna. Í því felst að samkvæmt 15. gr. þeirra barhonum að leysa af hendi störf sín svo sem góðar viðskiptavenjur buðu ogliðsinna báðum, seljanda og kaupanda, og gæta réttmætra hagsmuna þeirra. Hannskyldi einnig gæta þess að aðila væru eigi settir ólögmætir, ósanngjarnir eðaóeðlilegir kostir í samningi. Engu breytir, miðað við framangreindar aðstæður, umlögbundnar skyldur stefnda og ábyrgð þótt þóknun hans kunni að hafa verið lægrien ella vegna þess að um vinargreiða hafi verið að ræða við áfrýjanda. Samkvæmt samkomulagiáfrýjanda og maka hennar 16. maí 2013, sem stefndi samdi eins og áður greinir,var ráðgert að stefndi fengi í hendur um 14.000.000 krónur vegna uppgjörs íkjölfar sölu á Breiðahvarfi 11 og að hann skyldi ráðstafa þeim í samræmi viðefni kaupsamninga um þá eign og Skerjabraut 9. Þegar allar nauðsynlegargreiðslur hefðu verið inntar af hendi skyldi hann greiða til áfrýjanda3.400.000 krónur, en það sem þá væri eftir skyldi hann greiða til makaáfrýjanda. Málsaðila greinir á um það hvaða merkingu beri að leggja í orðin,,að uppfylltum öllum nauðsynlegum greiðslum“ í samkomulagi áfrýjanda og makahennar 16. maí 2013. Áfrýjandi telur að í því hafi falist að stefnda hafi boriðað greiða niður lán til Íbúðalánasjóðs, sem flutt var af Breiðahvarfi 11 og áíbúðina að Skerjabraut 9, að því marki sem sjóðurinn gerði það að skilyrðifyrir veðflutningnum í samþykki hans frá 3. maí 2013. Áfrýjandi heldur því framað það hafi verið forsenda samkomulagsins að þetta yrði gert og stefndi hafivitað um samþykkið, enda útbúið skjölin um makaskiptin og önnur tengd skjöl. Hafiöllum verið ljóst það skilyrði Íbúðalánasjóðs að einungis mætti veðsetjaíbúðina fyrir 80% af matsvirði hennar, sem var 21.500.000 krónur, og því hefðiveðsetningin einungis geta verið 17.200.000 krónur. Samkvæmt þessu hefðistefnda borið að greiða til Íbúðalánasjóðs 6.053.149 krónur, sem hefði vantaðupp á eftir að 4.500.000 krónur höfðu verið greiddar af láninu, sem samkvæmtheimildinni var uppreiknað 27.759.149 krónur. Ef stefndi hefði greitt 6.053.149krónur af láninu hefði verið búið að greiða 10.553.149 krónur af því eins ogsjóðurinn áskildi. Eins og fram er komið samdistefndi skjalið með samkomulagi aðila, sem hér um ræðir. Samkvæmt 2. mgr. 16.gr. laga nr. 99/2004 hvíldi á honum sú skylda að vanda alla skjala- ogsamningsgerð og gera skjöl þannig úr garði að hagsmunir beggja væru tryggðir ogréttarstaða hvors um sig væri glögg. Stefndi mótmælir því að sér hafi veriðskylt að greiða af láninu til Íbúðalánasjóðs umfram þær 4.500.000 krónur semáður höfðu verið greiddar. Hann verður að bera hallann af því að hafa ekki sýntfram á að greiðsla af láninu til Íbúðalánasjóðs í samræmi við áskilnað sjóðsinsum að greiða skyldi 10.553.149 krónur hafi ekki fallið undir orðin ,,öllum nauðsynlegumgreiðslum“ í samkomulaginu. Samkvæmt öllu framansögðuhefur stefndi með því að inna af hendi greiðslur til maka áfrýjanda 8. og 15.ágúst 2013, áður en greitt væri í samræmi við áskilnað Íbúðalánasjóðs í heimildtil veðflutnings, sýnt af sér saknæma háttsemi sem bakað hefur áfrýjanda tjón,sem nemur 6.053.149 krónum. Breyta þau mistök Íbúðalánasjóðs að framkvæmaveðflutninginn án þess að greiðslan hafi farið fram engu í þessu sambandi, endahvíldi á íbúðinni lán er var hærra sem síðastgreindri fjárhæð nemur ogáfrýjandi bar ábyrgð á að greiða. Verður stefndi dæmdur til að bæta áfrýjandaþetta tjón, auk vaxta eins og í dómsorði greinir.Tekið er undir aðfinnslurhéraðsdómara um að málatilbúnaður áfrýjanda í héraði hafi verið haldinnannmörkum. Skjöl vantaði og töluleg greinargerð um tjón áfrýjanda varófullkomin. Málsástæðum, sem dómurinn er reistur á, var þó teflt fram í stefnu tilhéraðsdóms og við síðari meðferð málsins hefur verið bætt við skjölum þannig aðmálið telst nú nægilega upplýst. Er því ekki tilefni til að vísa málinu frá héraðsdómi.Stefndi greiði málskostnað íhéraði og fyrir Hæstarétti á þann hátt sem í dómsorði greinir.Ákvæði héraðsdóms umgjafsóknarkostnað verður staðfest.Dómsorð:Stefndi, Þórarinn Jónsson, greiðiáfrýjanda, Guðrúnu Helgu Rúnarsdóttur, 6.053.149 krónur, með vöxtum samkvæmt 1.mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 8. ágúst 2013 til 7.september 2014, en með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. sömu laga frá þeimdegi til greiðsludags.Gjafsóknarákvæði héraðsdóms er staðfest.Stefndi greiði málskostnað í héraði, 850.000krónur, sem renni í ríkissjóð og 800.000 krónur til áfrýjanda vegna meðferðarmálsins fyrir Hæstarétti. DómurHéraðsdóms Reykjavíkur frá 8. mars 2017Mál þetta, sem dómtekið var að aflokinni aðalmeðferðþann 10. febrúar sl., er höfðað af Guðrúnu Helgu Rúnarsdóttur, Kristnibraut 73,113 Reykjavík, með stefnu birtri 13. júní 2016 á hendur stefnda ÞórarniJónssyni, Grjótaseli 17, 109 Reykjavík og til réttargæslu Sjóvá-Almennumtryggingum hf., Kringlunni 5, 103 Reykjavík.Stefnandi gerir þær dómkröfur að stefnda, ÞórarniJónssyni, verði gert að greiða stefnanda skaðabætur að fjárhæð 7.800.000 krónurmeð vöxtum samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga um vexti og verðtryggingu nr. 38/2001frá 8. ágúst 2013 til 7. september 2014 en með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr.6. gr. laga um vexti og verðtryggingu nr. 38/2001 frá þeim degi tilgreiðsludags.Þá krefst stefnandi málskostnaðar úr hendi stefndaÞórarins að mati dómsins. Ekki eru gerðar sérstakar kröfur á hendurréttargæslustefnda í málinu.Stefndi krefst þess aðallega að verða sýknaður aföllum dómkröfum stefnanda, og að stefnandi verði dæmdur til að greiða honummálskostnað að mati dómsins, en til vara að dómkröfur stefnanda verði lækkaðarverulega og málskostnaður felldur niður.Réttargæslustefndi gerir ekki sjálfstæðar kröfur entekur undir kröfugerð stefnda.Ágreiningsefniog málsatvikÞann 16. maí 2013 var gerður kaupsamningur þar semstefnandi, Guðrún Helga Rúnarsdóttir, seldi Þorvarði Kristjánssyni fasteign að Breiðahvarfi11, 203 Kópavogi. Jafnframt var þá gerður kaupsamningur á milli sömu aðila, þarsem Þorvarður seldi stefnanda fasteign að Skerjabraut 9, 170 Seltjarnarnesi.Var því um svonefnda makaskiptasamninga að ræða en stefndi Þórarinn Jónsson(hér eftir stefndi), sem er lögmaður og löggiltur fasteignasali, kom a.m.k.óumdeilt sem fasteignasali að framangreindum makaskiptasamningum og söluferlinufyrir stefnanda og þáverandi eiginmann hennar, Hlyn Arnar Gissurarson.Sama dag, 16. maí 2013, skráði stefndi enn fremurniður samkomulag það á milli stefnanda og fyrrum eiginmanns hennar, er liggurfyrir í málinu, og sem fjallar um innbyrðis uppgjör þeirra vegna framangreindrafasteignaviðskipta. Er þar vísað til fyrrgreindra kaupsamninga en efnislegakemur þar meðal annars fram að vísað sé til áætlunar um uppgjör vegnaBreiðahvarfs 11 samkvæmt kaupsamningnum, en að samkvæmt tilvísaðri áætlun gætimismunur orðið um 14.000.000 króna seljanda í hag þó að gera verði ráð fyrir aðýmsir kostnaðarliðir hafi tekið hækkunum. Þá kemur þar enn fremur fram, aðaðilar samkomulagsins, sem hafi slitið samvistum, feli stefnda að taka viðgreiðslum vegna ofangreindra kaupsamninga og ráðstafa þeim í samræmi við efniþeirra og greiðsluáætlun þessa. Þá kemur einnig fram að aðilar samþykki aðmismun þeim sem eftir standi, að uppfylltum öllum nauðsynlegum greiðslum, verðiráðstafað þannig að Guðrún fái 3.400.000 krónur en Hlynur það sem eftir standi.Þá kemur þar einnig fram að með þessu samkomulagi sé fjárskiptum viðkomandiaðila að fullu lokið og verði Guðrún þá ein eigandi Skerjabrautar 9. Hún beriþví ein ábyrgð á því áhvílandi láni sem flutt verði af Breiðahvarfi 11. Uppgjörið fór síðan þannig fram að stefnandi fékkgreiddar 3.400.000 krónur frá stefnda, en fyrrum eiginmaður hennar fékkeftirstöðvar söluandvirðis, 7.800.000 krónur, sem stefndi greiddi til hans þann8. ágúst 2013Ágreiningur málsaðila lýtur nú að því að stefnanditelur að stefndi hafi með ofangreindum greiðslum ráðstafað verulegum fjármunumtil fyrrum eignmanns hennar umfram forsendur samkomulagsins. Tengist það því aðvið framkvæmd fasteignaviðskiptanna hafi átt sér stað afdrifarík mistök hjálánveitanda, Íbúðalánasjóði, við veðlánaflutning á milli fasteignanna semmakaskipti voru höfð á. Sökum þessa hafi stefndi síðan fengið allt of háarfjárhæðir til ráðstöfunar á fjárvörslureikning sem hann hafi svo eftir sem áðurráðstafað eftir orðalagi þess samkomulags sem gert var.Þannig var að í undanfara viðskiptanna hvíldu áfasteign stefnanda, Breiðahvarfi 11, veðlán frá Íbúðalánasjóði sem voru þá ívanskilum, alls að upphæð 27.753.149 krónur, þann 2. maí 2013, en óumdeilt erað stefnandi sótti sjálf um veðflutning lánsins yfir á fasteignina aðSkerjabraut 9, þann 11. apríl 2013. Samkvæmt reglum Íbúðalánasjóðs er þó aðeinsheimilt að flytja lán á eign sem er 80% af verðmati hennar. Að beiðniÍbúðalánasjóðs hafði verðmat á Skerjabraut 9 verið framkvæmt 30. apríl 2013.Niðurstaða þess varð sú að matsverðið næmi 21.500.000 krónum og mátti lánÍbúðalánasjóðs, er flutt yrði á þá fasteign, því ekki vera hærra en 17.200.000krónur, sbr. ákvörðun lánanefndar einstaklinga hjá Íbúðalánasjóði frá 2. maí2013. Veðlánaflutningsskjal var síðan útbúið og lánið íkjölfarið fært yfir á Skerjabraut 9. Það var þó ekki greitt niður en nánar tiltekiðvar upphæð lánsins sem flutt var yfir á Skerjabraut 9 alls 27.753.149 krónur.Samkvæmt framansögðu braut veðlánaflutningurinn því gegn áðurnefndri regluÍbúðalánasjóðs, en þau mistök að hafa heimilað þetta hafa verið viðurkennd afÍbúðalánsjóði, sbr. fyrirliggjandi bréf frá Íbúðalánasjóði frá 11. desember2013. Íbúðalánasjóður ákvað þó að aðhafast ekki frekar í málinu þar semstefnandi væri ein í þeirri aðstöðu að geta leiðrétt stöðu lánsins með greiðsluþess. Enn fremur liggur fyrir í málinu að eftir uppgreiðslu vanskila áveðláninu, alls um 4.500.000 krónur, sbr. bréf frá stefnda til stefnanda, dags25. ágúst 2014, lækkaði lánið og stóð loks í 23.965.360 krónum miðað við 17.september 2013, sbr. fyrirliggjandi tölvubréf frá Íbúðalánasjóði til stefndaþann dag. Bú fyrrum eiginmanns stefnanda var tekið tilgjaldþrotaskipta í mars 2014, án þess að greiðslur fengjust upp í lýstarkröfur. Stefnandi sendir þá kröfubréf, 7. ágúst 2014, til stefnda Þórarins ogkrefst bóta. Þórarinn svaraði með bréfi 25. ágúst 2014, þar sem hann hafnarbótaskyldu. Stefnandi sendi einnig kröfubréf til réttargæslustefndaSjóvár-Almennra trygginga hf., 13. ágúst 2014, þar sem gerð var krafa vegnastarfsábyrgðartryggingar stefnda, Þórarins. Sjóvá-Almennar tryggingar hf.höfnuðu þeirri kröfu með bréfi dags. 14. október 2014. Stefnandi skaut ákvörðunSjóvár-Almennra trygginga hf. í kjölfarið til úrskurðarnefndar ívátryggingamálum sem hafnaði því í úrskurði nr. 360/2015, dags 10. nóvember2015, að stefnandi ætti rétt á skaðabótum úr starfsábyrgðartryggingufasteignasala eða starfsábyrgðartryggingu lögmanna sem stefndi, Þórarinn, hefðihaft hjá Sjóvá-Almennum tryggingum hf. Ágreiningur málsaðila snýst nú einkum um það að lániðsem flutt var yfir á Skerjabraut 9 hafi vegna mistaka reynst miklum mun hærraen þær 17.200.000 krónur er stefnandi telur að hafi verið grundvallarforsendafyrrgreinds samkomulags frá 16. maí 2013 um uppgjör hennar og fyrrum eignmannshennar. Enn fremur að þrátt fyrir framangreind mistök Íbúðalánasjóðs hafi stefndiákveðið, án nokkurs samráðs við stefnanda, að greiða fyrrum eiginmanni hennareftirstöðvar mismunarins á söluverði Breiðahvarfs 11 og Skerjabrautar 9, íheild, þ.e.a.s., 7.800.000 krónur. Lítur stefnandi svo á að stefndi hafi íframangreindum viðskiptum komið fram gagnvart henni bæði sem löggilturfasteignasali og lögmaður hennar. Hafi stefnda því borið að greiða lánið niðurí umræddar 17.200.000 krónur, sem hann hafi ekki gert og þannig hafi hann ekkigætt hagsmuna stefnanda eins og vera bar. Af hálfu stefnda er þessu hafnað ogvísað til þess að stefndi hafi komið jafnt fram gagnvart aðilum semfasteignasali, auk þess að hafa eingöngu framkvæmt nákvæmlega það ofangreindasamkomulag sem gert hafi verið af stefnanda og fyrrum eiginmanni hennar.Stefndi hafi af greiðasemi skráð umrætt tvíhliða samkomulag niður fyrir þau, ánþess að hafa þekkt sérstaklega þær forsendur sem stefnandi leggi nú tilgrundvallar í máli þessu. Málsástæðurog lagarök af hálfu stefnandaByggt sé á því að stefndi hafi séð um gerð kaupsamningaog söluferlið í heild, fyrir stefnanda við makaskiptin á Breiðahvarfi 11 ogSkerjabraut 9. Samhliða hafi stefndi útbúið samkomulag stefnanda og fyrrumeiginmanns hennar um skipti tengd viðskiptunum.Samkvæmt samkomulaginu um fjárskipti og þeim grundvallarforsendumsem það hafi byggt á, hafi stefnandi átt að fá 3.400.000 krónur auk íbúðarinnará Skerjabraut 9. Þá hafi stefnandi átt að bera ábyrgð á láni fráÍbúðalánasjóði, nr. 1004-74-504530, að því marki sem það yrði flutt áSkerjabraut 9 í samræmi við lánareglur Íbúðalánasjóðs og ákvörðun lánanefndareinstaklinga, frá 2. maí 2013. Upphæð lánsins við veðflutning hafi átt að vera17.200.000 krónur. Samkvæmt samkomulaginu hafi eiginmaður stefnanda svo átt aðfá það er eftir stæði af mismun á söluverði Breiðahvarfs 11 og Skerjabrautar 9.Lánið sem flutt hafi verið á Skerjabraut 9 hafi reynstmiklu hærra en 17.200.000 krónur, sem stefnandi telji að hafi verið forsendasamkomulagsins, en nánar tiltekið hafi upphæð lánsins verið 27.753.149 krónur.Mistökin hafi verið viðurkennd skriflega af Íbúðalánsjóði. Þrátt fyrir mistökin hafi stefndi ákveðið að greiðafyrrum eiginmanni stefnanda allar eftirstöðvar mismunar á söluverðiBreiðahvarfs 11 og Skerjabrautar 9 í heild, eða 7.800.000 krónur. Stefnda hafiverið fyllilega ljóst að greiðslan á eftirstöðvunum í heild myndi leiða tilþess að fyrrum maki stefnanda fengi talsvert meira í sinn hlut en stefnandi semværi í andstöðu við upphaflegt samkomulag og þær grundvallarforsendur sem þaðhafi byggt á.Háttsemi stefnda sé saknæm, enda hafi honum mátt verafullkunnugt að umrædd greiðsla hafi átt að renna til stefnanda, sbr.samkomulagið sem stefndi hafði samið.Stefndi hafi komið fram í málinu bæði sem löggilturfasteignasali og lögmaður, sem hafi í för með sér strangara sakarmat meðhliðsjón af reglum um sérfræðiábyrgð.Ekki hafi verið haft samráð við stefnanda áður enstefndi innti greiðsluna af hendi til fyrrum eiginmanns stefnanda. Tjónið hafisvo orðið endanlegt þegar gjaldþrotaskiptum hafi lokið á búi hans í mars 2014,án þess að nokkuð hafi fengist greitt upp í kröfur. Þá hafi orðið ljóst aðstefnandi gæti ekki endurheimt þar þá fjármuni sem stefndi hafi ranglegaráðstafað.Stefndi hafi með framangreindu saknæmu hátterni bakaðsér skaðabótaábyrgð, en tjón stefnanda nemi 7.800.000 krónum sem greiddar hafiverið fyrrum eiginmanni hennar, en hafi átt að nýtast til þess að greiða niðurlán Íbúðalánasjóðs nr. 1004-74-504530, sem flutt var á Skerjabraut 9, í samræmivið forsendur samkomulags aðila.Sjóvá-Almennum tryggingum hf. sé hér stefnt tilréttargæslu þar sem stefndi hafi verið með starfsábyrgðartryggingu hjáfélaginu.Vísist til almennra reglna skaðabótaréttar og laga umvexti og verðtryggingu nr. 38/2001, en um málskostnað til XXI. kafla laga nr.91/1991, um meðferð einkamála.Málsástæðurog lagarök af hálfu stefnduStefndu hafni kröfum stefnanda en vísi tilfyrirliggjandi úrskurðar úrskurðarnefndar í vátryggingamálum frá 10. nóvember2015 í máli nr. 360/2015. Stefndu byggi sýknukröfu einkum á því að stefndi, Þórarinn,hafi ekki sýnt af sér saknæma eða gáleysislega hegðun við ráðstöfungreiðslnanna. Stefndi hafi ekki tekið að sér að gæta hagsmunastefnanda sem lögmaður. Eina hlutverk stefnda samkvæmt samkomulaginu hafi veriðað taka við greiðslum og ráðstafa söluandvirði til stefnanda og þáverandieiginmanns hennar í samræmi við efni þess. Í samkomulaginu sé skýrt kveðið á um að 3.400.000krónum skyldi ráðstafa til stefnanda en eftirstöðvum greiðsluandvirðis skyldiráðstafa til fyrrum eiginmanns hennar. Aðkoma stefnda að samkomulaginu hafi einskorðast viðað taka saman óskir stefnanda og þáverandi eiginmanns hennar um ráðstöfunsöluandvirðis eignar að Breiðahvarfi 11, eins og þau hafi þá verið búin aðsammælast um, og færa þær yfir á skriflegt form. Hvorki verksamningur né reikningur hafi verið gerðurfyrir þessu. Sölureikningur að fjárhæð 237.195 krónur, að meðtöldumvirðisaukaskatti, beri með sér að um hafi verið að ræða greiða sölumannsfasteignar við stefnanda og þáverandi eiginmann hennar. Stefndi hafi ekki sinnt lögmannsstörfum fyrirstefnanda. Hann hafi einungis komið að málinu sem fasteignasali í tengslum viðfasteignina að Breiðahvarfi 11 og hafi honum af þeim sökum ekki borið skyldatil að gæta hagsmuna stefnanda umfram annarra, að því frátöldu að ráðstafagreiðslu eftir efni samkomulagsins. Ekki hafi legið fyrir að það væri grundvallarforsendaað umrætt lán myndi nema 17.200.000 krónum eftir veðflutninginn. Stefndi hafienga vitneskju haft um það hvernig fjárfélagi stefnanda og fyrrum eiginmannshennar hafi annars verið háttað og því ekki getað getið sér til um það hvernigþær forsendur hafi legið til grundvallar því samkomulagi sem hann hafi veriðbeðinn um að setja á blað fyrir þeirra hönd. Í samkomulaginu komi hvergi fram að eftirstöðvarlánsins hjá Íbúðalánasjóði ættu að nema framangreindri fjárhæð í kjölfarveðflutningsins. Bendi öll gögn málsins til þess að einungis hafi staðið til aðgreiða upp vanskil á viðkomandi láni, eins og venja sé til, sem hafi numið um4.500.000 krónum. Í samkomulaginu komi fram að mismunur til seljanda geti numið14.000.000 króna fyrir allar nauðsynlegar greiðslur. Greiðslur til stefnanda ogeiginmanns hennar hafi verið í samræmi við þetta. Við samningsgerð hafi hvorki komið fram krafa frástefnanda um greiðslu inn á lánið hjá Íbúðalánasjóði umfram greiðslu vanskilané verið gerður fyrirvari um fjárhæð lánsins í samkomulaginu. Því standist ekkisú meinta grundvallarforsenda að stefnda hafi átt að vera ljóst að lánið ættiað standa í 17.200.000 krónum, eftir veðflutning. Stefndi hafi ekki komið að því að flytja veðlánið yfirá Skerjabraut 9, heldur hafi stefnandi séð um það sjálf. Við beiðni stefnandatil Íbúðalánasjóðs um veðflutning hafi henni verið gert ljóst að lánanefndeinstaklinga gerði kröfu um greiðslu inn á lánið svo að af veðflutningi yrði,sbr. bréf frá Íbúðalánasjóði dags. 11. desember 2013. Stefnandi hafi sjálf starfað sem fasteignasali og hafiþví átt að vera kunnugt um þau atriði sem um ræðir. Lánsupphæðin hafi veriðhenni ljós við gerð samkomulagsins á milli hennar og fyrrum eiginmanns hennar,en þá hafi lánið staðið í 27.753.149 krónum. Engin krafa hafi verið gerð umgreiðslu á öðru en vanskilum láns eins og venjulegt sé. Stefnanda hafi því áttað vera ljóst hvernig veðflutningurinn færi fram og afleiðingar af honum einsog hann hafi legið fyrir á þeim tíma sem samkomulagið hafi verið gert.Ekki hafi verið sýnt fram á gáleysislega hegðunstefnda Þórarins. Ekki hafi legið fyrir sú grundvallarforsenda við samkomulagiðað lánið myndi standa í 17.200.000 krónum, heldur bendi gögn málsins til hinsgagnstæða. Stefnandi hafi sjálf séð um veðflutning og henni því verið fyllilegaljóst við gerð samkomulagsins hver upphæð lánsins hafi verið, ásamt því að þaðhafi verið undir henni og þáverandi eiginmanni hennar komið að greiða lániðniður áður en af veðflutningnum yrði. Ef svo ólíklega færi að ekki yrði fallist á sýknukröfustefndu, þá sé þess krafist til vara að bætur beri að lækka verulega í ljósiþess að stefnandi yrði betur sett ef kröfur hennar yrðu teknar til greina en efmeintur tjónsatburður hefði ekki átt sér stað. Því sé haldið fram af hálfustefnanda að lánsupphæð eftir veðflutning nemi 17.200.000 krónum eftir greiðsluvanskila en eftir greiðslu vanskila og veðflutning standi lánið í rúmum 23.000.000króna. Ef nú kæmi til greiðslu á 7.800.000 krónum stæði lánið í rúmum15.200.000 krónum, sem sé umtalsvert lægri fjárhæð en upphaflega hafi veriðlagt upp með samkvæmt ætluðum forsendum stefnanda. Beri því a.m.k. að lækkakröfur stefnanda umtalsvert til samræmis við það.Stefndu vísi til almennra reglna skaðabótaréttar, þáeinkum um sönnun tjóns, sönnunarbyrði og orsakatengsl, sem og til laga um vextiog verðtryggingu nr. 26/2001, en málskostnaðarkrafa sé byggð á XXI. kafla laganr. 91/1991, um meðferð einkamála.Niðurstaða.Skaðabótakrafa stefnanda gagnvart stefnda í máli þessugrundvallast á því að stefndi hafi sem lögmaður stefnanda staðið að gerðfyrirliggjandi samkomulags hennar og fyrrum eiginmanns hennar, dags 16. maí2013, um uppgjör vegna framangreindra fasteignaviðskipta hennar sama dag.Óumdeilt er að stefndi sá, sem fasteignasali, um sölu á Breiðahvarfi 11 íKópavogi og kaup á Skerjabraut 9 á Seltjarnarnesi.Þá er byggt á því af hálfu stefnanda að stefnda hafieinnig verið kunnugt um, eða a.m.k. mátt vera ljósar, þær forsendursamkomulagsins frá 16. maí 2013 að ekki ætti að flytja hærri veðskuldir yfir áhina keyptu fasteign að Skerjabraut 9 en sem næmu 17.200.000 krónum. Það er súupphæð sem lánanefnd einstaklinga hafði heimilað að hámarki með ákvörðun dags2. maí 2013, eða um tveimur vikum fyrir gerð samkomulagsins, en fyrir liggur aðvegna mistaka Íbúðalánasjóðs átti sér stað veðflutningur á láni að fjárhæð27.753.149 króna sem, eftir greiðslu vanskila, stóð loks í 23.965.360 krónum.Hafi stefndi engu að síður, eftir að mistök viðveðflutning lánsins lágu fyrir, og án samráðs við stefnanda, ráðstafað7.800.000 krónum til fyrrum eiginmanns hennar og þannig að mati stefnandavaldið henni tjóni með saknæmum hætti, en skiptum á búi fyrrum eiginmannshennar hafi lokið í mars 2014 án þess að nokkuð fengist upp í kröfur.Fallist er á með stefnanda að við sakarmat verði hérað miða við að hvílt hafi ríkar skyldur á stefnda gagnvart stefnanda, bæði semlöggiltum fasteignasala í tengslum við ofangreind fasteignaviðskipti og semlögmanni sem annaðist um gerð samkomulags stefnanda og fyrrum eiginmanns hennarum uppgjör greiðslna vegna þeirra viðskipta, sbr. II. kafla og þá einkum 27.gr. þágildandi laga nr. 99/2004 um sölu fasteigna, fyrirtækja og skipa, sem núhafa verið leyst af hólmi með lögum nr. 70/2015, og IV. kafla og þá einkum 25.gr. laga um lögmenn nr. 77/1998. Enn fremur verður að fallast á með stefnanda að ekkigeti haft hér þýðingu þær viðbárur stefndu, að stefndi geti að einhverju leyti firrtsig faglegri ábyrgð á þeim forsendum að hann hafi þegið lága söluþóknun vegnafasteignaviðskiptanna, eða að gerð samkomulagsins frá 16. maí 2013 hafi veriðvinargreiði, enda liggur fyrir að umrætt samkomulag stefnanda og fyrrumeiginmanns hennar um uppgjör er skráð af stefnda sem lögmanni og löggiltumfasteignasala og vottað af honum sem slíkt.En þrátt fyrir framangreint verður að fallast á meðstefndu að ekki þyki þó vera sýnt hér fram á annað en að hlutverk stefnda viðgerð ofangreinds samkomulags um uppgjör dags. 16. maí 2013 hafi falist í öðruen formlegri skjalagerð og því að taka saman óskir stefnanda og fyrrumeiginmanns hennar um ráðstöfun þeirra fjármuna sem ætla mátti að kæmu í hlutþeirra hvors um sig við fasteignaviðskiptin sama dag. Þá verður ekki séð, sé litið til orðalagssamkomulagsins um uppgjör frá 16. maí 2013 að í því felist, svo sem lýst hefurverið, nokkur skilyrði um að hámarksfjárhæð veðláns sem flytja átti yfir áSkerjabraut 9 yrði að vera 17.200.000 krónur, eða að slíkt hámark værigrundvallarforsenda af hálfu stefnanda fyrir gerð samkomulagsins. Ekki verðurheldur ráðið af öðrum gögnum í málinu að stefndi hafi vitað eða mátt ætla aðslík forsenda fyrir framkvæmd samkomulagsins samkvæmt efni þess væri fyrirhendi. Verður þá einkum að líta til þess, að ætla verður aðsú niðurstaða sem í reynd varð á framangreindum veðflutningi og sem óumdeilt erað lá í reynd fyrir nokkru fyrir gerð samkomulagsins 16. maí 2013, hafi þá einsog málum var háttað mátt vera stefnanda allt eins kunnug og stefnda. Fyrirliggur að stefnandi, sem hefur áður starfað við sölu fasteigna, annaðist íreynd sjálf um samskiptin í tengslum við umræddan veðflutning og sótti umflutning á öllu veðláninu, sbr. fyrirliggjandi bréf frá lögmanni Íbúðalánasjóðsfrá 11. desember 2013. Ekkert liggur þó fyrir um að stefnandi hafi gert nokkraathugasemd við stefnda um sérstaka þýðingu þessa atriðis áður en hún og fyrrumeiginmaður hennar afréðu að ganga frá samkomulaginu 16. maí 2013.Enn fremur verður að líta til þess að stefnandivirðist nú af einhverjum ástæðum hafa afráðið að leggja ekki fram hér fyrirdómi þá áætlun sem ætla verður að vísað sé til í samkomulaginu frá 16. maí2013, né heldur skilyrt veðleyfi sem gefið hafi verið út í tengslum við gerðsamkomulagsins, til að varpa frekara ljósi á ætlaðar forsendur aðila. Skjölþessi virðast þó hafa verið lögð fram fyrir úrskurðarnefnd í vátryggingamálum ímáli stefnanda gagnvart réttargæslustefnda nr. 360/2015, en úrskurðurnefndarinnar er lagður fram fyrir dómi. Kemur þar m.a. fram að fyrir liggiskilyrt veðleyfi, dags 16. maí 2013, sem gefi til kynna að einungis hafi átt aðgreiða upp vanskil af láninu, er numið hafi um 4.500.000 krónum. Að öðru leytier óljóst hverjar máttu vera frekari forsendur eða vitneskja stefnda í þessusambandi og verður stefnandi við svo búið að bera halla af því að þessi gögnvarpi ekki frekara ljósi á það.Með hliðsjón af framangreindu verður því að líta svo áað ósannað sé að stefnda hafi mátt vera ljós sú forsenda stefnanda fyrir gerðog framkvæmd samkomulags hennar og fyrrum eiginmanns hennar, dags 16. maí 2013,sem stefndi skráði niður með aðilum samkomulagsins, að veðlán sem flutt varyfir á Skerjabraut 9 yrði að vera að hámarki 17.200.000 krónur, en ekki þeirrarfjárhæðar sem þá lá fyrir að það væri.Að framangreindu virtu verður því ekki fallist á þannbótagrundvöll af hálfu stefnanda að meta verði það stefnda til vanrækslu aðhafa framkvæmt umrætt samkomulag eins og það lá fyrir samkvæmt efni þess, enengar athugasemdir virðast heldur hafa verið gerðar af hálfu stefnanda gagnvartstefnda áður en kom til greiðslu stefnda til eiginmanns hennar, svo seint sem8. ágúst 2013, samkvæmt fyrirliggjandi yfirliti af fjárvörslureikningi vegnasölunnar á Breiðahvarfi 11. Þá verður heldur ekki séð að stefndi hafi á annanhátt sýnt af sér bótaskylda vanrækslu sem leitt hafi til þess að stefnandi hafiorðið af þeim fjármunum sem hún kveðst hafa haft væntingar um að kæmu í hennarhlut við ofangreind viðskipti. Loks ber að geta þess að þótt þegar liggi fyrir aðekki teljist sannað að stefndi hafi í reynd sýnt af sér bótaskylda háttsemigagnvart stefnanda í tengslum við framangreind viðskipti, þá ber enn fremur aðgeta þess að tölulegri framsetningu af hálfu stefnanda á ætluðu tjóni hennar íljósi stefnukröfunnar er áfátt, og fer hún sem slík í bága við áskilnað e- ogg-liðar 1. töluliðar, 80. gr. laga nr. 91/1991.Með hliðsjón af öllu framangreindu ber því að sýknastefnda af kröfu stefnanda.Eins og mál þetta er vaxið þykir þó rétt aðmálskostnaður á milli aðila falli niður.Stefnandi hefur lagt fram gjafsóknarleyfi samkvæmtbréfi innanríkisráðuneytisins dags. 11. febrúar 2016. Allur gjafsóknarkostnaðurstefnanda, þar með talin málflutningsþóknun lögmanns hennar, sem ákvarðast850.000 krónur, greiðist því úr ríkissjóði, og hefur þá verið tekið tillit tilvirðisaukaskatts á málflutningsþóknun.Málið flutti Magnús Davíð Norðdahl hdl., fyrir höndstefnanda, en fyrir stefndu flutti málið Birgir Már Björnsson hdl., fyrir höndGuðjóns Ármannssonar hrl.Pétur Dam Leifsson, settur héraðsdómari, kvað uppdóminn. Dómarinn tók við meðferð málsins 23. janúar sl. en hafði fram til þessengin afskipti að meðferð þess.D ó m s o r ðStefndi, Þórarinn Jónsson, er sýkn af kröfu stefnanda,Guðrúnar Helgu Rúnarsdóttur.Málskostnaður milli aðila fellur niður.Allur gjafsóknarkostnaður stefnanda, þar með talin þóknun lögmannshennar, 850.000 krónur, greiðist úr ríkissjóði.
Mál nr. 602/2014
Samningur Riftun
Talið var að Æ ehf. hefði verið heimilt að rifta samstarfssamningi félagsins við J ehf., og viðauka við samninginn, sem laut að samstarfi þeirra um framleiðslu og dreifingu á niðursoðinni þorsklifur, en J ehf. bar því við að riftunin hefði verið óheimil og að Æ ehf. hefði bakað sér skaðabótaskyldu vegna hennar. Skírskotað var til þess að það hefði verið ósamrýmanlegt gagnkvæmum tillitsskyldum J ehf. gagnvart Æ ehf. og falið í sér verulega vanefnd af hálfu J ehf. að koma á fót eigin rekstri í beinni samkeppni við Æ ehf. á meðan samningur þeirra var í gildi, en talið var ósannað gegn eindreginni neitun fyrirsvarsmanna Æ ehf. að þeim hefði við samningsgerðina verið kunnugt um að J ehf. hefði hug á að hefja sams konar rekstur í eigin verksmiðju í samkeppni við Æ ehf.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Markús Sigurbjörnsson og Þorgeir Örlygsson og Ingveldur Einarsdóttir settur hæstaréttardómari. Dómsorð: Dómur Héraðsdóms Reykjaness 16. apríl 2014. Mál þetta, sem var dómtekið 1. apríl 2014, var höfðað 14. desember 2013. Stefnandi er JS Seafood ehf., Bakkagötu 11, Kópaskeri. Stefndi er Ægir sjávarfang ehf. (áður Ice-W ehf.), Hafnargötu 29, Grindavík. Endanlegar dómkröfur stefnanda eru þær að stefndi verði dæmdur til að greiða stefnanda skaðabætur, að fjárhæð 104.659.054 krónur, eða aðra lægri fjárhæð að mati dómsins, ásamt vöxtum samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu, sbr. 1. ml. 4. gr. sömu laga frá 27. febrúar 2013 til 18. desember 2013, en ásamt dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. sömu laga, sbr. 9. gr., frá þeim degi til greiðsludags. Þess er krafist til vara að viðurkennd verði skaðabótaskylda stefnda á tjóni stefnanda vegna riftunar stefnda á samstarfssamningi aðila, dags. 15. desember 2011, eins og honum var breytt með viðauka, dags. 7. febrúar 2012. Í báðum tilfellum er krafist málskostnaðar, að skaðlausu, úr hendi stefnda, að mati dómsins. Stefndi krefst sýknu af öllum kröfum stefnanda. Til vara krefst stefndi þess að kröfur stefnanda verði lækkaðar verulega. Í báðum tilvikum gerir stefndi þá kröfu að stefnandi verði dæmdur til að greiða honum málskostnað að skaðlausu. Í þinghaldi 24. febrúar 2014 var ákveðið að skipta sakarefninu þannig að fyrst verði dæmt um það hvort bótaskylda sé fyrir hendi í málinu og ef svo er verði leyst úr ágreiningi um bótafjárhæðina. Er því hér til úrlausnar varakrafa stefnanda, um að viðurkennd verði skaðabótaskylda stefnda á tjóni stefnanda vegna riftunar stefnda á samstarfssamningi aðila, dags. 15. desember 2011, eins og honum var breytt með viðauka, dags. 7. febrúar 2012. I. Í stefnu segir að stefnandi sé félag sem hafi verið stofnað í febrúar 2011 og hafi þann tilgang að kaupa og sjóða niður þorsklifur og annað sjávarfang til útflutnings, einkum til Úkraínu og Rússlands. Stefnandi hafi séð viðskiptatækifæri í því að kaupa notuð, uppgerð verksmiðjutæki á hagstæðu verði og flytja til Íslands og hefja rekstur. Hafi stefnandi fest kaup á tækjum fyrir 230 g dósir. Stefndi, sem þá hét Ice-W ehf. og rak niðursuðuverksmiðju í Grindavík, þar sem þorsklifur var soðin niður til útflutnings, hafi haft spurnir af fyrirætlunum stefnanda og haft samband við stefnanda og leitað eftir samvinnu eða samstarfi. Ástæða þess hafi verið sú að tækja­búnaður sá sem stefnandi var að flytja til landsins hafi soðið þorsklifur niður í vinsælar og vel þekktar dósir á mörkuðum í Austur-Evrópu, svokallaðar 230 g „round can“ dósir. Samkvæmt gögnum málsins gerðu stefnandi og Ice-W ehf., sem nú heitir Ægir Seafood ehf., með sér samning 15. desember 2011, ásamt G. Ingasyni hf. sem umsýsluaðila. Samningurinn ber yfirskriftina: „Samstarfssamningur um framleiðslu á niðursoðinni lifur í 230 gr. tindósir til Úkraínu og Rússlands ofl. landa.“ Í téðum samstarfssamningi frá 15. desember 2011 var Ice-W ehf. tilgreindur sem framleiðandi, G. Ingason sem umsýsluaðili og stefnandi samstarfsaðili. Samkvæmt 1. gr. samningsins bar Ice-W ehf. að sjá um framleiðslu og niðursuðu á þorsklifur í 230 g tindósir sem stefnandi útvegaði og flutti inn. Dósirnar skyldu merktar með miðum sem stefnandi útvegaði. Í 2. gr. var framleiðslukostnaður áætlaður með tilteknum hætti og kveðið á um að verð umfram framleiðslukostnað myndi skiptast jafnt á milli Ice-W ehf. og stefnanda. Jafnframt var kveðið á um að endurskoðun á framleiðslukostnaði gæti farið fram ef breytingar yrðu á kostnaðar­liðum. Samkvæmt 3. gr. bar stefnanda að útvega á sinn kostnað umbúðir og tæki til þessarar framleiðslu. Stefnandi átti einnig að útvega eftirlitsaðila, sem yrði á launaskrá hjá Ice-W ehf., og hugsanlega einnig tæknimann ef nauðsyn krefði. Þá var í 4. gr. ákvæði um það hvað Ice-W ehf. ætti að framleiða mikið í hverjum mánuði og að umsýsluaðili annaðist útflutning framleiðslunnar til kaupenda sinna eða til kaupenda á vegum stefnanda. Samkvæmt 5. gr. samningsins var hann gerður til fimm ára og uppsegjanlegur með a.m.k. tólf mánaða fyrirvara fyrir lok samningstímans. Sami fyrirvari átti að gilda ef samningsaðilar vildu framlengja samninginn. Stefnt var að því að framleiðsla gæti hafist í janúar 2012. Núverandi eigendur festu kaup á Ice-W ehf. hinn 3. febrúar 2012, nú Ægir Seafood. Tækin til framleiðslunnar voru þá ekki komin til landsins og hinn 7. s.m. gerðu aðilar viðauka við samstarfssamninginn frá 11. desember 2011. Með viðaukanum voru gerðar ýmsar breytingar á samstarfi aðila. Nánar tiltekið voru gerðar breytingar á áætluðum framleiðslukostnaði og skiptingu á verði umfram framleiðslu­kostnað, en hann átti að skiptast þannig að stefndi fengi 70% og stefnandi 30%. Ákvæði um endurskoðun á áætluðum framleiðslukostnaði var óbreytt. Umtalsverðar breytingar voru gerðar á 3. gr. samstarfssamningsins. Stefndi átti að kaupa dósirnar og miða fyrir framleiðsluna, í stað stefnanda. Stefnandi átti sem fyrr að útvega tæki til framleiðslunnar, en stefndi átti að greiða sex milljónir króna fyrir hluta af þeim tækjum sem notuð yrðu við framleiðslu á 230 g dósum. Tækjabúnaður vegna framleiðslunnar á 230 g dósum átti að verða sameign stefnda og stefnanda og áttu báðir að eiga forkaupsrétt á hluta hvors annars. Þá var í viðaukanum sett ákvæði um að stefndi gerði ráðningar­samning við Sarunas Raila sem framleiðslustjóra í verksmiðjunni til þriggja ára með sex mánaða uppsagnarfresti af beggja hálfu. Laun yrðu ákveðin í samráði við viðkomandi. Umræddur Sarunas Raila er eigandi stefnanda, ásamt Jóni Erni Jakobssyni. Að öðru leyti en að framan greinir áttu ákvæði samstarfssamningsins frá 11. desember 2011 að vera óbreytt. Sérstakur kaupsamningur var síðar gerður um vélarnar og tækin til niðursuðu, dags. 18. desember 2012. Samkvæmt honum var stefndi kaupandi og stefnandi seljandi. Kaupverðið var sex milljónir króna og skyldi stefndi eignast 45,5% eignarhlut í hinu selda með greiðslu kaupverðsins. Tækin skyldu vera nýtt í starfsemi stefnda. Enn fremur var kveðið á um í kaupsamningnum að aðilar skyldu fara sameiginlega með eignaryfirráð yfir tækjunum og taka í sameiningu allar meiri háttar ákvarðanir, þ. á m. ákvörðun um að veðsetja tækin. Með yfirlýsingu 27. febrúar 2013 lýsti stefndi yfir riftun á samningi aðila vegna meintra vanefnda stefnanda. Í yfirlýsingunni er vísað til þess að stefndi hafi farið þess á leit að endurskoðun á söluverði og framleiðslukostnaði yrði gerð, sbr. 2. gr. samnings aðila, en stefnandi hafi hafnað því. Vegna þeirrar afstöðu væru forsendur brostnar fyrir frekara samstarfi. Einnig var riftunin byggð á því að stefnandi og G. Ingason hf. ætluðu að koma á fót verksmiðju á Kópaskeri og hefja starfsemi í beinni samkeppni við stefnda, en samstarfs­samningurinn hefði aldrei verið gerður hefði þessi staða verið uppi og taldi stefndi sig ekki þurfa að una við þá hagsmunaárekstra sem fælust í þessari nýju stöðu. Enn fremur var byggt á því að starfsmanni stefnanda, Sarunas Raila, sem sinnti störfum fyrir stefnda, hefði áskotnast upplýsingar um birgja, framleiðsluferli, viðskiptavini og samninga stefnda sem kynnu að nýtast stefnanda í beinni samkeppni hans við stefnda. Stefndi taldi sig ekki þurfa að una við að trúnaðarupplýsingar stefnda bærust með framangreindum hætti til stefnanda. Í máli þessu heldur stefnandi því fram að stefnda hafi verið fullkunnugt um að stefnandi væri að flytja tvær verksmiðjur til landsins og hugðist reisa aðra þeirra á Kópaskeri, eftir að hinni hefði verið ráðstafað til reksturs stefnda í Grindavík á grundvelli samnings aðila. Stefndi kveðst fyrst hafa heyrt af áformum stefnanda um aðra verksmiðju þegar unnið hafi verið að því að koma tækjunum fyrir starfsemi stefnda til landsins í janúar 2012, en þá hefði komið í ljós að stefnandi hefði pantað tvö sett af tækjunum og hygðist hefja eigin rekstur samhliða samstarfssamningnum við stefnda. Framkvæmdastjóri stefnda hefði þá tjáð stefnanda að hann liti svo á að þessi áform stefnanda fælu í sér algeran forsendubrest fyrir samstarfi aðila. Í framhaldinu hefði framkvæmdastjóri stefnda verið upplýstur um að stefnandi hefði látið af þessum áformum sínum og þetta hefði ekki verið frekar rætt fyrr en Sarunas Raila lét af störfum í febrúar 2013 til að stofna nýja lifrarniðursuðu á Kópaskeri á vegum stefnanda. Stefnandi mótmælti riftunaryfirlýsingu stefnda með bréfi 9. mars 2013. Í bréfinu segir að hann telji enga heimild standa til riftunar á samstarfssamningi aðila og að stefnandi héldi samningnum að stefnda og að hann ætli samninginn í fullu gildi. Þá hafnaði stefnandi öllum ásökunum um vanefndir af hans hálfu. Skoraði stefnandi á stefnda að afturkalla riftunaryfirlýsinguna og kvaðst stefndi vilja leita eftir samkomulagi í málinu. Þá skoraði stefnandi á stefnda hinn 12. júní 2013 að draga riftunaryfirlýsinguna til baka, ella myndi stefnandi höfða mál á hendur stefnda. Með bréfi sama dag krafði stefnandi G. Ingason ehf., umsýsluaðila samstarfssamnings aðila, um fjármuni sem félagið hélt vegna innheimtu söluverðs, 5.247.860 krónur, og mun G. Ingason ehf. hafa greitt stefnanda þessa kröfu, þrátt fyrir að stefndi hefði mótmælt því að það yrði gert. Fram kemur í tölvuskeyti lögmanns stefnda 9. apríl 2013 að stefndi hefði gert stefnanda munnlegt sáttatilboð um það hvernig aðilar gætu haldið áfram samstarfi en því hafi ekki verið svarað af hálfu stefnanda. Voru tillögur stefnda settar fram í téðu tölvuskeyti. Með tölvuskeyti lögmanns stefnda 13. júní 2013 var svo skorað á stefnanda að upplýsa hvernig hann ætlaði að uppfylla samningsskyldur sínar. Áskorun þessi var ítrekuð með bréfi lögmanns stefnda 30. júlí 2013. Stefnandi svaraði ekki þessum erindum og höfðaði mál þetta. II Verða nú rakin helstu atriði í aðilaskýrslum fyrir dómi og vitnaskýrslum. Jón Örn Jakobsson, stjórnarmaður stefnanda, var spurður hvort stefnandi hefði útvegað eftirlitsmann og tæknimann í samræmi við ákvæði samstarfssamningsins og sagði hann að það hefði verið gert. Vélarnar hefðu verið keyptar af erlendum aðila sem hefði sett þær upp og útvegað vélamann sem hafi orðið eftir á Íslandi og eftirlitsaðila. Spurður um ástæðu riftunar stefnda sagði Jón Örn að stefndi hefði farið fram á endurskoðun á kostnaðarverði dósanna, en samstarfs­samningurinn hafi verið byggður á því að reiknað hafi verið út ákveðið kostnaðarverð og það sem hafi verið umfram kostnaðarverð á dósunum hafi verið skipt í ákveðnum hlutföllum. Stefndi hafi viljað fá hærra kostnaðarverð pr. dós. Stefndi hafi verið beðinn um útreikninga á því en þeir hafi ekki verið lagðir fram. Stefnandi hefði hins vegar sýnt fram á að kostnaðarverðið samkvæmt samningnum hafi verið nægilegt og stefnandi hafi ekki viljað breyta kostnaðarverðinu nema stefndi færði fram rök fyrir því. Einnig sagði Jón Örn að önnur ástæða riftunar hefði verið sú að stefnandi ætlaði að setja upp aðra niðursuðuverksmiðju, en hann hefði ekki talið það ástæðu til riftunar, enda hefði alltaf verið vitað að stefnandi ætlaði að setja upp aðra verksmiðju og hún væri hinum megin á landinu. Jafnframt sagði hann að það væru sex verksmiðjur á landinu og að stefnandi hafi ekki ætlað að sækjast eftir lifur í Grindavík. Jafnframt sagði hann að Sarunas hefði rætt það við fyrri eigendur Ice-W ehf. að það stæði til hjá stefnanda að setja upp aðra verksmiðju. Fram kom að stefnandi hefði ekki útvegað kaupendur að framleiðslunni samkvæmt samstarfssamningnum heldur hefði umsýsluaðilinn, G. Ingason hf., og stefndi valið hverjum þeir vildu selja vöruna. Einnig kom fram að stefnanda væri kunnugt að markaðsverð á þorsklifur hefði hækkað verulega. Á þeim tíma sem stefndi fór fram á að kostnaðarverð á dósunum yrði endurskoðað, haustið 2012, hefði markaðsverð á þorsklifur hins vegar enn ekki hækkað og það hefði ekki staðið á stefnanda að endurskoða verðið ef stefndi hefði sýnt fram á að hann væri með aukinn kostnað. Jóni Erni voru kynnt gögn um verðhækkanir á þorsklifur og svaraði hann því til að þegar kostnaðarverðið á framleiðslunni í samstarfssamningnum hefði verið reiknað út hafi verið haft mjög ríflegt verð fyrir lifrina og þó verðið á lifrinni hefði verið enn hærra en það var hafi kostnaðarverðið samt verið nægilega hátt í samningnum til þess að dekka þann kostnað sem hafi þurft til framleiðslunnar. Jón Örn kvaðst aldrei hafa séð neina kostnaðarútreikninga frá stefnda. Jón Örn sagði að hann hefði sagt fyrri eiganda Ice-W ehf. frá áformum stefnanda um að reisa aðra verksmiðju. Hann kvaðst ekki muna hvenær núverandi framkvæmdastjóri stefnda hefði frétt af því fyrst en þetta hefði aldrei verið neitt leyndarmál. Inntur eftir ástæðu þess að Sarunas hætti að starfa fyrir stefnda sagði Jón Örn að hann hefði litið svo á að Sarunas hafi átt að fylgja framleiðslunni úr hlaði, en hann hafi haft mikla þekkingu á niðursuðu. Sarunas hefði unnið í verksmiðjunni í Grindavík í einhvern tíma og haft í huga að vinna þar áfram en átt í einhverjum samstarfsörðugleikum við Ingvar, framkvæmdastjóra stefnda. Sarunas hefði svo farið að vinna hjá stefnanda, en hann væri þar eigandi. Spurður hvernig samstarf aðila hafi átt að þróast eftir að stefnandi kom á fót verksmiðjunni á Kópaskeri, s.s. varðandi tilboð í þorsklifur á markaði o.þ.h., sagði Jón Örn að það hefði verið talað um það að stefnandi myndi ekki bjóða í lifur í Grindavík og hjá þeim viðskiptavinum sem stefndi keypti lifur af. Jón Örn var þá spurður hvort aðilar hafi ætlað að hafa samráð um að skipta með sér markaðnum og sagði hann þá að það væru sex eða sjö verksmiðjur í landinu og „það eru allir að keppa við alla náttúrulega“ og þetta væri eins og með fiskvinnslu, það væru allir að keppa um hráefni á landinu. Það hefði verið talað um að stefnandi myndi alla vega skilja eftir viðskiptavini stefnda í Grindavík, en þetta hefði ekki verið rætt í smáatriðum. Spurður hvernig samstarf aðila hafi átt að ganga fyrir sig, hefði riftunar­yfirlýsing stefnda verið dregin til baka eins og stefnandi gerði kröfu um, sagði Jón Örn að samstarfið hefði átt að halda áfram eins og það var, að óbreyttum forsendum. Það hefði verið hægt að endurskoða kostnaðarverðið en þá hefðu þurft að vera rök fyrir því að hækka kostnaðarverðið. Þá greindi Jón Örn frá því að það væri hægt að framleiða meira en gert er í verksmiðju stefnanda á Kópaskeri og að vonir stæðu til þess. Sarunas Raila, varastjórnarmaður stefnanda, kvaðst hafa hafið störf hjá stefnda í apríl eða byrjun maí 2012. Eftir að hann hefði starfað þar í um tvo mánuði hafi hann farið í sumarfrí og byrjað aftur í lok ágúst. Hann hefði svo alveg hætt að starfa þar í janúar 2013. Ástæða starfsloka hans hafi verið sú að hann hefði ekki fengið greidd laun fram að þeim tíma sem hann fór í sumarfrí, þ.e. fyrir maí og júní 2012. Fram kom að hann starfaði hjá stefnda sem framleiðslustjóri. Sarunas kvaðst ekki hafa byrjað að vinna í verksmiðjunni hjá stefnanda á Kópaskeri fyrr en fjórum mánuðum eftir að hann hætti störfum hjá stefnanda en í millitíðinni hafi hann verið atvinnulaus. Spurður hvort þekking sem hann hafi aflað sér hjá stefnda um birgja og kaupendur að vörunni hafi nýst honum í störfum sínum hjá stefnanda svaraði hann því til að hann hefði komið með sína reynslu til stefnda og upphaflegi samstarfssamningurinn hefði verið gerður við fyrri eigendur Ice-W ehf. Nýr eigandi Ice-W ehf. hafi viljað fá hann í fyrirtæki sitt til að hjálpa honum og vinna hjá honum. Aðspurður kannaðist Sarunas við að hann hefði verið mjög mikilvægur fyrir stefnda. Ingvar Vilhjálmsson, núverandi framkvæmdastjóri stefnda, greindi frá því að hafa komið að Ice-W ehf. í ársbyrjun 2012. Þá hafi umræddur samstarfssamningur legið fyrir og verið hluti af kaupunum á félaginu. Ingvar kvaðst hafa í janúar 2012 grennslast fyrir um stöðu mála og hitt Guðmund Ingason, sem hefði haft milligöngu um samninginn, og verið tjáð að einhverjar vöflur væru á stefnanda. Ingvar kvaðst hafa hitt Sarunas hjá Guðmundi og Sarunas sagt að stefnandi væri hugsanlega með önnur áform. Í kjölfarið hafi verið gerður viðauki við samstarfssamninginn svo að stefnandi gæti efnt hann, þ.e. flutt tækin heim. Þá hafi stefndi þurft að taka á sig þá skyldu að kaupa dósirnar og lagt hafi verið að stefnda að ráða Sarunas sem gæðastjóra. Tækin hefðu ekki komið til landsins fyrr en í lok maí eða byrjun júní 2012 og verið sett upp í verksmiðju stefnda í júní og svo hafi byrjað sumarfrí og í raun hafi framleiðsla ekki hafist fyrr en í lok ágúst. Spurður hvort það hefði komið til tals að stefnandi hefði uppi ráðagerðir um að fara í sambærilega framleiðslu sagði Ingvar að svo hefði ekki verið á þessum tímapunkti. Það hefði komið miklu seinna fram að stefnandi ætti önnur tæki og hann hefði gert fyrirsvarsmönnum stefnanda strax ljóst að stefnda hugnaðist það ekki og það væri ekki í anda samstarfssamnings aðila. Honum hefði þá verið tjáð að stefnandi hefði látið af þessum áformum sínum. Jafnframt sagði hann að samskipti hefðu verið við Sarunas og Guðmund Ingason og það hefði ekki verið vitað fyrr en á seinni stigum að Jón Örn ætti aðkomu að stefnanda, þ.e. ekki fyrr en tækin komu til landsins í lok maí. Þá lýsti Ingvar því hvernig kostnaður við framleiðsluna hefði hækkað, t.d. kaup á hráefni og launakostnaður, og að hann hefði talað fyrir daufum eyrum að kostnaðarverðið samkvæmt samstarfssamningnum yrði endur­skoðað. Jafnframt sagði hann að markaðurinn sem stefndi selur vörur sínar á, Austur Evrópa, væri þekktur fyrir að borga ekki mjög hátt verð. Stefnda hefði því ekki tekist að ná hækkunum fram í afurðaverði og á árinu 2013 hafi dósin verið orðin óhagkvæm í framleiðslu. Þá greindi Ingvar frá því að stefnandi hefði ekki komið að öflun hráefnis og ekki verið með kaupanda. Stefnandi hefði talið sig hafa kaupanda en hann hafi borgað miklu lægra verð en aðilar sem umsýsluaðili hafði. Stefnandi hefði heldur ekki útvegað dósir. Hlutverk stefnanda eftir að Sarunas fór hafi því í raun ekki verið neitt. Þá sagði Ingvar að gæðaeftirlitsmaður á vegum stefnanda hefði komið í byrjun júní 2012 og verið í einhverja daga í framleiðslunni en svo hafi komið í ljós að eftirlitsmaðurinn hafi ekki haft menntun til að votta vöru fyrir aðra kaupendur en á þeirra vegum. Jafnframt sagði Ingvar að meðan Sarunas starfaði hjá stefnda hafi hann verið gæðastjóri og hann hafi setið alla fundi með erlendum kaupendum. Hann hefði verið lykilmaður hjá stefnda. Starfslok Sarunas hefði borið tiltölulega brátt að. Í ársbyrjun 2013 hafi Sarunas tjáð honum að hann yrði ekki mikið lengur hjá stefnda og þá hafi hann sagt að hann væri með áform um að setja upp aðra verksmiðju. Ingvar kvaðst hafa haldið að það væri fyrir einhvern annan aðila en svo hafi hann frétt að stefnandi væri að setja upp verksmiðju á Kópaskeri. Þá kom fram hjá Ingvari að markaður erlendis fyrir niðursoðna þorsklifur hefði verið hagfelldur en það væri að breytast vegna mikillar samkeppni, en framboð á þorsklifur annaði ekki eftirspurn. Ingvar var spurður af hverju ekki hafi verið tekið á áformum stefnanda um að koma á fót annarri verksmiðju í viðaukanum frá 7. febrúar 2012 og kvaðst hann hafa treyst því sem þeim hefði farið á milli í janúar 2012. Ingvar kvaðst hafa verið upplýstur í janúar 2012 um að stefnandi ætti tvö sett af tækjum en hann hefði ekki verið upplýstur um að stefnandi ætlaði að setja þau upp heldur hafi honum verið sagt að stefnandi ætlaði að falla frá því að taka þau tæki til landsins, vegna þess að aðilar hefðu gert umræddan samning og að Sarunas hefði sagt að hann ætlaði að selja þessi tæki aftur. Spurður hvort hann hefði lagt fram útreikninga til stuðnings því að endurskoða ætti kostnaðarverðið kvaðst hann ekki hafa sýnt excel-skjalið sem beðið hafi verið um. Vísaði hann til þess að gögn hefðu verið lögð fram fyrir dómi sem sýna hækkun á hráefnisverði og öðru. Vitnið Guðmundur Ingason, framkvæmdastjóri G. Ingasonar hf., skýrði frá því að hafa aðstoðað frænda sinn, Óttar Oweby, fyrrverandi stjórnarformann Ice-W ehf., frá því hann keypti Ice-W ehf. Vitnið sagði að samningaviðræður um samstarfs­samning hefðu verið við Sarunas og vitnið hefði ekki áttað sig á því að JS Seafood hafi í raun verið viðsemjandinn. Jón Örn hefði ekki komið að málinu fyrr en eftir að samningarnir tveir hefðu verið gerðir. Jón Örn og Ingvar, nýr eigandi Ice-W ehf., hafi virst ekki geta unnið saman og umræddur samstarfs­samningur farið í baklás. Þá kom fram hjá vitninu að Ingvar hefði borið við auknum framleiðslukostnaði, nánar tiltekið hærri hráefniskostnaði, en Jóni Erni hafi hins vegar fundist gjaldið í samningi aðila ríflegt. Vitnið kvaðst hafa reynt að miðla málum en án árangurs. Jafnframt sagði vitnið að það hefðu ekki verið margir fundir um þetta, kannski tveir eða þrír, en vitnið hefði ekki verið á þeim fundum. Vitnið sagði jafnframt að því hefði fundist vanta að boðað hefði verið til fundar með formlegum hætti með öllum aðilum samningsins, þar sem hægt hefði verið að fara í gegnum það hvernig væri hægt að laga þetta, í stað þess að fara í málaferli. Spurt hvort krafa stefnda um endurskoðun hefði verið ósanngjörn sagði vitnið að það teldi ekki svo vera. Þá kom fram að vitnið héldi eftir hlut stefnanda samkvæmt samningi aðila á meðan mál þetta er rekið og að 40.000 evrur væru á reikningi sem væru ætlaðar stefnanda. Einnig greindi vitnið frá því að samkeppni verksmiðja hér á landi um hráefni hafi aukist mjög og að það væri ekki alltaf hægt að velta auknum kostnaði á kaupanda vörunnar. Vitnið Birkir Kristjánsson, fyrrverandi framkvæmdastjóri Ice-W ehf., greindi frá því að haustið 2011 hefði Sarunas boðið samning. Vitnið kvaðst ekki muna hvor aðilinn hafi haft frumkvæði að samningnum og sagði vitnið að það hefði ekki komið að samningagerðinni. Þá sagði vitnið að það hefði haldið að Sarunas hefði verið samningsaðili en ekki JS Seafood, stefnandi máls þessa. Spurt hvort vitnið hefði við samningsgerðina vitað að Sarunas ætlaði sjálfur, eða í félagi við aðra, að flytja inn tæki í aðra verksmiðju sagði vitnið að eftir á hefði verið talað um að Ice-W ehf. ætti að fá tæki sem ættu að fara í einhverja aðra verksmiðju á Kópaskeri, en Ice-W ehf. hefði haft forgang. Aðalatriðið fyrir Ice-W ehf. hafi verið að fá tækin og geta hafið framleiðslu. Afhending tækjanna hefði dregist og vitnið hefði hætt hjá Ice-W ehf. áður en framleiðsla hófst. Nánar tiltekið hefði vitnið hætt í febrúar 2012 þegar nýir eigendur tóku við og vitnið hefði ekki komið að viðauka sem gerður var við samstarfs­samninginn. Vitnið Zilvinas Capas, framkvæmdastjóri Sekantis Zingsnis UAB, staðfesti yfirlýsingu, dags. 7. febrúar 2014, sem lögð hefur verið fram í málinu, þar sem fram kemur að stefnandi keypti vélar af fyrirtækinu og að fyrirtækið hefði að beiðni stefnanda sent vélamann til Íslands til að starfa hjá Ice-W ehf. Einnig hefði fyrirtækið sent eftirlitsaðila, Tamara Bachcevnikova, til að vinna hjá Ice-W ehf. Eftirlitsaðilinn hafi starfað þar frá miðjun maí til júlí 2012, en eftir það hafi Ice-W ehf. ekki viljað fá hana aftur til starfa heldur viljað sjá sjálft um gæðaeftirlit. Spurt um menntun Tamöru sagði vitnið að hún væri háskólamenntuð en gat ekki sagt hver menntun hennar væri. Vitnið Darius Genutis vélstjóri skýrði frá því að hann hefði verið sendur á vegum Sekantis Zingsnis UAB til að vinna hjá Ice-W ehf., en hann hefði hætt þar í maí 2013 og farið að vinna hjá stefnanda. Um ástæðu þess að vitnið hætti hjá Ice-W ehf. sagði vitnið að það hefði verið vegna lágra launa. Vitnið Friðrik Björnsson, starfsmaður stefnda, sagði að Sarunas hafi átt að vera gæðastjóri hjá stefnda en hann hafi horfið dag einn án nokkurs fyrirvara. Þá sagði vitnið að Tamara hafi átt að vera gæðastjóri fyrir einhvern kaupanda en hún hefði starfað stutt hjá stefnda. Vitnið Guðmundur Davíðsson, framkvæmdastjóri Ican ehf., sem rekur niðursuðuverksmiðju í Sandgerði, greindi frá því að verulegar hækkanir hafi orðið á hráefni og að mikil samkeppni sé um lifur og að nánast sé barist upp á líf og dauða um hverja lifur. Þá kvaðst vitnið hafa fundið verulega fyrir því þegar stefnandi setti upp verksmiðjuna á Kópaskeri og að stefnandi hafi sótt í hráefnismarkaðinn bæði í Hafnarfirði, Sandgerði, Bolungarvík o.fl. Vitnið Hólmgrímur Sigvaldason, framkvæmdastjóri HSS fiskverkunar ehf., greindi einnig frá því að það væri aukin samkeppni um lifur og að stefnandi hafi sóst eftir lifur hjá vitninu. III. Stefnandi heldur því fram í stefnu að hann eigi rétt á efndabótum þar sem stefndi hafi vanefnt samningsskyldur sínar. Stefnandi byggir á því að komist hafi á bindandi samn­ingur á milli aðila sem feli í sér skuldbindingu af hálfu stefnda um að framleiða 200.000 stk. af 230 g dósum af niðursoðinni þorsklifur í mánuði hverjum og skipta hagnaði af hverri dós með stefnanda og gildi sú skuld­binding til fimm ára frá undirritun samningsins. Stefnda hafi verið óheimilt að rifta samningnum, enda hafi engar lögmætar ástæður legið að baki riftuninni. Þær riftunarástæður sem stefndi telji upp í yfirlýsingu sinni séu tylliástæður og eigi hvorki stoð í samningi aðila né lögum. Í fyrsta lagi hafi stefndi byggt riftun sína á því að stefnendur hafi hafnað að endurskoða söluverðið á grundvelli 2. gr. samningsins. Það sé rangt því að samningurinn hafi þá þegar verið endurskoðaður einu sinni, þ. á m. varðandi söluverð, með viðauka, dags. 7. febrúar 2012. Þá hafi ekki hvílt á stefndu nokkur skylda til þess að verða við kröfum stefnda um endurskoðun, enda segi í 2. gr. samningsins, eins og honum hafi verið breytt með viðauka, dags. 7. febrúar 2012: „Endurskoðun á söluverði getur farið fram ef “ Í öðru lagi hafi stefndi byggt riftun sína á því að stefnendur hyggi á starfsemi í beinni samkeppni við stefnda með rekstri á sambærilegri verksmiðju á Kópaskeri. Haldlaust sé fyrir stefnda að byggja riftun á fyrrgreindri ástæðu, enda hafi honum verið fullkunnugt um áform stefnanda um rekstur verksmiðju á Kópaskeri þegar gengið var til samninga. Þá álítur stefnandi að rekstur hans á Kópaskeri sé alls ekki í samkeppni við stefnda enda á allt öðru markaðssvæði og landfræðilega gætu verksmiðjur aðila vart verið lengra hvor frá annarri. Síðast en ekki síst þá sé ekkert samkeppnishamlandi ákvæði í samningi aðila og stefnanda því frjálst að stunda þann atvinnurekstur sem hann kjósi án þess að áhrif hafi á gilda samninga hans við stefnda. Í þriðja lagi hafi stefndi byggt riftun sína á því að Sarunas Raila, sem starfi hjá stefnanda, hafi í störfum sínum fyrir stefnda komist að einhverjum óskilgreindum trúnaðarupplýsingum sem stefndi þurfi ekki að sæta að berist til samkeppnisaðila. Stefnandi kveðst algjörlega hafna þessari röksemdafærslu og í raun snúi stefndi öllu á hvolf. Í reynd hafi stefndi aflað sér trúnaðarupplýsinga frá Sarunas, enda hafi hann haft yfirumsjón með uppsetningu tækjabúnaðar stefnanda í starfstöð stefnda og rekið verksmiðjuna þangað til helstu vankantar höfðu verið sniðnir af henni. Fyrirsvarsmenn stefnda hafi ekki búið yfir nokkurri þekkingu um reksturs slíks búnaðar fyrr en Sarunas hafi kennt þeim það. Þá beri þess og að geta að í viðauka við samstarfs­samning aðila, dags. 7. febrúar 2012, hafi stefndi skuldbundið sig til þess að gera ráðningarsamning við Sarunas með samþykki stefnanda sem vinnuveitanda Sarunas. Það hafi stefndi hins vegar látið undir höfuð leggjast og því aldrei komist á ráðningarsamband milli stefnda og Sarunas. Sarunas hafi því eftir sem áður verið starfsmaður stefnanda og hafi engum trúnaðarskyldum gegnt gagnvart stefnda. Þessari riftunarástæðu stefnda sé því harðlega mótmælt. Þá komi fram í riftunaryfirlýsingu stefnda að samningur aðila hafi verið ótímabundinn. Því mótmælir stefnandi sérstaklega sem röngu, enda komi skýrt fram í samningnum sjálfum að hann hafi verið tímabundinn til fimm ára hið minnsta. Vanhöld stefnda á því að framleiða umsamið magn af tegundarákveðinni vöru og skipta hagnaði með stefnanda fari í bága við meginreglu samninga­réttar um að samningar skuli standa og efna skuli loforð. Með því hafi skapast bótaréttur fyrir stefnanda á grundvelli reglna um efndabætur. Samningi aðila hafi verið markaður gildistími í fimm ár hið minnsta og stefnandi hafi mátt gera ráð fyrir og haft réttmætar væntingar til þess að stefndi myndi framleiða umsamda vöru og magn, auk þess að skipta hagnaði með stefnanda eins og um hafi verið samið á gildistíma samningsins. Gerð sé krafa um að stefndi bæti stefnanda tjón hans svo að stefnandi verði eins settur og ef samningurinn hefði verið réttilega efndur. Því miðist dómkrafan við missi hagnaðar á samningstímanum. Í stefnu er gerð grein fyrir útreikningi á kröfunni, en ekki er ástæða til að rekja útreikninginn hér þar sem á þessu stigi málsins er aðeins til úrlausnar hvort skaðabótaskylda stefnda sé fyrir hendi. Um lagarök vísar stefnandi til almennra reglna skaðabótaréttar um efndabætur, sem og til almennra reglna samninga- og kröfuréttar um skuldbindingargildi loforða. Krafa um vexti og dráttarvexti byggist á lögum nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu. Upphafsdagur dráttarvaxta miðast við þingfestingardag. Krafa um málskostnað styðst við XXI. kafla laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, aðallega 129. og 130. gr. IV. Stefndi byggir sýknukröfu sína á því að riftun hafi verið lögmæt og að skilyrði fyrir bótaskyldu séu ekki fyrir hendi. Stefndi heldur því fram að stefnandi hafi vanefnt samninginn og forsendur samstarfsins hafi brostið. Samstarfssamningurinn hafi falið í sér ramma um samstarf samningsaðilanna sem ætlað hafi verið til langs tíma. Eðli málsins samkvæmt hvíli rík tillits- og trúnaðarskylda á aðilum slíks samnings. Auk þess sé samningurinn fáorður og nánast óframkvæmanlegur nema samningsaðilar vinni að samningsmarkmiðum í góðri trú. Riftun stefnda hafi grundvallast á því að stefnandi hafi vanefnt samnings­skuldbindingar sínar verulega og brotið gegn tillits- og trúnaðarskyldum í meiri háttar atriðum, og hafi því verið fyllilega lögmæt. Í fyrsta lagi hafi samningsaðilum borið að endurskoða í góðri trú áætluð verð í samstarfs­samningnum. Samningurinn kveði afdráttarlaust á um það hvernig framlegð framleiðslunnar skuli skipt á milli aðilanna þar sem segi í 3. gr. að „verð umfram framleiðslu­­kostnað skiptist á milli framleiðanda og samstarfsaðila þannig að framleiðandi fær 70% og samstarfsaðili 30%.“ Til þess að uppfylla þennan skýra og afdráttarlausa lykilskilmála í samningnum hafi vitaskuld þurft að aðlaga reglulega útreikning á kostnaðarþáttum og markaðsverð vörunnar. Verðin sem sett eru fram í ákvæðinu séu því að sjálfsögðu áætluð, eins og í samningnum komi skýrt fram. Hinum áætluðu verðum hafi augljóslega ekki verið ætlað að standa til frambúðar óháð þróun verðlags og aðstæðna á markaði. Enda sé kveðið á um endurskoðun kostnaðar­liða við breyttar aðstæður. Sú hækkun sem hafi orðið á markaðsverði lifur í febrúar 2013, þ.e. u.þ.b. 10%, teljist veruleg og ótvírætt tilefni fyrir endurskoðun. Þá hafi laun þennan febrúarmánuð hækkað um 3,25%, auk þess sem almennt verðlag hafi hækkað. Þar sem áætlaður framleiðslukostnaður hafi ekki verið leiðréttur hafi verið ókleift að afreikna framlegð framleiðslunnar miðað við hina umsömdu hagnaðar­skiptingu (70/30). Stefndi útskýrir þetta með dæmi á framlögðu skjali þar sem reiknuð sé út hlutdeild stefnanda í afrakstri af sölu 80.640 dósa í janúar 2013 með þeim skilningi sem lagt sé upp með af stefnanda. Þar sé söluverð hverrar dósar EUR 0.99 að frádregnum sölukostnaði. Framlegð af hverri sölu sé áætluð EUR 0.31 miðað við áætlaðan framleiðslukostnað EUR 0.68 per dós, þar af séu EUR 0.093 (30% af reiknaðri framlegð) þá útreiknaður hluti stefnanda af sölu hverrar dósar. Framlegð sölunnar hafi hins vegar í reynd verið minni því að framleiðslukostnaður hafi hækkað um u.þ.b. 10% eins og rakið hafi verið. Ef framleiðslukostnaður hefði verið leiðréttur miðað við breyttar forsendur hefði verið réttara að áætla framleiðslukostnað u.þ.b. EUR 0.75 per dós og útreiknuð framlegð af hverri dós hefði verið EUR 0.24 og hlutdeild stefnanda af framlegð hverrar dósar EUR 0.072. Í janúarmánuði hafi því rangar forsendur í afreikningi verið farnar að leiða til þess að stefnandi hafi fengið í sinn hluta tæplega 30% hærri fjárhæð en samningar aðila um hagnaðarskiptingu gerðu ráð fyrir. Í annan stað hafi stefnandi vanrækt mikilvægar samningsskyldur sínar. Stefnandi hafi enga aðkomu haft að öflun hráefnis eða fjármögnun hráefniskaupa, sem hafi alfarið og einvörðungu verið á hendi stefnda, þrátt fyrir sameiginlega ábyrgð samstarfs­aðilanna á þessu lykilverkefni. Í þriðja lagi hafi stefnandi ekki aflað viðskiptavina en það hafi verið skylda stefnanda í samstarfinu samkvæmt 4. gr. samningsins. Að lokum hafi brostið forsendur fyrir samstarfi með óbreyttu sniði þegar ljóst hafi verið að stefnandi hygðist hefja samkeppnisrekstur í nýrri verksmiðju. Hagsmuna­­árekstrarnir sem hafi skapast með þessari ákvörðun stefnanda séu þess eðlis að stefnda hafi ekki verið skylt að una við stöðuna. Eitt að því sem þurfi að hafa í huga sé að framboð hér á landi af þorsklifur til niðursuðu sé takmarkað, eins og fram komi t.d. í ummælum framkvæmdastjóra Lýsis hf. í frétt DV 17. janúar 2014, sem lögð hefur verið fram í málinu. Samkeppni um hráefni til framleiðslunnar sé mikil og hafi farið harðnandi. Enda hafi komið á daginn að stefnandi hafi ítrekað reynt að ná til sín viðskiptamönnum/birgjum stefnda, þar á meðal á Reykjanesi. Ummæli í stefnu um að verksmiðjurnar starfi á sitt hvorum markaðnum séu því hæpin í meira lagi. Einnig segir stefndi að samstarfssamningur keppinauta á markaði um framleiðslu og innkaup hráefnis geti varðað við 10. gr. samkeppnislaga nr. 44/2005. Hér verði að hafa í huga að fáir aðilar á innlendum markaði keppi um þá fersku þorsklifur sem sé í boði á hverjum tíma, en aðilar sem kaupi þessa vöru í umtalsverðu magni á innlendum markaði séu 5-6 talsins. Því verði að teljast líklegt að áframhaldandi samstarf teldist beinlínis ólögmætt. Þá hafi formálalaust brotthvarf Sarunas Raila verið skýlaust samningsbrot. Sarunas hafi í störfum sínum fengið aðgang að lykilupplýsingum um rekstur stefnda, svo sem um birgja, viðskiptamenn, framleiðsluaðferðir o.fl. Í stefnu sé því haldið fram að Sarunas Raila hafi ekki verið starfsmaður stefnda og engar trúnaðarskyldur borið gagnvart stefnda. Þó sé staðfest að Sarunas hafi gegnt lykilhlutverki í verksmiðju stefnda þar til hann hafi horfið skyndilega til starfa í verksmiðju stefnanda. Upplýsingar um launagreiðslur til Sarunas Raila séu enn fremur lagðar fram í málinu, þ.e. launamiði og launaseðlar. Ummæli í stefnu um þennan þátt standist því ekki. Stefndi kveður að gerð skriflegs ráðningarsamnings sé ekki skilyrði fyrir því að ráðningarsamband teljist hafa stofnast að lögum. Jafnframt sé rétt að ítreka að frá upphafi samstarfs stefnda og stefnanda hafi það verið ljóst að það hafi verið forsenda af hálfu stefnda að stefnandi myndi ekki hefja sams konar rekstur. Enda liggi í eðli málsins að samstarf við þær aðstæður sé bundið meiri háttar vandkvæðum og sé háð alvarlegum hagsmunaárekstrum. Enn fremur byggir stefndi á því að samstarfssamningurinn hafi hvorki verið verksamningur né kaupsamningur og sé óframkvæmanlegur nema samningsaðilar vinni að markmiðum hans í góðri trú. Í stefnu sé byggt á verulegri rangtúlkun á eðli og tilgangi þess samnings sem hér er til umfjöllunar. Á því virðist byggt að á stefnda hafi hvílt skylda um afhendingu á tiltekinni vöru í tilteknu magni, eins og um væri að ræða verksamning eða kaupsamning. Allur málatilbúnaður stefnanda í stefnu litist af þessari rangtúlkun. Samstarfs­­samningurinn sé af sama meiði og svokallaðir „joint venture“ samningar þar sem tveir eða fleiri aðilar taki saman höndum um tiltekið verkefni til þess að ná í sameiningu tilteknum árangri eða markmiðum. Af þessum sökum, og í ljósi þess hve fáorður samningurinn sé, hafi tillits- og trúnaðarskyldur aðilanna sérstakt vægi. Samningurinn sé beinlínis óframkvæmanlegur ef aðilar hans vinni ekki að markmiðum hans og tilgangi í góðri trú. Á því hafi hins vegar orðið verulegur misbrestur af hálfu stefnanda og því hafi riftun verið óhjákvæmileg. Stefndi telur að túlkun stefnanda á samningsskilmálum fái ekki staðist og stríði gegn viðteknum venjum um samningstúlkun. Sú regla gildi um túlkun samninga að gerðar séu sérstakar kröfur til skýrleika ákvæða sem að mati samningsaðila feli í sér óvenjulega hagstæð samningskjör í hans þágu. Stefnandi byggi á því að upphafleg fjárfesting hans í tækjakosti fyrir framleiðslu á 230 g dósum (langt innan við 10 milljónir króna) veiti skýlausan rétt til fastra greiðslna frá stefnda í fimm ár. Stefnandi byggi á því að samningurinn feli í sér að hann njóti réttar til viðvarandi greiðslna frá stefnda án þess að þurfa að leggja til framlag af sinni hálfu til framleiðslunnar á gildistíma samningsins, en að stefnda beri að afla hráefnis, fjármagna hráefniskaup, útvega og fjármagna umbúðir og dósir fyrir framleiðsluna, framleiða vöruna, standa að og fjármagna flutning vörunnar og afla kaupenda. Stefnandi byggi á því að greiðsluskylda stefnda eigi að byggjast á verðlagi í upphafi árs 2012 algerlega óháð raunverulegri framlegð af framleiðslunni. Þessi einhliða og ósanngjarna samnings­túlkun stefnanda, sem birtist og í framgöngu stefnanda á gildistíma samningsins, byggist ekki á skýrum og ótvíræðum ákvæðum í samstarfssamningnum. Samkvæmt almennum sjónarmiðum fái þessi samningstúlkun ekki staðist, heldur verði að túlka hinn opna og fáorða samning þannig að jafnvægi ríki um réttindi og skyldur samningsaðila og í samræmi við tilgang og eðli samningsins sem ramma utan um samstarf. Hin sérdrægna samningstúlkun stefnanda, sem stríði gegn viðteknum venjum um samningstúlkun, hafi verið rótin að riftun samningsins og ástæða þess að ekki náðist samkomulag um framhald samstarfsins. Þá byggir stefndi á því að stefnandi hafi ekki boðið fram réttar efndir af sinni hálfu. Sú meginregla sé ótvíræð að aðili að gagnkvæmum samningi geti aldrei krafið gagnaðila um efndir samnings án þess að bjóða fram réttar efndir af sinni hálfu. Viðbrögð stefnanda við riftunaryfirlýsingu stefnda hafi verið þau að krefjast afturköllunar hennar og efnda in natura. Af því tilefni hafi stefndi ítrekað farið fram á að stefnandi gerði grein fyrir því hvernig hann hygðist efna samninginn fyrir sitt leyti, m.a. í skriflegum áskorunum, en þeim hafi ekki verið svarað af hálfu stefnanda. Hafi stefnandi annaðhvort ekki getað eða viljað efna samninginn réttilega fyrir sitt leyti geti hann vitaskuld ekki krafist bóta vegna samningsslita. Stefndi telur að stefnandi hafi getað takmarkað tjón sitt með framleiðslu í eigin verksmiðju. Meginhlutverk stefnda samkvæmt hinum umþrætta samstarfssamningi hafi verið niðursuða og framleiðsla vörunnar í neytendaumbúðir. Stefnandi hafi sjálfur komið sér upp verksmiðju til slíkrar framleiðslu. Þáttur stefnda í samstarfinu hafi m.a. átt að felast í því að afla kaupenda og útvega aðföng til framleiðslunnar. Með tilkomu eigin verksmiðju hafi stefnanda verið kleift að framleiða vöruna sjálfur og selja til kaupenda á sínum vegum. Riftunin hefði því ekki þurft að leiða af sér neitt tjón, ef stefnandi hefði gætt hagsmuna sinna með eðlilegum hætti. Hafi stefnandi orðið fyrir tjóni, leiði framangreint enn fremur til þeirrar niðurstöðu að fullnægjandi orsakasamhengi milli tjónsins og riftunarinnar teljist ekki vera fyrir hendi. Stefndi heldur því jafnframt fram að skilyrði sakarreglunnar séu ekki uppfyllt. Skilyrði sakarreglunnar, svo sem um saknæma háttsemi af hálfu stefnda, séu ekki uppfyllt og því geti skaðabótaábyrgð ekki stofnast á grundvelli hinnar almennu sakarreglu. Telur stefndi tjón stefnanda ósannað og að útreikningur stefnda á meintu tjóni sé einhliða ágiskun stefnanda og hann sé haldinn svo alvarlegum ágöllum að bótakrafa stefnanda teljist í reynd órökstudd og fullkomlega vanreifuð. Engin sönnun liggi því fyrir um meint tjón. Í þinghaldi 7. febrúar 2014 lagði stefndi fram bókun þar sem segir að stefndi hafi með beiðni 1. nóvember 2013 farið fram á nauðungarsölu til slita á sameign stefnanda og stefnda á tilteknum vélum og tækjum. Komið hafi í ljós að stefnandi hafi veðsett tækin án vitneskju stefnda, með veðskuldabréfi 14. maí 2012, til tryggingar skuldum stefnanda við Arion banka að fjárhæð 8 milljónir króna, auk vaxta og kostnaðar. Umrædd veðsetning hafi verið gerð eftir að umrædd tæki komust í sameign stefnanda og stefnda, sbr. viðauka við samstarfssamning aðila frá 7. febrúar 2012. Telur stefndi þetta alvarlegt brot gagnvart stefnda og byggir hann á því að hin ólögmæta veðsetning stefnanda og skortur á upplýsingagjöf þar að lútandi feli í sér verulegt brot stefnanda á skuldbindingum sem fólust í samstarfssamningi málsaðila. Séu því enn frekar lagarök sem réttlæta samningsslit af hálfu stefnda. Byggir stefndi á þessu sem málsástæðu í málinu. Um lagarök vísar stefndi til meginreglna samningaréttar og kröfuréttar, sem og meginreglna á sviði skaðabótaréttar og kröfuréttar um skilyrði bótaskyldu og sönnun tjóns. Þá er sérstaklega vísað til meginreglna og venja um túlkun gagnkvæmra samninga. Einnig er vísað í meginreglur vinnuréttar um stofnun ráðningarsambands, og 10. gr. samkeppnislaga nr. 44/2005. Málskostnaðarkrafa stefnda styðst við ákvæði XXI. kafla laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, einkum 1. mgr. 130. gr. laganna. V. Samkvæmt því sem rakið hefur verið er ágreiningur um það hvort riftun stefnda á samstarfssamningi aðila og viðauka við hann hafi verið réttmæt og hvort stefndi hafi bakað sér skaðabótaskyldu með riftuninni. Í riftunaryfirlýsingu stefnda frá 27. febrúar 2012 er riftun í fyrsta lagi byggð á því að stefnandi hafi hafnað því að endurskoða framleiðslukostnað í samningi aðila, en verðhækkanir á hráefni hafi kallað á slíka endurskoðun. Samkvæmt þeim gögnum sem stefndi hefur lagt fram í máli þessu hefur stefndi nokkuð til síns máls í því að ástæða hafi verið til að endurskoða framleiðslukostnaðinn. Vitnisburður Guðmundar Ingasonar, framkvæmdastjóra G. Ingasonar hf., sem var umsýsluaðili samkvæmt samningi aðila, styður þetta einnig, en hann taldi kröfu stefnda um endurskoðun ekki ósanngjarna. Það verður hins vegar ekki horft framhjá því að fyrir dómi kom fram í framburði Ingvars Vilhjálmssonar, framkvæmdastjóra stefnda, að hann hefði ekki sýnt stefnanda útreikninga til stuðnings því að endurskoða þyrfti framleiðslu­kostnaðinn. Þá kom fram hjá Guðmundi Ingasyni að allir aðilar samningsins hefðu ekki verið boðaðir á fund þar sem hægt væri að fara í gegnum þetta ágreiningsefni stefnda og stefnanda. Að þessu virtu hefur stefndi að mati dómsins ekki sýnt nægilega fram á að honum hafi verið rétt að rifta samningi aðila á þeim grundvelli að stefnandi hafi hafnað því að framleiðslukostnaður yrði endurskoðaður, sbr. 2. gr. samnings aðila. Stefndi byggði í riftunaryfirlýsingu sinni í öðru lagi á því að stefnandi hefði hafið starfsemi í beinni samkeppni við stefnda, með því að koma á fót verksmiðju á Kópaskeri. Stefnandi mótmælir þessari riftunarástæðu þar sem stefnda hafi verið kunnugt um þessi áform stefnanda og ekki væri um samkeppni að ræða þar sem verksmiðjan á Kópaskeri væri á öðru markaðssvæði. Stefndi mótmælir þessum fullyrðingum. Samkvæmt vitnisburði Birkis Kristjánssonar, sem var framkvæmda­stjóri Ice-W ehf. þegar samstarfssamningurinn var gerður 15. desember 2011, var það ekki fyrr en eftir á sem talað var um að önnur tæki stefnanda ættu að fara í „einhverja“ verksmiðju. Þannig virðast áform stefnanda um rekstur í samkeppni við stefnda ekki hafa legið ljóst fyrir við samningsgerðina í desember 2011. Þegar viðaukinn var gerður 7. febrúar 2012 voru komnir nýir eigendur í Ice-W ehf. og kveðst Ingvar Vilhjálmsson hafa gert stefnanda það ljóst þegar hann frétti af áformum stefnanda að þau samrýmdust ekki samstarfi aðila. Ingvari hefði þá verið tjáð að ekki yrði af þessum áformum stefnanda, heldur ætti að selja hitt settið af tækjunum. Standa hér í raun orð gegn orði og er gegn mótmælum stefnda ósannað að stefndi hafi vitað að stefnandi ætlaði að koma á fót og starfrækja verksmiðju í beinni samkeppni við stefnda. Þá verður að hafna því að stefnandi og stefndi starfi ekki á sama markaði, enda kaupa þeir lifur um allt land og selja vörur sínar á sama markaði. Jón Örn Jakobsson, stjórnarmaður stefnanda, sagði sjálfur fyrir dómi að það væru „allir að keppa við alla“ um hráefni á landinu. Þá er ekki unnt að fallast á með stefnanda að þar sem ekki hafi verið samkeppnishamlandi ákvæði í samningi aðila hafi hann haft frjálsar hendur með að hefja rekstur á samningstímanum í samkeppni við stefnda. Í þessu sambandi verður að hafa í huga að samstarfi aðila var ætlað að standa í langan tíma og um var að ræða samstarfssamning en ekki samning um kaup á vöru eins og stefnandi virðist líta á. Með því að stefnandi ákvað að hefja samkeppnisrekstur komu augljóslega upp hagsmunaárekstrar. Eins og fram kemur í viðtali við framkvæmda­stjóra Lýsis hf. í frétt DV 17. janúar 2014, sem stefndi hefur lagt fram í málinu, er mikil samkeppni um hráefni og að hún fari harðnandi. Þetta kom einnig fram hjá vitnunum Guðmundi Ingasyni, Guðmundi Davíðssyni, sem er framkvæmdastjóri niðursuðuverksmiðju í Sandgerði, og Hólmgrími Sigvaldasyni, framkvæmdastjóra HSS Fiskverkunar ehf. Hugmyndir stefnanda um að aðilar hafi getað haldið samstarfi sínu óbreyttu þrátt fyrir samkeppnisrekstur stefnanda með því að skipta með sér markaðinum eru óraunhæfar og beinlínis í andstöðu við 10. gr. samkeppnislaga nr. 44/2005. Sú háttsemi stefnanda að koma á fót samkeppnisrekstri á meðan samstarfs­samningurinn við stefnda var í gildi var ósamrýmanleg þeim trúnaðarskyldum sem stefnandi bar gagnvart samstarfsaðila sínum, stefnda í máli þessu. Enn fremur verður fallist á með stefnda að brotthvarf Sarunas Raila hafi falið í sér samningsbrot og skiptir þá engu máli þótt ekki hafi verið gengið frá skriflegum ráðningarsamningi við hann, enda er óumdeilt að hann hóf þar störf og stofnaðist þannig ráðningarsamband við stefnda. Hafði Sarunas því trúnaðarskyldur við stefnda. Einnig er til þess að líta að það var Sarunas sjálfur sem undirritaði viðaukann 7. febrúar 2012 f.h. stefnanda, þar sem kveðið var á um að hann ætti að vera framleiðslustjóri hjá stefnda. Að mati dómsins er framburður Sarunas um að hann hafi hætt hjá stefnda vegna vangoldinna launa í maí og júní 2012 ótrúverðugur í ljósi þess að hann starfaði þar til í lok janúar 2013 og ekkert hefur áður komið fram um að laun hafi verið vangoldin. Jafnvel þótt svo væri heimilar það honum ekki að brjóta gegn trúnaðarskyldum sínum gagnvart stefnda. Sarunas gegndi lykilhlutverki hjá stefnda og með því að hefja störf hjá stefnanda var hætta á því að samkeppnisaðili fengi aðgang að og nýtti trúnaðarupplýsingar um rekstur stefnda. Þá verður að fallast á með stefnda að stefnandi hafi brotið gegn samningi aðila með því að veðsetja tæki sem voru í sameign aðila samkvæmt viðaukanum frá 7. febrúar 2012, vegna skulda stefnanda. Því er hins vegar hafnað að stefnandi hafi brotið gegn öðrum samningsskyldum sínum þannig að réttlætt hafi riftun, s.s. hvað varðar öflun hráefnis, kaupenda eða útvegun eftirlitsaðila. Með vísan til alls framangreinds og með hliðsjón af dómum Hæstaréttar, m.a. í málum nr. 500/1998, 336/2006 og 111/2009, var riftun stefnda á samningi aðila réttmæt. Af þessu leiðir að hafna ber kröfu stefnanda um að viðurkennd verði skaðabótaskylda stefnda á tjóni stefnanda vegna riftunar stefnda á samstarfssamningi aðila, dags. 15. desember 2011, eins og honum var breytt með viðauka, dags. 7. febrúar 2012. Eftir þessum úrslitum og með vísan til 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála verður stefnandi dæmdur til að greiða stefnda málskostnað sem þykir miðað við umfang málsins hæfilega ákveðinn 1.500.000 krónur. Dóm þennan kveður upp Sandra Baldvinsdóttir héraðsdómari. D ó m s o r ð: Kröfu stefnanda, JS Seafood ehf., um að viðurkennd verði skaðabótaskylda stefnda, Ægis sjávarfangs ehf., á meintu tjóni stefnanda vegna riftunar stefnda á samstarfssamningi aðila, dags. 15. desember 2011, eins og honum var breytt með viðauka, dags. 7. febrúar 2012, er hafnað. Stefnandi greiði stefnda 1.500.000 krónur í málskostnað.
Mál nr. 147/2000
Stjórnarskrá Friðhelgi heimilis Börn Stjórnvaldsaðgerðir Miskabætur
J og F kröfðust skaðabóta vegna aðgerða K og P, er þau fóru í nafni félagsmálanefndar Í inn á heimili J og F í því skyni að koma syni J í umsjá B, barnsmóður J. J og B höfðu verið í óvígðri sambúð á heimili foreldra J, F og konu hans, og hafði barnið verið í umsjá beggja foreldra uns B fór af heimilinu, sama dag og hinar umdeildu aðgerðir fóru fram. Fór B, sem var danskur ríkisborgari, fram á liðsinni danska kjörræðismannsins á staðnum, sem sneri sér til félagsmálanefndar með beiðni um aðstoð. Í málinu lá fyrir, að ekkert amaði að barninu hjá J. Ekki var talið, að sýnt hefði verið fram á, að nauðsyn hafi borið til að taka barnið af heimilinu með vísan til 24. gr. barnaverndarlaga nr. 58/1992, sbr. 47. gr. sömu laga. Sú aðgerð, að fara inn á heimilið til þess að ná í barnið, án undangenginnar könnunar á öllum aðstæðum, átti sér því ekki lagastoð. Sú leið, sem B bar að fara til þess að fá umráð barns síns var að leita til héraðsdómara með beiðni um, að forsjá yrði komið á með aðfarargerð, sbr. 75. gr. barnalaga nr. 20/1992. Með því að K og P höfðu komið fram sem stjórnvald er þau fengu inngöngu á heimili J og F, fóru aðgerðir þeirra fram í skjóli valdheimildar, sem ekki var fyrir hendi. Talið var, að ríkar kröfur yrði að gera til þeirra sem gegna opinberum störfum, um að sýna fyllstu aðgæslu við störf sín og kanna mál til hlítar, áður en gripið er til aðgerða. Háttsemin var talin fela í sér brot gegn 1. mgr. 71. gr. stjórnarskrárinnar um friðhelgi einkalífs, heimilis og fjölskyldu og 8. gr. samnings um verndum mannréttinda og mannfrelsis, sbr. lög nr. 62/1994 um mannréttindasáttmála Evrópu. Voru J og F dæmdar miskabætur skv. 26. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Guðrún Erlendsdóttir, Haraldur Henrysson, Hjörtur Torfason, Hrafn Bragason og Pétur Kr. Hafstein. Áfrýjendur skutu máli þessu til Hæstaréttar með stefnu 10. apríl 2000. Þeir krefjast þess, að stefndu verði in solidum dæmd til að greiða sér 2.068.266 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 10. gr. vaxtalaga nr. 25/1987 frá 9. mars 1999 til greiðsludags, auk málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Stefndu krefjast staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti. I. Í máli þessu krefja áfrýjendur stefndu um skaðabætur vegna aðgerða stefndu Karitasar og Péturs, er þau fóru í nafni félagsmálanefndar Ísafjarðarbæjar inn á heimili áfrýjenda að kvöldi 29. apríl 1998, svo sem lýst er í héraðsdómi. Þeir reisa kröfur sínar meðal annars á því, að brotið hafi verið gegn 71. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands nr. 33/1944, sbr. 9. gr. stjórnarskipunarlaga nr. 97/1995, þar sem friðhelgi heimila þeirra hafi verið rofin með ólögmætum hætti. Stefndu telja, að áfrýjandinn Finnbogi eigi enga þá lögvarða hagsmuni, sem dóms sé krafist um, og beri því að sýkna stefndu af kröfum hans með vísan til 2. mgr. 16. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Fyrrgreindar aðgerðir fóru fram á heimilum beggja áfrýjenda, og verður ekki fallist á, að áfrýjandinn Finnbogi geti ekki átt lögvarða hagsmuni af niðurstöðu málsins. Er því sýknukröfu stefndu hvað hann varðar hafnað. II. Eins og fram kemur í héraðsdómi hafði áfrýjandinn Jónas verið frá árinu 1995 í óvígðri sambúð í Danmörku með danskri stúlku, Bettinu Christensen. Þau eignuðust son 29. mars 1997, sem þau fóru sameiginlega með forsjá fyrir samkvæmt samkomulagi, sem þau gerðu fyrir fæðingu hans. Þau fluttu til Íslands 29. apríl 1997, þar sem þau bjuggu í íbúð í húsi foreldra Jónasar á Ísafirði, áfrýjandans Finnboga og konu hans. Sambúð þeirra var ekki skráð, og var lögheimili móður og barns áfram í Danmörku. Upp úr sambúðinni slitnaði í lok apríl 1998. Félagsmálanefnd Ísafjarðar barst 27. apríl 1998 bréf frá ömmu barnsins, þar sem hún lýsti áhyggjum sínum út af aðbúnaði barnsins og ótta við, að Bettina gæti ekki sinnt þörfum þess. Hinn 29. apríl fór Bettina af heimilinu, meðan faðirinn var með drenginn utan bæjar, og leitaði aðstoðar danska kjörræðismannsins á Ísafirði til þess að fá umráð yfir barninu og eigur sínar og barnsins afhentar. Kjörræðismaðurinn sneri sér þá til formanns félagsmálanefndar, stefndu Karitasar. Var ákveðið, að höfðu samráði við varaformann nefndarinnar, stefnda Pétur, og félagsmálastjóra, sem var staddur í Reykjavík, að fara á heimili áfrýjenda ásamt Bettinu og kjörræðismanninum og „sækja barnið og eigur þess“, eins og segir í greinargerð stefndu Karitasar og Péturs um málið sama dag. Stefndu halda því fram, að hér hafi verið um barnaverndarmál að ræða. Þau hafi farið á staðinn til þess að greiða úr deilum foreldranna um barnið. Þeim hafi ekki gengið annað til en að veita foreldrunum ráðgjöf og gæta hagsmuna barnsins. Þeim hafi verið það fyllilega heimilt, sbr. 16. gr. laga nr. 40/1991 um félagsþjónustu sveitarfélaga. Þá hafi þeim einnig verið skylt að aðstoða foreldrana við að gegna foreldraskyldum sínum samkvæmt 17. gr. barnaverndarlaga nr. 58/1992, sbr. lög nr. 160/1998. Bettina hafi sagt þeim, að henni væri neitað um að fá barnið og teldi hún, að faðir þess ætlaði að taka það af henni, en þau töldu ljóst, að Bettina hefði forsjá barnsins. Þau hefðu eingöngu ætlað að miðla málum en ekki leysa neina forsjárdeilu. Fyrir hefði legið, að Bettina myndi dveljast á Ísafirði í viku meðan lausn væri fundin, og hefði ætlunin verið að snúa sér að því um leið og félagsmálastjórinn kæmi aftur til vinnu á Ísafirði tveimur dögum síðar. III. Í málinu er fram komið, að stefndu Karitas og Pétur, ásamt Bettinu og kjörræðismanninum, hafi komið að húsi áfrýjenda umrætt kvöld og verið hleypt inn á heimili áfrýjandans Finnboga. Þau óskuðu eftir því, að aðrir heimilismenn yrðu ekki viðstaddir viðræður þeirra við áfrýjandann Jónas, og var orðið við því. Stefnda Karitas bar fyrir dómi, að við komuna hefðu þau kynnt sig sem formann og varaformann félagsmálanefndar og væru þau komin að beiðni kjörræðismannsins. Hefði hún lesið upp bréf hans til félagsmálanefndar. Í greinargerð stefndu til lögreglunnar á Ísafirði um þetta mál 4. maí 1998 var tekið fram, að þau hefðu sagst vera komin til að fylgja beiðninni eftir og óskað væri eftir samvinnu við áfrýjandann Jónas um málið „þannig að ekki væri farin sú leið að kalla til lögreglu.“ Stefnda Karitas bar einnig fyrir dómi, að fram hefði komið í viðræðunum, að þau hefðu haft samband við sýslumann, áður en þau fóru á staðinn. Áfrýjandinn Jónas heldur því fram, að honum hafi verið tilkynnt, að hann væri réttlaus gagnvart barninu. Segist hann hafa sagt stefndu, að hann hefði skrifað undir skjal í Danmörku, sem hann teldi vera um sameiginlegt forræði drengsins, en ekki hefði verið hlustað á sig. Stefnda Karitas bar fyrir dómi, að hana minnti að það hefði komið fram hjá honum, að hann hefði líka forsjána. Viðræðum aðila umrætt kvöld lauk á þann veg, að gert var samkomulag um, að Bettina færi með barnið á gistiheimilið, sem hún ætlaði að dveljast á í viku. Tveimur dögum síðar fór hún af landi brott með barnið, án vitneskju stefndu. Fyrir Hæstarétt hefur verið lagt skjal þess efnis, að áfrýjandinn Jónas fari nú einn með forsjá drengsins samkvæmt samkomulagi foreldranna, sem gert var í Danmörku 3. september 1998. IV. Eins og að framan getur hafði félagsmálanefnd borist bréf frá ömmu barnsins 27. apríl 1998, þar sem fram kom, að foreldrar þess hefðu verið í sambúð frá því að þeir komu til landsins ári áður. Enginn vafi átti þannig að leika á því, að forsjá barnsins væri hjá báðum foreldrum þess, sbr. 1. mgr. 30. gr. barnalaga nr. 20/1992. Bréf ömmunnar mátti líta á sem tilkynningu í merkingu 12. gr. barnaverndarlaga, sem gaf tilefni til könnunar málsins samkvæmt 18. gr. sömu laga. Tveimur dögum síðar barst nefndinni bréf kjörræðismannsins með beiðni um aðstoð. Tilefni var fyrir nefndina til að kanna aðbúnað barnsins og hvort því væri hætta búin á heimilinu. Fram er komið, að ekkert amaði að barninu hjá föður þess. Það ber og að hafa í huga, að barnið hafði verið í umsjá beggja foreldra, en móðirin fór ekki af heimilinu fyrr en þennan sama dag. Ekki hefur verið sýnt fram á, að nauðsyn hafi borið til að taka barnið af heimilinu með vísan til 24. gr. barnaverndarlaga, sbr. 47. gr. sömu laga. Sú aðgerð stefndu að fara inn á heimilið til þess að ná í barnið, án undangenginnar könnunar á öllum aðstæðum, á sér ekki lagastoð. Sú leið, sem Bettinu bar að fara til þess að fá umráð barns síns, var að leita til héraðsdómara með beiðni um, að forsjá yrði komið á með aðfarargerð, sbr. 75. gr. barnalaga. V. Eins og að framan er lýst komu stefndu fram sem stjórnvald, er þau fengu inngöngu á heimili áfrýjenda. Áfrýjendur stóðu í þeirri trú, að stefndu færu að lögum, enda var sagt berum orðum, að leitað yrði aðstoðar lögreglu, ef ekki yrði samvinna um málið. Þótt ekki hafi verið ruðst inn á heimilið og aðgerðir hafi farið fram án átaka, verður ekki fram hjá því litið, að þær áttu sér stað í skjóli valdheimildar, sem ekki var fyrir hendi. Ríkar kröfur verður að gera til þeirra, sem gegna opinberum störfum, um að sýna fyllstu aðgæslu við störf sín og kanna mál til hlítar, áður en gripið er til aðgerða. Verður að telja, að framangreind háttsemi stefndu hafi falið í sér brot gegn 1. mgr. 71. gr. stjórnarskrárinnar um friðhelgi einkalífs, heimilis og fjölskyldu og 8. gr. samnings um verndun mannréttinda og mannfrelsis, sbr. lög nr. 62/1994 um mannréttindasáttmála Evrópu. VI. Áfrýjendur krefjast bóta vegna þess tjóns, sem aðgerðir stefndu hafi valdið þeim. Fjárkröfur áfrýjenda varða allar ætlað tjón, sem rekja má til brottfarar Bettinu af landinu. Telja verður, að stefndu hafi verið í góðri trú um, að hún myndi verða áfram hér á landi í vikutíma á meðan reynt yrði að ná samkomulagi um forsjá barnsins. Er ekki unnt að gera þau ábyrg vegna slíks tjóns. Miskabótakröfu sína styðja áfrýjendur við 26. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993. Aðgerðir þær, sem hér um ræðir, fólu í sér röskun á friði heimila áfrýjenda og voru til þess fallnar að valda þeim álitshnekki og andlegri áþján. Ber því að dæma þeim miskabætur úr hendi stefndu, sem þykja hæfilega ákveðnar 250.000 krónur til hvors þeirra með vöxtum eins og krafist er frá stefnubirtingardegi. Stefndu greiði áfrýjendum málskostnað í héraði og fyrir Hæstarétti svo sem í dómsorði greinir. Dómsorð: Stefndu, Ísafjarðarbær, Karitas M. Pálsdóttir og Pétur H.R. Sigurðsson, greiði in solidum áfrýjendum, Jónasi H. Finnbogasyni og Finnboga Jónassyni, hvorum um sig 250.000 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt III. kafla vaxtalaga nr. 25/1987 frá 9. mars 1999 til greiðsludags. Stefndu greiði áfrýjendum málskostnað í héraði og fyrir Hæstarétti, samtals 400.000 krónur. Dómur héraðsdóms Vestfjarða þriðjudaginn 11. janúar 2000. Mál þetta, sem dómtekið var þann 16. desember sl. að loknum munnlegum málflutningi, hafa Jónas Hallur Finnbogason, kt. 260571-3629, Túngötu 7, Ísafirði og Finnbogi Jónasson, kt. 170240-2199, sama stað, höfðað hér fyrir dómi þann 9. mars 1999 með stefnu á hendur Ísafjarðarbæ, kt. 540596-2639, Hafnarstræti 1, Ísafirði, Karitas M. Pálsdóttur, kt. 210141-3169, Hjallavegi 5, Ísafirði, Pétri H.R. Sigurðssyni, kt. 150147-7199, Hafraholti 16, Ísafirði og Fylki Ágústssyni, kt. 241243-3709, Fjarðarstræti 15, Ísafirði. Stefndi, Fylkir Ágústsson, gerði kröfu um að kröfum á hendur honum yrði vísað frá dómi og var kveðinn upp úrskurður um frávísun krafna á hendur honum 7. október 1999. Málavextir eru þeir að stefnandi, Jónas, hóf á árinu 1995 sambúð með danskri stúlku, Bettinu Christensen. Fæddist þeim sonur í Danmörku 29. mars 1997, Grímur Díon. Þau Jónas og Bettina fluttu til Íslands með drenginn 29. apríl 1997 og bjuggu upp frá því í íbúð í húsnæði foreldra Jónasar, stefnanda Finnboga og eiginkonu hans Elísabetar Gunnlaugsdóttur, að Túngötu 7 á Ísafirði. Í lok aprílmánaðar 1998 slitnaði upp úr sambandi Jónasar og Bettinu og flutti Bettina þá af heimilinu. Leitaði hún aðstoðar stefnda, Fylkis Ágústssonar, kjörræðismanns Danmerkur á Ísafirði, sem fór þess á leit við forsvarsmenn félagsmálanefndar Ísafjarðabæjar með bréfi dags. 29. apríl 1998, að nefndin veitti Bettinu aðstoð til að fá umráð yfir syni sínum, Grími Díon. Jafnframt óskaði stefndi Fylkir eftir því við nefndina að Bettina fengi allar eigur sínar og barnsins afhentar. Nefndarmennirnir, Karitas Pálsdóttir og Pétur Sigurðsson, stefndu í máli þessu, fóru ásamt meðstefnda, Fylki, að heimili stefnenda 29. apríl 1998, þar sem drengurinn var. Lyktaði þeirri för svo að Bettina fór með drenginn af heimilinu og dvaldi með hann á gistiheimili á Ísafirði þá nótt. Einnig voru einhverjar eigur barnsins og móðurinnar teknar af heimilinu, en jafnframt munir sem stefnendur halda fram að hafi verið eign þeirra, svo sem barnarúm og barnakerra. Bettina fór af landi brott til Danmerkur tveimur dögum eftir þessa atburði. Ágreiningur er um lögmæti aðgerða stefndu, þeirra Karitasar og Péturs, og bótaábyrgð þeirra og stefnda, Ísafjarðarbæjar, vegna þessara aðgerða. Málsástæður og lagarök stefnenda Í máli þessu krefja stefnendur stefndu um skaðabætur fyrir fjártjón og miska vegna hinna meintu ólögmætu aðgerða á heimili stefnenda hinn 29. apríl 1998. Kröfur stefnenda eru byggðar á almennu skaðabótareglunni og reglunni um skaða­bótaábyrgð hins opinbera á saknæmi og ólögmætri háttsemi starfsmanna sinna. Þá er krafa um miskabætur byggð á 26. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993. Skaðabótakröfur stefnenda eru jafnframt byggðar á 176. gr. laga nr. 19/1991, um meðferð opinberra mála, með lögjöfnun. Stefnendur kveða að stefnandi, Jónas, og Bettina Christensen hafi búið saman í óvígðri sambúð með drenginn Grím Díon á heimili foreldra Jónasar um eins árs skeið þegar Bettina hafi yfirgefið heimilið í apríl árið 1998. Hafi stefnandi, Jónas, og Bettina því farið saman með forsjá barnsins, sbr. 30. gr. barnalaga nr. 30/1992. Í greindum lögum sé gert ráð fyrir því úrræði forsjárforeldris, rísi ágreiningur um forsjá barns, að bera ágreininginn undir dómstól, sbr. 1. mgr. 34. gr. þeirra. Þá sé heimilt samkvæmt sama ákvæði að fela dómsmálaráðuneyti að skera úr ágreiningi um forsjá séu aðilar sammála um að fela ráðuneytinu úrskurðarvald. Eins og fram komi í bréfi barnaverndarstofu til stefnanda, Jónasar, dags. 8. júlí 1998, hafi þetta verið sú lögmæta leið sem Bettinu hafi staðið opin í því skyni að fá skorið úr ágreiningi um forsjá Gríms Díons, eða eftir atvikum að leita bráðabirgðaúrlausnar um forsjá á grundvelli 36. gr. barnalaga. Tekið skuli fram að lögsaga íslenskra dómstóla til að fjalla um ágreining þennan hafi verið ótvíræð, sbr. 1. mgr. 56. gr. barnalaga. Barnaverndarnefndir sem starfi á grundvelli laga nr. 58/1992, um vernd barna og ungmenna, skeri ekki úr ágreiningi um forsjá barna og þeim sé ekki falin fullnusta forsjárákvarðana samkvæmt 75. gr. barnalaga. Heimildir barnaverndarnefnda til að kveða á um töku barns af heimili og til að svipta foreldra forsjá barns síns séu samkvæmt 24. og 25. gr. barnaverndarlaga bundnar við tilvik þegar velferð barns sé hætta búin. Eins og ákvæði þessi beri með sér verði aðeins gripið til þessara úrræða á grundvelli úrskurðar nefndarinnar að undangenginni réttri málsmeðferð. Samkvæmt framansögðu hafi ekki verið lagastoð fyrir þeirri aðgerð barna­verndarnefndar Ísafjarðarbæjar sem í máli þessu greinir og fram hafi farið á heimili stefnenda hinn 29. apríl 1998. Hafi hin umdeilda aðgerð því verið ólögmæt. Sé því ljóst að með framkvæmd slíkrar löglausrar stjórnvaldsákvörðunar á heimili stefnenda hafi verið brotið gegn rétti þeirra til friðhelgis einkalífs, heimilis og fjölskyldu, en sá réttur sé verndaður af 71. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands nr. 33/1944. Þá verði að telja að ýmsar meginreglur stjórnsýsluréttar hafi verið virtar að vettugi við meðferð barnaverndarnefndar á málinu. Þannig virðist nefndin t.d. ekki hafa grafist fyrir um það grundvallaratriði málsins hvernig forsjá drengsins Gríms Díons og heimilisháttum hans hafi í raun verið farið áður en ákvörðun hafi verið tekin um töku hans af heimilinu að Túngötu 7, sbr. rannsóknarreglu 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Hafi verið sérstaklega rík ástæða til að huga að þessum atriðum þegar litið sé til þess grundvallarréttar barns að fá notið samvista við báða foreldra sína og þeirrar verndar sem barn njóti gegn ólögmætum afskiptum af einkalífi sínu, fjölskyldu og heimili. Vísar stefnandi hér til 1. mgr. 30. gr. barnalaga nr. 20/1992, 9. og 16. gr. barnasáttmála Sameinuðu þjóðanna, sem samþykktur hafi verið af allsherjarþingi Sameinuðu þjóðanna þann 20. nóvember 1989 og öðlast hafi gildi að því er Ísland varði hinn 27. nóvember 1992, og 71. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands nr. 33/1944. Með hinni ólögmætu stjórnvaldsaðgerð á heimili stefnenda hinn 29. apríl 1998 hafi hinir stefndu nefndarmenn í barnaverndarnefnd Ísafjarðarbæjar, stefnda Karitas Pálsdóttir og stefndi Pétur Sigurðsson, valdið stefnendum tjóni með saknæmum og ólögmætum hætti. Beri þau því skaðabótaábyrgð gagnvart stefnendum á tjóni þeirra samkvæmt hinni almennu skaðabótareglu íslensks réttar. Sérstök ástæða sé til að taka fram, að því er varði ábyrgð þessara stefndu á mistökum sínum við framkvæmd opinbers starfs, að þeim hafi þegar hinn 29. apríl 1998 verið fullkunnugt um þá fyrirætlan Bettinu Christensen að hverfa úr landi með drenginn Grím Díon, enda sé komið fram af þeirra hálfu að hinar umþrættu lögmætu aðgerðir hafi réttlæst af því að íslenskum stjórnvöldum, þ.á m. barnaverndarnefnd sjálfri, hafi verið óheimilt að hindra för danskra ríkisborgara úr landi, sbr. greinargerð stefndu Karitasar og Péturs, dags. 29. apríl 1998 og bréf félagsmálastjóra Ísafjarðarbæjar til barnaverndarstofu, dags. 28. maí 1998. Eins og málið hafi legið fyrir hafi hinir stefndu nefndarmenn því vitað að Bettina myndi þegar hverfa úr landi með drenginn ef hún fengi umsjá hans, eða mátt vita það. Kröfur stefnenda á hendur stefnda, Ísafjarðarbæ, eru á því byggðar að hann beri skaðabótaábyrgð gagnvart stefnendum á tjóni því, sem barnaverndarnefnd Ísafjarðarbæjar hafi valdið þeim með hinni ólögmætu aðgerð á heimili stefnenda hinn 29. apríl 1998, samkvæmt almennum reglum um bótaábyrgð hins opinbera og vegna bótaábyrgðar bæjarins samkvæmt reglum um húsbóndaábyrgð vegna saknæmrar og ólögmætrar háttsemi starfsmanna sinna. Um miskabótakröfu sína vísa stefnendur til 26. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993. Séu stefndu skyldir til að greiða stefnendum miskabætur á grundvelli þess lagaákvæðis vegna hinnar ólögmætu aðgerðar sem áður sé rakin og valdið hafi stefnendum margs konar andlegri áþján, áhyggjum og álitshnekki. Þurfi ekki að hafa mörg orð um þá andlegu raun sem stefnendur hafi orðið að þola vegna hinnar ólögmætu töku drengsins Gríms Díons af heimili hans og stefnenda í krafti opinbers valds barnaverndarnefndar Ísafjarðabæjar, sem valdið hafi stefnendum ómældum áhyggjum og skaðað mannorð þeirra í litlu samfélagi eins og Ísafjarðarbæ. Þá sé ljóst að með títtnefndri aðgerð hafi verið brotið á friðhelgi einkalífs, heimilis og fjölskyldu stefnenda, en sú helgi njóti stjórnarskrárbundinnar verndar á grundvelli 71. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands nr. 33/1944, sbr. einnig 8. gr. samnings um verndun mannréttinda og mannfrelsis (Mannréttindasáttmála Evrópu), sem lögfestur hafi verið hér á landi með lögum nr. 62/1994. Krafa stefnenda í máli þessu sundurliðast þannig: Flugfargjöld 84.000 kr. Gisting og ferðir í Danmörku 65.000 kr. Lögfræðikostnaður 210.000 kr. Fæði í Danmörku 30.000 kr. Tekjutap 676.000 kr. Barnakerra og barnarúm 60.000 kr. Símakostnaður 50.000 kr. Endurnýjun fata fyrir Grím Díon 100.000 kr. Miski og ófjárhagslegt tjón 1.725.000 kr. Samtals: 3.000.000 kr. Um óskipta (sólidaríska) ábyrgð stefndu á tjóni stefnenda vísast til almennra ólögfestra reglna íslensks skaðabótaréttar. Kröfu um vexti byggja stefnendur á vaxtalögum nr. 25/1987. Kröfur um málskostnað styðja stefnendur við 129. gr. laga nr. 91/1991, um meðferð einkamála. Kröfur um virðisaukaskatt á málskostnað styðja stefnendur við lög nr. 50/1988, um virðisaukaskatt. Stefndu krefjast sýknu þar sem stefndu líta svo á að að umræddar athafnir þeirra hafi hvorki verið ólögmætar né saknæmar, auk þess sem þær hafi ekki valdið stefnendum fjárhagslegu tjóni eða miska sem stefndu beri ábyrgð á. i) Um aðildarskort. Ekki verði séð að annar stefnenda, Finnbogi Jónasson, eigi neina þá lögvörðu hagsmuni sem krafist sé dóms um. Hvað þann þátt málsins varði beri að sýkna stefndu með vísan til 2. mgr. 16. gr. laga nr. 91/1991. ii) Um lögsögu málsins. Stefndu kveða bæði Bettinu og Grím son hennar vera danska ríkisborgara, og hafi þau átt lögheimili í Danmörku þegar ofangreindir atburðir hafi átt sér stað. Bettina og stefnandi, Jónas Hallur, hafi ekki verið í skráðri sambúð hér á landi. Hyggist stefnendur, eins og ráða megi af stefnu, byggja á því að móðir og barn hafi átt lögheimili á Íslandi, og raunveruleg óvígð sambúð í skilningi barnalaga nr. 20/1992 hafi verið fyrir hendi, beri þeir sönnunarbyrðina fyrir því að svo hafi verið. Fullnægjandi sönnunargögn þar að lútandi hafi ekki verið lögð fram og verði því að byggja á því að heimilsfesti móður og barns hafi verið í Danmörku og Bettina hafi ein haft forsjá barnsins með höndum. Í ljósi þessa sé einsýnt að vinnubrögð stefndu í umrætt sinn hafi verið í samræmi við starfsskyldur. Í annan stað sé ljóst, ef komist verði að þeirri niðurstöðu að skráning hafi að þessu leyti verið í andstöðu við lög um lögheimili nr. 21/1990 og lög um tilkynningar aðsetursskipta nr. 73/1952, að stefnendur beri hallann af því að vanrækt hafi verið að uppfylla skyldur umræddra laga. Teljist það viðtekið viðhorf í íslenskum rétti, sbr. t.d. Hrd. 1967.1161. iii) Um lögmæti aðgerða stefndu. Í téðum lögum nr. 40/1991 um félagsþjónustu sveitarfélaga séu lagðar ríkar skyldur á herðar félagsmálanefnda, um að aðstoða fólk í persónulegum og félagslegum vanda. Athafnir félagsmálanefndar Ísafjarðarbæjar hafi í umrætt sinn verið grundvallaðar á ofangreindum ákvæðum en jafnframt á skýrum ákvæðum laga um vernd barna og ungmenna, nr. 58/1992. Í 17. gr. þeirra laga segi m.a.: „Skylt er barnaverndarnefnd að aðstoða foreldra við að gegna foreldraskyldum sínum, en grípa til viðeigandi úrræða samkvæmt þessum kafla ef nauðsyn ber til. Að jafnaði skal þess gætt að almenn úrræði til stuðnings við fjölskyldu verði reynd áður en gripið er til þvingunarúrræða. Þó skal ávallt það ráð upp taka sem ætla má að barni eða ungmenni sé fyrir bestu.” Eins og fram komi í greinargerð stefndu, Karitasar og Péturs, hafi stefndu óskað eftir því að fá að ræða við stefnanda, Jónas Hall. Honum hafi verið bent á að forsjárdeila yrði ekki leyst þá og þegar, heldur fyrir dómstólum. Telja verði það liggja fyrir, með hliðsjón af VI. kafla barnalaga nr. 20/1992, sérstaklega 32. gr., að stefnandi, Jónas Hallur, hafi einn haft forsjá barnsins með höndum. Bettina hafi haft með höndum þann rétt og þær skyldur sem í forsjá felist, engin ákvörðun hafi verið tekin um aðra skipan forsjár, og því hafi verið ólögmætt að neita henni um að njóta þess réttar og gegna þeim skyldum. Þetta hafi stefnanda, Jónasi Halli, verið bent á. Hafa verði í huga þegar athafnir stefndu séu teknar til skoðunar hver staða hinnar ungu dönsku stúlku, Bettinu Christensen, hafi verið. Hún hafi verið ung að árum, á tuttugasta og öðru aldursári, þegar þessir atburðir hafi átt sér stað, útlendingur í framandi landi. Hún hafði slitið sambandi sínu við unnusta sinn, farið af heimili hans en hafi þó ekki átt í önnur hús að venda. Ósætti hafði komið upp á heimilinu og hún m.a. verið sökuð um að vera ekki heil á geðsmunum. Þetta hafi verið sá bakgrunnur málsins sem fullkomlega hafi réttlætt stuðningsaðgerðir stefndu, í samræmi við 17. gr. og 23. gr. barnaverndarlaga, og ákvæði í lögum um félagsþjónustu sveitarfélaga nr. 40/1991, sem kveði á um aðstoð og stuðning vegna persónulegs og félagslegs vanda, svo sem áður hafi verið rakið. Hafi nefndinni og nefndarmönnum beinlínis verið skylt að veita liðsinni sitt til þess að koma á friðsamlegri lausn með hagsmuni barnsins fyrir augum. Sérstaklega sé því mótmælt af hálfu stefndu, að tilvísun til ákvæða laga um meðferð opinberra mála, nr. 19/1991, 176. gr. geti átt við, með lögjöfnun. iv) Um orsakasamhengi Stefndu kveða að þegar hafi verið sýnt fram á að grundavallarskilyrði, um ólögmæti samkvæmt almennu skaðabótareglunni sé ekki fullnægt, en þó svo væri ættu stefnendur ekki rétt til þeirra bóta sem krafist sé í stefnu. Ekki séu fyrir hendi önnur skilyrði sem skaðabótareglan setji, s.s. um saknæmi, og um nægilegt orsakasamband og sennilega afleiðingu. Hafi brottför Bettinu valdið stefnendum fjárhagslegu tjóni hefði það hugsanlega bakað henni, Bettinu, bótaskyldu, en ekki stefndu. Ósannað sé að stefndu hafi af ásetningi eða gáleysi valdið því fjártjóni sem byggt sé á í máli þessu. Í stefnu sé á því byggt að Bettina og stefnandi, Jónas Hallur, hafi farið sameiginlega með forsjá Gríms Díons, sbr. 30. barnalaga nr. 30/1992. Ef þetta sé rétt, hafi það verið lögbrot af hálfu Bettinu að fara úr landi án samþykkis föður Gríms, sbr. 2. mgr. 39. gr. barnalaga, nr. 30/1992. Jafnvel þó litið yrði svo á að Bettina hafi farið ein með forsjána hefði stefnandi, Jónas Hallur, átt kröfu á því að samráð hefði verið við hann haft um brottflutning barnsins og að honum væri gefið tækifæri til að bera málið undir sýslumann, sbr. 40. gr. barnalaga. Á stefndu verði ekki lögð skaðabótaábyrgð á grundvelli sakarreglunnar, vegna tjóns sem réttarbrot annarra leiða til. Það verði í þessu tilviki ekki heldur gert á grundvelli reglunnar um bótaábyrgð vinnuveitenda, enda skilyrði fyrir því að vinnuveitandaábyrgð stofnist, að starfsmaður sé bótaábyrgur skv. sakarreglunni. Í stefnu sé því haldið fram að stefndu hafi verið kunnugt um fyrirætlanir Bettinu um að fara úr landi. Þeirri fullyrðingu sé mótmælt, enda sé hún fullkomlega ósönnuð. Fyrir liggi að til hafi staðið að móðir og barn myndu dveljast á gistiheimili í um vikutíma til að byrja með, en kjörræðismaður Danmerkur á Ísafirði, meðstefndi, Fylkir Ágústsson, hafi haft milligöngu um útvegun gistiaðstöðunnar. Hafi því stefndu verið í fullkomlega góðri trú um að móðir og barn yrðu áfram á Ísafirði, þó svo að kæmi til vistaskipta í framhaldi af vitjun á heimili stefnenda hinn 29. apríl 1998. Stefndu geti því ekki annað er talist hafa verið í góðri trú að þessu leyti, og því ekki um fyrirsjáanlega eða sennilega afleiðingu athafna stefndu að ræða. v) Um fjárhæð stefnukröfunnar o.fl. Stefndu telja sérstaklega ástæðu til að mótmæla fjárhæð dómkröfu stefnenda. Á bls. 4 í stefnu sé krafa stefnenda sundurliðuð. Nauðsynlegt sé að gera athugasemdir við alla liði kröfugerðarinnar. Þá benda stefndu sérstaklega á að engin gögn hafi verið framlögð sem styðji einstaka liði kröfugerðarinnar, svo sem vegna útlagðs kostnaðar. Í kröfugerðinni sé gerð krafa um ýmsa kostnaðarliði, sem ekki sé ljóst, að geti talist bótaskylt fjártjón. Þá séu nokkrir liðir þannig fram settir, að ætla megi að umræddur kostnaður hafi fallið á stefnanda, Jónas Hall, hvort sem til afskipta stefndu hefði komið eða ekki, s.s. endurnýjun fata fyrir Grím Díon, barnakerra og barnarúm. Sama eigi við um liði svo sem „Fæði í Danmörku”. Engin gögn hafi verið lögð fram til stuðnings öðrum liðum, svo sem fargjöldum, ferðakostnaði, lögfræðiskostnaði, símakostnaði o.s.frv. Þá hafi stefnendur ekki gert neina viðhlítandi grein fyrir umræddum kröfuliðum, og ekki verði séð að framkomnar málsástæður sýni fram á tengsl umræddra kostnaðarliða við málatilbúnaðinn. Þannig sé t.d. óljóst, hvað af umræddum kostnaði myndi hafa fallið til, hvernig sem úrlausn ágreinings stefnanda Jónasar Halls og Bettinu hefði verið háttað, svo sem lögfræðikostnaður. Ítrekað sé að ekki verði séð hvernig aðild stefnandans, Finnboga, sé háttað. Í öðru lagi sé miskabótakrafa óhófleg og fullkomlega fráleit, enda vandséð að athafnir stefndu hafi sem slíkar leitt til nokkurs miska yfir höfuð. Í stefnu sé notað orðalag eins og „andleg áþján”, „skaðað mannorð”, „álitshnekkir” o.s.frv., sem ekki verði séð að geti með nokkru móti átt við. Ekki verði séð að þær aðstæður sem upp hafi komið eftir heimsókn stefndu, Karitasar og Péturs, hafi getað valdið meiri andlegri áþján en sú staða sem þegar hafi verið uppi milli stefnenda og móður barnsins, Bettinu. Engin gögn hafi verið lögð fram sem styðji fullyrðingar í stefnu um miska eða önnur andleg óþægindi. Stefndu krefjast þess, að stefnendur in solidum greiði stefndu málskostnað að skaðlausu samkvæmt mati dómsins. Um málskostnaðarkröfu er vísað til XXI. kafla l. nr. 91/1991, aðallega 129. og 130. gr. Stefndu vísa máli sínu til stuðnings fyrst og fremst til grunnsjónarmiða almennu skaðabótareglunnar. Stefndu vísa jafnframt til laga um félagsþjónustu sveitarfélaga nr. 40/1991, barnaverndarlaga nr. 58/1992, og barnalaga nr. 20/1992. Kröfu um málskostnað styðja stefndu við XXI. kafla l. nr. 91/1991, aðallega 19. og 130. gr. Í málinu liggur fyrir samningur, undirritaður í Danmörku, milli stefnanda, Jónasar, og Bettinu Christensen dags. 14. mars 1997 um sameiginlega forsjá væntanlegs barns þeirra. Í lok apríl 1997 fluttu þau til Íslands með barn sitt sem fæddist í Danmörku í lok mars það ár. Í gögnum málsins og með framburði vitna hefur verið í ljós leitt að barnið og móðir þess, Bettína áttu bæði lögheimili í Danmörku er aðgerðir þær sem mál þetta snýst um áttu sér stað. Stefnandi, Jónas, og Bettína voru því ekki í skráðri sambúð hér á landi á því tímamarki, en engu að síður er óumdeilt að barnið hafði þá búið hér á landi um eins árs skeið með móður sinni. Í bréfi Fylkis Ágústssonar, kjörræðismanns Danmerkur á Ísafirði, dags. 29. apríl 1998 til félagsmálanefndar Ísafjarðarbæjar kemur fram að hann hafi óskað eftir aðstoð félagsmálanefndar til þess að danskur ríkisborgari, Bettina Christensen, fengi umráð yfir barni sínu, Grími Díon Jónassyni. Þá óskaði hann jafnframt eftir því að Bettina fengi allar eignir sínar og barnsins afhentar. Bréf þetta verður ekki skilið á annan veg en þann, að Bettinu hafi þá verið neitað um að fá umráð barns síns, enda á sá skilningur sér stoð í öðrum gögnum málsins, sem og framburði vitna. Félagsmálanefnd brást við bréfi Fylkis á þann veg að stefndu, Karitas og Pétur, f.h. félagsmálanefndar, fóru ásamt Fylki og Bettinu á heimili stefnenda, Jónasar og Finnboga og lyktaði þeirri för þannig að Bettina hélt á brott með drenginn Grím Díon og tók m.a. með sér föt hans, barnarúm og barnakerru. Þar sem stefnendur höfðu ekki fullnægt ákvæðum laga um tilkynningar aðsetursskipta nr. 73/1952 og stefnandi Jónas og Bettina voru ekki skráð saman til heimilis á Ísafirði, er ljóst að þegar atburðir þessir áttu sér stað lék mikill vafi á um hvort foreldrar fóru sameiginlega með forsjá barnsins eða Bettina ein. Engu að síður er ljóst að hvort heldur sem var, bar Bettinu samkvæmt 75. gr. barnalaga nr. 20/1992 að leita eftir því við héraðsdómara að forsjá yrði komið á með aðfarargerð hafi henni verið neitað um að fá umráð barnsins. Að mati dómsins voru aðrar lögmæltar leiðir til þess að fá umráð barnsins en þær sem greinir í 75. gr. barnalaga ekki fyrir hendi, og verður því að telja að þær aðgerðir stefndu, Karitasar og Péturs, sem að því stuðluðu að Bettina fékk umráð barns síns hafi ekki átt sér lagastoð. Stefnendur hafa haldið því fram að með háttsemi sinni hafi stefndu brotið gegn 71. gr. stjórnarskrárinnar um friðhelgi einkalífs, heimilis og fjölskyldu. Í framburði vitna og aðila kemur fram að stefndu, Karitas, Pétur og Fylkir, ásamt Bettinu, hafi knúð dyra að Túngötu 7 umrætt kvöld og hafi þeim verið hleypt inn. Þau hafi óskað eftir að fá að ræða við stefnanda, Jónas og hafi fengið það, en óskað hafi verið eftir því að aðrir heimilismenn væru ekki viðstaddir þær viðræður og hafi einnig verið orðið við þeirri ósk. Bettina hafi að svo búnu farið í kjallaraíbúð þá sem hún áður hafði búið í og náð þar í muni sem hún hafi talið sig eiga. Við það hafi hún notið aðstoðar stefnda, Fylkis. Hvorki verður af framburði vitna um atburðarás umrætt kvöld, né af gögnum málsins ráðið, að þáttur þeirra Karitasar og Péturs í atburðum umrædds kvölds hafi verið með þeim hætti að talið verði að þau hafi með háttsemi sinni á heimili stefnenda brotið gegn 71. gr. stjórnarskrárinnar. Þá hafa stefnendur haldið því fram að stefndu hafi brotið ýmsar meginreglur stjórnsýsluréttar. Ákvæði stjórnsýslulaga gilda þegar stjórnvald tekur ákvörðun um rétt eða skyldu manna í ákveðnu máli í skjóli stjórnsýsluvalds. Af gögnum málsins verður ekki ráðið að stefndu, Karitas og Pétur, hafi umrætt kvöld tekið nokkra þá ákvörðun í máli þessu sem jafnað verði til stjórnvaldsákvörðunar og koma því reglur stjónrsýsluréttar ekki til skoðunar í því sambandi. Stefnendur hafa krafist skaðabóta úr hendi stefndu á grundvelli reglna um bótaábyrgð hins opinbera vegna saknæmrar og ólögmætrar háttsemi starfsmanna sinna og á grundvelli almennu skaðabótareglunnar. Þá hafa stefnendur byggt bótaábyrgð á 176. gr. laga nr. 19/1991 með lögjöfnun. Til þess að stefnendum sé unnt að byggja bótaábyrgð á sakarreglunni þurfa öll skilyrði hennar að vera uppfyllt, þar á meðal skilyrðið um orsakasamhengi og það skilyrði að tjónið sé sennileg afleiðing hegðunar tjónvalds. Í málinu er fram komið, m.a. með framburði stefnanda, Jónasar, að í kjölfar umræddra aðgerða hafi félagsmálayfirvöld á Ísafirði gert við Bettinu ,,heiðursmannasamkomulag”, sem falið hefði í sér að hún yrði kyrr á Ísafirði þar til samkomulag hefði náðst milli þeirra Jónasar og Bettinu um áframhald málsins. Bettina stóð hins vegar ekki við gert samkomulag og fór af landi brott tveimur dögum eftir umrædda atburði. Tjón það sem stefnendur krefjast bóta fyrir er kostnaður vegna flugfargjalda, gistingar og ferða í Danmörku, lögfræðikostnaðar, fæðis í Danmörku, tekjutaps, barnakerru og barnarúms, símakostnaðar og endurnýjunar fata Gríms Díons. Kröfuliðir þessir eru engum gögnum studdir. Telja verður að á stefndu, Karitas og Pétur, verði ekki lögð bótaábyrgð vegna þeirrar háttsemi Bettinu að fara úr landi, í bága við samkomulag sem hún hafði áður gert, og þess tjóns sem hún hefur hugsanlega bakað stefnendum með því, þar sem meint tjón þeirra getur ekki talist sennileg afleiðing þeirra aðgerða stefndu sem mál þetta fjallar um. Samkvæmt þessu er bótaskyldu stefnda, Ísafjarðarbæjar, ekki heldur til að dreifa. Engin rök standa til þess að bótagrundvöllur í máli þessu verði fundinn í 176. gr. laga nr. 19/1991, með lögjöfnun. Þegar af þessum ástæðum ber að sýkna stefndu af skaðabótakröfum stefnenda. Stefnendur hafa einnig krafist bóta fyrir miska og ófjárhagslegt tjón. Stefnendur hafa hvorki stutt miskabótakröfu sína neinum gögnum né gert nokkra grein fyrir hvernig fjárhæð kröfunnar er fundin. Þar sem svo háttar til og ekki verður séð að aðgerðir stefndu, Karitasar og Péturs f.h. félagsmálanefndar, umrætt kvöld, hafi verið til þess fallnar að valda stefnendum álitshnekki, andlegri áþján eða öðrum miska, eru ekki skilyrði til að fallast á kröfu um miskabætur. Samkvæmt öllu ofangreindu eru stefndu Ísafjarðarbær, Karitas M. Pálsdóttir og Pétur H.R.Sigurðsson, sýknuð af öllum kröfum stefnenda, en eins og atvikum málsins er háttað er rétt að hver aðila greiði sinn kostnað af málinu. Ingveldur Einarsdóttir héraðsdómari kveður upp dóm þennan. Stefndu, Ísafjarðarbær, Karitas M. Pálsdóttir og Pétur H. R. Sigurðsson, eru sýkn af öllum kröfum stefnenda í máli þessu. Málskostnaður fellur niður.
Mál nr. 46/2001
Sjómaður Ráðningarsamningur Brottrekstur úr starfi Sjóveðréttur
J var ráðinn munnlega sem vélarvörður á fiskiskip V. Starfaði hann á skipinu meðan það var bundið við bryggju, en hætti störfum í kjölfar ósættis við skipstjórann um launakjör. Í málinu var talið sannað að V hefði krafist þess að J skrifaði undir samkomulag þess efnis hvert skyldi vera lágmarksverð fyrir hvert kíló af hinum ýmsu fisktegundum. Þá hefði skiptaverðmæti afla skips V ekki verið ákveðið sem hlutfall af því heildarverðmæti, sem V hefði fengið fyrir hann, sbr. 1. gr. laga nr. 24/1986 um skiptaverðmæti og greiðslumiðlun innan sjávarútvegsins. Hæstiréttur taldi að J hefði verið heimilt að rifta ráðningarsamningnum og ganga frá borði þar sem V hefði með þessum hæti lýst því fyrirfram yfir að það hygðist ekki ætla að efna réttilega samninginn. Samkvæmt því bæri V að bæta J tjón sem hann hefði hlotið af þessum sökum. Í málinu deildu aðilar um það hvort J hefði verið ráðinn til einnar veiðiferðar eða í ótiltekinn tíma. Hæstiréttur taldi sannað að ráðning J hefði verið takmörkuð við þá veiðiferð sem í vændum var. Var V gert að greiða J fyrir hvort tveggja tímabilið meðan skip þess var bundið við bryggju og þá veiðiferð sem skipið fór í kjölfarið. Þá tók Hæstiréttur til greina kröfu J um að hann ætti sjóveðrétt í söluverði þess skips, sem hafði verið í eigu V en verið selt nauðungarsölu.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Gunnlaugur Claessen, Árni Kolbeinsson og Ingibjörg Benediktsdóttir. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 8. febrúar 2001. Hann krefst aðallega sýknu að öðru leyti en því að hann greiði stefnda 71.558 krónur, en til vara 157.057 krónur, í báðum tilvikum með dráttarvöxtum samkvæmt III. kafla vaxtalaga nr. 25/1987 frá 15. nóvember 1999 til 29. mars 2000. Til þrautavara krefst áfrýjandi þess að kröfur stefnda verði verulega lækkaðar. Hann krefst jafnframt málskostnaðar úr hendi stefnda. Stefndi krefst staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti. I. Ágreiningur málsaðila á rætur að rekja til þess að 20. október 1999 var stefndi ráðinn munnlega sem vélarvörður á fiskiskip Vesturskipa ehf., Geysi BA 25. Starfaði hann á skipinu meðan það var bundið við bryggju til 30. sama mánaðar, en að kvöldi þess dags hætti hann störfum í kjölfar ósættis við skipstjórann um launakjör. Deila málsaðilar um fjárhagslegt uppgjör vegna starfslokanna. Höfðaði stefndi málið gegn Vesturskipum ehf. 10. febrúar 2000, en bú félagsins var tekið til gjaldþrotaskipta 19. apríl sama árs. Tók áfrýjandi eftir það við aðild málsins. Meðal ágreiningsefna aðila er það hvert hafi verið efni hins munnlega ráðningarsamnings þeirra. Heldur áfrýjandi fram að samið hafi verið um að ráðningin skyldi einungis taka til einnar veiðiferðar. Sé heimilt að ráða sjómenn til ákveðinnar ferðar, sbr. 4. mgr. 10. gr. og 21. gr. sjómannalaga nr. 35/1985. Stefndi telur á hinn bóginn að ráðningin hafi verið til ótiltekins tíma. Hann hafi að vísu áskilið sér rétt til að hætta störfum með litlum fyrirvara ef væntingar hans um skiprúm á öðru fiskiskipi gengju eftir, en ekki hafi verið sérstaklega samið með þeim hætti, sem áfrýjandi haldi fram. Með því að skriflegur ráðningarsamningur hafi ekki verið gerður þrátt fyrir fyrirmæli í 6. gr. sjómannalaga um að svo skuli gert verði áfrýjandi að bera hallann af skorti á sönnun fyrir staðhæfingu sinni. Meðal málsskjala er bréf lögmanns stefnda í héraði til Vesturskipa ehf. 3. nóvember 1999. Segir þar meðal annars: „Jón Gunnar kveðst hafa ráðið sig til einnar veiðiferðar sem búast hafi mátt við að tæki 20 daga.“ Þessi lýsing lögmanns stefnda, sem gefin var strax í kjölfar þess að atvik málsins urðu, fær nokkurn stuðning af ummælum í stefnu til héraðsdóms. Baldvin J. Þorláksson var á þessum tíma skipstjóri á Geysi og réði hann stefnda til starfa. Í skýrslu hins fyrrnefnda fyrir dómi kom fram að rætt hafi verið um að stefndi færi í þá veiðiferð, sem verið var að undirbúa. Hafi vitnið skilið orð stefnda svo að hann ætlaði að ráða sig á trillubát að veiðiferðinni lokinni. Að virtu því, sem að framan er rakið, verður fallist á með áfrýjanda að ráðning stefnda á nefnt fiskiskip hafi verið takmörkuð við þá veiðiferð, sem í vændum var. Fram er komið að skipið lét úr höfn 3. nóvember 1999 og kom úr veiðiferðinni 15. sama mánaðar. II. Áfrýjandi reisir kröfur sínar á því að stefndi hafi sjálfur ákveðið að láta af starfi og eigi því ekki rétt til neinna greiðslna eftir það tímamark. Mótmælir hann því að hafa vísað stefnda úr starfi, svo sem hinn síðarnefndi haldi fram í málatilbúnaði sínum. Af hálfu stefnda er á því byggt að honum hafi verið gerðir tveir kostir. Annað hvort að hætta eða ganga að því, sem nefnt var fiskverðssamkomulag, og honum hafi verið kynnt. Í því hafi falist krafa um að stefndi, sem og aðrir skipverjar, tækju þátt í svokölluðum kvótakaupum með útgerðinni, sem ekki hafi haft yfir að ráða aflaheimildum fyrir áðurnefnt fiskiskip. Hann hafi ekki sætt sig við rangt uppgjör og því gengið frá borði. Hafi krafa vinnuveitandans um þetta jafngilt brottrekstri. Atvikum að því að stefndi hætti störfum fyrir Vesturskip ehf. er að öðru leyti lýst í hinum áfrýjaða dómi. Áðurnefnt fiskverðssamkomulag milli áhafnar og útgerðar Geysis er dagsett 28. október 1999. Var þar tilgreint ákveðið verð fyrir hvert kíló af hinum ýmsu fisktegundum og jafnframt tekið fram að um væri að ræða lágmarksverð, sem skyldi gilda í siglingum til Englands í nóvember. Fyrir dómi skýrði áðurnefndur skipstjóri Geysis svo frá að skiptaverð til áhafnarinnar hafi átt að miðast við ekki lægra söluverð en það, sem greindi í skjalinu. Aðspurður um hvernig færi ef söluverð yrði hærra en þar var tilgreint, svaraði hann því til að „það var eitthvað hálf loðið“. Ef salan yrði góð hafi áhöfnin ef til vill átt „að fá eitthvað meira út úr þessu.“ Tók hann skýrt fram að ekki hafi staðið til að gera upp við áhöfnina á grundvelli markaðsverðs, sem fengist fyrir aflann, og að útgerðin hefði ekki getað staðið ein undir því að kaupa aflaheimildir fyrir skipið. Hafi hún krafist þess að allir skipverjarnir skrifuðu undir fiskverðssamkomulagið. Stefndi hafi neitað og hvatt aðra til að gera það ekki heldur og „var með svona hálfgerða uppreisn þarna um borð“. Kvaðst skipstjórinn jafnframt hafa sagt við stefnda að hann gæti bara farið ef hann væri óánægður með þetta og „ég bauð honum bara að yfirgefa skipið ef hann væri óánægður með þennan samning.“ Samkvæmt 1. gr. laga nr. 24/1986 um skiptaverðmæti og greiðslumiðlun innan sjávarútvegsins með síðari breytingum skal skiptaverðmæti afla fiskiskips, sem seldur er óunninn úr landi, til hlutaskipta og aflaverðlauna vera ákveðið hlutfall af því heildarverðmæti, sem útgerðin fær fyrir hann. Samkvæmt sömu lagagrein er ekki heimilt að draga frá heildarverðmæti afla í þessu sambandi kostnað við kaup á veiðiheimildum. Sambærilegt ákvæði er að finna í kjarasamningi milli Alþýðusambands Vestfjarða og Útvegsmannafélags Vestfjarða, sem gilti frá 27. mars 1998 og tók til launakjara stefnda hjá Vesturskipum ehf. Segir í grein 1.01 þess samnings að þegar útgerðarmaður hafi með höndum sölu afla skuli skipverjum tryggt gangverð fyrir fiskinn en þó aldrei lægra verð en það, sem útgerðarmaður fær. Þá hafa lög nr. 13/1998 um Verðlagsstofu skiptaverðs og úrskurðarnefnd sjómanna og útvegsmanna að geyma ákvæði í 3. mgr. 10. gr. þess efnis að sérstök úrskurðarnefnd um fiskverð skuli ekki ákveða fiskverð í þeim tilvikum þegar afli er seldur á innlendum eða erlendum uppboðsmörkuðum. Óumdeilt er að afli Geysis, sem fékkst í áðurnefndri veiðiferð, var seldur á uppboðsmarkaði í Englandi. Var forráðamönnum Vesturskipa ehf. óheimilt að ákveða að annað verð skyldi gilda við uppgjör til áhafnarinnar en það, sem fengist við sölu aflans. Samkvæmt framburði skipstjórans er ljóst að þetta gerði útgerðin engu að síður með því fiskverðssamkomulagi, sem áður er getið um, og gert var að skilyrði fyrir því að stefndi héldi skiprúmi sínu. Var honum óskylt að una þessum skilmálum, sem voru í andstöðu við lög og kjarasamning. Með því að útgerðin lýsti með þessum hætti fyrirfram yfir að hún hygðist ekki ætla að efna réttilega ráðningarsamning sinn við stefnda var honum heimilt að rifta samningnum og ganga frá borði. Ber áfrýjanda samkvæmt því að bæta honum það, sem hann varð af við að komast ekki í þá veiðiferð, sem ráðningin tók til, og áður er getið. III. Í málinu krefst stefndi þess að honum verði greiddar 71.588 krónur fyrir tímabilið 20. október 1999 til 30. sama mánaðar. Þessari kröfu er ekki mótmælt og er óumdeilt að launin eru enn ógreidd. Af hálfu áfrýjanda hefur verið lagður fram launaseðill þess manns, sem ráðinn var sem vélarvörður á Geysi í stað stefnda. Er seðillinn fyrir tímabilið 3. til 15. nóvember 1999 og þar með þá veiðiferð, sem skiprúmssamningur stefnda tók til. Námu laun mannsins samtals 85.499 krónum. Samkvæmt framburði skipstjórans voru laun áhafnarinnar gerð upp „með þessu verði sem við skrifuðum upp á“ og að markaðsverðið hafi verið hærra en verðið, sem lagt var til grundvallar launauppgjörinu. Í kröfugerð stefnda felst hins vegar að hann fái greiddar 93.015 krónur fyrir þá þrettán daga, sem veiðiferðin stóð. Miðar hann þá við að laun fyrir hvern dag séu jafn há daglaunum sínum á tímabilinu 20. til 30. október 1999 eða 7.155 krónur fyrir hvern dag. Samkvæmt framanröktu voru laun til þess manns, sem tók við starfi stefnda á Geysi, ekki gerð upp á réttum forsendum. Geta þau ekki komið til álita við ákvörðun greiðslna til stefnda fyrir umrætt tímabil. Ekki er fram komið í málinu hver launin áttu með réttu að vera ef miðað hefði verið við söluverð aflans. Þegar virt er að það var á færi áfrýjanda að veita upplýsingar um þetta og að hann hefur þrátt fyrir það ekki lagt fram gögn í málinu í því skyni, þykir mega leggja til grundvallar þá kröfu stefnda fyrir umrætt tímabil, sem áður hefur verið gerð grein fyrir. Verður niðurstaða málsins samkvæmt því sú að áfrýjanda ber að greiða honum samtals 164.603 krónur með vöxtum, eins og nánar greinir í dómsorði. Áfrýjandi skal jafnframt greiða stefnda málskostnað í héraði og fyrir Hæstarétti, sem verður ákveðinn í einu lagi eins og nánar segir í dómsorði. Með héraðsdómi var viðurkenndur sjóveðréttur stefnda í fiskiskipinu Geysi til tryggingar kröfu hans, en skipið hafði þá verið selt nauðungarsölu en afsal ekki enn gefið út. Við munnlegan flutning málsins fyrir Hæstarétti kom fram að afsal hefur nú verið gefið út til kaupandans. Var því jafnframt lýst yfir af hálfu áfrýjanda að yrði krafa stefnda tekin til greina væru ekki gerðar athugasemdir við að sjóveðréttur hans yfirfærðist á söluverð skipsins. Verður krafa stefnda um viðurkenningu sjóveðréttar tekin til greina að þessu gættu. Dómsorð: Áfrýjandi, Þrotabú Vesturskipa ehf., greiði stefnda, Jóni Gunnari Björgvinssyni, 164.603 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt III. kafla vaxtalaga nr. 25/1987 frá 15. nóvember 1999 til 1. júlí 2001, en samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá þeim degi til greiðsludags. Áfrýjandi greiði stefnda samtals 350.000 krónur í málskostnað í héraði og fyrir Hæstarétti. Stefndi á sjóveðrétt í söluverði Geysis BA 25 til tryggingar kröfu sinni. Mál þetta, sem dómtekið var þann 31. október sl., að undangengnum munnlegum málflutningi, hefur Jón Gunnar Björgvinsson, kt. 230674-5589, Þórsgötu 15, Reykjavík, höfðað hér fyrir dómi þann 4. febrúar 2000, með stefnu á hendur Vesturskipi ehf., kt. 620897-2059, Strandgötu 1, Bíldudal. Stefnda var úr­skurðað gjaldþrota þann 19. apríl 2000 og hefur þrotabúið tekið við aðild málsins. Stefnandi gerir þær dómkröfur að stefnda verði dæmt til að greiða honum 715.580 krónur, auk dráttarvaxta samkvæmt III. kafla vaxtalaga nr. 25/1987 af þeirri fjárhæð frá 15. nóvember 1999 til greiðsludags og málskostnað að skað­lausu að teknu tilliti til virðisaukaskatts af málflutningsþóknun. Þá er gerð sú krafa á hendur stefnda að staðfestur verði sjóveðréttur í fiskiskipinu Geysi BA-25, skipa­skrárnúmer 1608, fyrir framangreindum fjárhæðum. Stefnda krefst þess aðallega að verða sýknað af kröfum stefnanda í málinu að öðru leyti en því að því verði gert að greiða 71.588 krónur með dráttarvöxtum frá 15. nóvember 1999 til 29. mars. Til vara er þess krafist að stefnda verði sýkn­að af kröfum stefnanda í málinu að öðru leyti en því að það verði dæmt til að greiða 157.057 krónur með dráttarvöxtum frá 15. nóvember 1999 til 29. mars 2000. Til þrautavara er þess krafist að stefnda verði sýknað af kröfum stefnanda í máli þessu að öðru leyti en því að því verði gert að greiða 398.912 krónur með dráttar­vöxtum frá 3. desember 1999 til 29. mars 2000. Í öllum tilvikum er krafist máls­kostnaðar úr hendi stefnanda auk virðisaukaskatts af honum. Málið var upphaflega höfðað gegn Vesturskipi ehf. sem fyrr segir og tók Eiríkur Böðvarsson, framkvæmdastjóri fyrirtækisins til varna fyrir hönd þess og skilaði greinargerð af þess hálfu. Bú Vesturskips ehf. var tekið til gjaldþrotaskipta þann 19. apríl sl. og var samkomulag um að þrotabúið skilaði nýrri greinargerð af sinni hálfu sem kemur í stað hinnar fyrri. Stefnandi kveðst hafa verið ráðinn símleiðis til vélavarðarstarfa á Geysi BA-25 að kvöldi 20. október 1999 af skipstjóranum Baldvin Þorlákssyni og kveðst hafa byrjað störf þann 21. október við veiðarfæraviðgerðir og fleira. Hafi hann þann dag unnið 8 klukkustundir í dagvinnu og eina klukkustund í nætur­vinnu. Daginn eftir hafi hann unnið við að rafsjóða lúgufestingar um borð í samtals 8 klukkustundir í dagvinnu og enn hafi hann unnið mánudaginn 25. októ­ber við tilfallandi störf, samtals 8 klukkustundir í dagvinnu. Þriðjudaginn 26. októ­ber hafi hann unnið við að rétta og festa „tersa“ á lestarlúgu og önnur til­fallandi störf, samtals 8 klukkustundir í dagvinnu. Miðvikudaginn 27. október hafi hann unnið að tilfallandi störfum við að festa bremsur og spil og logskera lása um borð í fiskiskipinu Erni BA til ná lengju undan trollinu, samtals 8 klukku­stundir í dagvinnu. Fimmtudaginn 28. október hafi hann ekki komist um borð í skip­ið þar sem enginn landgangur hafi verið þar, samtals 8 klukkustundir í dagvinnu. Þann 29. október hafi hann farið um borð en engin vinna hafi verið fyrir­liggjandi og reiknar hann sér fyrir það 8 klukkustundir í dagvinnu. Þann 30. októ­ber kveðst hann hafa unnið ýmis verk í vélarúmi og hafi skipstjóri sagt sér að skrifa 10 næturvinnustundir vegna þess dags. Klukkan 18 þann dag hafi skipstjóri hringt í sig og tjáð sér að hann þyrfti ekki að mæta meira til vinnu, þar sem hann hefði verið ráðinn til reynslu og sá reynslutími væri liðinn. Segir stefnandi ástæð­una hafa verið þá að fyrr þennan dag hafi farið fram umræður um borð um fisk­verð vegna fyrirhugaðrar veiðiferðar. Hafi skipstjórinn sagt sér að skipið væri kvóta­laust og þar af leiðandi þyrfti að leigja kvóta á það. Hafi hann þá spurt skip­stjórann hvort mikið gæti verið eftir til skiptanna fyrir útgerðarmann eftir greiðslu leigu­verðs og launa. Skipstjórinn hafi þá spurt stefnanda hvort honum dytti í hug að þeir fengju uppgert miðað við fullt söluverð á erlendum markaði en þar hafi hugsunin verið að landa aflanum. Stefnandi hafi krafist fulls aflaverðs eins og lög og kjarasamningar hafi kveðið á um og hafi skipstjórinn þá sagt honum að yfir­gefa skipið. Stefnandi hafi neitað að ganga í land og krafist þess að hann fengi upp­sagnarbréf frá stefnda þar sem ástæður uppsagnarinnar væru tilgreindar, en því hafi skipstjórinn alfarið hafnað. Seinna um daginn hafi stefnandi fengið þau skila­boð frá útgerðarmanninum að ekki mætti segja honum upp með þessum hætti, en ef hann sætti sig ekki við það sem í boði væri þá gæti hann einfaldlega yfirgefið skip­rúm sitt. Stefnandi hafi ítrekað kröfur sínar en þær hafi engan hljómgrunn fengið. Stefnandi hafi lýst því yfir, að fengi hann ekki uppsagnarbréf myndi hann líta svo á að hann væri enn í ráðningarsambandi við útgerðina. Því næst hafi hann leitað til stéttarfélags síns, Vélstjórafélags Íslands, og hafi lögmaður ráðlagt sér að fá riftun skiprúmssamnings á hreint og fá það endanlega staðfest hvort útgerðar­maðurinn hyggðist enn standa við fyrri áætlanir sínar og neita honum um hið samn­ings­bundna skiprúm. Hafi stefnandi síðan farið um borð klukkan 11, mánu­dags­morguninn 1. nóvember 1999 og tekið föggur sínar. Hafi lögmaður ritað stefnda bréf þann 3. nóvember 1999 og rakið málsatvik eins og þau hafi horft við stefnanda og gert kröfur um greiðslu skaðabóta vegna riftunar á skiprúmsamningi stefnanda. Engin viðbrögð hafi fengist við þessu bréfi áður en mál var höfðað. Af hálfu stefnda er málavöxtum svo lýst að stefnandi hafi verið ráðinn í eina veiðiferð og hafi komið fram við ráðninguna að hann væri bundinn annars staðar og gæti því ekki ráðstafað sér til lengri tíma. Hann hafi byrjað störf þann 21. október og unnið til 30. sama mánaðar. Ekki hafi verið um frekari störf hans að ræða í skipinu og hann yfirgefið það að þessum tíma loknum. Fyrir þessi störf hafi honum verið reiknuð laun að fjárhæð 71.558 krónur samkvæmt launaseðli. Þau hafi ekki enn verið greidd vegna fjárskorts og síðar gjaldþrots Vesturskips ehf., en hins vegar hafi þau verið viðurkennd af skiptastjóra sem forgangskrafa. Veiðiferðin hafi síðan verið farin þann 3. nóvember og staðið til 15. nóvember 1999 og hafi annar maður verið ráðinn í stöðu vélavarðar. Ljósrit af launaseðli hans hefur verið lagt fram í málinu. Á meðan hafi stefnandi verið á sjó á Þór­s­hamri GK-75, þar sem hann hafi starfað samkvæmt lögskráningar­vottorði frá 13. til 22. nóvember 1999. Stefnda segir að fiskiskipið Geysir BA-25 hafi verið selt á uppboði þann 29. mars sl. og þann 11. júlí hafi boði næstbjóðanda, Skeljungs hf., verið tekið í skipið, að undangengnum vanefndum hæstbjóðanda, sem fyrst hafi fengið boð sam­þykkt. Við munnlegan málflutning kom fram að afsal hafi ekki enn verið gefið út vegna sölunnar. Málsástæður stefnanda eru þær að hann hafi ráðið sig til einnar veiðiferðar á Geysi BA-25, en við ráðningu í skiprúm hafi þó ekki verið ljóst hvenær sú veiði­ferð myndi hefjast. Enginn skriflegur skiprúmssamningur hafi verið gerður við hann þrátt fyrir skýlausa skyldu stefnda til þess skv. 6. gr. sjó­manna­laga nr. 35/1985 og kveðst stefnandi meta ráðningu sína svo að ekki hafi verið neitt fast­ákveðið um hana, enda ekkert skriflegt fyrirliggjandi og sé einungis ljóst að hann hafi byrjað störf hjá stefnda og hafi þá þegar verið skuldbundinn að fara að lögum og kjarasamningum og virða þær skyldur sem því fylgdu. Þar sem ekkert hafi verið fastákveðið um ráðninguna verði að líta svo á að hún hafi verið ótíma­bundin, enda segi í 2. mgr. 9. gr. sjómannalaga nr. 35/1985 að uppsagnar­frestur yfir­­manna sé 3 mánuðir nema sérstaklega hafi um annað verið samið. Stefnda hefði þannig verið heimilt að krefjast skaðabóta úr hendi stefnanda sam­kvæmt 60. gr. sjómannalaga, hefði hann fyrirvaralaust gengið úr skiprúmi. Samkvæmt 25. gr. sjómannalaga eigi skipverji sem vikið er úr skiprúmi áður en ráðningartími hans er liðinn og án heimildar í 23. eða 24. gr., rétt á kaupi þann tíma sem mælt er fyrir um í 9. gr. Stefnanda hafi verið vikið úr skiprúmi, þar sem hann hafi neitað að taka þátt í ólöglegum uppgjörsaðferðum stefnda með því að samþykkja launa­kjör sem hafi átt að vera lægri en lög- og kjara­samn­ingsbundin lágmarkskjör vél­stjóra. Sé uppgjörsaðferð sú, sem stefndi hafi krafist að stefnandi tæki þátt í, and­stæð grein nr. 1.01. í kjarasamningi Al­þýðu­sam­bands Vestfjarða og Útvegs­manna­félags Vestfjarða um kaup og kjör háseta, mat­sveina og vélstjóra og 2. ml. 1. mgr. laga nr. 24/1986 um skiptaverðmæti og greiðslumiðlun innan sjávar­út­vegsins, sbr. 10. gr. laga nr. 79/1994, þar sem segi að óheimilt sé að draga frá heildar­­verðmæti afla kostnað við kaup á veiði­heimildum. Hafi fyrirsvars­maður stefnda haldið því fram að þessir uppgjörshættir yrðu nauðsynlegir til að unnt væri að leigja meiri aflaheimildir á skipið. Hafi stefnanda því verið vikið ólöglega úr starfi samkvæmt 25. gr. sjómannalaga, enda ekki fyrir hendi skilyrði til þess sam­kvæmt 23. eða 24. gr. sjó­mannalaga. Í 25. gr. sjómannalaga sé kveðið á um skaða­­bótarétt í tilvikum sem þessum. Sé þá miðað við að stefnandi eigi rétt til kaups í þrjá mánuði samkvæmt 2. mgr. 9. gr. sjómannalaga. Þó að kveðið sé á um kaup í ákvæðinu sé hér átt við skaðabætur sem ákvarðaðar séu með sérstökum hætti. Sé ákvæðið afbrigðilegt og gjörólíkt almennum skaðabótareglum. Bóta­réttur stefnanda miðist ekki við aflahlutdeild eða vinnu annarra skipverja við Geysi BA-25 á þriggja mánaða fresti frá riftun, heldur við það sem stefnandi hafi haft í tekjur áður en ráðningu hans var slitið. Eigi bætur að greiðast til hans án tillits til þess hvort tjón hans af ráðn­ingar­slitunum hafi orðið meira eða minna og án þess að laun hans annars staðar eftir ráðningarslitin komi til frádráttar bótunum. Beri því að miða við að hann eigi rétt til skaðabóta að fjárhæð kr. 644.022, sem reiknist þannig að launaseðill sem útgefinn var af stefnda fyrir það tímabil sem stefnandi vann sé lagður til grund­vallar bótum. Heildarlaun sam­kvæmt honum hafi numið 71.558 krónum fyrir 10 daga vinnuframlag. Meðallaun stefnanda hafi því verið kr. 7.155,00 (svo í stefnu, en á væntanlega að vera kr. 7.155,80) eða samtals 644.022 krónur fyrir 90 daga að viðbættum vangreiddum launum að fjárhæð kr. 71.558 nemi heildarkrafa stefnanda í málinu 715.580 krónur. Stefnandi kveðst byggja kröfur sínar aðallega á 25. gr. sjómannalaga nr. 35/1985 og 5., 6., 9. gr. sömu laga og ákvæðum kjarasamnings milli Alþýðu­sambands Vestfjarða og Útvegsmannafélags Vestfjarða um kaup og kjör háseta, mat­sveina og vélstjóra. Stefnda byggir sýknukröfu sína á því að á nefndum launaseðli, sem það hafi viðurkennt, sé um að ræða fulla greiðslu fyrir þá vinnu sem stefnandi hafi innt af hendi og hann eigi ekki rétt á meiru. Fram hafi komið við ráðninguna að einungis væri um skammtímaráðningu að ræða, þar sem stefnandi væri bundinn annars staðar. Í bréfi lögmanns stefnda þann 3. nóvember 1999 komi fram að stefnandi hafi reiknað með að veiðiferðin tæki 20 daga. Það, ásamt því að stefn­andi hafi ekki sætt sig við þau kjör sem í boði voru hafi orðið til þess að stefnandi hafi yfirgefið skipið án þess að til formlegrar riftunar kæmi. Þá komi fram í skjölum málsins að stefnandi hafi verið í öðru skiprúmi á meðan Geysir BA hafi farið í veiðiferðina sem stefnandi segist upphaflega hafa ætlað í. Telur stefnda aðila vera sammála um að stefnandi hafi upphaflega verið ráðinn í eina veiðiferð. Hafi breyttar forsendur hjá útgerðinni orðið til þess að þessari veiðiferð hafi seinkað og í hana hafi ekki verið farið fyrr en stefnandi hafi látið af störfum. Í málinu liggi fyrir að samið hafi verið um að aðeins yrði um eina veiði­ferð að ræða og geti 9. grein sjómannalaga því ekki átt við. Kveðst stefnda benda á 4. mgr. 10. gr. og 21. gr. sjómannalaga, þar sem gert sé ráð fyrir að ráðning geti verið til ákveðinnar ferðar. Verði fallist á kröfur stefnanda um laun í þriggja mánaða uppsagnarfresti sé ljóst að þá verði hann margfalt betur settur en ef samn­ing­urinn hefði verið efndur samkvæmt skilningi stefnanda á efni samningsins, þ.e. ef hann hefði farið í veiðiferðina þá hefði hann fengið greitt fyrir vinnuna í landi og fyrir veiðiferðina, sem sé sama fjárhæð og sé sett fram í varakröfu stefnda. Stefnandi vilji hins vegar fá greidda margfalda þá upphæð og sé ljóst að sú krafa standist engan veginn reglu kröfuréttarins um efndabætur. Til grundvallar kröfu stefnanda um laun út þriggja mánaða uppsagnarfrest sé útreikningur sem stefnda mótmæli alfarið. Stefnandi hafi verið á tímakaupi og unnið í 8 daga en ekki í 10 eins og stefnandi fullyrði. Í þessu sambandi sé einnig bent á að virkir vinnudagar í mánuði séu 21,67 og sé engan veginn hægt að margfalda með 90. Þá sé því einnig mótmælt sérstaklega að yfirvinnulaun séu tekin með inn í margföldunina en sú reikningsaðferð sé andstæð meginreglu vinnuréttarinns og eigi sér ekki laga­stoð. Þá telur stefnda að ef fallist verði á kröfu stefnanda um laun í upp­sagnar­fresti beri að miða við kauptryggingu og draga frá launum önnur laun sem stefn­andi hafi notið í uppsagnarfrestinum. Sama eigi við, hafi stefnandi fengið greidd­ar atvinnuleysisbætur á tímabilinu. Þetta sjónarmið kveðst stefnda meðal annars byggja á reglum skaðabótaréttar um skyldu tjónþola til að draga úr tjóni sínu, en fyrir liggi að stefnandi hafi farið nokkrar veiðiferðir á þessu tímabili með skipunum Þórshamri GK og Sigurborgu. Þá sé ljóst að hugleiðingar stefnanda um fiskverð eigi ekki við í þessu máli þar sem sýnt hafi verið fram á að stefnandi hafi ekki getað farið í veiðiferðina vegna þess að hann hafi þá þegar ráðið sig í annað skiprúm. Varakrafa stefnda er á því byggð að stefnandi fái greitt fyrir vinnu sína í landi 71.558 krónur og hann fái einnig greidd staðgengilslaun 85.499 krónur eða alls 157.057 krónur. Byggir stefnda kröfuna á því að stefnandi hafi aðeins verið ráðinn til einnar veiðiferðar og með því að fá greidd staðgengilslaun hafi hann fengið fulla greiðslu fyrir þá veiðiferð, sbr. launaseðil staðgengils, sem liggur frammi í málinu. Þrautavarakröfu sína byggir stefnda á því að stefnandi fái greiddar 398.912 krónur, en þá sé miðað við að hann fái greiddar 71.558 krónur fyrir þá vinnu sem hann hafi unnið og síðan að hann fái greidda kauptryggingu, 109.108 krónur á mánuði í 3 mánuði, sbr. grein 1.05.b í kjarasamningi milli Alþýðusambands Vestfjarða og Útvegsmannafélags Vestfjarða um kaup og kjör háseta, matsveina og vélstjóra. Vaxtakröfu sína kveðst stefnda miða við að vextir reiknist fyrir það tímabil frá því að launaseðill var gefinn út, til þess tíma að skipið var selt á uppboði. Stefnda kveðst ekki mótmæla kröfu um sjóveðrétt en benda á að veðið hafi verið selt á nauðungarsölu og samþykkt hafi verið boð frá þriðja aðila sem ekki sé aðili að málinu. Við aðalmeðferð málsins gáfu auk stefnanda skýrslur fyrir dómi vitnin Bald­vin Jóhann Þorláksson og Eiríkur Brynjólfur Böðvarsson. Stefnandi skýrir svo frá að hann hafi við ráðninguna gert fyrirvara um það við skipstjórann sem réði hann að hann hyggðist hugsanlega hverfa til annarra starfa með skömmum fyrirvara. Hafi hann haft von um að fá skipstjórn á trillu og hugsað sér að setja annan hæfan mann í sinn stað, ef til kæmi, sbr. 16. gr. sjómannalaga nr. 34/1985. Samkvæmt 6. gr. sjómannalaga skal útgerðarmaður sjá um að gerður sé skriflegur ráðningarsamningur (skiprúmssamningur) við skip­verja. Í honum skal meðal annars greina ferð þá eða tímabil sem skipverjinn er ráðinn til, hvar ráðningu skuli slitið og uppsagnarfrest sé um það samið. Fyrir liggur að útgerðarmaður Geysis vanrækti þessa skyldu er stefnandi var ráðinn í skip­rúm. Með því að ekki er alveg fyllilega sannað að samið hafi verið um til­tekinn ráðningartíma eða einstaka veiðiferð ber stefnda allan hallann af því að þetta er ekki ljóst. Verður því að líta svo á að ótímabundinn ráðningarsamningur hafi komist á með aðilum. Samkvæmt framburði fyrrverandi skipstjóra á Geysi, Baldvins Jóhanns Þorlákssonar, vísaði hann stefnanda úr skiprúmi vegna þess að stefnandi neitaði að samþykkja samning um fiskverð sem frammi liggur í málinu og ber yfir­skriftina „Fiskverðssamkomulag milli áhafnar og útgerðar Geysis BA-25“., Er þar tiltekið verð fyrir einstakar tegundir og tekið fram að verðlag þetta sé lág­marksverð og gildi um siglingu til Englands í nóvember. Ekkert liggur fyrir um það hvernig gert var upp við skipverja síðar. Eftir orðanna hljóðan er hér einungis um lágmarksverð að ræða. Gat stefnandi þá aldrei orðið nema verr settur en ella með því að skrifa ekki undir þennan samning. Var ekki lögmætt að víkja honum úr skiprúmi fyrir þá sök að hann vildi ekki undirrita samninginn. Verður því fall­ist á það með stefnanda að brottvikningin hafi verið ólögmæt og á hann því sam­kvæmt 25. gr. sjómannalaga rétt á kaupi þann tíma sem mælt er fyrir um í 9. gr. lag­anna, þ.e. í sjö daga fyrir undirmenn en þrjá mánuði fyrir yfirmenn. Stefnandi var ráðinn sem vélavörður og á því rétt til bóta vegna brott­vikningarinnar, sem nemur þriggja mánaða kaupi, sbr. 25. gr. og 2. mgr. 9. gr. sjó­mannalaga. Af orðalagi nefndrar 25. gr. leiðir að um er að ræða bætur, sem ekki skerðast þótt sjómaður afli tekna annars staðar. Í þessu máli háttar svo til að stefnandi hafði aðeins unnið um skamman tíma hjá stefnda áður en honum var vikið úr skiprúminu eins og nánar er rakið í stefnu. Ekki liggur neitt fyrir í þessu máli um tekjur vélavarðar á Geysi BA-25 næstu mánuði áður en stefnandi var ráðinn í skiprúm og aðeins liggur fyrir launa­seðill eftirmanns stefnanda vegna einnar veiðiferðar. Eins og málið liggur fyrir þykir því rétt að fallast á það með stefnanda að miða bætur við meðallaun hans þá 10 daga, 21.10.99 til 30.10.99, sem hann hafði starfað í þágu stefnda. Verða dóm­kröfur hans eins og þær eru reiknaðar eru út frá þessum meðal­launum því teknar til greina. Verður stefnda því dæmt til að greiða honum 644.022 krónur í kaup samkvæmt 25. gr. sjómannalaga, auk launa samkvæmt launaseðli, kr. 71.558, eða samtals kr. 715.580 með dráttarvöxtum frá 15. nóvember 1999 til greiðsludags. Við aðalmeðferð málsins kom fram að afsal fyrir skipinu Geysi BA-25 hefur ekki enn verið gefið út, að undangenginni nauðungarsölu. Er því rétt að taka til greina kröfu stefnanda um að stefnda verði dæmt til að þola staðfestingu á sjó­veði í skipinu, sbr. 1. tl. 1. mgr. 197. gr. laga nr. 34/1985, með athugasemd um að veðrétturinn fellur niður við útgáfu afsals að undangenginni nauð­ungar­sölu, sbr. 1. mgr. 202. gr. laga nr. 34/1985 og 2. mgr. 56. gr. laga nr. 90/1991. Málskostnaður ákveðst 200.000 krónur. Dóm þennan kveður upp Erlingur Sigtryggsson, dómstjóri. Dómsorð: Stefnandi á sjóveðrétt í skipi stefnda, Geysi BA-25, skipaskrárnr. 1608, til trygg­ingar hinni tildæmdu skuld.
Mál nr. 415/2002
Virðisaukaskattur Tekjuskattur Bókhald Skilorð
B var ákærður fyrir brot gegnum lögum um virðisaukaskatt, lögum um tekjuskatt og eignarskatt, lögum um tekjustofna sveitarfélaga, lögum um bókhald og almennum hegningarlögum. B gekkst við brotunum. Var hann dæmdur til að sæta fangelsi í sex mánuði, sem var skilorðsbundið í tvö ár, og til að greiða 16.900.000 krónur í sekt til ríkissjóðs.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Markús Sigurbjörnsson, Árni Kolbeinsson og Ingibjörg Benediktsdóttir. Ríkissaksóknari skaut málinu til Hæstaréttar 26. ágúst 2002 í samræmi við yfirlýsingu ákærða um áfrýjun, en jafnframt af hálfu ákæruvalds, sem krefst þess nú að héraðsdómur verði staðfestur. Ákærði krefst þess að refsing hans samkvæmt héraðsdómi verði milduð og skilorðsbundin. Með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms verður hann staðfestur. Ákærði verður dæmdur til að greiða allan áfrýjunarkostnað málsins, eins og nánar greinir í dómsorði. Dómsorð: Héraðsdómur skal vera óraskaður. Ákærði, Birgir Engilbertsson, greiði allan áfrýjunarkostnað málsins, þar með talin málsvarnarlaun skipaðs verjanda síns fyrir Hæstarétti, Hilmars Ingimundarsonar hæstaréttarlögmanns, 75.000 krónur. Mál þetta er höfðað með ákæru Ríkislögreglustjóra, dags. 15. febrúar 2002, á hendur Birgi Engilbertssyni, kt. 300165-4869, Langholti 1 b, Árnessýslu “I. Fyrir brot gegn lögum um virðisaukaskatt. Uppgjörstímabil: Vantalin skattskyld Vangoldinn velta: virðisaukaskattur: Janúar - febrúar kr. 1.149.209 kr. 272.782 Mars - apríl kr. 171.797 kr. 37.947 Maí - júní kr. 283.083 kr. 64.528 Júlí - ágúst kr. 627.286 kr. 144.332 September - október kr. 1.047.257 kr. 247.337 Nóvember - desember kr. 497.557 kr. 117.090 kr. 3.776.189 kr. 884.016 Janúar - febrúar kr. 182.293 kr. 41.012 Mars - apríl kr. 1.428.752 kr. 344.977 Maí - júní kr. 1.006.000 kr. 267.013 Júlí - ágúst kr. 633.267 kr. 141.277 September - október kr. 785.735 kr. 177.260 Nóvember - desember kr. 52.060 kr. 30.181 kr. 4.088.107 kr. 1.001.720 Janúar - febrúar kr. 189.724 kr. 41.557 Mars - apríl kr. 643.648 kr. 152.268 Maí - júní kr. 1.653.207 kr. 394.612 Júlí - ágúst kr. 1.528.967 kr. 346.417 September - október kr. 913.652 kr. 181.621 Nóvember - desember kr. 894.893 kr. 62.126 kr. 5.824.091 kr. 1.178.601 Janúar - febrúar kr. 1.673.169 kr. 329.465 Mars - apríl kr. 522.088 kr. 90.951 Maí - júní kr. 3.025.908 kr. 608.214 Júlí - ágúst kr. 1.183.895 kr. 244.077 September - október kr. 2.057.041 kr. 426.539 Nóvember - desember kr. 838.227 kr. 150.047 kr. 9.300.328 kr. 1.849.293 Samtals: kr. 22.988.715 kr. 4.913.630 Telst þetta varða við 1. mgr. 40. gr. laga nr. 50, 1988, um virðisaukaskatt, sbr. 3. gr. laga nr. 42, 1995 og 1. mgr. 262. gr. almennra hegningarlaga nr. 19, 1940, sbr. 1. gr. laga nr. 39, 1995 og 139. gr. laga nr. 82, 1998. II. Fyrir brot gegn lögum um tekjuskatt og eignaskatt og lögum um tekjustofna sveitarfélaga. Áætlaður tekjuskattsstofn með álagi: kr. 1.610.000 Vangreiddur tekjuskattur, tekjuskattsprósenta 33,15 kr. 640.117 Sérstakur tekjuskattur á stofn yfir kr. 2.805.840 gjaldstig 5 % kr. 36.758 Vangreitt útsvar, útsvarsprósenta 8,40 kr. 162.201 Vangreiddur tekjuskattur og útsvar gjaldaárið 1996 samtals: kr. 839.074 Áætlaður tekjuskattsstofn með álagi: kr. 2.036.314 Vangreiddur tekjuskattur, tekjuskattsprósenta 33,15 kr. 496.460 Sérstakur tekjuskattur á stofn yfir kr. 2.805.840 gjaldstig 5 % kr. 36.404 Vangreitt útsvar, útsvarsprósenta 8,40 kr. 125.800 Vangreiddur tekjuskattur og útsvar gjaldaárið 1997 samtals: kr. 658.664 Áætlaður tekjuskattsstofn með álagi: kr. 1.979.179 Vangreiddur tekjuskattur, tekjuskattsprósenta 29,31 kr. 729.499 Sérstakur tekjuskattur á stofn yfir kr. 2.805.840 gjaldstig 5 % kr. 83.112 Vangreitt útsvar, útsvarsprósenta 11,19 kr. 278.509 Vangreiddur tekjuskattur og útsvar gjaldaárið 1998 samtals: kr. 1.091.120 Áætlaður tekjuskattsstofn með álagi: kr. 3.900.000 Vangreiddur tekjuskattur, tekjuskattsprósenta 27,41 kr. 852.082 Sérstakur tekjuskattur á stofn yfir kr. 3.198.000 gjaldstig 7 % kr. 266.745 Vangreitt útsvar, útsvarsprósenta 11,24 kr. 349.412 Vangreiddur tekjuskattur og útsvar gjaldaárið 1999 samtals: kr. 1.468.239 Vangreidd opinber gjöld samtals: kr. 4.057.097 III. Fyrir bókhaldsbrot. Þess er krafist að ákærði verði dæmdur til refsingar fyrir framangreind brot.“ Í þinghaldi 19. júní sl. breytti fulltrúi ákæruvalds ákæruskjali og tók tillit til framlagðra gagna frá verjanda ákærða. Endanlegar fjárhæðir samkvæmt I. og II. kafla ákæruskjals eru eftirfarandi: „ Endanlegar fjárhæðir samkvæmt I. kafla ákæru eftir breytingu. Uppgjörstímabil: Vantalin skattskyld Vangoldinn velta: virðisaukaskattur: Janúar - febrúar kr. 1.149.209 kr. 272.782 Mars - apríl kr. 171.797 kr. 37.947 Maí - júní kr. 283.083 kr. 64.528 Júlí - ágúst kr. 627.286 kr. 144.332 September - október kr. 1.047.257 kr. 247.337 Nóvember - desember kr. 497.557 kr. 117.090 kr. 3.776.189 kr. 884.016 Janúar - febrúar kr. 182.293 kr. 41.012 Mars - apríl kr. 1.428.752 kr. 344.977 Maí - júní kr. 1.006.000 kr. 267.013 Júlí - ágúst kr. 633.267 kr. 141.277 September - október kr. 785.735 kr. 177.260 Nóvember - desember kr. 52.060 kr. 30.181 kr. 4.088.107 kr. 1.001.720 Janúar - febrúar kr. 189.724 kr. 41.557 Mars - apríl kr. 643.648 kr. 152.268 Maí - júní kr. 1.653.207 kr. 394.612 Júlí - ágúst kr. 1.528.967 kr. 346.417 September - október kr. 913.652 kr. 181.621 Nóvember - desember kr. 894.893 kr. 62.126 kr. 5.824.091 kr. 1.178.601 Janúar - febrúar kr. 1.673.169 kr. 329.465 Mars - apríl kr. 522.088 kr. 90.951 Maí - júní kr. 2.306.660 kr. 431.998 Júlí - ágúst kr. 1.183.895 kr. 244.077 September - október kr. 2.057.041 kr. 426.539 Nóvember - desember kr. 838.227 kr. 150.047 kr. 8.581.080 kr. 1.673.077 Samtals: kr. 22.269.467 kr. 4.737.414 II. Endanlegar fjárhæðir samkvæmt II. kafla eftir breytingu. Áætlaður tekjuskattsstofn með álagi: kr. 1.610.000 Vangreiddur tekjuskattur, tekjuskattsprósenta 33,15 kr. 640.117 Sérstakur tekjuskattur á stofn yfir kr. 2.805.840 gjaldstig 5 % kr. 36.758 Vangreitt útsvar, útsvarsprósenta 8,40 kr. 162.201 Vangreiddur tekjuskattur og útsvar gjaldaárið 1996 samtals: kr. 839.074 Áætlaður tekjuskattsstofn með álagi: kr. 2.036.314 Vangreiddur tekjuskattur, tekjuskattsprósenta 33,15 kr. 496.460 Sérstakur tekjuskattur á stofn yfir kr. 2.805.840 gjaldstig 5 % kr. 36.404 Vangreitt útsvar, útsvarsprósenta 8,40 kr. 125.800 Vangreiddur tekjuskattur og útsvar gjaldaárið 1997 samtals: kr. 658.664 Áætlaður tekjuskattsstofn með álagi: kr. 1.979.179 Vangreiddur tekjuskattur, tekjuskattsprósenta 29,31 kr. 729.499 Sérstakur tekjuskattur á stofn yfir kr. 2.805.840 gjaldstig 5 % kr. 83.112 Vangreitt útsvar, útsvarsprósenta 11,19 kr. 278.509 Vangreiddur tekjuskattur og útsvar gjaldaárið 1998 samtals: kr. 1.091.120 Tekjuskattsstofn samkvæmt niðurstöðu rannsóknar: kr. 6.289.407 Áætlaður tekjuskattsstofn með álagi: kr. 3.900.000 Vanframtalinn tekjuskattsstofn: kr. 2.389.407 Vangreiddur tekjuskattur, tekjuskattsprósenta 27,41 kr. 648.485 Sérstakur tekjuskattur á stofn yfir kr. 3.198.000 gjaldstig 7 % kr. 167.258 Vangreitt útsvar, útsvarsprósenta 11,24 kr. 268.569 Vangreiddur tekjuskattur og útsvar gjaldaárið 1999 samtals: kr. 1.084.312 Vangreidd opinber gjöld samtals: kr. 3.673.170“ Að fram komnum ofangreindum breytingum á ákæruskjali játaði ákærði þá háttsemi sem honum er gefin að sök í öllum liðum ákæru. Af hálfu ákærða er þess krafist að hann verði dæmdur til vægustu refsingar sem lög heimila. Þá krefst verjandi ákærða þess að honum verði tildæmd hæfileg málsvarnarlaun að mati réttarins. Á grundvelli skýlausrar játningar ákærða á öllum liðum ákæruskjals var farið með málið og það dæmt á grundvelli 125. gr. laga nr. 19/1991 um meðferð opinberra mála. Í gögnum málsins kemur fram að skattrannsóknarstjóra barst 20. apríl 1999 tilkynning frá skattstjóra Suðurlands sem leiddi til þess að rannsókn skattrannsóknarstjóra á máli ákærða hófst formlega 18. ágúst 1999. Rannsókninni lauk með skýrslu skattrannsóknarstjóra 6. desember 1999 og sendi hann efnahagsbrotadeild ríkislögreglustjóra málið til meðferðar 4. ágúst 2000. Ákærði var yfirheyrður hjá ríkislögreglustjóra 30. maí 2001. Ákæra í máli þessu var gefin út 15. febrúar 2002. Um málavexti vísast að öðru leyti til ákæruskjals. Ákærði hefur þrisvar á árabilinu 1982 til 1996 gengist undir sektargreiðslur vegna brota á umferðarlögum. Þá var ákærði dæmdur í 75.000 króna sekt og til sviptingar ökuréttar í 12 mánuði 23. janúar 1998. Með dómi 16. desember 1996 var ákærði dæmdur í 3 mánaða skilorðsbundið fangelsi fyrir brot gegn 1. mgr. 155. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. Brot ákærða á lögum um virðisaukaskatt sem tilgreind eru í I. kafla ákæruskjals stóðu yfir frá ársbyrjun 1995 til ársloka 1998 og varða þau við 1. mgr. 40. gr. laga nr. 50/1988. Lögunum um virðisaukaskatt var breytt með 3. gr. laga nr. 42/1995 og eiga lögin svo breytt við um virðisaukaskattskil ákærða öll árin, sbr. dóm Hæstaréttar í málinu nr. 274/2001. Ákærði hefur því með greindri háttsemi brotið gegn 1. mgr. 40. gr. laga um virðisaukaskatt, nr. 50/1988, sbr. 3. gr. laga nr. 42/1995. Með lögum nr. 39/1995 var 262. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940 breytt og tók lagabreytingin gildi 1. júlí 1995. Virðisaukaskattur sem ákærði stóð ekki skil á eftir gildistöku laganna nam um fjórum milljónum króna. Er því uppfyllt það skilyrði laganna að brot lúti að verulegum fjárhæðum til að verknaður teljist vera meiri háttar brot. Verður því ákærði sakfelldur samkvæmt 262. gr. almennra hegningarlaga, sbr. 1. gr. laga nr. 39/1995 og 139. gr. laga nr. 82/1998. Brot ákærða í II. kafla ákæruskjals tekur yfir fjögur ár í atvinnustarfsemi ákærða. Það leiddi til þess að ákærði komst hjá greiðslu tekjuskatts og útsvars sem nam 3.673.170 krónum vegna tekjuáranna 1995-1998. Þar sem um verulegar fjárhæðir var að ræða telst brot ákærða meiri háttar. Ákærði hefur því með greindri háttsemi brotið gegn 2. mgr. 107. gr. laga um tekju- og eignaskatt, nr. 75/1981, sbr. 1. gr. laga nr. 42/1995 og 2. mgr. 22. gr. laga nr. 4/1995 um tekjustofna sveitarfélaga og 1. mgr. 262. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, sbr. 1. gr. laga nr. 39/1995. Brot ákærða í III. kafla ákæruskjals tekur yfir fjögur ár í atvinnustarfsemi ákærða, þ.e. árin 1995-1998 og telst brot hans meiriháttar. Ákærði hefur því með greindri háttsemi brotið gegn 1. og 5. tölulið 1. mgr. 37. gr., sbr 36. gr. laga 145/1994, sbr. 1. gr. laga nr. 37/1995 og 2. mgr. 262. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, sbr. 1. gr. laga nr. 39/1995. Í máli þessu var um að ræða brot sem framin voru vísvitandi og með skipulegum hætti í þeim tilgangi að halda eftir innheimtum skatti í stað þess að skila honum til ríkissjóðs og til að komast hjá greiðslu tekjuskatts og útsvars. Brot ákærða í máli þessu eru samkynja og verður að virða þau heildstætt sem samfellda brotastarfsemi, framhaldsbrot. Samkvæmt þessu hófst fyrningarfrestur vegna brota ákærða þegar umræddri brotastarfsemi lauk í desemberlok 1998 og eru þau því ófyrnd, sbr. 1. mgr. 82. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. Fyrir liggur að ákærði vanrækti að halda bókhald og gera ársreikninga vegna starfsemi sinnar á árunum 1995-1998. Á sama hátt verður á líta á brot ákærða gegn bókhaldslögum sem framhaldsbrot. Við ákvörðun refsingar verður til þess að líta að brot þau sem ákærða eru gefin að sök teljast meiriháttar. Hins vegar ber og að hafa í huga að ákærði hefur hreinskilnislega játað brot sín og að hann hefur ekki áður sætt refsingum, sem hér skipta máli. Jafnframt þykir rétt að líta til þess dráttar sem varð á rannsókn málsins. Að öllu þessu athuguðu þykir refsing ákærða hæfilega ákveðin fangelsi í 6 mánuði, en eftir atvikum þykir rétt að skilorðsbinda refsinguna eins og nánar segir í dómsorði. Vanskil ákærða á virðisaukaskatti námu 4.737.414 krónum og vanskil staðgreiðslu opinberra gjalda námu 3.673.170 krónum, samtals 8.410.584 krónur. Samkvæmt 3. gr. laga nr. 42/1995 og 2. mgr. 107. gr. laga nr. 75/1981 varða brot á lögunum fésekt sem nemur að lágmarki tvöfaldri skattfjárhæðinni sem um ræðir. Af því virtu verður ákærða gert að greiða sekt í ríkissjóð sem telst hæfilega ákveðin 16.900.000 krónur. Skal ákærði sæta ella fangelsi í 8 mánuði verði sektin ekki greidd innan fjögurra vikna frá dómsuppkvaðningu. Þá verður ákærði dæmdur til að greiða málsvarnarlaun skipaðs verjanda síns, Hilmars Ingimundarsonar hæstaréttarlögmanns, 65.000 krónur. Ingveldur Einarsdóttir héraðsdómari kveður upp dóm þennan. Dómsorð: Ákærði, Birgir Engilbertsson, sæti fangelsi í sex mánuði, en fresta skal fullnustu refsingarinnar og hún niður falla að liðnum tveimur árum frá uppsögu dóms þessa haldi ákærði almennt skilorð 57. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, sbr. 4. gr. laga nr. 22/1955. Ákærði greiði 16.900.000 krónur í sekt til ríkissjóðs innan fjögurra vikna frá birtingu dómsins að telja, en sæti ella fangelsi í 8 mánuði. Ákærði greiði málsvarnarlaun skipaðs verjanda síns, Hilmars Ingimundarsonar hæstaréttarlögmanns, 65.000 krónur.
Mál nr. 750/2009
Eignarréttur Fasteign Þjóðlenda Afréttur Aðild Gjafsókn
Ó höfðaði mál gegn íslenska ríkinu og krafðist þess að fellt yrði úr gildi ákvæði í úrskurði óbyggðanefndar 29. maí 2007 í máli nr. 4/2005 um að landsvæðið Hvappur í Svalbarðshreppi væri þjóðlenda innan tilgreindra marka. Þá krafðist hann viðurkenningar á því að landsvæðið væri engin þjóðlenda og háð beinum eignarrétti sínum. Fyrir Hæstarétti reisti Ó kröfu sína á því að hann væri þinglýstur eigandi jarðarinnar Syðra-Álands og Hvappur heyrði undir hana. Í dómi réttarins er vísað til heimilda um jörðina Hvapp og að þar hafi búskapur verið tekinn upp um 1840. Hvappur hafi verið byggður úr jörðinni Álandi, sem síðar varð Syðra-Áland og mætti ljóst vera að landið hafi á árinu 1845 verið selt JA. Ófullkomnar upplýsingar væru hins vegar um eignarhald að Hvappi upp frá því, en í yngstu heimildinni, fasteignamatinu frá 1916 til 1918, hafi þess verið getið að eigandi hafi þá verið SJ, sem ætla mætti að væri sonarsonur JA. Því hafi ekki verið borið við í málinu að eigendur Syðra-Álands hafi eignast Hvapp fyrir kaup eða að erfðum úr hendi SJ, eða annarra sem leitt gátu rétt sinn frá honum. Við skýrslugjöf fyrir óbyggðanefnd hafi Ó verið spurður hvernig hann hafi orðið eigandi að jörðinni Hvappi og hafi hann svarað því til að honum væri ekki kunnugt um hver væri eigandi að henni, en hún væri angi frá Syðra-Álandi og þar á undan frá Ytra-Álandi. Þá hefði hann lýst því að eigendur Syðra-Álands hafi nýtt þetta land til beitar. Að þessu öllu virtu taldi Hæstiréttur ekki unnt að líta svo á að sýnt hafi verið fram á að Ó gæti með réttu kallað til beins eignarréttar að landi Hvapps, hvorki sem réttartaki JA né á grundvelli laga um nr. 46/1905 um hefð, enda hefði notum af landinu ekki verið háttað þannig eftir gildistöku þeirra laga að til eignarréttar gæti hafa stofnast samkvæmt þeirri heimild. Þar sem Ó hefði hvorki lagt fram haldbær gögn til stuðnings tilkalli sínu til eignarréttar að landi Hvapps né borið við að hann ætti af öðrum sökum lögvarinna hagsmuna að gæta, gæti hann ekki átt aðild að kröfu um ógildingu úrskurðar óbyggðanefndar að því er varðaði þetta landsvæði. Þar sem engin skilyrði voru talin vera fyrir hendi til að taka til greina kröfu Ó um viðurkenningu á eignarrétti að landinu Hvappi var íslenska ríkið sýknað af kröfum Ó.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Ingibjörg Benediktsdóttir, Garðar Gíslason, Gunnlaugur Claessen, Markús Sigurbjörnsson og Páll Hreinsson. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 21. desember 2009. Hann krefst þess að fellt verði úr gildi ákvæði í úrskurði óbyggðanefndar 29. maí 2007 í máli nr. 4/2005 um að landsvæðið Hvappur sé þjóðlenda innan eftirgreindra marka: „Að utan ræður bein lína í vestur úr Hölkná miðjavega milli Hafursstaða og Hvapps í Balafellsbrún svo ræður fjallsbrúnin suður í Vatnsendaskarð en svo ræður lækur sá er úr skarðinu rennur í Hölkná. Að austan ræður Hölkná.“ Þá krefst hann að viðurkennt verði að innan framangreindra merkja sé engin þjóðlenda og landsvæðið háð beinum eignarrétti hans. Áfrýjandi krefst og málskostnaðar fyrir Hæstarétti án tillits til gjafsóknar, sem honum hefur verið veitt. Stefndi krefst staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti. Dómendur í málinu fóru á vettvang 9. september 2010. I Samkvæmt ákvæðum laga nr. 58/1998 um þjóðlendur og ákvörðun marka eignarlanda, þjóðlendna og afrétta tók óbyggðanefnd 1. mars 2004 til meðferðar landsvæði á norðausturlandi, sem réðist að vestan af Jökulsá á Fjöllum frá ósi hennar í Öxarfirði að Dyngjujökli, en þaðan var fylgt jaðri hans að Kverkfjöllum í Hveradal, þar sem dregin var lína til suðurs inn á Vatnajökul. Austurmörk svæðisins fylgdu Lagarfljóti frá ósum á Héraðssandi þangað sem Gilsá fellur í það, en þeirri á var svo fylgt og síðan mörkum Fljótsdalshrepps að Geldingafelli, þaðan sem lína var dregin inn á Vatnajökul. Að norðan náði svæðið að hafi. Óbyggðanefnd bárust kröfur stefnda 11. nóvember 2004, sem vörðuðu allt svæðið, og birti hún þær samkvæmt 2. mgr. 10. gr. laga nr. 58/1998, ásamt því að skora á þá, sem teldu þar til eignarréttinda, að lýsa kröfum sínum. Fjölmargar kröfur og athugasemdir bárust nefndinni. Í júlí 2005 ákvað hún að fjalla um svæðið í fimm aðskildum málum. Eitt þeirra var nr. 4/2005, sem náði til Svalbarðshrepps, Þórshafnarhrepps og Skeggjastaðahrepps, en þeir tveir síðastnefndu hafa nú verið sameinaðir í eitt sveitarfélag, Langanesbyggð. Málið tók meðal annars til landsvæðisins Hvapps í Svalbarðshreppi, sem áfrýjandi kallaði til eignarréttar yfir sem eigandi Syðra-Álands, en stefndi taldi það til þjóðlendna. Í úrskurði óbyggðanefndar 29. maí 2007 var komist að þeirri niðurstöðu að Hvappur væri þjóðlenda með þeim mörkum, sem áður greinir í dómkröfum áfrýjanda, en viðurkennt var á hinn bóginn að þetta landsvæði væri afréttareign eigenda Syðra- og Ytra-Álands samkvæmt 2. mgr. 5. gr. og c. lið 7. gr. laga nr. 58/1998. Áfrýjandi höfðaði mál þetta 17. janúar 2008 og er ekki deilt um að það hafi verið innan þess frests, sem um ræðir í 1. mgr. 19. gr. laga nr. 58/1998. Í héraði voru aðalkröfur áfrýjanda þær sömu og dómkröfur hans fyrir Hæstarétti, en með hinum áfrýjaða dómi var stefndi sýknaður af þeim, svo og af varakröfu, sem áfrýjandi hefur fallið frá. II Samkvæmt gögnum málsins var gert landamerkjabréf fyrir Hvapp 8. maí 1890, þar sem merkjum var lýst eins og greinir í dómkröfum áfrýjanda, og er óumdeilt að landið sé rétt afmarkað í þeirri lýsingu. Að norðan ráðast merkin af beinni línu, sem dregin er til vesturs frá Hölkná á miðri leið milli Hvapps og Hafursstaða að brún Balafells, og ná þau þar að landi Hafursstaða, sem mun fylgja jörðinni Ytra-Álandi. Frá Balafelli fara merkin til suðurs eftir fjallsbrún til Vatnsendaskarðs, en þaðan fylgja þau Skarðslæk austur í Hölkná. Á þessu bili liggja merkin að landsvæðinu Vatnsenda, sem fjallað er um í dómi Hæstaréttar í máli nr. 748/2009. Loks ræður Hölkná austurmerkjum norður að þeim stað, sem fyrst var nefndur, en handan árinnar er land, sem eigendur jarðarinnar Laxárdals gera tilkall til og fjallað er að hluta um í dómi Hæstaréttar í máli nr. 723/2009. Þetta land Hvapps myndar eins konar ferhyrning og eru þar tæplega 5 km frá norðri til suðurs, en um 2 km milli merkja að vestan og austan. Samkvæmt gögnum málsins er Hvappur rétt sunnan við miðju svokallaðrar Álandstungu, sem liggur frá norðri við Þistilfjörð til suðurs milli Hölknár í austri og Sandár í vestri. Um 37 km eru frá sjó til syðstu marka Vatnsenda, sem liggur syðst á tungunni, en hún er að breidd frá rúmum 2 km upp í um 6 km. Á Álandstungu eru jarðirnar Ytra-Áland og Syðra-Áland einar í byggð og bæjarhús norðarlega á henni. Fyrrnefnda jörðin mun áður hafa kallast Áland og sú síðarnefnda orðið til sem hjáleiga frá henni ekki síðar en á 17. öld. Fyrir miðri Álandstungu var jörðin Hafursstaðir, sem nefnd var „fornt eyðiból” í jarðabók Árna Magnússonar og Páls Vídalíns 1712 og hermt að þar hafi áður verið kirkja eða bænahús. Sunnan við Hafursstaði mun um 1840 hafa verið stofnað til heiðarbýlis á Hvappi og búið þar til 1886. Enn sunnar var síðan Vatnsendi, þar sem reist var býli um 1840 og búið til 1862. Heimildir eru um nokkurn fjölda annarra eyðibýla á Álandstungu, sem ekki eru efni til að gera hér frekari grein fyrir. Í úrskurði óbyggðanefndar er landi Hvapps lýst svo að það sé hallalítið og gróið votlendi, sem liggi að mestu í 200 til 300 m hæð. Það hækki jafnt og þétt til vesturs frá Hölkná að austurhlíðum Balafells, þar sem það hækki skarpt, en fellið nái 434 m hæð. Elstu heimildir um Áland mun vera að finna í bréfi frá 13. janúar 1379, þar sem Arngeir prestur Jónsson seldi klaustrinu á Möðruvöllum jörðina, en þar sagði meðal annars: „áá saugdjord alla iardar eign millum haulknar ok sandar. land gaugn ok fioru gaugn.” Hinn 23. mars 1380 keypti Arngeir jörðina aftur með öllum þeim gögnum og gæðum, sem fylgt höfðu við sölu ári fyrr, en þó að undanskildum „ollum rekum þeim sem þui landi hafa fylgt”. Í testamentisbréfi Gottskálks biskups Nikulássonar á Hólum frá 6. júní 1520 var því lýst að Áland væri meðal þeirra jarða, sem hefðu „vnder oss borid j þann tijma. sem almattugur Gud hefur oss overduganþolad yffer Hola Byskupzdæme“ og hann ráðstafaði þar „heilagri Holadomkyrkiu til æfinligrar eignar“. Áland mun síðan hafa tilheyrt Hólastóli þar til það var selt eins og aðrar jarðir stólsins við Þistilfjörð á fyrstu árum 19. aldar og mun þá Sigurður Magnússon hafa eignast Ytra-Áland ásamt Syðra-Álandi, sem mun á þeim tíma hafa kallast Fremra-Áland. Í máldögum Auðunar biskups rauða Þorbergssonar fyrir Hólabiskupsdæmi frá 1318 var þess getið að Sauðaneskirkja ætti „selfor hia Balafelli.” Samkvæmt samantekt þjóðskjalasafnsins um sögu jarða á svæðinu, sem mál nr. 4/2005 hjá óbyggðanefnd tók til, mun þetta sama hafa komið fram í yngri máldögum Hólastóls, svo og í vísitasíum fyrir Sauðaneskirkju allt frá 16. öld til þeirrar 19. Samkvæmt gögnum málsins hófust um 1820 deilur um eignarhald á landsvæði í nágrenni Balafells, sem áttu eftir að standa í nokkra áratugi. Upphaf þeirra virðist mega rekja til þess að árið 1817 hafi fyrrnefndur Sigurður Magnússon byggt eyðikotið Hafursstaði dóttur sinni til ábúðar í sellandi, sem sóknarpresturinn í Sauðaneskirkju taldi tilheyra henni. Ritaði hann biskupi bréf 21. janúar 1820 og óskaði álits um hvort hann ætti að höfða mál gegn Sigurði. Presturinn kvað sellandið liggja fram af landi Álands, en Sigurður hefði engin skjöl fyrir því hversu langt það næði, því enginn máldagi hafi fylgt jörð hans, sem áður heyrði til Hólastóli. Hafursstaðir, sem lægju undir Balafelli, hefðu verið í eyði frá stóru plágu. Máldagi Sauðaness segði að kirkjan ætti selför undir Balafelli, en hún hafi þó ekki verið notuð síðan í tíð séra Ólafs Guðmundssonar, sem þar var prestur frá 1567 til 1609. Í bréfi 27. mars 1820 kvaðst biskup ekki geta gefið prestinum áreiðanlegt svar fyrr en hann hefði fengið frekari upplýsingar í hendur, en þó teldi hann nokkuð ísjárvert að gera tilkall til þessarar selfarar ef Sauðanesprestur hefði engin not haft af henni í meira en tvö hundruð ár. Presturinn lét á manntalsþingi á Svalbarði 30. júní 1820 lesa upp lögfestu fyrir sellandi kirkjunnar fram í Svalbarðsheiði og á manntalsþingi 14. júlí 1821 lét Sigurður lesa upp byggingarbréf nýlendunnar Hafursstaða, en þessi skjöl munu vera glötuð. Að beiðni amtmanns mun Þórður Björnsson sýslumaður hafa samið álitsgerð vegna þessarar deilu 5. nóvember 1825. Þar kvaðst hann ekki kannast við að nokkur eyðijörð í Þistilfirði tilheyrði Sauðaneskirkju, en í máldagabók Ólafs biskups Rögnvaldssonar frá 1461 segði að kirkjan ætti selför undir eða hjá Balafelli, án þess þó að staðsetja hana nákvæmlega. Hann sagði Balafell liggja býsna langt inn í auðnum Þistilfjarðar og væri víðlent og láglent svæði, sem gengi þar þvert í gegn ofan við jarðirnar og nýttist af íbúum byggðarinnar sem „afrétt“. Byggð hefði verið á þessu svæði fyrir löngu og enn mætti sjá leifar hennar, en talið væri að hún hefði farið í eyði í svarta dauða, sem gengið hefði í tvígang við upphaf og lok 15. aldar. Landsvæðið væri óvarið fyrir veðrum og þar væru langir vetur með miklum snjóþunga, sem hörfi ekki fyrr en langt væri liðið á sumar. Á móti kæmi hins vegar prýðilegt beitiland og gott sláttuengi á vissum stöðum og væri það megin ástæða þess að farið hefði verið fram á að byggð yrði tekin þar upp á ný. Sýslumaður lét þess getið að Sigurður Magnússon hefði keypt Áland ásamt hjáleigunni Fremra-Álandi þegar jarðir Hólastóls hefðu verið boðnar upp 1805. Balafell lægi næst þessum jörðum, en takmörk þeirra til suðurs væru óvís og því eignaði Sigurður sér bæði Balafell og Hafurstaðaland og segðist hafa keypt það með Álandi. Hann hefði byggt eyðibýlið Hafursstaði 1816 og reist nokkra kofa þar sem börn hans hófu búskap. Byggðin hefði haldist við til aftakaharðs vetrar 1821 til 1822, en þá hefðu ábúendur neyðst til að yfirgefa staðinn sem síðan hefði legið í eyði. Framangreindar deilur munu enn hafa verið óleystar þegar byggð var tekin upp á Hvappi um 1840, en á manntalsþingi 23. júní það ár lét presturinn á Sauðanesi lesa upp bréf, þar sem hann lagði bann við því að „Nýlendu mennirnir á Hafursstödum og Hvappi borgi nockud fyrir Abúd sína til Þorsteins á Backa eda leiti hanns Lofs eda Leyfis til Abúdar eda Lands nyjta”, þar sem „þeir búi í Sauda ness Kyrkju landi”. Á sama þingi var jafnframt lesið upp „Protest ... undirskrifad af Prestinum og fleyri bændum hér í Sveyt á móti nýlendu byggíngum framvegis. – Protesti Bænda er þannig svarad: ad hvörjum Manni hereptir fyrirbydst ad uppbyggja eda láta uppbyggja nýlendr héreptir fyrri enn Platsid er löglega útmælt af Sysslu manni og allra vid komenda Uppástond og Prótest á bádar Sídur eru vid Lög og Rett af gjörd.” Í fyrrnefndri samantekt þjóðskjalasafns er leitt getum að því að Þorsteinn Bjarnason á Bakka hafi á þessum tíma verið eigandi að Álandi. Af gögnum málsins verður ekki séð að niðurstaða hafi fengist í þessari deilu og virðist hún hafa fjarað út kringum 1850. Í málinu liggur ekki fyrir frekar en að framan greinir hvernig stofnað var til býlis á Hvappi eða hverjir hafi átt þar hlut að máli, en óumdeilt er að það hafi ekki verið gert eftir reglum tilskipunar 15. apríl 1776 um fríheit fyrir þá, sem vilja upp taka eyðijarðir eða óbyggð pláss á Íslandi. Meðal gagna málsins er bókun frá manntalsþingi 19. júní 1845 um að lesið hafi verið upp kaupbréf frá 21. febrúar sama ár, þar sem Þorsteinn Bjarnason á Bakka hafi selt Jóni Andréssyni Hvapp. Í jarðatali frá 1847 var Hvapps getið og tekið fram að hann væri ásamt meðal annars Hafursstöðum og Vatnsenda „afbýli frá Syðra og Ytra Álandi”. Í jarðamati frá 1849 sagði að Hvappur væri „fyrir nokkru byggt úr landareign Ytra- og Siðraálands og nú sérstök eign”, svo og að þar væri „ekkert tún, en nokkrar útheyslægjur sem géfa all gott hey; landrými er sæmilegt og til sumarbeitar kjarngott, enn vetrarbeit sökum hardinda alls eingin.” Áðurnefndur Jón Andrésson mun samkvæmt gögnum málsins hafa búið á Hvappi fram til 1844. Í úrskurði óbyggðanefndar segir að sonur Jóns Andréssonar hafi verið Jón Jónsson, sem kvæntur hafi verið Kristbjörgu Jónsdóttur, en þeirra sonur hafi verið Sigurður Jónsson. Kristbjörg hafi að eiginmanni sínum látnum gifst Lárusi Guðmundssyni, sem átt hafi Syðra-Áland. Hvappur mun sem áður segir hafa farið í eyði 1886, en fyrrnefnt landamerkjabréf fyrir hann frá 8. maí 1890 var gert í nafni „eigandans L. Guðmundssonar í Papey.” Það var áritað um samþykki vegna Hafursstaða og Vatnsenda og lesið á manntalsþingi 26. júní 1890. Í fasteignamati frá 1916 til 1918 kom fram að eigandi Hvapps væri Sigurður Jónsson, bóndi á Brimnesi við Seyðisfjörð, og „notandi” Guðbjörn Grímsson, bóndi á Syðra-Álandi. Í málinu liggja ekki fyrir gögn um að þinglesnar hafi verið frekari eignarheimildir fyrir Hvappi en áðurnefnt kaupbréf Jóns Andréssonar frá 1845. III Áfrýjandi reisir aðalkröfur sínar á því að hann sé þinglýstur eigandi jarðarinnar Syðra-Álands og heyri Hvappur undir hana. Hér að framan er rakið efni fyrirliggjandi gagna um sögu jarða á Álandstungu og eignarhald að landinu, þar sem búskapur var tekinn upp á Hvappi um 1840. Í fyrrgreindum heimildum er því lýst að Hvappur hafi verið byggður út úr jörðinni Álandi, sem síðar varð Ytra-Áland, og má ljóst vera að þetta land hafi á árinu 1845 verið selt Jóni Andréssyni undan þeirri jörð. Í málinu eru ófullkomnar upplýsingar um eignarhald að Hvappi upp frá því, en í yngstu heimild, fasteignamatinu frá 1916 til 1918, var þess getið að eigandi hafi þá verið Sigurður Jónsson, sem ætla má af áðursögðu að hafi verið sonarsonur Jóns Andréssonar. Því hefur ekki verið borið við í málinu að eigendur Syðra-Álands hafi eignast Hvapp fyrir kaup eða að erfðum úr hendi Sigurðar eða annarra, sem leitt hafi rétt sinn frá honum, en til þess verður og að líta að ekkert liggur fyrir um að skyldleikatengsl hafi staðið milli þess manns og áfrýjanda. Við skýrslugjöf fyrir óbyggðanefnd var áfrýjandi spurður hvernig hann hafi orðið eigandi að jörðinni Hvappi og sagði hann að sér væri „í rauninni ekki kunnugt um hver er eigandi að henni”, en hún væri „angi frá Syðra-Álandi og þar á undan frá Ytra-Álandi.“ Þá lýsti hann því einnig að eigendur Syðra-Álands hafi nýtt þetta land til beitar. Að þessu öllu virtu er ekki unnt að líta svo á að sýnt hafi verið fram á að áfrýjandi geti með réttu kallað til beins eignarréttar að landi Hvapps, hvorki sem réttartaki Jóns Andréssonar né á grundvelli laga nr. 46/1905 um hefð, enda hefur notum af landinu ekki verið háttað þannig eftir gildistöku þeirra laga að til eignarréttar geti hafa stofnast samkvæmt þeirri heimild. Með því að áfrýjandi hefur samkvæmt framansögðu hvorki lagt fram haldbær gögn til stuðnings tilkalli sínu til eignarréttar að landi Hvapps né borið við að hann eigi af öðrum sökum lögvarinna hagsmuna að gæta getur hann ekki átt aðild að kröfu um ógildingu úrskurðar óbyggðanefndar 29. maí 2007 í máli nr. 4/2005 að því er þetta landsvæði varðar. Engin skilyrði eru til að taka til greina kröfu hans um viðurkenningu eignarréttar að landinu. Þegar af þessum sökum verður niðurstaða hins áfrýjaða dóms staðfest. Rétt er að málskostnaður fyrir Hæstarétti falli niður. Um gjafsóknarkostnað áfrýjanda hér fyrir dómi fer eftir því sem í dómsorði segir, en við ákvörðun málflutningsþóknunar lögmanns hans er tekið tillit til þess að hann hefur samhliða þessu máli farið með sex önnur, sem varða ákvörðun marka eignarlanda og þjóðlendna við Þistilfjörð. Dómsorð: Héraðsdómur skal vera óraskaður. Málskostnaður fyrir Hæstarétti fellur niður. Allur gjafsóknarkostnaður áfrýjanda, Ólafs Birgis Vigfússonar, fyrir Hæstarétti greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málflutningsþóknun lögmanns hans, 300.000 krónur. Dómur Héraðsdóms Norðurlands eystra 23. september 2009. Mál þetta, sem dómtekið var 28. ágúst sl., eftir endurtekinn málflutning, hefur Ólafur Birgir Vigfússon, kt. 050571-5809, Syðra-Álandi, 681 Þórshöfn, höfðað hér fyrir dómi á hendur íslenska ríkinu, Arnarhvoli, Reykjavík, með stefnu birtri 17. janúar 2008. Dómkröfur stefnanda eru: Aðallega að felldur verði úr gildi úrskurður óbyggðanefndar frá 29. maí 2007 í málinu nr. 4/2005, Svalbarðshreppur, Þórshafnarhreppur og Skeggjastaðahreppur, þess efnis að jörðin Hvappur sé þjóðlenda, þ.e. eftirtalin úrskurðarorð: „Það er því niðurstaða óbyggðanefndar að umrætt landsvæði, svo sem það er afmarkað hér á eftir, teljist til þjóðlendu í skilningi 1. gr., sbr. einnig a-lið 7. gr. laga nr. 58/1998. Að utan ræður bein lína í vestur úr Hölkná miðjavega milli Hafursstaða og Hvapps í Balafellsbrún svo ræður fjallsbrúnin suður í Vatnsendaskarð en svo ræður lækur sá er úr skarðinu rennur í Hölkná. Að austan ræður Hölkná. Sama landsvæði er í afréttareign Syðra- og Ytra-Álands, sbr. 2. mgr. 5. gr. og c-lið 7. gr. sömu laga.“ Af hálfu stefnanda er gerð krafa um að viðurkennt verði með dómi að hann eigi fullkominn og beinan eignarrétt að landi Hvapps eins og því er lýst hér að neðan: „Að austan ræður bein lína í vestur úr Hölkná miðjavegu milli Hafursstaða og Hvapps, í Balafellsbrún, svo ræður fjallsbrúnin suður í Vatnsendaskarð, svo ræður lækur sá er úr skarðinu rennur í Hölkná.“ Varakrafa stefnanda er að viðurkennt verði að hann eigi einkarétt til beitar, veiða, dýraveiða, hagnýtingar vatnsréttinda og nýtingar á auðlindum í jörðu, án endurgjalds, á því svæði sem úrskurðað var afréttareign eigenda Hvapps, sbr. 2. mgr. 5. gr. og c-lið 7. gr. laga nr. 58/1998 þó að landið teljist þjóðlenda. Stefnandi krefst málskostnaðar úr hendi stefnda að mati dómsins, líkt og málið væri eigi gjafsóknarmál, sbr. bréf dóms- og kirkjumálaráðuneytisins frá 13. ágúst 2008. Stefndi krefst sýknu af öllum kröfum stefnanda, en til vara að því er varðar málskostnað krefst hann að hvor aðili beri sinn kostnað af málinu. Stefnandi er þinglýstur eigandi Syðra-Álands í Svalbarðshreppi, Þistilfirði. Reisir hann dómkröfur sínar á því að umrætt landsvæði, sem nefnt er Hvappur, tilheyri eignarjörð hans. I. 1. Tildrög máls þessa eru þau, að með bréfi, dagsettu 1. mars 2004, tilkynnti óbyggðanefnd fjármálaráðherra þá ákvörðun sína að taka til umfjöllunar landsvæði, sem tekur yfir sveitarfélög í Múlasýslum auk hluta Norður-Þingeyjarsýslu, sbr. 8. gr. og 1. mgr. 10. gr. laga nr. 58, 1998, um þjóðlendur og ákvörðun marka eignarlanda, þjóðlendna og afrétta. Afmarkaðist svæðið nánar, að vestanverðu, af meginfarvegi Jökulsár á Fjöllum, allt frá Jökulsárósi í Öxarfirði að aðalupptökum árinnar í Dyngjufjöllum. Að norðan afmarkaðist landsvæðið af hafi, en eigi er í máli þessu þörf á að rekja afmörkun svæðisins frekar. Kröfulýsingar fjármálaráðherra, fyrir hönd stefnda íslenska ríkisins, á umræddu landsvæði bárust 11. nóvember 2004. Óbyggðanefnd birti tilkynningu um meðferð sína á svæðinu, svo og útdrátt úr kröfum stefnda ásamt uppdrætti, í Lögbirtingablaðinu 28. desember 2004, en einnig í dagblöðum, sbr. ákvæði 2. mgr. 10. gr. laga nr. 58, 1998. Í tilkynningunni var m.a. skorað á eigendur jarða í Svalbarðshreppi, Þórshafnarhreppi og Skeggjastaðahreppi, nú Langanesbyggð, þ.m.t. stefnanda, að lýsa kröfum sínum til landsins fyrir nefndinni, auk þess að gera grein fyrir landamerkjum, í síðasta lagi 31. mars 2005. Þann dag lagði stefnandi fram kröfulýsingu sína til óbyggðanefndar, en sökum framlengingar á fresti bárust síðustu kröfulýsingar annarra landeigenda í maí 2005. Í júlí 2005 tilkynnti óbyggðanefnd aðilum þá ákvörðun sína að skipta þjóðlendukröfusvæði íslenska ríkisins í fimm mál, þ. á m. mál nr. 4/2005, er varðaði fyrrnefnd sveitarfélög. Var það mál fyrst tekið fyrir á fundi óbyggðanefndar og forsvarsmanna málsaðila þann 17. ágúst 2005. Við fyrirtökur 20. desember 2005 og 9. mars 2006 voru lagðar fram greinargerðir og sýnileg gögn. Málið var tekið til úrskurðar fyrir óbyggðanefnd 7. júlí 2006 að lokinni vettvangsferð, skýrslutökum og munnlegum flutningi. Málsmeðferðin var endurupptekin 17. ágúst sama ár og voru þá lögð fram ný gögn, en málið að því loknu tekið til úrskurðar á ný. Hinn 29. maí 2007 kvað óbyggðanefnd upp úrskurð sinn. Var það m.a. niðurstaða nefndarinnar, að landsvæði það sem hér er til umfjöllunar, Hvappur í Svalbarðshreppi, væri þjóðlenda í skilningi 1. gr., sbr. a-lið 7. gr., laga nr. 58, 1998, en að landsvæðið væri afréttareign Syðra- og Ytra-Álands, sbr. 2. mgr. 5. gr. og c-lið 7. gr. sömu laga. Útdráttur úr nefndum úrskurði óbyggðanefndar var birtur í Lögbirtingablaðinu hinn 18. júlí 2007 svo sem mælt er fyrir um í 1. mgr. 18. gr. laga nr. 58, 1998. Stefnandi undi ekki niðurstöðu óbyggðanefndar, og leitast hann við með málsókn sinni hér að fá henni hnekkt, og krefst ógildingar úrskurðarins að því er hið umrædda landsvæði varðar. Málið er höfðað innan þess frests sem veittur er í 19. gr. fyrrnefndra laga til þess að bera úrskurðinn undir dómstóla, en fjármálaráðherra er í fyrirsvari fyrir stefnda, íslenska ríkið, samkvæmt 11. gr. laganna. Við meðferð málsins fyrir dómi var farið á vettvang, hinn 23. september 2008. 2. Í úrskurði óbyggðanefndar er, eins og áður er lýst, kveðið á um eignarréttarlega stöðu heiðarlanda í Svalbarðshreppi, þar á meðal Hvapps í svonefndri Álandstungu. Verður hér á eftir gerð grein fyrir helstu atriðum úrskurðarins eins og nauðsynlegt er til úrlausnar málsins. Úrskurðurinn skiptist í sjö kafla og er 204 blaðsíður. Í fyrstu köflunum er lýst málsmeðferð fyrir óbyggðanefnd, kröfugerð og gagnaöflun aðila svo og þeim sjónarmiðum sem þeir byggja á. Í síðari köflum úrskurðarins er lýst landnámi, sveitarmörkum, afnotum og sögu einstakra jarða, þ. á m. Hvapps, en auk þess er í sérstökum kafla, 6.1.1-2, fjallað um gildi landamerkjabréfa. Gerð er grein fyrir niðurstöðum óbyggðanefndar um einstakar jarðir og svæði, en að lokum eru úrskurðarorð. Með úrskurðinum fylgir sérstakur uppfærður viðauki þar sem lýst er almennum niðurstöðum óbyggðanefndar, en þær eru m.a. ítarlega raktar í dómi Hæstaréttar Íslands í máli nr. 48/2004. Einnig eru önnur skjöl meðfylgjandi, þ. á m. viðeigandi landakort með árituðum merkja- og kröfulínum. 3. Í úrskurði óbyggðanefndar er frá því greint að elstu ritheimildir um landnám og landnámsmörk í Þistilfirði og á Langanesströnd sé að finna í Landnámu, í Hauksbók, Þórðarbók og Sturlubók. Í þeirri síðastnefndu segir m.a: „Ketill þistill nam Þistilfjörð milli Hundsness(Rakkaness) og Sauðaness. Hans son var Sigmundr, faðir Laugarbrekku-Einars.“ Um landnám á Langanesströnd eru Landnámugerðir samhljóða, en þar segir: „Finni hét maðr, er nam Finnafjörð ok Miðfjörð. Hans son var Þórarinn, faðir Sigurðar, föður Glýru-Halla.“ 4. Svalbarðshreppur er sveitarfélag á austanverðri Melrakkasléttu og upp af Þistilfirði. Hreppurinn er nefndur eftir kirkjustaðnum Svalbarði. Í jarðamati frá 1889 segir um mörk hreppsins: „Svalbarðshreppur byrjar að vestanverðu við svokallaða Ormars- eða Ormarslónsá og liggur fram með Þistilfjarðarflóa að vestan allt fram til heiða, en að austan aðskilur svonefnd Hafralónsá sveitina frá Sauðaneshreppi. Afréttarlands nýtur sveitin nægilegs fyrir sjálfa sig, en einskis skóglendis.“ Um nánari mörk hreppsins er í úrskurði óbyggðanefndar m.a. vísað til ritgerðar Eiríks Þormóðssonar, Þróun byggðar í Svalbarðshreppi í Þistilfirði, frá árinu 1970, en þar segir: „Að vestanverðu ræður Ormarsá merkjum frá sjó og þar til henni sleppir nokkru fyrir sunnan eyðibýlið Múla syðst á Seljaheiði, en merkin milli Presthóla og Axarfjarðarhrepps liggja að merkjum Svalbarðshrepps. Þá liggja mörkin um svonefnt Botnagil, Einbúa, sem er fremur lágt fjall nyrst á Laufskálafjallgarði, og síðan áfram suður eftir endilöngum Laufskálafjallgarð í gegnum Gagndagahnjúk, sem er allhár hnjúkur sunnarlega í fjallgarðinum og suður í Reiðgil, en þar liggja merki Axarfjarðar- og Fjallahrepps að merkjum Svalbarðshrepps. Síðan liggja merkin til norðausturs með Fossá, þar til hún rennur í Sandá, eina af stærri ám, sem falla gegnum Þistilfjörð. Þá ræður Sandá merkjum til suðurs að svokölluðu Þorsteinsnefi, sem er nokkurn veginn í austur frá Hvannstöðum, eyðibýli í Fjallahreppi. Síðan eru merkin í suðaustur gegnum Heljardalsfjöll, sem eru allhá og víðáttumikil fjallbunga, og áfram í Einbúa, en þangað nær land Þistilfirðinga lengst til suðurs, og þar liggja saman merki Fjallahrepps, Vopnfirðinga, Sauðaneshrepps og Svalbarðshrepps. Loks liggja merkin til norðurs gegnum Stakfell í Heljardalsá, sem ræður merkjum þar til hún fellur í Hafralónsá, en hún ræður merkjum Svalbarðshrepps að austan út í sjó.“ 5. Álandstungu í Svalbarðshreppi er í heimildum, þar á meðal bókaflokknum Göngum og réttum, frá árinu 1987, lýst svo: „Álandstunga liggur á milli Hölknár og Sandár í Þistilfirði. Það nafn er ekki einungis á afréttarlandinu eða heiðinni, heldur öllu landinu frá sjó til heiða og hreppsmóta.“ Í úrskurði óbyggðanefndar, en einnig í ritsmíð Hjörleifs Guttormssonar náttúrufræðings frá 2006, er landsvæði þessu nánar lýst svo, að breidd þess sé 3–5 km og liggi í 200-500 m hæð yfir sjávarmáli. Austan til sé landið fjalllent en vestan til hallalítið og gróið. Nyrst sé ása- og flóaland en síðan taki við röð fjalla. Balafell (434 m) sé yst, þá Vatnsendahnjúkur (400 m), en á milli þeirra sé Vatnsendavatn í um 280 m hæð yfir sjávarmáli. Þá taki við tvísett röð, Lambafjallgarður að austan og Álftadyngjufjallgarður að vestan og innst sé Langás sem tengist vestasta hluta Heljardalsfjalla. Um gróðurinn segir að hann sé fjölbreyttur, en í úrskurði óbyggðanefndar er við það miðað að við landnám hafi landsvæðið verið betur gróið og gróður náð lengra inn á heiðar en nú er. Í öðrum framlögðum gögnum, þ. á m. Byggðasögu Norður-Þingeyinga, Landi og Fólki frá 1985, ritsafni Þingeyinga, Lýsingu Þingeyjarsýslu frá 1959, í áðurnefndu riti Þróun byggðar í Svalbarðshreppi og í sýslu- og sóknarlýsingu Svalbarðssóknar, sem Valdimar Ásmundsson, fæddur 1852, og síðar ritstjóri, skráði árið 1875, er atvinnu- og byggðasaga Þistilfjarðar ítarlega rakin. Er m.a. vísað til þessara rita í málatilbúnaði aðila og úrskurði óbyggðanefndar. Höfuðbýlið Áland kemur fyrst fyrir í bréfagerð árið 1378 í tengslum við kaup Möðruvallaklausturs á jörðinni af Ásgeiri presti Jónssyni, ásamt með rekum. Um mörk jarðarinnar segir í bréfinu, að hún eigi alla jarðeign milli Hölknár og Sandár, landgögn og fjörugögn, eða eins og segir orðrétt: „... á saugd jord alla iardar eign millum halknar. ok sandar. land gaugn ok fiorugaugn.“ Þá eru heimildir um að jörðin hafi verið seld að nýju ári síðar, en þá án rekans. Samkvæmt máldagabók Ólafs biskups Rögnvaldssonar frá árinu 1461 átti Sauðaneskirkja á Langanesi selför undir eða hjá Balafelli. Er þess getið í heimildum að selið hafi ekki verið notað eftir tíð Ólafs prófasts Guðmundssonar, en hann hélt Sauðanes á árunum 1567 til 1609. Í nefndum heimildum segir frá því að Álandsjörðinni hafi verið skipt í Ytra- og Syðra-Áland. Um fyrrnefnda býlið segir að bæjarhús standi skammt frá sjó, norðvestan í Bæjarási eða Álandsási. Um jarðeign býlisins segir að það eigi land milli Sandár og Hölknár, suður um Ytri-Hæðarþúfu að vestan og fram undir Syðrigljúfur að austan, en að auki eyðibýlið Hafursstaði. Talin ágæt sauðjörð, jarðsælt og góð fjörubeit. Áður voru beitarhús við Bjarnadal og fjárborg í Austurkrók við ströndina. Trjáreki milli árósa og veiðiréttur í Sandá. Í sömu heimildum segir að býlið Syðra-Áland sé við Hölkná, og að landareignin nái vestur að Sandá við Ytri- Hæðarþúfu og suður í svonefndan Möngudal. Víðáttumikið og gott sauðfjárland. Segir frá því í heimildum að tvö eyðibýli hafi verið í landi Syðra-Álands; Kerastaðir og enn sunnar við Vælindisás býlið Nýstaðir, en einnig hafi Leirlækur árið 1861 verið talin hjáleiga frá býlinu. Veiðiréttur fylgir í Hölkná og Sandá. Í sóknarlýsingu Valdimars Ásmundssonar frá 1875 segir að Ytra-Áland hafi fyrrum verið eign Hólastóls. Segir í lýsingunni að jörðinni fylgi allstórt land og engjar nokkrar og að öll Álandstungan fram að Grófarósi að vestan, og þar yfir, eða enn lengra, hafi tilheyrt jörðinni. Hafi Syðra-Áland því verið hjáleiga, en önnur býli í tungunni afbýli Ytra-Álands. Í sóknarlýsingunni segir og að fyrir utan höfuðbýlið Áland hafi Álandstungan fyrrum að mestu verið óbyggð, nema fremstu jarðirnar, Hafursstaðir og Sótastaðir. Er staðhæft að Álandstungan sé hið besta sauðland, og því betra sem lengra dregur fram, en að vetrarríki sé mikið, og því meira sem lengra dregur frá sjó. Um Syðra-Áland segir að land þess sé ekki mikið né engjar. Kvikfjárrækt, einkum sauðfjárrækt, hefur samkvæmt fyrrnefndum heimildum um aldir verið aðalbjargræðisvegur fólks í Þistilfirði, ekki síst í Svalbarðshreppi. Í Jarðabók Árna Magnússonar og Páls Vídalíns, sem tekin var saman árið 1712 fyrir Svalbarðs- og Sauðaneshreppa, er ekki minnst á afréttarlönd, en vikið að heiðum í lýsingu einstakra jarða svo og að hlunnindum. Segir frá því að grastekja, hvannatekja og rótargröftur sé bjargleg fyrir heimilin á Hermundarfelli, Flautafelli og í Álandi og ennfremur að fyrir framan Áland séu Hafursstaðir, fornt eyðiból, með ljósar byggingaleifar: „... en ekki vita menn til vissu í hvörrar jarðar landi það liggur.“ Í nefndri heimild segir frá fleiri eyðihjáleigum í sókninni, þ. á m. að vestan Álandstungunnar og suðvestan nefndra Hafursstaða séu í heiðinni Bægisstaðir, hið forna eyðiból kirkjustaðarins Svalbarðs. Í greinargerð, sem útbúin var fyrir nefndan kirkjustað árið 1782 vegna mats á hlunnindum, er tiltekið að veiðivatn sé þar til heiða, um hálfa þingmannaleið frá byggð, en að það hefði ekki nýst vegna mikilla vegalengda og kostnaðar því samfara. Segir frá því að af sömu ástæðu hafi nefnt býli, Bægisstaðir, farið í eyði. Í jarðamati frá 1804 er frá því greint að hver ábúandi Svalbarðshrepps geti tínt fjallagrös frítt í almenningi hreppsins. Að áliti dómsins er í því viðfangi til þess að líta að í nefndri sýslu- og sóknarlýsingu Valdimars Ásmundssonar frá 1875 segir að víða hafi verið selstöður í sókninni, þar á meðal Krubbnasel, langt fram á Dalstungu, frá lögbýlinu Laxárdal, en að selin hafi öll lagst af fyrir aldamótin 1800 „þegar bágindi voru hér mest.“ Í lýsingunni er landkostum og byggð í sókninni lýst nánar og það m.a. staðhæft að engar jarðir séu þar til almenningsþarfa. Um Álandstunguna segir, að menn haldi að landið „... að framan, út að Grófarós, hafi verið almenningseign ... Sama er að segja um afréttinn fram af Álandstungu, en þó á Vatnsendi (eyðijörð) þar nokkurt land ... eru almenningar framan við landamerki Dals (um Grasmannalæk, sem rennur úr Bræðravötnum vestur í Hölkná ...)“ Í sóknarlýsingunni frá 1875 er byggð í Svalbarðshreppi lýst, og segir að mjög strjálbyggt sé í sókninni miðað við fyrri tíð. Er í framhaldi af því greint frá einstökum býlum, í byggð og í eyði, frá strönd til heiða og það tiltekið hvenær þeirra hafi fyrst verið getið: Ytra-Áland (getið fyrst í heimildum 1378), Syðra- (Fremra-) Áland (1672), Leirlækur (nýbýli 1833), Kerastaðir (nýbýli 1828), Nýstaðir (1862, hjáleiga frá Kerastöðum), Ás (nýbýli 1853), Hafursstaðir (1402-4, byggðir að nýju 1816), Hvappur (nýbýli 1840/1), Vatnsendi (nýbýli 1840) og Fagranes/Halldórsstaðir (1855, afbýli frá Vatnsenda). Þá er þess getið að hið forna eyðibýli Sótastaðir hafi verið vestan undir Balafelli, en austur af Bægisstöðum og austan við Sandána. Í nefndum heimildum segir frá því að árið 1817 hafi þáverandi eigandi Álands, Sigurður Magnússon hreppstjóri, uppbyggt eyðikotið Hafursstaði dóttur sinni til ábúðar. Segir og að vegna þessa hafi Stefán Einarsson, prófastur á Sauðanesi á Langanesi, fæddur 1770, en andaður 1847, ritað biskupi bréf í janúar 1820. Í bréfi þessu staðhæfir prófastur að eigandi Álands hafi engin gögn fyrir því hversu langt land hans nái og leitar hann álits á því hvort höfða eigi dómsmál. Í bréfinu segir að nefnt býli, Hafursstaðir, liggi undir Balafelli, en að það hafi áður farið í eyði í stóru plágu. Engar heimildir liggja fyrir um viðbrögð biskups, en hins vegar segir frá því að á manntalsþingi sem haldið var á Svalbarði í júní 1840 hafi verið lesið upp forboðsskjal frá nefndum prófasti. Hafi hann þar lagt bann við því að nýbýlismenn á Hafursstöðum, en einnig á Hvappi, sem það ár mun hafa verið byggt upp í fornum seltóftum, greiddu Þorsteini nokkrum Bjarnasyni, eiganda jarðarinnar Bakka, leigu fyrir ábúð eða að þeir leituðu leyfis hans fyrir landnýtingu þar eð þeir byggju í Sauðaneskirkjulandi. Á sama manntalsþingi var lýst andmælum við fleiri nýbýlum í hreppnum. Samkvæmt gögnum keypti Jón Andrésson af áðurnefndum Þorsteini á Bakka með kaupbréfi dagsettu 21. febrúar 1845 landsvæði sem nefnt er Hvappur. Þá skömmu áður hafði Þorsteinn selt landsvæðið norðar á Álandstungunni, sem nefnt er Hafursstaðir. Var bréfinu vegna Hvapps þinglýst á manntalsþingi á Svalbarði í júní 1847. Ágreiningslaust er að byggð í Hvappi stóð frá 1840 til 1886. Þá liggur fyrir að afkomandi fyrrnefnds ábúanda á Hvappi, Jóns Andréssonar, tengdist síðar eigendum Syðra-Álands ættarböndum. Um legu Hvapps segir í Lýsingu Þingeyjarsýslu: „Hvappur er á Álandstungu, aðeins sjö til átta hundruð metra sunnan Hafursstaða, austan Balafells í dálítilli bugðu upp við fjallið.“ Ennfremur segir frá því í sömu heimild að greinilegar tættur, ekki mjög gamlar, séu niður við Hölknána. Heitir þar Kristjánskot og eru sagnir um að bóndinn á Hvappi hafi flutt þangað bæ sinn. Í Jarðatali J. Johnsens 1847 segir að Hvappur sé samkvæmt frásögn sýslumanns sérstakt býli í leiguábúð, líkt og Hafursstaðir og fleiri jarðir, en allar séu þær afbýli frá Syðra- og Ytra-Álandi, sem áður hafi verið Hólastólseign. Í jarðamati frá 1849-1850 er þetta áréttað, en um landrýmið segir að það sé sæmilegt. Í Nýju jarðabókinni frá 1861 er Hvappur talinn sérstök jörð með tilteknu mati. Í sóknarlýsingu Valdimars Ásmundssonar frá 1875 segir að Hvappur sé bóndaeign og að henni fylgi mikið landrými og engjar allmiklar. 6. Landamerkjabréf fyrir Hvapp var útbúið 8. maí 1890 og var það þinglesið 26. júní sama ár. Er merkjum þar lýst með sama hætti og í stefnu hér að framan. Bréfið er undirritað af umboðsmanni jarðeiganda og samþykkt af umráðamanni Hafursstaða og hreppsnefndarmönnum í Svalbarðshreppi vegna Vatnsenda. Í fasteignamati N-Þingeyjarsýslu 1916-1918 er Hvappur sagður eyðijörð, en merkjum er lýst með sama hætti og nefndu landamerkjabréfi. Að landi Hvapps liggur til suðurs og vesturs Vatnsendi, til norðurs eru Hafursstaðir, en Laxárdalur til austurs. Eins og mál þetta er lagt fyrir dóminn er ekki ágreiningur um greind mörk, en miðað er við hin þinglýstu merki. Þykir því ekki nauðsynlegt að rekja niðurstöðu óbyggðanefndar að því leyti. Verður látið við það sitja að gera grein fyrir niðurstöðu nefndarinnar um eignarréttarlega stöðu landsvæðisins. Í úrskurði óbyggðanefndar er sögu afmörkunar, ráðstafana að eignarrétti og nýtingar jarðeigna á Álandstungu lýst með svipuðum hætti og hér að framan hefur verið gert, þar á meðal að því er varðar Hvapp. Segir m.a. frá því að í rituðum heimildum frá 1379 hafi jörðin Áland verið seld klaustrinu á Möðruvöllum fyrir lausafé, sbr. og áður tilvitnuð orð um mörk jarðarinnar millum Hölknár og Sandár. Segir í úrskurðinum eftirfarandi um þetta: „Þessi lýsing nær mögulega, a.m.k. að einhverju leyti, til þess lands sem í dag er gert tilkall til vegna Hvapps, sem liggur vestan Hölknár... ... Engar heimildir finnast að öðru leyti um eignarhald á nefndu svæði fyrr en liðið er á 19. öld og Hvappur kemur til sögunnar.“ Þá eru í úrskurði óbyggðanefndar rakin bréfaskrif Svalbarðsprófasts á árinu 1820 vegna uppbyggingar eyðikotsins Hafursstaða og lýst andmælum hans 20 árum síðar vegna landnýtingar leiguliða á Hafursstöðum og á Hvappi í skjóli Þorsteins Bjarnasonar, eiganda jarðarinnar Bakka. Jafnframt er sagt frá kaupbréfum sem nefndur Þorsteinn gaf út fyrir Hvappi og Hafursstöðum á árinu 1845, og segir um þetta í niðurstöðukafla úrskurðarins: „Af þeim gögnum sem hér hafa verið rakin virðist Hvappur hafa verið byggður í skjóli heimildar frá Þorsteini Bjarnasyni, sem kallaði til eignarréttar að svæðinu. Þeirri ráðstöfun var hins vegar andmælt af hálfu prestsins í Sauðanesi sem taldi kirkjuna eiga selför undir eða við Balafell. Í málinu nýtur ekki við neinna gagna sem rennt geta stoð undir eignarhald Þorsteins að umræddu landsvæði. Þá verður heldur ekki séð á hvaða grundvelli landið getur hafa komist í eigu kirkjunnar á Sauðanesi en sú ályktun verður ekki dregin af því einu að kirkjan hafi átt sel á svæðinu. Er þá til þess að líta að til slíks búskapar var jafnan stofnað á svæðum sem öllum var heimilt að nýta. Loks liggur ekki fyrir að stofnað hafi verið til nýbýlis að Hvappi á grundvelli nýbýlatilskipunarinnar frá árinu 1776. Af því leiðir að Hvappur hefur ekki stöðu jarðar að lögum, sbr. umfjöllun um hugtakið jörð í Almennum niðurstöðum óbyggðanefndar. Eftir að byggð lagðist af árið 1886 hefur Hvappur verið nýttur til beitar eins og annað heiðarland á þessum slóðum. Að öllu framangreindu virtu hefur ekki verið sýnt fram á að Hvappur sé eignarland, hvorki fyrir nám, löggerninga né með öðrum hætti. Eins og notkun landsins hefur verið háttað hefur heldur ekki verið sýnt fram á að eignarhefð hafi verið unnin á því. Í því sambandi skal tekið fram að hagnýting landsins þegar þar var býli á árunum 1840-1886 fyrir setningu laga um hefð nr. 46/1905 gat ekki að þágildandi lögum stofnað til eignarréttar að landinu. Vísast um þetta til Almennra niðurstaðna óbyggðanefndar. Þá leiðir rannsókn óbyggðanefndar einnig til þeirrar niðurstöðu að á umræddu landsvæði sé þjóðlenda. Í málinu gera ekki aðrir kröfu um óbein eignarréttindi að landsvæðinu en eigendur Syðra- og Ytra-Álands. Fyrir liggur og er ágreiningslaust að landsvæðið hefur verið nýtt til beitar frá þessum jörðum og verður landið því talið í afréttareign þeirra jarða. Það er því niðurstaða óbyggðanefndar að umrætt landsvæði, svo sem það er afmarkað hér á eftir, teljist til þjóðlendu í skilningi 1. gr., sbr. einnig a-lið 7. gr. laga nr. 58/1998: Að utan ræður bein lína í vestur úr Hölkná miðjavega milli Hafursstaða og Hvapps í Balafellsbrún svo ræður fjallsbrúnin suður í Vatnsendaskarð en svo ræður lækur sá er úr skarðinu rennur í Hölkná. Að austan ræður Hölkná. Sama landsvæði er í afréttareign Syðra- og Ytra-Álands, sbr. 2. mgr. 5. gr. og c-lið 7. gr. sömu laga.“ II. Málsástæður og lagarök stefnanda. Aðalkröfu sína byggir stefnandi á því að umrætt landsvæði, Hvappur, eins og því er lýst og afmarkað í nefndu landamerkjabréfi frá 8. maí 1890, sé háð eignarrétti/eða sé eign þeirra, sem njóti verndar 72. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands nr. 33, 1944, sbr. 10. gr. stjórnskipunarlaga nr. 97, 1995 og 1. gr. samningsviðauka nr. 1 við Mannréttindasáttmála Evrópu (MSE) sem lögfestur hafi verið með lögum nr. 62, 1994. Aðalkröfu sína styður stefnandi neðangreindum rökum: Í fyrsta lagi byggir stefnandi á því að það landsvæði sem afmarkað er í aðalkröfu hafi frá öndverðu verið numið og hafi sá eignarréttur ekki fallið niður síðan og því sé hið umdeilda land háð eignarrétti hans. Þessu til stuðnings vísar stefnandi til Landnámu, áðurnefndra Sturlubókar, Hauksbókar og Þórðarbókar, er lýsi m.a. landnámi Ketils þistils í Þistilfirði. Bendir hann á að oft hafi Landnáma verið túlkuð þannig að hún styðji við beinan eignarrétt, t.d. í dómum Hæstaréttar Íslands. Í öðru lagi byggir stefnandi á því að jörð með þinglýstum landamerkjum sé eignarland og sá er haldi öðru fram hafi sönnunarbyrði fyrir því. Bendir stefnandi á að hér sé um meginreglu íslensks eignarréttar að ræða og áréttar hann að umrætt landsvæði hafi allt frá landnámi verið undirorpið beinum eignarrétti, enda fari landnámsheimildir í Þistilfirði ekki í bága við landamerkjabréf jarðarinnar. Þá sé til þess að líta að við landnám hafi landið verið betur gróið og náð lengra inn á heiðar en nú sé. Stefnandi vísar til þess að landamerkjabréfi fyrir jörðina Hvapp frá árinu 1890 hafi verið þinglýst 26. júní sama ár og fært í landamerkjabók án athugasemda og hafi það ráðið merkjum síðan. Bendir stefnandi á að við setningu landamerkjalaganna nr. 5, 1882 og síðan laga nr. 41, 1919 hafi það verið ætlan löggjafans að framkvæmdavaldið hefði frumkvæði að því að gengið yrði frá landamerkjum jarðeigna og þau skráð og að leyst yrði úr ágreiningi um merki ef slíkt væri fyrir hendi. Stefnandi bendir og á að landamerkjabréfið fyrir Hvapp byggi á eldri heimildum, en um það vísar hann til þess sem rakið var úr úrskurði óbyggðanefndar hér að framan. Staðhæfir hann að þær heimildir fari eigi gegn landamerkjum jarðarinnar, en í því viðfangi bendir hann á sjónarmið er fram komi í dómi Hæstaréttar Íslands í máli nr. 48/2004, en þar hafi verið talið skipta máli hvort land teldist innan upphaflegra landnáma og hvort að með landið hefði verið farið sem eignarland samkvæmt elstu heimildum. Í þriðja lagi byggir stefnandi á því að hann hafi farið með ráðstöfun á öllum þeim heimildum/réttindum sem fylgja þeirri eign sem umrætt landsvæði er, en þar á meðal sé beitarréttur svo og önnur þau afréttarnot sem getið er um í úrskurði óbyggðanefndar. Þá er í stefnu staðhæft að skattar og önnur lögboðin gjöld verið greidd af öllu landinu. Stefnandi vísar til þess að eignarréttur hans hafi verið virtur af öllum frá ómunatíð, þar á meðal af stefnda, sem m.a. hafi lýst sér í því að hann hafi getað bannað öðrum not eignarinnar. Eignarréttur hans hafi og verið virtur í öllum viðskiptum, en af þeim sökum sé eignarhald hans einnig byggt á viðskiptavenju. Í fjórða lagi byggir stefnandi á því að venjuréttur og hefðarreglur leiði til þeirrar niðurstöðu að umrætt landsvæði sé undirorpið eignarrétti í skilningi fyrrnefndrar 72. gr. stjórnarskrárinnar og ákvæða Mannréttindasáttmála Evrópu, en fullur hefðartími sé liðinn frá því þeir tóku að nytja landið. Áréttar stefnandi að öll afnot og nytjar landsins séu háðar leyfi hans sem landeiganda, enda hafi enginn notað landið með nokkrum hætti nema hann. Sjónarmiði óbyggðanefndar þess efnis að flokka hefð með lögum sem frumstofn eignarréttar hafi ekki verið hnekkt af Hæstarétti. Um þetta vísar stefnandi nánar til dóma Hæstaréttar, m.a. frá árinu 1997, bls. 2792, og frá árinu 1999, bls. 28, þar sem eignarhefð hafi verið viðurkennd. Ennfremur vísar stefnandi til dóms Mannréttindadómstóls Evrópu (MDE) frá 9. desember 1994, series A 301 – A, og skrifa fræðimanna um venjurétt. Í fimmta lagi vísar stefnandi til þess að við mat á því hvort umrætt landsvæði sé eign/eignarréttur í skilningi 72. gr. stjórnarskrárinnar beri að líta til þeirra sjónarmiða sem lögð hafi verið til grundvallar af Mannréttindadómstóli Evrópu. Bendir hann á að hugtakið eign í skilningi 1. gr. samningsviðauka nr. 1 við Mannréttindasáttmálann hafi verið túlkað af dómstólum á þá leið að það hafi sjálfstæða merkingu. Með sjálfstæðri merkingu sé átt við að til komi mat á því hvort í tilteknu máli sé um að ræða eign sem njóti verndar nefndrar 1. gr. og þurfi að kanna hvort svo sé samkvæmt innanlandsrétti þess ríkis sem í hlut eigi. Skortur á slíkri vernd í landsrétti ráði hins vegar ekki alltaf úrslitum um hvort um eign sé að ræða í skilningi nefndrar 1. gr. Bendir stefnandi á að um eign í skilningi ákvæðisins geti verið að ræða þótt dómstólar aðildarríkis hafi ekki talið svo vera samkvæmt innanlandsrétti. Mannréttindadómstóllinn hafi lagt mat á atvik máls í hverju tilviki fyrir sig og lagt áherslu á að úrslitum réði tiltekið heildarmat. Þannig hafi dómstóllinn bæði litið til staðreynda og lagalegra atriða, en við matið hafi í ákveðnum tilvikum einnig ráðið úrslitum hvernig farið hafi verið með umrædda eign í framkvæmd, sérstaklega í lögskiptum og hvaða traust menn báru til þeirrar framkvæmdar. Þá hafi framkoma handhafa ríkisvaldsins í garð eigenda einnig skipt máli. Og í þeim málum þar sem komið hafi verið fram við einstaklinga eða lögaðila sem réttmæta eigendur ákveðinna eigna hafi slík framkoma verið talin vekja ákveðnar væntingar hjá þeim aðilum um löglegt eignarhald sitt á þeim eignum. Bendir stefnandi á að af þessu megi ráða að afskipti og afskiptaleysi ríkisvaldsins skipti máli við greint sönnunarmat. Bendir stefnandi einnig á, að þegar tekið sé mið af dómum Hæstaréttar Íslands, en þó sérstaklega Mannréttindadómstóls Evrópu, hafi ríkisvaldið með einum eða öðrum hætti viðurkennt eignarrétt landeigenda að jörðum, t.d. með því að þinglýsa eignaryfirfærsluskjölum athugasemdalaust um áratugaskeið, gera um þær samninga og skattleggja þær, og séu réttmætar og lögmætar væntingar landeigenda verndaðar af þessum ákvæðum, sérstaklega nefndri 1. gr., ef þær eru byggðar á sanngjörnu og réttlætanlegu trausti á réttargerningi, sem tengdur er við eignarréttindi og hafi áreiðanlegan lagagrundvöll. Máli sínu til stuðnings vísar stefnandi m.a. til dóma Mannréttindadómstólsins (MDE) í máli Papamichaloppulos gegn Grikklandi frá árinu 1993, dóms yfirdeildar MDE í máli fyrrum Grikklandskonungs og fleiri gegn Grikklandi frá árinu 2000, dóms yfirdeildar MDE í máli Beyeler gegn Ítalíu frá árinu 2000, dóms MDE í máli Stretch gegn Bretlandi frá árinu 2003 og dóms yfirdeildar MDE í máli Kopecký gegn Slóvakíu frá árinu 2004. Stefnandi byggir á því, að verði ekki fallist á að þær eignarheimildir sem hann hafi teflt fram í málinu séu fullnægjandi, sé verið að mismuna eigendum jarða með því að gera aðrar kröfur til þeirra um sönnun en annarra eigenda lands hér á landi. Nægir ekki að áliti stefnanda að vísa til dóma Hæstaréttar Íslands í fyrstu málum um þjóðlendukröfur, þar á meðal þess, að þinglýstir eigendur jarða þurfi að styðja eignarheimildir sínar við enn eldri heimildir. Slík íþyngjandi sönnunarbyrði jafngildi bótalausri sviptingu eignarréttar að áliti hans. Staðhæfir stefnandi að sönnunarkröfur óbyggðanefndar, og þar með stefnda, séu óljósar, ógagnsæjar, ófyrirsjáanlegar og tilviljunarkenndar. Bendir stefnandi á að við slíkri mismunun sé lagt bann í 14. gr. Mannréttindasáttmála Evrópu og heldur hann því fram að með því sé einnig brotið gegn 1. gr. samningsviðauka nr. 1 við sáttmálann, en að auki sé um brot að ræða gegn 6. gr. vegna ófullnægjandi rökstuðnings. Með vísan til alls þessa telur stefnandi að óbyggðanefnd hafi ranglega metið sönnunargögn málsins og ekki beitt lögum um réttarágreining með réttum hætti. Beri því að ógilda úrskurð nefndarinnar. Stefnandi byggir á því að hann hafi sannað með málatilbúnaði sínum beinan eignarrétt sinn að umræddu landi, en íslenska ríkið hafi ekki sýnt fram á að það hafi með réttum lögum í samræmi við stjórnarskrána eignast landið. Þvert á móti styðji öll gögn málsins greint eignartilkall hans. Úrskurður óbyggðanefndar sé því rangur og brjóti hann í bága við fyrrgreint eignarréttarákvæði 72. gr. stjórnarskrárinnar og 1. gr. samningsviðauka nr. 1 við Mannréttindasáttmála Evrópu. Stefnandi gerir í málarekstri sínum og málflutningi ýmsar athugasemdir við úrskurð óbyggðanefndar og þar með röksemdir stefnda. Falla þær í meginatriðum saman við áðurraktar málsástæður og lagarök hans. Stefnandi áréttar m.a. að það sé almenn lagaregla á Íslandi, að eignarréttur að fasteign teljist sannaður með framvísun þinglesinnar eignarheimildar og að frá þeirri reglu verði ekki vikið nema að sá sem véfengir réttmæti eignarheimildarinnar sýni fram á betri rétt sinn eða annarra eða að eignarheimildin sé haldin slíkum göllum að hún verði ekki lögð til grundvallar dómi í máli um eignarréttinn. Telur stefnandi að sú ríka sönnunarbyrði sem óbyggðanefnd leggur á hann með því að krefjast sannana um framsal eignarréttar á landinu allt frá landnámi standist ekki eignarréttarákvæði stjórnarskrárinnar né heldur Mannréttindasáttmála Evrópu, en að auki sé málatilbúnaður stefnda í andstöðu við tilgang löggjafans, sbr. að því leyti 1. gr. laga nr. 58, 1998 um þjóðlendur og ákvörðun marka eignarlanda, þjóðlendna og afrétta. Stefnandi áréttar að umrætt landsvæði hafi verið numið í öndverðu og bendir í því sambandi á skýra lýsingu í Landnámu. Hann andmælir því einnig að eignarrétturinn hafi fallið niður á síðari tímum, enda bendi engin gögn til þess að landsvæðið hafi verið einhvers konar almenningur. Þá vísar hann til þess að aldrei hafi verið ágreiningur um eignarrétt þeirra aðila sem hann leiðir rétt sinn frá. Af hálfu stefnanda er öllum röksemdum um að áðurgreindur Þorsteinn Bjarnason hafi ekki talist réttmætur eigandi að Hvappslandi hafnað, enda nægi ekki andmæli Sauðanesprófasts frá árinu 1820 ein til að hnekkja þeim. Þá hafi prestur engar athugasemdir haft uppi við sölu jarðarinnar á árinu 1845, en af því megi ráða að ágreiningur aðila hafi á þeim tíma verið til lykta leiddur. Stefnandi áréttar að framlögð gögn styðji málatilbúnað hans, en umrætt landsvæði sé innan þinglýstra landamerkja og styðjist að auki við náttúruleg landamerki. Landið sé því háð einkanýtingarrétti hans og standist ekki málatilbúnaður stefnda, að á skorti samhengi millum eignarréttar og sögu. Beri af þessum sökum að leggja sönnunarbyrðina á stefnda um tilvist þjóðlendu innan landamerkja Hvapps. Stefnandi byggir kröfur sínar að síðustu á því að í úrskurði óbyggðanefndar skorti fullnægjandi rökstuðning og fari hann því gegn 22. gr. stjórnsýslulaga nr. 37, 1993, sbr. 16. gr. laga nr. 58, 1998. Stefnandi byggir varakröfu á sömu sjónarmiðum og fram koma í aðalkröfu. Um lagarök vísar stefnandi til stjórnarskrár lýðveldisins Íslands nr. 33, 1944 með síðari breytingum, sérstaklega 72. gr. um friðhelgi eignarréttar og jafnræðisreglu 65. gr., til réttarreglna um stofnun eignarréttar, hefðar, réttarvenju og tómlætis, en að auki til þjóðlendulaga, landamerkjalaga, stjórnsýslulaga, réttlátrar málsmeðferðar og jafnræðis borgaranna. Þá vísar hann til Mannréttindasáttmála Evrópu og viðauka hans og til laga nr. 91, 1991 um meðferð einkamála, að því er varðar varnarþing og málskostnað. Málsástæður og lagarök stefnda. Af hálfu stefnda, íslenska ríkisins, er á því byggt að Hvappslandið sé svæði utan eignarlanda og teljist því vera þjóðlenda í samræmi við úrskurð óbyggðanefndar, sbr. ákvæði 1. og 2. gr. laga nr. 58, 1998. Telur stefndi fullljóst af heimildum að svæðið hafi aldrei verið undirorpið beinum eignarrétti, og að nýting þess hafi ekki verið með þeim hætti. Að mati stefnda hvílir sönnunarbyrðin ótvírætt á stefnanda, að sýna fram á tilvist beins eignarréttar að svæðinu eða einstökum hlutum þess. Af hálfu stefnda er um röksemdir vísað til áðurrakins úrskurðar óbyggðanefndar. Í greinargerð og við flutning var og sérstaklega staðhæft að Hvappur hefði ekki stöðu jarðar að lögum, og hefðu engin gögn rennt stoðum undir eignarhald að svæðinu. Stefndi bendir á að nefndur úrskurður sé byggður á umfangsmikilli upplýsingaöflun og rannsóknum og sé niðurstaðan reist á kerfisbundinni leit að gögnum og skjölum frá málsaðilum sjálfum, en einnig á skýrslum sem gefnar hafa verið fyrir nefndinni. Gerir stefndi niðurstöðu nefndarinnar að sinni til stuðnings sýknukröfunni, þ.e. að við gildistöku laga nr. 58, 1998 hafi landsvæðið talist til afrétta samkvæmt þeirri eignarréttarlegu flokkun lands sem almennt hafi verið miðað við fram til þess tíma. Stefndi byggir á að því sé ekki lýst í Landnámu hversu langt upp til fjalla og inn til lands landnám á þessu svæði náði. Er á því byggt að það verði að teljast ólíklegt að land á þessu landsvæði hafi verið numið í öndverðu, einkum með hliðsjón af staðháttum og fjarlægð frá byggð, eða teljist lúta beinum eignarrétti. Bendir stefndi á að samkvæmt dómafordæmum teljist heimildarskortur hvað þetta varðar leiða til þess að álitið sé ósannað að heiðarlönd og öræfasvæði hafi verið numin í öndverðu. Sé það í samræmi við þá reglu, sem ráðin verði af dómafordæmum Hæstaréttar, að sé deilt um upphaflegt nám lands verði aðeins stuðst við glöggar landfræðilegar heimildir, en heimildarskortur leiði til þess, að álitið sé ósannað að heiðarlönd hafi verið numin í öndverðu, sbr. til hliðsjónar dóma Hæstaréttar í málum nr. 67/1996 (Eyvindarstaðaheiði) og áðurnefndan dóm nr. 48/2004 (Úthlíð). Stefndi segir að ekki verði annað séð en að réttur stefnanda til hins umþrætta landsvæðis hafi orðið til á þann veg, að það hafi verið tekið til sumarbeitar fyrir búpening og ef til vill annarrar takmarkaðrar notkunar, fyrir utan þann skamma tíma er það var í byggð. Verði talið að landsvæðið hafi verið numið í öndverðu, byggir stefndi á því að það hafi ekki verið numið til eignar heldur eingöngu til takmarkaðra nota svo sem afréttarnota. Vísar stefndi til þess að allt frá upphafi Íslandsbyggðar hafi menn ekki eingöngu helgað sér ákveðin landsvæði, sem háð hafi verið beinum eignarrétti, heldur einnig ítök, afrétti og öll önnur réttindi sem einhverja þýðingu gátu haft fyrir afkomu þeirra. Og meðan landsvæði gáfu eitthvað af sér hafi hagsmunir legið til þess að halda við merkjum réttindanna, hvers eðlis sem þau voru. Um þetta atriði bendir stefndi m.a. á dóma Hæstaréttar í málum nr. 67/2006 (Skjaldbreiður) og nr. 27/2007 (Grænafjall). Stefndi segir að það styðji ofannefnd sjónarmið, að til beins eignarréttar hafi ekki stofnast á svæðinu, að fjallskil hafi verið á hendi viðkomandi sveitarfélags, að landsvæðið sé ekki afgirt og þangað hafi búfénaður getað leitað frá öðrum jörðum án hindrana. Stefndi vísar til þess að tilvitnuð heimild frá 1378 sé óljós, einkum varðandi suðurmörk landsvæðisins, þ.e. upp til landsins. Bendir stefndi á að fyrstu heimildir um hið umþrætta landsvæði, Hvapp, sé að finna frá manntalsþingi árið 1840. Í framhaldi af því hafi Hvapps verið getið í jarðatali og jarðamötum og loks hafi landamerkjabréf verið útbúið árið 1890. Bent er á að Hvappur hafi aðeins verið í byggð um skamma hríð, um og eftir miðbik 19. aldar, og án þess að séð verði að sú búseta hafi verið í skjóli eignarréttar, eða að leitt hafi verið í ljós, að stofnað hafi verið til nýbýlis á grundvelli nýbýlatilskipunarinnar frá 1776. Af hálfu stefnda er sérstaklega vísað til áðurrakinnar niðurstöðu óbyggðanefndar að Hvappur hafi ekki haft stöðu jarðar að lögum og að engra gagna njóti við sem rennt geti stoðum undir eignarhald fyrrnefnds Þorsteins Bjarnasonar á Bakka að umræddu landsvæði. Vísar stefndi til þess að ekki verði heldur séð á hvaða grundvelli landið hafi komist í eigu kirkjunnar á Sauðanesi, enda verði ályktun um slíkt ekki dregin af því einu að kirkjan hafi átt sel á svæðinu, líkt og lýst sé í máldagabók Ólafs biskups Rögnvaldssonar frá árinu 1461. Stefndi byggir á því að þegar framangreind atriði séu öll vegin og metin verði að fallast á með óbyggðanefnd, að rök standi til þess að Hvappssvæðið sé afréttur. Stefndi byggir á því til vara, að verði talið að greint landsvæði kunni að hafa verið innan landnáms eða undirorpið beinum eignarrétti að hluta eða öllu leyti séu allar líkur á því að slíkt eignarhald hafi fallið niður er svæðið var tekið til takmarkaðra nota, þ.e. afréttarnota. Og þó svo að talið yrði að til beins eignarréttar hefði stofnast í öndverðu yfir landinu byggir stefndi á að ekkert liggi fyrir um að sá réttur hafi haldist í gegnum aldirnar. Stefndi bendir á að ekki sé ágreiningur um mörk landsvæðisins heldur um inntak réttinda. Byggir stefndi á því að þótt landamerkjabréf hafi verið gert fyrir Hvappslandið beri við mat slíkra bréfa að meta gildi hvers þeirra sérstaklega. Vísar stefndi til þess að með því að gera landamerkjabréf hafi menn ekki einhliða getað aukið við land sitt eða annan rétt, sbr. m.a. niðurstöðu Hæstaréttar í máli nr. 48/2004 (Úthlíð). Þá verði að líta til þess að landamerkjabréf fela fyrst og fremst í sér sönnun um mörk milli eigna, en í því felist á engan hátt að allt land innan merkja sé óskorað eignarland. Þrátt fyrir að slíkum bréfum sé þinglýst, þá takmarkist gildi þinglýsingar af því, að ekki sé unnt að þinglýsa meiri rétti en viðkomandi eigi. Slíku eigendalausu landi geti eingöngu löggjafinn ráðstafað. Þá sé til þess að líta að sæki landamerkjabréf ekki stoð í eldri heimildir dragi það úr sönnunargildi þess, sbr. til hliðsjónar fyrrgreindan dóm Hæstaréttar. Bendir stefndi á að við mat á gildi landamerkjabréfsins fyrir Hvapp beri einnig að líta til þess að við gerð þess hafi ekki að öllu leyti verið fylgt reglum um áritanir eigenda aðliggjandi landsvæða. Stefndi andmælir því að skilyrði eignarhefðar séu fyrir hendi, og vísar þar um til áðurgreindra sjónarmiða um nýtingu lands, staðhátta og eldri heimilda. Áréttar stefndi að nýting svæðisins hafi í aldanna rás ekki falist í öðru en sumarbeit fyrir búfénað, en hefðbundin afréttarnot geti ekki stofnað til beinna eignarréttinda yfir landi, sbr. til hliðsjónar dóma Hæstaréttar í málum nr. 47/2007 (Bláskógabyggð) og fyrrnefndan dóm nr. 48/2004. Stefndi hafnar þeim málatilbúnaði stefnanda að réttmætar væntingar geti verið grundvöllur fyrir eignarréttartilkalli á umræddu landsvæði. Bendir hann á að sú regla hafi verið leidd af Landmannaafréttardómi Hæstaréttar hinum síðari, sbr. mál nr. 199/1978, að löggjafinn sé einn bær til þess að ráðstafa réttindum yfir landsvæði utan eignarlanda. Landslög þurfi til sölu eigna ríkissjóðs. Athafnir eða athafnaleysi starfsmanna stjórnsýslunnar geti ekki leitt af sér slík umráð nema sérstök lagaheimild hafi verið fyrir hendi, þ.m.t. að þjóðlenda hafi verið látin af hendi. Réttmætar væntingar geti því ekki stofnast á þeim grundvelli sem haldið sé fram af hálfu stefnanda. Þar að auki verði væntingarnar vitanlega einnig að vera réttmætar, þ.e. menn geta ekki haft væntingar til að öðlast meiri eða frekari réttindi en þeir geti mögulega átt rétt á. Ef því háttar þannig til, líkt og í þessu tilviki, að m.a. heimildir, staðhættir, gróðurfar og nýting lands bendi ekki til beins eignarréttar, geti réttmætar væntingar ekki stofnað til slíkra réttinda. Stefndi andmælir varakröfu stefnanda með sömu rökum og hér að framan hefur verið lýst. Stefndi mótmælir því sérstaklega að takmörkuð not geti leitt til þess að fullkominn eignarréttur teljist hafa unnist á grundvelli hefðar, hvort heldur að hluta til eða að öllu leyti. Vísar stefndi í því sambandi m.a. til gildandi laga nr. 57, 1998 um rannsóknir á nýtingu á auðlindum í jörðu. Gilda að hans mati ákvæði 3. gr. laganna um landsvæðið, enda um þjóðlendu að ræða, en ekki eignarland, samkvæmt úrskurði óbyggðanefndar. Bendir stefndi á að ákvæðið feli í sér að í þjóðlendum séu auðlindir í eigu íslenska ríkisins, nema aðrir geti sannað eignarrétt sinn til þeirra. Stefnandi hafi ekki sannað slíkan eignarrétt sinn að auðlindum á svæðinu, hvorki fyrir hefð né með öðrum hætti. Stefndi bendir sérstaklega á það, sem rakið hefur verið hér að framan, að nýting svæðisins hafi verið takmörkuð og að það hafi eingöngu verið nýtt sem afréttarsvæði. Slík takmörkuð not geti hvorki talist grundvöllur fullra né takmarkaðra eignarráða á svæðinu. Með vísan til framangreindra röksemda telur stefndi að ekki hafi verið sýnt fram á að niðurstaða óbyggðanefndar í málinu nr. 4/2005, hvað varðar hið umþrætta landsvæði, sé röng. Bendir stefndi á að ljóst sé að einstakir hlutar svæðisins séu misjafnlega fallnir til beitar. Beitarsvæði taki þó breytingum, auk þess sem þau séu ekki endilega samfelld. Landsvæðið verði því talið falla undir skilgreiningu 1. gr. laga nr. 58, 1998: „... landsvæði sem að staðaldri hefur verið notað til sumarbeitar fyrir búfénað“. Engin gögn liggi hins vegar fyrir um að landið hafi haft mismunandi eignarréttarlega stöðu og byggir stefndi á því að landsvæðið, svo sem það hafi verið afmarkað í kröfugerð stefnanda, sbr. og það sem segir í niðurstöðu óbyggðanefndar, teljist þjóðlenda í skilningi 1. gr., sbr. einnig a-lið 7. gr., laga nr. 58, 1998. Að öðru leyti mótmælir stefndi öllum sjónarmiðum og málsástæðum stefnanda, svo sem þeim er lýst í stefnu, en byggir um leið á þeim röksemdum sem lagðar voru til grundvallar í úrskurði óbyggðanefndar frá 29. maí 2007, og krefst þess að hann verði staðfestur. Verði þannig miðað við að þjóðlendulínan verði dregin með þeim hætti sem í úrskurðinum er lýst. Um lagarök er af hálfu stefnda vísað til almennra reglna eignarréttar og til þjóðlendulaga nr. 58, 1998. Þá vísar hann til 72. gr. stjórnarskrárinnar nr. 33, 1944. Hann byggir á meginreglum eignarréttar um nám, töku og óslitin not, á meginreglum um eignarráð fasteignareiganda og almennum reglum samninga- og kröfuréttar, svo og á hefðarlögum nr. 14, 1905. Þá vísar hann til laga nr. 6, 1986 um afréttarmálefni og fjallskil og til eignarréttarreglna Grágásar og Jónsbókar og loks til laga nr. 91, 1991 um meðferð einkamála, þar á meðal málskostnaðarákvæði 129. og 130. gr. III. Með lögum Alþingis nr. 58, 1998 um þjóðlendur og ákvörðun marka eignarlanda, þjóðlendna og afrétta, sem tóku gildi 1. júlí 1998, var sérstakri stjórnsýslunefnd, óbyggðanefnd, falið að kanna og skera úr um hvaða landsvæði innan íslenska ríkisins teljist til þjóðlendna og hver séu mörk þeirra og eignarlanda, skera úr um mörk þess hluta þjóðlendu sem nýttur er sem afréttur og úrskurða um eignarréttindi innan þjóðlendna, sbr. 7. gr. laganna. Í 1. gr. laganna er þjóðlenda skilgreind sem landsvæði utan eignarlanda þó að einstaklingur eða lögaðilar kunni að eiga þar takmörkuð eignarréttindi. Í lagagreininni er eignarland skilgreint sem: „Landsvæði sem er háð einkaeignarétti þannig að eigandi landsins fer með öll venjuleg eignaráð þess innan þeirra marka sem lög segja til um á hverjum tíma.“ Þá er afréttur skilgreindur sem: „... landsvæði utan byggðar sem að staðaldri hefur verið notað til sumarbeitar fyrir búfé.“ Fram að gildistöku laga nr. 58, 1998 voru ýmis landsvæði á Íslandi sem enginn eigandi var að. Með lögunum er íslenska ríkið lýst eigandi þessara svæða, auk þeirra landsréttinda og hlunninda þar sem aðrir eiga ekki, og þau nefnd þjóðlendur. Í athugasemdum í greinargerð með frumvarpi til nefndra laga, sem nefnd hafa verið þjóðlendulög, segir m.a. að þjóðlendur séu landsvæði sem nefnd hafa verið nöfnum eins og hálendi, óbyggðir, afréttir og almenningur, allt að því tilskildu að utan eignarlanda sé. Er tilgangur laganna að leysa úr þeirri óvissu sem lengi hefur verið uppi um eignarhald á ýmsum hálendissvæðum landsins. Eigi er áskilið að landsvæði þessi séu á miðhálendinu og ber eigi að skýra ákvæðið svo þröngt að það geti ekki tekið til landsvæða annars staðar. Til þess er að líta að þótt land í þjóðlendum sé eign ríkisins samkvæmt framansögðu getur verið að einstaklingar, sveitarfélög eða aðrir lögaðilar eigi þar takmörkuð réttindi, en lögin raska ekki slíkum réttindum. Þannig skulu þeir sem hafa nýtt land innan þjóðlendna sem afrétt fyrir búfénað, eða haft þar önnur hefðbundin not sem afréttareign fylgja, halda þeim rétti í samræmi við ákvæði laga þar um. Þjóðlendulögin veita þannig ekki heimild til að svipta menn eign sinni, hvorki eignarlöndum né öðrum réttindum. Í þjóðlendulögum er ekki að finna sérstakar reglur um það hvernig óbyggðanefnd skuli leysa úr málum, þ.e. hvaða land skuli teljast eignarland og hvað þjóðlenda. Niðurstaða ræðst því af almennum sönnunarreglum og þeim réttarreglum sem færðar eru fram í hverju einstöku tilviki. Það eru því grundvallarreglur íslensks eignarréttar sem gilda. Eins og áður var rakið tilkynnti óbyggðanefnd með bréfi dagsettu 1. mars 2004 þá ákvörðun sína að í samræmi við III. kafla laga nr. 58, 1998 um þjóðlendur og ákvörðun marka eignarlanda, þjóðlendna og afrétta ætlaði hún að taka til umfjöllunar landsvæði á Norðaustur- og Austurlandi, þ. á m. það svæði sem hér um ræðir, í Svalbarðshreppi í Þistilfirði. Að lokinni málsmeðferð samkvæmt nefndum kafla laganna kvað óbyggðanefnd upp úrskurð sinn hinn 29. maí 2007, sbr. mál nefndarinnar nr. 4/2005. Varð það m.a. niðurstaðan að umrætt landsvæði, Hvappur, væri þjóðlenda í skilningi 1. gr., sbr. a-lið 7. gr., en að það sama svæði væri afréttareign stefnanda, sbr. ákvæði 2. mgr. 5. gr. og c-lið 7. gr. laga nr. 58, 1998. Það er álit dómsins að lýst málsmeðferð óbyggðanefndar, sbr. kafli I, liður 1-6 hér að framan, hafi verið í samræmi við fyrirmæli þjóðlendulaga og verður ekki fallist á með stefnanda að form- eða efnisgallar séu á úrskurðinum, þar á meðal að því er varðar meðalhófsreglu stjórnsýslulaga, þannig að varði ógildi hans. Þykir að þessu leyti mega vísa til hæstaréttarmálsins nr. 48/2004, en þar er það m.a. rökstutt að málsmeðferðin sé eigi andstæð 1. mgr. 70. gr. og 72. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands og 6. gr. Mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62, 1994. Í þessu viðfangi þykir og fært að líta til ákvörðunar Mannréttindadómstóls Evrópu frá 23. september 2008 í máli nr. 46461/06: Örn Bergsson o.fl. gegn Íslandi, en málið varðaði dóm Hæstaréttar í máli nr. 496/2005 um landsvæðin Fjall og Breiðamörk í Öræfum. Ágreiningsatriði máls þessa varðar samkvæmt framansögðu eignarréttarlega stöðu landsvæðis, sem nefnt er Hvappur, í svonefndri Álandstungu í Þistilfirði. Um nánari mörk svæðisins vísa málsaðilar til þinglýsts landamerkjabréfs, sem gert var árið 1890. Krefst stefnandi viðurkenningar á beinum eignarrétti landsins, en verði ekki á það fallist krefst hann viðurkenningar á fullkomnum afnotarétti til hvers kyns gagna og gæða líkt og lýst er í aðal- og varakröfu í stefnu. Af hálfu stefnda er krafist sýknu, og er um rökstuðning m.a. vísað til úrskurðar óbyggðanefndar. Um mörk hins umdeilda landsvæðis er samkvæmt framansögðu ekki ágreiningur, en dómari fór á vettvang, ásamt lögmönnum aðila, undir rekstri málsins. Í úrskurði óbyggðanefndar og í þeim gögnum sem aðilar hafa lagt fram og rakin hafa verið hér að framan er lýst staðháttum og gróðurfari í nefndri Álandstungu. Segir m.a. að heiðin sé lík öðrum afréttarlöndum Langnesinga og Þistilfirðinga, en yfirleitt sé um að ræða langar og mjóar ræmur inn af heimalöndum sem markist af helstu ám og/eða fjöllum og ásum sem fylgja landmótunarstefnu svæðisins norður/suður. Landsvæðið nái frá sjó um 40-50 km til suðurs, og allt að Heljardalsfjöllum. Er Álandstungunni að þessu leyti lýst hér að framan, en fyrir liggur að nafngiftin nær yfir landið milli Hölknár og Sandár frá sjó og inn úr. Að því er land Hvapps áhrærir er um hallalítið gróið votlendi að ræða, sem liggur að mestu í 200-300 m hæð yfir sjávarmáli. Rennur Hölkná með svæðinu austanverðu og hækkar það jafnt og þétt til vesturs þar til kemur að austurhlíð Balafells (434 m) þar sem landið tekur að hækka skarpt. Eigi er um það deilt að gróður hafi náð lengra inn til fjalla á landnámsöld en nú er. Í fyrrnefndri ritsmíð náttúrufræðings frá 2006 segir um nefnd heiðarlönd að ástand jarðvegs sé almennt gott, en skýringarinnar á því sé ekki síst að leita í vatnsheldum berggrunni og útbreiðslu votlendis, litlum halla lands víðast hvar, víðlendi miðað við fjárfjölda og síðast en ekki síst mikilli snjóþekju á afréttum og í heimalöndum sem hlífi jarðvegi og gróðri mikinn hluta ársins. Um ástand gróðurs að öðru leyti segir í þessari heimild, að útnesjasvipur einkenni hann, sem komi m.a. fram í því að tegundir sem nær einvörðungu vaxi til fjalla sunnar á landinu, m.a. í snjódældum, sé þarna að finna niðri á láglendi (rjúpnastör, fjallasmári). Fléttugróður sé og víða mikill í mólendi, m.a. fjallagrös, sem sunnar vaxi aðallega til heiða. Þá segir að athygli veki hversu lágt yfir sjó mörkin liggi fyrir samfelldan gróður, þ.e. ekki minna en 200-250 m neðar en miðsvæðis á Austurlandi, en þegar náð sé um 400 m hæð yfir sjó sé land víða orðið melar og berar urðir. Þessu valdi vafalaust, segir í ritsmíðinni, lágur meðalhiti. Undantekning frá þessu sé Heljardalur og grennd (við Hafralón og sunnan Eyjavatns) þar sem séu falleg gróðurlendi í um og yfir 500 m hæð. Af hálfu stefnanda er á því byggt að Álandstungan hafi verið numin í öndverðu. Því til stuðnings vísar hann til landnámslýsingar en auk þess til ákvæða í jarðarbréfi frá árinu 1378 um kaup Álands, þar sem þess er getið að henni tilheyri jarðeign milli Hölknár og Sandár, landeign og fjörugögn. Er á því byggt að lýsing þessi taki til Álandstungunnar allrar, þar á meðal Hvapps. Samkvæmt Landnámu námu þrír nafngreindir menn Langanes og Þistilfjörð. Þeir Ketill þistill og Gunnólfur kroppa námu Langanesið, og sá síðarnefndi land utan Helkunduheiðar. Þá nam Kolli land þar vestan við, í Kolluvík og Sveinungsvík. Dómurinn fellst á röksemdir stefnda um að frásögn Landnámu sé óljós um landnámið og mörk þess. Verður meðal annars ekki ráðið umfram það sem áður sagði hversu langt inn til landsins landnámið hafi náð. Verða að þessu virtu ekki dregnar með vissu ályktanir um eignarréttarlega stöðu heiðarlanda Þistilfirðinga út frá landnámi, en ekki er þar minnst á Álandstungu eða Hvapp. Af þeirri heimild sem vísað er til af hálfu stefnanda, jarðarbréfinu frá 1378, en einnig öðrum gögnum, verður ráðið að höfuðbýlið Áland hafi tiltölulega fljótlega eftir kristnitöku komist undir yfirráð kirkjunnar. Var jörðin m.a. um skeið í eigu Hólastóls. Tilvitnuð orð í jarðarbréfinu: „... á saugd jord alla iardar eign millum halknar. ok sandar. land gaugn ok fiorugaugn.“ vísa að áliti dómsins til eignarréttar jarðarinnar á landi milli nefndra áa, en eru ekki afdráttarlaus um að hin óskipta Álandsjörð hafi forðum átt allt land á Álandstungu frá fjöru til Heljardalsfjalla. Getur hið einhliða og takmarkaða orðalag ekki ráðið úrslitum þar um. Í ljósi þessa, en einnig staðhátta, einangrunar og áður rakinna heimilda, þ. á m. lýsinga í jarðabókum og sóknarlýsingarinnar frá 1875, þar sem m.a. er lýst mörkum landareignar við Grófarós við Sandá og loks með hliðsjón af merkjalínu milli Syðra-Álands og Hafursstaða, þykja líkur fremur standa til að í hinu forna jarðarbréfi sé verið að vísa til óbeinna eignarréttinda. Stefnandi byggir kröfur sína um beinan eignarrétt á Hvappslandi ekki síst á áðurröktu landamerkjabréfi, sem gert var árið 1890, skömmu eftir að búrekstur lagðist þar af. Um gildi landamerkjabréfa, og því hvert sé inntak eignarréttar á svæði sem í þeim er lýst, hefur Hæstiréttur Íslands lýst þeirri afstöðu, t.d. í máli réttarins nr. 48/2004, að almennt skipti máli hvort um sé að ræða jörð eða annað landsvæði. Segir í dómsmáli þessu m.a. að þekkt sé að landamerkjabréf hafi ekki eingöngu verið gerð fyrir jarðir, heldur einnig afrétti, sem ekki tengist sérstaklega tiltekinni jörð. Ennfremur er í þessum dómi sagt að landamerkjabréf fyrir jörð feli almennt í sér ríkari sönnun fyrir því að um eignarland sé að ræða þótt jafnframt verði að meta gildi hvers bréfs sérstaklega. Er sagt að það auki almennt gildi landamerkjabréfs sé það áritað um samþykki eigenda aðliggjandi jarða, en að þess verði að gæta að með því að gera landamerkjabréf geti menn ekki einhliða aukið við land sitt eða annan rétt umfram það. Verði til þess að líta hvort til séu eldri heimildir sem fallið geti að lýsingu í landamerkjabréfi, enda stangist sú lýsing heldur ekki á við staðhætti, gróðurfar og upplýsingar um nýtingu lands. Rétturinn hefur í síðari dómum áréttað þessa afstöðu, t.d. í fyrrnefndum dómi í máli nr. 496/2005. Ber við niðurstöðu máls þessa m.a. að hafa allt framangreint í huga. Það er meginregla í íslenskum rétti að sá sem telur til eignarréttar yfir landi verður að færa fram heimildir fyrir eignartilkalli sínu eða þeirra sem hann leiðir rétt sinn frá. Fyrir liggur að á 19. öldinni var stofnað til nokkurs búrekstrar á heiðarbýlum á Norðausturlandi. Eitt þessara býla var Hvappur, en samkvæmt heimildum var það stofnað árið 1840 í fornum seltóftum í Álandstungu í Svalbarðshreppi. Þessu til staðfestu liggja fyrir áður rakin andmæli Sauðanesprófasts á manntalsþingi, þar sem hann véfengir m.a. eiginlegt eignarhald ábúandans á Bakka á umræddu landsvæði. Andmælin eru í samræmi við mótbárur prófastsins vegna stofnunar býlis á landsvæði norðar á Álandstungunni rúmum tuttugu árum fyrr, á Hafursstöðum. Heimildir um Hvappsbýlið er síðar að finna, m.a. í jarðabók frá árinu 1847, í jarðamati frá árinu 1849 og í sóknarlýsingu frá 1875, eins og áður hefur verið rakið. Að frátöldum þessum heimildum liggur ekkert fyrir um stofnun jarðar að Hvappi eða í hvaða skjóli það var gert. Verður að þessu virtu og gegn andmælum stefnda hvorki séð, að landið hafi verið byggt af einhverjum sem taldi til eignarréttar að svæðinu, né að gerður hafi verið nokkur reki að því að stofna til nýbýlis á grundvelli nýbýlatilskipunar frá 1776. Að ofangreindu virtu, en ekki síst þegar litið er til legu þrætulandsins og þeirra atriða sem vísað er til í fyrrnefndum hæstaréttarmálum nr. 48/2004 og 496/2005, er það niðurstaða dómsins að stefnandi hafi ekki leitt sönnur að því að hann eigi beinan eignarrétt að umræddu landsvæði eins og kröfur hans samkvæmt aðal- og varakröfu vísa til. Því til styrktar er til þess að líta að landsvæðið hefur helst verið nýtt til beitar og er ógirt. Þá hefur stefnandi ekki greitt af því fasteignagjöld samkvæmt skýrslugjöf hans fyrir óbyggðanefnd. Að áliti dómsins benda framlögð gögn ekki til annars en að landsvæði þetta hafi verið hluti afréttar og verður að öllu þessu sögðu fallist á röksemdir stefnda um að stefnandi hafi ekki sýnt fram á að Hvappur sé eignarland, hvorki fyrir nám, löggerninga né með öðrum hætti. Fyrir utan hinn tiltölulega skammvinna búrekstur á Hvappi um og eftir miðbik 19. aldar liggja, eins og áður sagði, engar heimildir fyrir um not landsvæðisins til annars en sumarbeitar. Hefur stefnandi að áliti dómsins ekki fært fram sönnur á að skilyrðum eignarhefðar á greindu landi hafi verið fullnægt með þeim venjubundnu afréttarnotum sem hann hefur haft af því, ásamt fleiri bændum, sem nýtt hafa það til beitar. Hefur stefnandi heldur ekki rökstutt frekar þau réttindi, sem varakrafa hans tekur til, eða hann að öðru leyti fært fram heimildir fyrir slíku. Að þessu virtu ásamt andmælum og röksemdum stefnda, en einnig með hliðsjón af áðurnefndri ákvörðun Mannréttindadómstóls Evrópu frá 23. september 2008 í máli nr. 46461/06, verður ekki séð að stefnandi hafi mátt vænta þess að hann ætti nokkur frekari réttindi á þessu landsvæði en hefðbundin afréttarnot. Verður niðurstaða óbyggðanefndar um að umkrafið landsvæði, Hvappur, sé þjóðlenda því staðfest, en í ljósi kröfugerðar aðila fyrir dómi verður fallist á að sama landsvæði sé í afréttareign stefnanda, en aðrir aðilar hafa ekki lýst kröfum til landsins. Verður stefndi samkvæmt öllu þessu sýknaður af kröfum stefnanda í máli þessu. Eftir atvikum þykir rétt að hvor aðili beri sinn kostnað af málarekstrinum. Allur gjafsóknarkostnaður stefnanda greiðist úr ríkissjóði, þ.m.t. málflutningsþóknun lögmanns hans, Ólafs Björnssonar hæstaréttarlögmanns. Með hliðsjón af því að fleiri sambærileg mál, er varða lönd í Þistilfirði, eru á könnu lögmannsins, en einnig með hliðsjón af dómi Hæstaréttar Íslands í máli nr. 136/2009, er þóknunin ákveðin 864.528 krónur og er þá virðisaukaskattur meðtalinn. Dóm þennan kveður upp Ólafur Ólafsson, héraðsdómari. D Ó M S O R Ð : Stefndi, íslenska ríkið, er sýkn af kröfum stefnanda í máli þessu. Málskostnaður fellur niður. Allur gjafsóknarkostnaður stefnanda greiðist úr ríkissjóði, þ.m.t. málflutningsþóknun lögmanns hans, Ólafs Björnssonar hæstaréttarlögmanns, 864.528 krónur.
Mál nr. 429/2011
Kærumál Ábyrgð Lögbann Aðild Meðalganga Frávísunarúrskurður felldur úr gildi að hluta
E tók á leigu fasteign af V til eins árs frá 15. júlí 2009 að telja. Í upphafi leigutíma bar E að inna af hendi fyrirframgreiðslu leigu og setja tryggingu fyrir efndum samningsins. Í þessu skyni aflaði E ábyrgðar bankans L hf. þess efnis að tryggingarféð yrði greitt V að fram kominni skriflegri kröfu. Leigusamningur aðila rann út 15. júlí 2010 og E stóð skil á húsleigu til þess tíma. E hélt því fram í málinu að hann hefði rýmt húsið fyrir lok leigutíma og þrifið það 24. sama mánaðar, en ekki getað skilað húsinu þar sem V hafi verið búsettur erlendis og ekki tilnefnt umboðsmann hér á landi til að gæta hagsmuna sinna. V fékk á hinn bóginn vitneskju 22. júlí 2010 um að E hefði greitt húsaleigu fyrir hálfan þann mánuð og komist að raun um það degi síðar að húsið hefði verið rýmt. V krafði L hf. 26. júlí 2010 um greiðslu tryggingarfjárins. Til þess að koma í veg fyrir að bankinn yrði við kröfu V leitaði E eftir því við sýslumann að lagt yrði lögbann við greiðslunni og varð hann við beiðninni 6. ágúst sama ár. E fékk útgefna réttarstefnu í málinu sem höfðað var 25. sama mánaðar á hendur L hf. og krafðist þess að lögbannið yrði staðfest og að L hf. væri óheimilt að greiða út tryggingarféð. V gerðist meðalgönguaðili að málinu. Með úrskurði héraðsdóms var málinu vísað frá dómi. Í dómi Hæstaréttar segir meðal annars að útborgun tryggingarfjárins til V hefði í för með sér að L hf. nyti endurkröfu á hendur E, sem bæri greiðsluskyldu óháð réttarsambandi sínu við V. Að því virtu yrði að líta svo á að E hefði haft lögvarða hagsmuni af því að leita lögbanns til að hindra að fé yrði greitt út á grundvelli ábyrgðarinnar án tillits til mótbára, sem hann teldi sig hafa fram að færa gegn tilkalli V til greiðslu úr sinni hendi. Var því lagt fyrir héraðsdóm að taka málið til efnismeðferðar að þessu leyti. Héraðsdómur var hins vegar staðfestur um að vísa frá dómi meðalgöngusök V, enda kærði hann ekki úrskurðinn fyrir sitt leyti.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Markús Sigurbjörnsson, Eiríkur Tómasson og Greta Baldursdóttir. Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 30. júní 2011, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 12. júlí sama ár. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 24. júní 2011, þar sem vísað var frá dómi máli sóknaraðila á hendur varnaraðilanum Landsbankanum hf., sem varnaraðilinn Vignir Jónsson hafði gerst meðalgönguaðili að. Kæruheimild er í c. lið 2. mgr. 143. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Sóknaraðili krefst þess að hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi og lagt fyrir héraðsdóm að taka málið til efnismeðferðar. Þá krefst hann kærumálskostnaðar. Varnaraðilar hafa ekki látið málið til sín taka fyrir Hæstarétti. Fyrir liggur að nafni NBI hf. var breytt í Landsbankinn hf. 28. apríl 2011. I Samkvæmt gögnum málsins tók sóknaraðili á leigu af varnaraðilanum Vigni einbýlishús að Stórakrika 34 í Mosfellsbæ til eins árs frá 15. júlí 2009 að telja, en samningur um þetta var undirritaður 10. sama mánaðar. Húsaleiga var þar ákveðin 200.000 krónur á mánuði, en í upphafi leigutíma skyldi sóknaraðili inna af hendi fyrirframgreiðslu leigu fyrir einn og hálfan mánuð, auk þess að setja tryggingu að fjárhæð 600.000 krónur fyrir efndum samningsins. Í þessu skyni aflaði sóknaraðili ábyrgðar varnaraðilans Landsbankans hf., sem beindi yfirlýsingu 7. júlí 2009 til varnaraðilans Vignis um að sá fyrrnefndi hefði gengist í ábyrgðina og yrði fjárhæðin greidd þeim síðarnefnda að fram kominni skriflegri kröfu, þar sem fram kæmi að sóknaraðili hefði ekki staðið við skuldbindingar sínar samkvæmt húsaleigusamningnum og í hverju vanefndir hans væru fólgnar. Í yfirlýsingunni sagði jafnframt að ábyrgðin myndi gilda til 1. ágúst 2010 og yrði að krefjast greiðslu í skjóli hennar í síðasta lagi þann dag. Fyrir liggur að leigusamningurinn rann út 15. júlí 2010 og er óumdeilt að sóknaraðili hafi staðið skil á húsaleigu til þess tíma. Hann kveðst hafa rýmt húsið fyrir lok leigutímans, en átt þá eftir að þrífa það, sem hafi verið gert 24. sama mánaðar. Hann hafi á hinn bóginn ekki getað skilað húsinu, því varnaraðilinn Vignir hafi verið búsettur erlendis og ekki tilnefnt umboðsmann hér á landi til að gæta hagsmuna sinna vegna leigusamningsins. Varnaraðilinn mun á hinn bóginn hafa fengið vitneskju 22. júlí 2010 um að sóknaraðili hafi greitt húsaleigu fyrir hálfan þann mánuð og komist að raun um það degi síðar að húsið hefði verið rýmt. Varnaraðilinn Vignir beindi kröfu 26. júlí 2010 til varnaraðilans Landsbankans hf. um greiðslu fjárhæðarinnar, sem sá síðarnefndi hafði gengist í ábyrgð fyrir. Þar var því lýst yfir að sóknaraðili hafi ekki staðið við skuldbindingar sínar samkvæmt húsaleigusamningnum, því húsið hafi átt að afhenda 15. júlí 2010, komið væri fram yfir þann tíma og væri af þeim sökum „hafið nýtt leigutímabil“ með þriggja mánaða uppsagnarfresti. Tekið var fram að sóknaraðili hafi ekki afhent húsið, heldur flutt úr því án þess að tilkynna leigusala um það. Að auki hafi húsið hvorki verið þrifið né sóknaraðili látið fjarlægja svokallað þjófavarnarkerfi, sem hann hafi látið setja þar upp. Sóknaraðili, sem mun hafa fengið vitneskju um þessa kröfu varnaraðilans Vignis, mótmælti henni með bréfi til varnaraðilans Landsbankans hf. 28. júlí 2010. Síðarnefndi varnaraðilinn greindi sóknaraðila samdægurs frá þeirri afstöðu að ekki væri á sínu færi að meta hvort leigusali hafi orðið fyrir tjóni, heldur væru eingöngu sett formskilyrði fyrir útborgun fjárhæðarinnar, sem ábyrgð hafi verið tekin á, og hafi varnaraðilinn Vignir fullnægt þeim skilyrðum. Af þeim sökum yrði honum greidd umkrafin fjárhæð í síðasta lagi 5. ágúst 2010 ef sóknaraðili fengi ekki lögbann lagt við því. Sóknaraðili leitaði 3. ágúst 2010 eftir því við sýslumanninn í Reykjavík að lagt yrði lögbann við að varnaraðilinn Landsbankinn hf. greiddi út til varnaraðilans Vignis 600.000 krónur í skjóli áðurgreindrar ábyrgðar. Sýslumaður tók beiðni þessa fyrir 6. sama mánaðar. Mætt var til gerðarinnar af hálfu varnaraðilans Landsbankans hf., sem þar taldist gerðarþoli, og virðist hann ekki hafa andmælt framgangi hennar. Þar var jafnframt mætt af hálfu varnaraðilans Vignis, sem fékk við gerðina stöðu þriðja manns samkvæmt 3. mgr. 29. gr., sbr. 14. gr. laga nr. 31/1990 um kyrrsetningu, lögbann o.fl., og mótmælti hann að hún yrði látin ná fram að ganga. Sýslumaður varð við beiðni sóknaraðila og lagði á lögbann síðastnefndan dag. Í framhaldi af framangreindu fékk sóknaraðili 12. ágúst 2011 útgefna réttarstefnu í máli þessu, sem höfðað var 25. sama mánaðar og beindist eingöngu að varnaraðilanum Landsbankanum hf. Þar krafðist sóknaraðili þess að framangreint lögbann yrði staðfest, svo og að viðurkennt yrði að varnaraðilanum væri óheimilt að greiða út tryggingarfé að fjárhæð 600.000 krónur í skjóli ábyrgðaryfirlýsingar sinnar 7. júlí 2009. Varnaraðilinn Landsbankinn hf. tók ekki til varna í málinu, sem þingfest var á dómþingi 2. september 2010, en þar höfðaði varnaraðilinn Vignir á hinn bóginn meðalgöngusök, þar sem hann krafðist þess að sér yrði heimiluð meðalgangan og að varnaraðilinn Landsbankinn hf. yrði sýknaður af kröfum sóknaraðila. Að undangenginni aðalmeðferð málsins var því vísað í heild frá héraðsdómi með hinum kærða úrskurði. II Varnaraðilinn Landsbankinn hf. greindi sem áður segir sóknaraðila efnislega frá því 28. júlí 2010 að hann liti svo á að ábyrgðaryfirlýsing sín frá 7. júlí 2009 fæli í sér að fjárhæðin, sem hún tók til, yrði greidd varnaraðilanum Vigni á grundvelli þess eins að hann færði fram staðhæfingar um tilteknar vanefndir sóknaraðila á leigumála þeirra. Þessi afstaða fyrrnefnda varnaraðilans, sem á sér stoð í yfirlýsingu hans, fól þannig í sér að hvorki var áskilið að sóknaraðili gengist við vanefnd á leigumála sínum við varnaraðilann Vigni né að sá síðastnefndi aflaði dóms á hendur sóknaraðila eða sýndi á annan hátt fram á réttmæti tilkalls síns til fjárins. Útborgun þess til varnaraðilans Vignis hefði í för með sér að varnaraðilinn Landsbankinn hf. nyti endurkröfu á hendur sóknaraðila, sem bæri greiðsluskyldu óháð réttarsambandi sínu við varnaraðilann Vigni. Að því virtu verður að líta svo á að sóknaraðili hafi haft lögvarða hagsmuni af því að leita lögbanns til að hindra að fé yrði greitt út á grundvelli ábyrgðarinnar án tillits til mótbára, sem hann teldi sig hafa fram að færa gegn tilkalli varnaraðilans Vignis til greiðslu úr sinni hendi, sbr. að nokkru dóm Hæstaréttar 12. júní 2009 í máli nr. 172/2009. Þeirri lögbannsgerð varð eðli máls samkvæmt að beina að varnaraðilanum Landsbankanum hf. og bar enga nauðsyn til að varnaraðilanum Vigni gæfist jafnframt kostur á að láta hana til sín taka. Sama gegnir um dómsmál til staðfestingar lögbannsgerðinni, enda getur varnaraðilinn Vignir neytt annarra úrræða til að fylgja eftir ætluðum réttindum sínum ef hann svo kýs. Að þessu virtu og með því að ekki verður fallist á með héraðsdómi að annmarkar séu að öðru leyti á málatilbúnaði sóknaraðila, sem valdið gætu frávísun málsins, verður að fella hinn kærða úrskurð úr gildi að því er varðar málsókn sóknaraðila á hendur varnaraðilanum Landsbankanum hf. og leggja fyrir héraðsdóm að taka málið að því leyti til efnismeðferðar. Með því að varnaraðilinn Vignir hefur á hinn bóginn ekki kært úrskurð héraðsdóms af sinni hálfu til að fá því hnekkt að meðalgöngusök hans hafi verið vísað frá dómi verður úrskurðurinn látinn óraskaður að því leyti. Rétt er að kærumálskostnaður falli niður. Dómsorð: Hinn kærði úrskurður er felldur úr gildi að því er varðar dómkröfur sóknaraðila, Einars Skúla Hafberg, á hendur varnaraðila Landsbankanum hf. og er lagt fyrir héraðsdóm að taka þær til efnismeðferðar. Að öðru leyti er hinn kærði úrskurður staðfestur. Kærumálskostnaður fellur niður.
Mál nr. 92/2013
Tekjuskattur Hjón Skaðabætur EES-samningurinn EFTA-dómstóllinn Ráðgefandi álit Gjafsókn
A höfðaði mál á hendur Í og krafðist þess annars vegar að ógilt yrði ákvörðun ríkisskattstjóra 9. janúar 2007 um að hafna umsókn hans um að fá að nýta skattkort eiginkonu sinnar og hins vegar að Í yrði gert að greiða sér fjárhæð, sem hann taldi svara til þess sem hann hefði ofgreitt í tekjuskatt hér á landi af fyrrgreindum sökum á tilgreindu tímabili. Krafðist hann þess aðallega að fá fjárhæðina endurgreidda eftir reglum um ofgreidda skatta, en til vara að hún yrði dæmd honum í skaðabætur. Bar A því einkum við í málinu að 3. mgr. 2. tölul. 70. gr. laga nr. 90/2003 um tekjuskatt, fram að gildistöku 11. gr. laga nr. 165/2010 28. desember 2010 sem breytti fyrrgreindu lögunum, væri í andstöðu við 28. gr. samnings um Evrópska efnahagssvæðið og 7. gr. tilskipunar nr. 2004/38/EB um rétt borgara Sambandsins og aðstandenda þeirra til frjálsrar farar og dvalar á yfirráðasvæði aðildarríkjanna. Samkvæmt því taldi A að Í hefði ekki staðið við skuldbindingar sínar samkvæmt EES-samningnum. Undir meðferð málsins fyrir Hæstarétti leitaði rétturinn ráðgefandi álits EFTA-dómstólsins um nánar tilgreind atriði og kvað sá dómstóll upp dóm 27. júní 2014 í máli nr. E-26/13. Taldi Hæstiréttur að þótt EFTA-dómstóllinn hefði á grundvelli lögskýringar komist að þeirri niðurstöðu í dómi sínum að ákvæði þágildandi 3. mgr. 2. tölul. 70. gr. laga nr. 90/2003 hefði verið í andstöðu við ákvæði tilskipana 90/365 og 2004/38, væri þess að gæta að við innleiðingu þeirra hefði ákvæðum tekjuskattslaga ekki verið breytt. Af því leiddi að 3. gr. laga nr. 2/1993 um Evrópska efnahagssvæðið hefði ekki á grundvelli lögskýringar getað veitt ríkisskattstjóra svigrúm til að virða að vettugi skýr og afdráttarlaus ákvæði áðurgreinds ákvæðis laga nr. 90/2003 og ákvarða á annan veg í máli A en hann gerði, heldur hefði honum borið að virða reglur almenna löggjafans um samnýtingu skattkorta hjóna, sem settar höfðu verið með stjórnskipulega gildum hætti. Var Í því sýknað af kröfu A um ógildingu ákvörðunar ríkisskattstjóra og endurgreiðslukröfu A sem reist var á reglum um ofgreidda skatta. Við úrlausn um hvort A ætti að þessu frágengnu rétt til skaðabóta úr hendi Í, vegna ætlaðs tjóns A sökum vanhalda um innleiðingu tilskipunar rakti Hæstiréttur að einstaklingar ættu kröfu til þess að íslenskri löggjöf væri hagað til samræmis við EES-reglur og tækist það ekki leiddi af lögum nr. 2/1993 og meginreglum og meginmarkmiðum EES-samningsins að Í yrði skaðabótaskyldur að íslenskum rétti, að þremur tilgreindum skilyrðum uppfylltum. Hæstiréttur komst að niðurstöðu um að ekki væri uppfyllt það skilyrði að brot á EES-rétti teldist nægilega alvarlegt. Í því samhengi lagði rétturinn til grundvallar að þótt Í bæri samkvæmt EES-rétti að beita skattlagningarvaldi sínu með hliðsjón af reglum EES-réttar og á honum hvíldi sú skylda samkvæmt áðurgreindum dómi EFTA-dómstólsins að túlka ákvæði tilskipana 90/365 og 2004/38 til samræmis við EES-samninginn og óskráðar meginreglur EES-réttar, yrði ekki talið að Í hafi með bersýnilegum og alvarlegum hætti virt að vettugi takmarkanir valdheimilda sinna með því að vanrækja að tryggja samræmi milli tilskipananna og reglna laga nr. 90/2003.
Dómur Hæstaréttar Með bréfi 22. desember 2006 óskuðu gagnáfrýjandi og eiginkona hans eftir því við ríkisskattstjóra að þeim yrði heimilað að samnýta skattkort sín þannig að gagnáfrýjanda yrði fært að nýta persónuafslátt eiginkonu sinnar vegna tekna sinna hér á landi. Ríkisskattstjóri hafnaði þessu erindi 9. janúar 2007 með vísan til þess að gagnáfrýjandi og eiginkona hans bæru ekki fulla og ótakmarkaða skattskyldu hér á landi í merkingu 1. gr. laga nr. 90/2003. Í bréfinu sagði að gagnáfrýjandi bæri „takmarkaða skattskyldu hér á landi vegna eftirlauna og lífeyris er hann nýtur frá íslenskum aðilum og reiknast honum persónuafsláttur vegna þeirra tekna í samræmi við 3. mgr. 70. gr. laga nr. 90/2003. Skilyrði þess ákvæðis um heimild til að millifæra ónýttan persónuafslátt milli hjóna eru ekki fyrir hendi í þessu máli.“ Gagnáfrýjandi og eiginkona hans beindu 26. janúar 2007 kvörtun til umboðsmanns Alþingis þar sem þau óskuðu eftir að kannað yrði „hvort réttindi okkar sem íslenskir ríkisborgarar hafi verið brotin vegna synjunar um að mega millifæra ónýttan persónuafslátt milli okkar hjóna.“ Með bréfi 21. maí sama ár lauk umboðsmaður athugun sinni á þessu máli sem var nr. 4911/2007. Þar kom meðal annars fram að athugun umboðsmanns hefði tekið til þess hvort skattlagning lífeyrisgreiðslna til gagnáfrýjanda kynni að einhverju leyti að stríða gegn ákvæðum EES-samningsins. Var vísað til þess að samkvæmt 4. gr. samningsins væri hvers konar mismunun á grundvelli ríkisfangs bönnuð á gildissviði hans nema annað leiddi af einstökum ákvæðum hans. Aðildarríkjunum bæri að haga lagareglum sínum á þann veg að þær brytu ekki gegn rétti einstaklinga og lögaðila samkvæmt svonefndum fjórfrelsisákvæðum samningsins sem kvæðu meðal annars á um frjálsa för launþega innan Evrópska efnahagssvæðisins, sbr. 28. gr. samningsins. Af 7. gr. samningsins leiddi að reglur aðildarríkjanna um álagningu skatta væru utan gildissviðs hans en þó yrði að hafa nokkra hliðsjón af því hvernig EFTA-dómstóllinn og dómstóll Evrópubandalaganna hefðu skýrt 28. gr. EES-samningsins og samsvarandi ákvæði sáttmálans um Evrópusambandið. Ekki lægju fyrir bein fordæmi frá þessum dómstólum um slíka skattlagningu sem kvörtun gagnáfrýjanda og eiginkonu hans beindist að en þau réttindi sem 28. gr. samningsins tæki til væru bundin við þá sem ferðist til lands innan Evrópska efnahagssvæðisins í atvinnuskyni. Umboðsmaður taldi af þessu sökum ekki efni til að fjalla frekar um kvörtunina en vakti þó athygli á því að gagnáfrýjandi og eiginkona hans gætu beint erindi til eftirlitsstofnunar EFTA á grundvelli 108. gr. og 109. gr. EES-samningsins. Með bréfi 8. febrúar 2008 beindi gagnáfrýjandi kvörtun af þessu tilefni til eftirlitsstofnunar EFTA. Stofnunin sendi aðaláfrýjanda áminningarbréf 7. júlí 2010 þar sem fram kom það álit hennar að íslenska ríkið hefði ekki staðið við skuldbindingar sínar samkvæmt 28. gr. EES-samningsins og 7. gr. tilskipunar 2004/38 með því að neita lífeyrisþegum, sem væru búsettir í öðru ríki á Evrópska efnahagssvæðinu, að nýta persónuafslátt maka síns eins og þeir hefðu getað gert með því að hafa fasta búsetu á Íslandi. Var aðaláfrýjanda gefinn kostur á að koma sjónarmiðum sínum á framfæri innan tveggja mánaða en að þeim tíma liðnum yrði tekið til athugunar hvort stofnunin léti frá sér fara rökstutt álit um málið, sbr. 31. gr. samnings milli EFTA-ríkjanna um stofnun eftirlitsstofnunar og dómstóls. Gagnáfrýjandi krafðist þess í bréfi til ríkisskattstjóra 22. júlí 2010 að fá endurgreiddan tekjuskatt sem hann hefði innt af hendi hér á landi vegna tekna sinna á tímabilinu 1. maí 2004 til 31. desember 2008 að því leyti sem persónuafsláttur eiginkonu hans hefði nægt til greiðslu þeirra gjalda, en tekið var fram að frá síðastnefndum degi hafi gagnáfrýjandi „getað nýtt skattkort konu sinnar ... þar sem hann er fluttur til Íslands.“ Til stuðnings þessu erindi vísaði gagnáfrýjandi til framangreinds áminningarbréfs eftirlitsstofnunar EFTA frá 7. júlí 2010. Ríkisskattstjóri hafnaði 10. ágúst sama ár að taka afstöðu til þessa erindis sem hann taldi ótímabært með því að áminningarbréfið fæli ekki í sér endanlega niðurstöðu. Gagnáfrýjandi höfðaði mál þetta á hendur aðaláfrýjanda 9. nóvember 2010 og krafðist þess annars vegar að ógilt yrði ákvörðun ríkisskattstjóra 9. janúar 2007 um að hafna umsókn hans um að fá að nýta skattkort eiginkonu sinnar og hins vegar að aðaláfrýjanda yrði gert að greiða sér 2.098.814 krónur. Gagnáfrýjandi kvað þessa fjárhæð svara til þess sem hann hafi ofgreitt í tekjuskatt hér á landi af framangreindum sökum á tímabilinu frá 1. maí 2004 til 1. október 2009. Krafðist hann þess aðallega að fá fjárhæðina endurgreidda eftir reglum um ofgreidda skatta en til vara að hún yrði dæmd sér í skaðabætur. Málatilbúnaður gagnáfrýjanda var einkum reistur á því að 3. mgr. 2. töluliðar 70. gr. laga nr. 90/2003 væri í andstöðu við 28. gr. EES-samningsins og 7. gr. tilskipunar 2004/38 og hafi aðaláfrýjandi því ekki staðið við skuldbindingar sínar samkvæmt EES-samningnum. Þá var því einnig haldið fram að framangreint ákvæði laga nr. 90/2003 væri andstætt 65. gr. stjórnarskrárinnar. Hinn 28. desember 2010 tóku gildi lög nr. 165/2010 um breytingu á ýmsum lagaákvæðum um skatta og gjöld en með 11. gr. þeirra var bætt nýju ákvæði í lög nr. 90/2003, sem varð 70. gr. a., og er þar fjallað um tekjuskatt manna með takmarkaða skattskyldu sem afla meiri hluta tekna sinna hér á landi. Í 1. mgr. 70. gr. a. er kveðið á um rétt þeirra sem eru búsettir meðal annars í öðru ríki á Evrópska efnahagssvæðinu og bera takmarkaða skattskyldu hér á landi samkvæmt 3. gr. laganna, en fá að minnsta kosti 75% heildartekna sinna á tekjuárinu frá Íslandi, til að vera skattlagðir líkt og þeir hefðu verið skattskyldir samkvæmt 1. gr. laganna allt tekjuárið, með þeim réttindum sem heimilisfesti hér á landi veitir samkvæmt lögunum og öðrum lögum um opinber gjöld. Í lagabreytingunni felst meðal annars að þeim, sem eins er ástatt um og gagnáfrýjanda, er heimilað að nýta persónuafslátt maka síns. Eftirlitsstofnun EFTA ákvað 16. mars 2011 að loka málinu sem stofnunin hafði haft til athugunar á grundvelli kvörtunar gagnáfrýjanda 8. febrúar 2008. Í ákvörðuninni var því slegið föstu að ákvæði 3. gr., 67. gr. A. og 3. mgr. 2. töluliðar 70. gr. laga nr. 90/2003 hafi brotið gegn 7. gr. tilskipunar 2004/38 fram að gildistöku laga nr. 165/2010 en með nýrri 70. gr. a. laga nr. 90/2003 hafi verið bætt úr þeim annmörkum. Hinn áfrýjaði dómur gekk 13. nóvember 2012. Héraðsdómur féllst á kröfu gagnáfrýjanda um að felld yrði úr gildi áðurgreind ákvörðun ríkisskattstjóra 9. janúar 2007 sökum þess að hún hafi ekki verið samrýmanleg skuldbindingum aðaláfrýjanda samkvæmt EES-samningnum. Þá taldi héraðsdómur gagnáfrýjanda eiga rétt á endurgreiðslu ofgreidds tekjuskatts en sá hluti fjárkröfu hans sem sneri að gjöldum sem féllu í gjalddaga fyrir 9. nóvember 2006 hafi þó verið fallinn niður fyrir fyrningu og nyti hann því hvorki réttar til endurgreiðslu né skaðabóta að því leyti. Fyrir Hæstarétti krefst aðaláfrýjandi sem áður segir aðallega sýknu af kröfum gagnáfrýjanda en til vara að fjárkrafa hans verði lækkuð. Gagnáfrýjandi krefst þess á hinn bóginn aðallega að staðfest verði ákvæði héraðsdóms um ógildingu ákvörðunar ríkisskattstjóra 9. janúar 2007 en fjárkrafan sem hann gerði í héraði verði að fullu tekin til greina. III Eins og greinir í úrskurði Hæstaréttar 14. nóvember 2013 koma við úrlausn málsins einkum til álita eftirtalin ákvæði laga nr. 90/2003, samnings um Evrópska efnahagssvæðið og tilskipunar 2004/38. Í 1. gr. laga nr. 90/2003 er að finna þá meginreglu um tekjuskatt að allir, sem eru heimilisfastir hér á landi eða hafa dvalið hér lengur en 183 daga á hverju tólf mánaða tímabili, séu skyldir til að greiða þann skatt af öllum tekjum sínum án tillits til þess hvar þeirra sé aflað. Í 61. gr. sömu laga eru ákvæði um skattstofn til tekjuskatts þessara gjaldenda en samkvæmt 66. gr. laganna er tekjuskattur þeirra reiknaður af þeim gjaldstofni sem stighækkandi gjald eftir fjárhæð hans og er skatthlutfallið nú á bilinu frá 22,9% til 31,8%. Eftir að tekjuskattur hefur verið reiknaður út samkvæmt þessum reglum kemur til frádráttar honum persónuafsláttur, sem mælt er fyrir um í 1. mgr. A. hluta 67. gr. laganna, hjá þeim gjaldendum sem um ræðir í 1. gr. þeirra. Sé slíkur gjaldandi í hjúskap og maki hans ber ekki svo háan tekjuskatt að persónuafsláttur hans nýtist að fullu skal sá hluti afsláttarins sem ekki nýtist makanum bætast við persónuafslátt gjaldandans, sbr. 2. mgr. A. hluta 67. gr. laga nr. 90/2003. Í 3. gr. sömu laga eru á hinn bóginn tæmandi taldir þeir sem bera takmarkaða tekjuskattskyldu hér á landi. Meðal þeirra eru allir menn sem dvelja á landinu 183 daga eða skemur á hverju ári og njóta annað hvort launa fyrir störf sín hér, sbr. 1. tölulið 3. gr., eða tiltekinna tegunda greiðslna, án tillits til þess hvort þau séu fyrir störf hér á landi, þar á meðal eftirlauna, lífeyris eða hliðstæðra greiðslna, sbr. 2. tölulið 3. gr., en af slíkum tekjum skal þá greiða tekjuskatt á Íslandi. Í 70. gr. laganna er mælt fyrir um ákvörðun tekjuskatts þessara manna sem bera takmarkaða tekjuskattskyldu hér á landi. Í 2. tölulið 70. gr. kemur meðal annars fram að tekjuskattur manna sem um ræðir í 2. tölulið 3. gr. laganna skuli nema tilteknu hlutfalli af tekjuskattstofni þeirra sem nú er 18%. Í 3. mgr. 2. töluliðar 70. gr. er þó sérstök regla um eftirlaunaþega og lífeyrisþega sem bera takmarkaða tekjuskattskyldu hér á landi samkvæmt 2. tölulið 3. gr. laganna. Eftir þessari sérreglu skal tekjuskattur þeirra reiknast af eftirlaunum eða lífeyri samkvæmt áðurnefndum skattstiga sem kemur fram í 66. gr. laganna, að teknu tilliti til persónuafsláttar samkvæmt A. hluta 67. gr., en þó þannig að ónýttur persónuafsláttur getur ekki flust milli hjóna nema þau séu bæði eftirlaunaþegar eða lífeyrisþegar. Með 11. gr. laga nr. 165/2010 var sem fyrr segir bætt við nýrri 70. gr. a. í lög nr. 90/2003, en ákvæðið veitir mönnum sem búsettir eru meðal annars í öðru ríki á Evrópska efnahagssvæðinu og bera takmarkaða skattskyldu á Íslandi rétt á að verða skattlagðir eins og menn með búsetu og fulla skattskyldu hér á landi að því áskildu að þeir fái ekki minna en 75% af tekjum sínum frá Íslandi. Lög nr. 165/2010 tóku gildi 1. janúar 2011 og komu til framkvæmda við álagningu opinberra gjalda á árinu 2012. Í 28. gr. EES-samningsins er fjallað um frelsi launþega til flutninga sem skal tryggt í aðildarríkjum hans, sbr. 1. mgr. ákvæðisins. Í 2. mgr. segir að þetta frelsi feli í sér afnám allrar mismununar milli launþega í aðildarríkjunum sem byggð er á ríkisfangi og lýtur að atvinnu, launakjörum og öðrum starfs- og ráðningarskilyrðum. Þá segir í 3. mgr. að með þeim takmörkunum sem réttlætist af allsherjarreglu, almannaöryggi og almannaheilbrigði feli þetta frelsi í sér rétt til að þiggja atvinnutilboð sem raunverulega eru lögð fram, fara að vild í þeim tilgangi um yfirráðasvæði aðildarríkjanna, dveljast á yfirráðasvæðinu í atvinnuskyni í samræmi við ákvæði laga og stjórnsýslufyrirmæla um starfskjör ríkisborgara dvalarríkis og dveljast áfram á yfirráðasvæði aðildarríkis eftir að hafa starfað þar. Samkvæmt 4. mgr. eiga ákvæði greinarinnar ekki við um störf í opinberri þjónustu. Þá er í 5. mgr. hennar mælt fyrir um að í V. viðauka við samninginn séu sérstök ákvæði um frelsi launþega til flutninga. Í 1. mgr. 7. gr. tilskipunar 2004/38 er fjallað um rétt borgara aðildarríkis Evrópusambandsins til dvalar á yfirráðasvæði annars aðildarríkis lengur en í þrjá mánuði, þar á meðal launþega, sjálfstætt starfandi einstaklinga eða annarra sem hafa nægilegt fé fyrir sig og aðstandendur sína til að verða ekki byrði á kerfi félagslegrar aðstoðar í gistiaðildarríkinu á dvalartíma. Í 2. mgr. 7. gr. segir að dvalarrétturinn sem kveðið er á um í 1. mgr. sömu greinar skuli ná til aðstandenda sem eru ekki ríkisborgarar í aðildarríki Evrópusambandsins en fylgja borgara þess eða koma til hans í gistiaðildarríkinu, að því tilskildu að sá uppfylli áðurgreind skilyrði. Þá leiðir af 3. mgr. 7. gr. að sá borgari Evrópusambandsins sem hefur verið launþegi eða sjálfstætt starfandi einstaklingur í gistiaðildarríki haldi þeirri stöðu sinni þótt hann láti af starfi við aðstæður sem nánar er getið í stafliðum a., b., c. og d. við málsgreinina. Loks er í 4. mgr. 7. gr. mælt fyrir um hverjir hafi dvalarrétt sem aðstandendur borgara aðildarríkis Evrópusambandsins samkvæmt ákvæðum greinarinnar. IV Dómkröfur gagnáfrýjanda í málinu eru reistar á því að sú tilhögun um samnýtingu persónuafsláttar hjóna sem lýst er að framan og gilti til 1. janúar 2011 hafi verið andstæð ákvæðum 28. gr. EES-samningsins og 7. gr. tilskipunar 2004/38. Ákvörðun ríkisskattstjóra sem gagnáfrýjandi krefst að ógilt verði er frá 9. janúar 2007 og fjárkrafa hans varðar tímabilið 1. maí 2004 til 1. október 2009. EES-samningurinn tók gildi 1. janúar 1994 en tilskipun 2004/38 var felld inn í hann og öðlaðist gildi 1. mars 2009. Þar sem vafi þótti leika á um hvort stöðu gagnáfrýjanda bæri í ljósi atvika málsins að meta samkvæmt 28. gr. EES-samningsins, 7. gr. tilskipunar 2004/38, þeim báðum eða öðrum EES-reglum og niðurstaða um það kynni að hafa áhrif á úrslit þess ákvað Hæstiréttur með úrskurði 14. nóvember 2013, með vísan til 3. gr. laga nr. 21/1994, að leita ráðgefandi álits EFTA-dómstólsins um þau atriði sem nánar greindi í úrskurðinum. Aðaláfrýjandi, íslenska ríkið, er sýkn af kröfum gagnáfrýjanda, Atla Gunnarssonar, í máli þessu. Ákvæði hins áfrýjaða dóms um málskostnað og gjafsóknarkostnað eru staðfest. Málskostnaður fyrir Hæstarétti fellur niður. Allur kostnaður gagnáfrýjanda af rekstri máls E-26/13 fyrir EFTA-dómstólnum og allur áfrýjunarkostnaður hans greiðist úr ríkissjóði, þar með talin þóknun lögmanns hans, samtals 2.750.000 krónur. DÓMUR DÓMSTÓLSINS 27. júní 2014[*] (Frjáls för fólks – 28. gr. EES-samningsins – Tilskipun 2004/38/EB – Tilskipun 90/365/EBE – Búseturéttur – Réttur til að flytjast frá heimaríki – Óhagfelld skattameðferð) Mál E-26/13, BEIÐNI, samkvæmt 34. gr. samningsins milli EFTA-ríkjanna um stofnun eftirlitsstofnunar og dómstóls, um ráðgefandi álit EFTA-dómstólsins, frá Hæstarétti Íslands, í máli sem þar er rekið Íslenska ríkið gegn Atla Gunnarssyni um túlkun á 28. gr. EES-samningsins og 7. gr. tilskipunar Evrópuþingsins og ráðsins 2004/38/EB frá 29. apríl 2004 um rétt borgara Sambandsins og aðstandenda þeirra til frjálsrar farar og dvalar á yfirráðasvæði aðildarríkjanna. DÓMSTÓLLINN, skipaður dómurunum Carl Baudenbacher, forseta, Per Christiansen, framsögumanni, og Páli Hreinssyni, dómritari: Gunnar Selvik, hefur, með tilliti til skriflegra greinargerða frá: - Íslenska ríkinu í fyrirsvari sem umboðsmaður er Óskar Thorarensen, hrl., hjá embætti ríkislögmanns. - Atla Gunnarssyni, í fyrirsvari er Stefán Geir Þórisson, hrl. - Eftirlitsstofnun EFTA (ESA), í fyrirsvari sem umboðsmenn eru Xavier Lewis, framkvæmdastjóri lögfræði- og framkvæmdasviðs, Gjermund Mathisen og Maria Moustakali, fulltrúar á lögfræði- og framkvæmdasviði. - Framkvæmdastjórn Evrópusambandsins, í fyrirsvari sem umboðsmenn eru Richard Lyal og Wim Roels, hjá lagaskrifstofu framkvæmdastjórnarinnar, með tilliti til skýrslu framsögumanns, og munnlegs málflutnings umboðsmanns íslenska ríkisins, Óskars Thorarensen, lögmanna Atla Gunnarssonar, Stefáns Geirs Þórissonar og Sigrúnar Ingibjargar Gísladóttur, umboðsmanns ríkisstjórnar Íslands, Matthíasar Geirs Pálssonar, umboðsmanns ríkisstjórnar Noregs, Pål Wennerås, fulltrúa ESA, Gjermund Mathisen, og fulltrúa framkvæmdastjórnarinnar, Richard Lyal, sem fram fór 10. apríl 2014, kveðið upp svofelldan Dóm I Löggjöf Evrópuréttur 1 Í 28. gr. EES-samningsins segir: 1. Frelsi launþega til flutninga skal vera tryggt í aðildarríkjum EB og EFTA-ríkjum. 2. Umrætt frelsi felur í sér afnám allrar mismununar milli launþega í aðildarríkjum EB og EFTA-ríkjum sem byggð er á ríkisfangi og lýtur að atvinnu, launakjörum og öðrum starfs- og ráðningarskilyrðum. 3. Með þeim takmörkunum sem réttlætast af allsherjarreglu, almannaöryggi og almannaheilbrigði felur það í sér rétt til þess að: (a) þiggja atvinnutilboð sem raunverulega eru lögð fram; (b) fara að vild í þeim tilgangi um yfirráðasvæði aðildarríkja EB og EFTA-ríkja; (c) dveljast á yfirráðasvæði aðildarríkis EB eða EFTA-ríkis í atvinnuskyni í samræmi við ákvæði í lögum og stjórnsýslufyrirmælum um starfskjör ríkisborgara þess ríkis; (d) dveljast áfram á yfirráðasvæði aðildarríkis EB eða EFTA-ríkis eftir að hafa starfað þar. ... 2 Í 7. lið VIII. viðauka við EES-samninginn er vísað til tilskipunar ráðsins 90/365/EBE frá 28. júní 1990 um búseturétt launþega og sjálfstætt starfandi einstaklinga sem hafa látið af störfum (tilskipun 90/365) (Stjtíð. ESB 1990 L 180, bls. 28). 3 Í 1., 2., 3. og 8. lið formálsorða tilskipunar 90/365 segir: Í c-lið 3. mgr. sáttmálans er kveðið á um að hlutverk bandalagsins sé, eins og fram kemur í sáttmálanum, að afnema hindranir á frjálsum flutningum einstaklinga milli aðildarríkja. Í 8. gr. a í sáttmálanum er kveðið á um að hinum innri markaði skuli komið á fyrir 31. desember 1992. Hinn innri markaður myndar svæði án innri landamæra þar sem frjálsir flutningar vara, fólks, þjónustu og fjármagns eru tryggðir í samræmi við ákvæði sáttmálans. Í 48. og 52. gr. sáttmálans er kveðið á um frelsi launþega og sjálfstætt starfandi einstaklinga til flutninga sem felur jafnframt í sér rétt til búsetu í þeim aðildarríkjum þar sem þeir gegna störfum. Æskilegt er að þessi búseturéttur nái einnig til einstaklinga er látið hafa af störfum jafnvel þótt þeir hafi ekki nýtt sér rétt til frjálsra flutninga á starfsferli sínum. ... Sáttmálinn gerir ekki ráð fyrir öðrum heimildum vegna umræddra ráðstafana en þeim sem kveðið er á um í 235. gr. 4 Í 1. gr. tilskipunar 90/365 segir: 1. Aðildarríkin skulu veita búseturétt ríkisborgurum aðildarríkjanna sem starfað hafa á eigin vegum eða annarra og aðstandendum þeirra sem getið er í 2. mgr., að því tilskildu að fjárhæð sem þeir fá vegna örorkulífeyris eða snemmbærs lífeyris eða ellilífeyris, eða lífeyris vegna vinnuslyss eða sjúkdóms veiti þeim nægileg fjárráð til að þeir verði ekki byrði á almannatryggingakerfi gistiríkisins á búsetutímabilinu, og að því tilskildu að þeir séu tryggðir sjúkratryggingu gegn allri áhættu í gistiríkinu. Fjárráð umsækjanda teljast fullnægjandi ef þau eru rýmri en þau sem gistiríkið miðar við þegar það veitir ríkisborgurum sínum framfærsluaðstoð, að teknu tilliti til aðstæðna þeirra einstaklinga sem fá búseturétt samkvæmt 2. mgr. Ef ekki er hægt að beita annarri undirgrein í aðildarríki, skal telja fjárráð umsækjanda fullnægjandi ef þau eru rýmri en lágmarksframfærslulífeyrir sem gistiríkið greiðir. 2. Eftirtaldir aðilar óháð þjóðerni þeirra eiga rétt á að koma sér fyrir í öðru aðildarríki með handhafa búseturéttar: a) maki og afkomendur sem eru á þeirra framfæri; ... 5 Tilskipun Evrópuþingsins og ráðsins 2004/38/EB frá 29. apríl 2004 um rétt borgara Sambandsins og aðstandenda þeirra til frjálsrar farar og dvalar á yfirráðasvæði aðildarríkjanna, um breytingu á reglugerð (EBE) nr. 1612/68 og niðurfellingu tilskipana 64/221/EBE, 68/360/EBE, 72/194/EBE, 73/148/EBE, 75/34/EBE, 75/35/EBE, 90/364/EBE, 90/365/EBE og 93/96/EBE (tilskipun 2004/38) (Stjtíð. ESB 2004 L 158, bls. 77) var tekin upp í 1. lið V. viðauka við EES-samninginn og 3. lið VIII. viðauka samkvæmt ákvörðun sameiginlegu EES-nefndarinnar nr. 158/2007 frá 7. desember 2007 (ákvörðun sameiginlegu EES-nefndarinnar) (Stjtíð. ESB 2008 L 124, bls. 20 og EES-viðbætir nr. 26, 8.5.2008, bls. 17). Samtímis voru tilskipanir 90/364 og 90/365 felldar úr gildi. 6 EES/EFTA ríkin þrjú tilkynntu öll um stjórnskipuleg skilyrði í samræmi við 103. gr. EES-samningsins. Noregur varð síðast ríkjanna þriggja til að tilkynna um að stjórnskipuleg skilyrði hefðu verið uppfyllt, 9. janúar 2009. Í kjölfar þess tók ákvörðun sameiginlegu EES-nefndarinnar gildi hinn 1. mars 2009. 7 Í 8. lið formálsorða ákvörðunar sameiginlegu EES-nefndarinnar segir: Hugtakið „ríkisfang í Sambandinu“ kemur ekki fyrir í samningnum. 8 Í 1. gr. ákvörðunar sameiginlegu EES-nefndarinnar segir: VIII. viðauki við samninginn breytist sem hér segir: (1) ... Ákvæði tilskipunarinnar skulu, að því er samning þennan varðar, aðlöguð sem hér segir: ... (c) Í stað hugtaksins „borgarar Sambandsins“ komi hugtakið „borgarar aðildarríkja EB og EFTA-ríkjanna“. ... 9 Í sameiginlegri yfirlýsingu samningsaðila ákvörðunar sameiginlegu EES-nefndarinnar segir: Hugtakið ríkisfang í Sambandinu, sem kom fyrst fyrir í Maastrichtsáttmálanum (nú 17. gr. EB-sáttmálans og áfram), á sér enga hliðstæðu í EES-samningnum. Tilskipun 2004/38/EB er felld inn í EES-samninginn með fyrirvara um mat á því með hvaða hætti löggjöf Evrópusambandsins og dómaframkvæmd Evrópudómstólsins í tengslum við hugtakið ríkisfang í Sambandinu hefur áhrif á Evrópska efnahagssvæðið í framtíðinni. Í EES-samningnum eru engin ákvæði um stjórnmálaleg réttindi ríkisborgara EES-ríkjanna. ... 10 Í 3. lið formálsorða tilskipunar 2004/38 segir: Ríkisborgararéttur í Sambandinu skal vera grundvöllur frjálsrar farar og dvalar ríkisborgara í aðildarríkjunum. Því er nauðsynlegt að kerfisbinda og endurskoða gildandi gerninga Bandalagsins sem taka ýmist til launþega, sjálfstætt starfandi einstaklinga eða námsmanna og annarra einstaklinga utan vinnumarkaðar, til að einfalda og efla rétt allra borgara Sambandsins til frjálsrar farar og dvalar. 11 Í 3. gr. tilskipunar 2004/38, eins og hún var tekin upp í EES-samninginn, segir: Rétthafar 1. Þessi tilskipun gildir um alla borgara Sambandsins sem fara til eða dvelja í öðru aðildarríki en ríkinu þar sem þeir eru ríkisborgarar, svo og aðstandendur þeirra, eins og þeir eru skilgreindir í 2. lið 2. gr., sem fylgja þeim eða koma til þeirra. ... 12 Í 4. gr. tilskipunar 2004/38, eins og hún var tekin upp í EES-samninginn, segir: Réttur til brottfarar 1. Með fyrirvara um ákvæði um ferðaskilríki, sem gilda um landamærastjórn í ríkjunum, skulu allir borgarar Sambandsins sem eru handhafar gilds kennivottorðs eða vegabréfs og aðstandendur þeirra, sem eru ekki ríkisborgarar aðildarríkis en eru handhafar gilds vegabréfs, eiga rétt á því að yfirgefa yfirráðasvæði aðildarríkis til að ferðast til annars aðildarríkis. 2. Óheimilt er að krefjast brottfararáritunar eða jafngildra formsatriða af þeim aðilum sem 1. mgr. gildir um. 3. Aðildarríkin skulu, í samræmi við landslög sín, gefa út og endurnýja kennivottorð eða vegabréf til handa ríkisborgurum sínum sem tilgreinir ríkisfang þeirra. 4. Vegabréfið skal gilda a.m.k. í öllum aðildarríkjunum og þeim löndum sem handhafi þess þarf að fara um þegar hann ferðast á milli aðildarríkja. Ef ekki er kveðið á um útgáfu kennivottorða í lögum aðildarríkis skal gildistími vegabréfa, sem eru gefin út eða endurnýjuð, vera a.m.k. fimm ár. 13 Í 7. gr. tilskipunar 2004/38, eins og hún var tekin upp í EES-samninginn, segir: Réttur til dvalar lengur en í þrjá mánuði 1. Sérhver borgari Sambandsins skal eiga rétt á því að dvelja á yfirráðasvæði annars aðildarríkis lengur en í þrjá mánuði ef hann: a) er launþegi eða sjálfstætt starfandi einstaklingur í gistiaðildarríkinu eða b) hefur nægilegt fé fyrir sig og aðstandendur sína til að verða ekki byrði á kerfi félagslegrar aðstoðar í gistiaðildarríkinu á dvalartímabilinu og hefur fullnægjandi sjúkratryggingu í gistiaðildarríkinu ... 14 Í 21. gr. sáttmálans um starfshætti Evrópusambandsins (SSE) segir: 1. Sérhver borgari Sambandsins skal eiga rétt til frjálsrar farar og dvalar á yfirráðasvæði aðildarríkjanna, sbr. þó þær takmarkanir og skilyrði sem mælt er fyrir um í sáttmálunum og ráðstöfunum til að koma þeim til framkvæmda. 2. Ef aðgerð af hálfu Sambandsins reynist nauðsynleg til að ná þessu markmiði og sáttmálarnir veita ekki nauðsynlegar heimildir er Evrópuþinginu og ráðinu heimilt að samþykkja, í samræmi við almenna lagasetningarmeðferð, ákvæði sem miða að því að gera það auðveldara að nýta réttinn sem um getur í 1. mgr. 3. Ráðinu er heimilt, í þeim tilgangi sem um getur í 1. mgr. og ef sáttmálarnir veita ekki nauðsynlegar heimildir, að samþykkja ráðstafanir er varða almannatryggingar og félagslega vernd í samræmi við sérstaka lagasetningarmeðferð. Ráðið skal taka ákvörðun einróma að höfðu samráði við Evrópuþingið. Landsréttur 15 Í 1. gr. laga nr. 90/2003 um tekjuskatt (tekjuskattslaga) er kveðið á um að skylda til að greiða tekjuskatt af öllum tekjum, hvar sem þeirra er aflað, hvíli á öllum þeim sem eru heimilisfastir á Íslandi, eða dvelja á landinu lengur en 183 daga á sérhverju 12 mánaða tímabili. 16 Í 61. og 66. gr. tekjuskattslaga eru ákvæði um útreikning tekjuskatts fyrir þá skattgreiðendur sem fyrrnefnd skylda tekur til. Eftir útreikning tekjuskatts er persónuafsláttur, í samræmi við 67. gr. A, dreginn frá. Ef slíkur skattgreiðandi á maka og makinn getur ekki nýtt persónuafslátt sinn að fullu bætist persónuafsláttur makans við persónuafslátt skattgreiðandans. Þetta leiðir af 2. mgr. 67. gr. A tekjuskattslaga. 17 Ákvæði 62. gr. tekjuskattslaga heimila samnýtingu ónýtts persónuafsláttar á milli maka. 18 Í 3. gr. tekjuskattslaganna er á hinn bóginn að finna tæmandi upptalningu á þeim aðilum sem bera takmarkaða skattskyldu á Íslandi. Í þann flokk falla allir sem dvelja á Íslandi 183 daga samtals eða skemur á sérhverju 12 mánaða tímabili og njóta annað hvort launa eða annarra greiðslna á Íslandi, þar með talinna eftirlauna, annarra lífeyrisgreiðslna eða hliðstæðra greiðslna. Greiða ber tekjuskatt af slíkum tekjum á Íslandi. 19 Ákvæði 70. gr. tekjuskattslaganna hafa að geyma sérreglu sem tekur til eftirlaunaþega og lífeyrisþega sem bera takmarkaða skattskyldu samkvæmt 3. gr. laganna. Persónuafsláttur slíkra skattgreiðenda er ekki millifæranlegur milli hjóna nema þau séu bæði eftirlaunaþegar eða lífeyrisþegar á Íslandi. 20 Með lögum nr. 165/2010 var 70. gr. a bætt við tekjuskattslögin en samkvæmt henni eiga einstaklingar sem búsettir eru í öðrum EES-ríkjum og bera takmarkaða skattskyldu á Íslandi rétt á að vera skattlagðir með sama hætti og þeir sem hafa heimilisfesti á Íslandi og bera fulla skattskyldu þar. Þetta tekur einnig til skilyrðislausrar millifærslu persónuafsláttar milli hjóna og einstaklinga í staðfestri samvist og óvígðri sambúð enda nemi tekjur frá Íslandi eigi minna en 90% samanlagðra tekna þeirra á tekjuárinu. II Málavextir og meðferð málsins fyrir landsdómstólnum 21 Atli Gunnarsson og eiginkona hans eru bæði íslenskir ríkisborgarar sem búsettir voru í Danmörku frá 24. janúar 2004 til 3. september 2009. Á því tímabili voru einu tekjur hjónanna atvinnuleysisbætur eiginkonu Atla sem hún fékk greiddar á Íslandi til 1. maí 2004 og örorkubætur sem honum voru greiddar af Tryggingastofnun ríkisins auk greiðslna frá tveimur lífeyrissjóðum. 22 Atli Gunnarsson greiddi skatt af tekjum sínum á Íslandi. Hann heldur því fram að hann hafi ofgreitt tekjuskatt frá 1. maí 2004 til 1. október 2009 þar sem honum hafi verið meinað að nota persónuafslátt eiginkonu sinnar á meðan þau bjuggu í Danmörku. Samkvæmt íslenskum lögum, sem þá giltu, urðu hjónin að hafa heimilisfesti á Íslandi til þess að honum væri heimilt að nota persónuafslátt hennar til viðbótar eigin persónuafslætti. 23 Hinn 22. desember 2006 óskuðu Atli Gunnarsson og eiginkona hans eftir því við Ríkisskattstjóra að þeim yrði heimilað að nýta persónuafslátt hennar vegna tekna hans á Íslandi. Ríkisskattstjóri hafnaði beiðninni 9. janúar 2007. Henni var synjað með vísan til þess að slík millifærsla væri einungis heimil á milli skattgreiðenda sem bæru ótakmarkaða skattskyldu á Íslandi (í reynd skattgreiðenda með heimilisfesti á Íslandi) eða á milli maka sem báðir fengju greiddan lífeyri á Íslandi. Þar sem Atli Gunnarsson og eiginkona hans voru hvorki heimilisföst á Íslandi né fengu þau bæði greiddan lífeyri þaðan á umræddu tímabili komst Ríkisskattstjóri að þeirri niðurstöðu að skilyrðum fyrir millifærslu ónýtts persónuafsláttar milli hjóna væri ekki fullnægt. 24 Með bréfi dagsettu 8. febrúar 2008 beindi Atli Gunnarsson kvörtun til ESA. Stofnunin sendi íslenska ríkinu formlega viðvörun 7. júlí 2010 þar sem fram kom að ríkið hefði ekki staðið við skuldbindingar sínar samkvæmt 28. gr. EES-samningsins og 7. gr. tilskipunarinnar þar sem það neitaði lífeyrisþegum búsettum í öðru EES-ríki um að nýta persónuafslátt maka síns eins og þeir hefðu mátt gera ef þeir hefðu haft heimilisfesti á Íslandi. 25 Hinn 28. desember 2010, var tekjuskattslögunum breytt með þeim hætti að þeir sem fá sem nemur eigi minna en 90% heildartekna sinna á Íslandi eiga rétt á að vera skattlagðir líkt og þeir sem búsettir eru á landinu. Þar með talin er heimild til að færa persónuafslátt milli maka. Ef þetta ákvæði hefði verið í gildi þegar atvik þessa máls áttu sér stað hefði Atli Gunnarsson getað nýtt ónýttan persónuafslátt eiginkonu sinnar. 26 Hinn 22. júlí 2010 krafðist Atli Gunnarsson þess að fá endurgreiddan tekjuskatt sem hann hafði innt af hendi vegna tekna sinna á umræddu tímabili að því marki sem persónuafsláttur eiginkonu hans hefði dregist frá þeim gjöldum. Til stuðnings þessu erindi vísaði hann til formlegrar viðvörunar ESA. Hinn 10. ágúst sama ár hafnaði Ríkisskattstjóri að taka afstöðu til erindisins. Hann taldi það ótímabært þar sem viðvörunin fæli ekki í sér endanlega niðurstöðu. 27 Atli Gunnarsson höfðaði mál fyrir héraðsdómi 9. nóvember 2010. Hann krafðist ógildingar ákvörðunar ríkisskattstjóra og endurgreiðslu þeirra skatta sem hann taldi sig hafa ofgreitt. Til vara krafðist hann skaðabóta vegna vanrækslu íslenska ríkisins á skyldum sínum samkvæmt EES-samningnum. Héraðsdómur féllst á kröfu Atla Gunnarssonar um ógildingu ákvörðunar ríkisskattstjóra og kröfu hans um endurgreiðslu ofgreidds tekjuskatts að undanskildum þeim hluta fjárkröfu hans sem sneri að gjöldum sem féllu í gjalddaga fyrir 9. nóvember 2006 sem dómurinn taldi hafa fallið niður vegna fyrningar. Héraðsdómur taldi ákvörðun ríkisskattstjóra hafa verið ósamrýmanlega skyldum ríkisins samkvæmt EES-samningnum. 28 Atli Gunnarsson og íslenska ríkið áfrýjuðu bæði dómnum til Hæstaréttar. Hæstiréttur taldi vafa leika á um hvort stöðu Atla bæri að meta samkvæmt 28. gr. EES-samningsins, 7. gr. tilskipunarinnar, þeim báðum eða öðrum EES-reglum. Hæstiréttur ákvað því að leita ráðgefandi álits EFTA-dómstólsins. 29 Hæstiréttur Íslands beindi eftirfarandi spurningum til dómstólsins: 1. Samrýmist það ákvæðum 28. gr. samnings um Evrópska efnahagssvæðið og/eða 7. gr. tilskipunar 2004/38/EB að ríki (A), sem á aðild að samningnum, gefur hjónum ekki kost á að samnýta persónuafslátt við álagningu tekjuskatts þegar svo hagar til að bæði hjónin flytjast brott frá ríki (A) og búa í öðru ríki (B) á Evrópska efnahagssvæðinu og annað hjónanna fær lífeyri frá ríki (A) og hitt hefur engar tekjur, en skattaleg staða hjónanna yrði önnur ef þau byggju bæði í ríki (A), þar á meðal með því að þau nytu réttar til samnýtingar persónuafsláttar? 2. Hefur það þýðingu þegar spurningu 1 er svarað að ekki er í samningnum um Evrópska efnahagssvæðið ákvæði, sem svarar til 21. gr. sáttmála Evrópusambandsins? 30 Eins og fram er komið var tilskipun 2004/38 innleidd í EES-samninginneftir að stjórnskipuleg skilyrði höfðu verið uppfyllt í öllum þremur EES/EFTA ríkjunum í samræmi við 1. mgr. 103. gr. EES-samningsins. Að liðnum sex mánaða frestinum sem kveðið er á um í 2. mgr. 103. gr. EES þ.e. 7. júní 2008, hafði Liechtenstein tilkynnt að skilyrðin væru uppfyllt en Ísland og Noregur sendu ekki slíkar tilkynningar fyrr en 29. ágúst 2008, í tilviki Íslands, og 9. janúar 2009 í tilviki Noregs. Skriflegar greinargerðir fyrir dómstólnum leiddu í ljós að 2. júní 2008 tilkynnti Noregur, í samræmi við 2. mgr. 103. gr., að gildistaka til bráðabirgða gæti ekki átt sér stað en Ísland virtist ekki hafa sent slíka tilkynningu. 31 Að teknu tilliti til þess sem að framan er rakið beindi dómstóllinn nokkrum spurningum til aðila málsins sem rekið er fyrir landsdómstólnum, EES-ríkjanna, ESA og framkvæmdastjórnar Evrópusambandsins. Fyrstu tvær spurningarnar lúta að 103. gr. EES-samningsins: 1. Gildir tilkynning frá einu EFTA/EES-ríki í samræmi við 2. mgr. 103. gr. EES-samningsins, um að gildistaka til bráðabirgða geti ekki átt sér stað, einvörðungu fyrir ríkið sem hana sendir eða gildir hún fyrir öll þrjú EFTA/EES-ríkin? 2. Hvaða skyldum, ef einhverjar eru, hefur EFTA/EES-ríki að gegna þegar ákvörðun sameiginlegu EES-nefndarinnar tekur gildi til bráðabirgða? 32 Hinar spurningarnar eru svohljóðandi: 3. Var greiðsla þeirra örorkubóta sem Atli Gunnarsson fékk greiddar frá íslenskum lífeyrissjóðum háð tilvist fyrra ráðningarsambands sem er lokið? Ef svo er, hvernig hafa þær kringumstæður áhrif á beitingu 28. gr. EES-samningsins við úrlausn málsins sem rekið er fyrir landsdómstólnum? 4. Var eiginkona Atla Gunnarssonar í virkri atvinnuleit í Danmörku þegar hún fluttist þangað upphaflega ásamt honum? Ef sú var raunin, hvaða áhrif hefur það á stöðu hennar samkvæmt 28. gr. EES-samningsins? 33 Í kjölfar þessa varð dómstólnum ljóst, öfugt við fyrri ályktanir, að Ísland hafði, 3. júní 2008, einnig tilkynnt, í samræmi við 2. mgr. 103. gr. EES-samningsins, að gildistaka til bráðabirgða gæti ekki átt sér stað. Spurningarnar, sem dómstóllinn bar upp í bréfinu frá 11. mars 2014, og varða 103. gr. EES, hafa því ekki þýðingu við úrlausn málsins. 34 Vísað er til skýrslu framsögumanns um frekari lýsingu löggjafar, málsatvika, meðferðar málsins og skriflegra greinargerða sem dómstólnum bárust. Verða þau ekki rakin frekar nema að því leyti sem forsendur dómsins krefjast. III Spurningarnar Athugasemdir sem lagðar voru fyrir dómstólinn 35 Íslenska ríkið telur ekkert benda til þess að Atli Gunnarsson eða eiginkona hans hafi haft stöðu launþega í skilningi 28. gr. EES-samningsins þegar þau fluttust til Danmerkur. Einstaklingar sem hafi unnið alla sína starfsævi í EES-ríki þar sem þeir séu ríkisborgarar og einungis nýtt rétt sinn til dvalar í öðru EES-ríki eftir að þeir eru farnir á eftirlaun og án þess að ætla sér að starfa í því ríki geti ekki notið frjálsrar farar sem launþegar. Það hafi aldrei verið ætlun eiginkonu Atla Gunnarssonar að leita sér atvinnu í Danmörku þegar þau settust þar að. 36 Að mati íslenska ríkisins felur b-liður 1. mgr. 7. gr. tilskipunar 2004/38 ekki í sér neinar skyldur fyrir heimaríki. Af dómaframkvæmd Evrópudómstólsins sé ljóst að skylda ESB-ríkja til að fjarlægja allar hindranir frjálsrar farar og búsetu eigin ríkisborgara sem sambandsborgara byggi á 1. mgr. 21. gr. SSE. Ákvæði 1. mgr. 21. gr. SSE og hugtakið „ríkisfang í sambandinu“ sé hins vegar ekki að finna í EES-samningnum. Ekki sé því unnt að túlka EES-samninginn til samræmis við dómaframkvæmd Evrópudómstólsins hvað sambandsborgararétt varðar. 37 Til vara telur íslenska ríkið að ef 7. gr. tilskipunarinnar girði fyrir beitingu þeirra ákvæða tekjuskattslaga sem til álita koma í máli þessu geti slíkt ekki átt við fyrr en eftir að tilskipunin tók gildi innan EES, 1. mars 2009. 38 Jafnframt telur íslenska ríkið að ójafnræði sem telst leiða af slíkri túlkun megi réttlæta með vísan til sjónarmiða um að samræmis sé gætt í skattalöggjöf og skilvirkni skattalegs eftirlits á Íslandi. 39 Atli Gunnarsson telur ljóst af dómaframkvæmd Evrópudómstólsins að sérhver ríkisborgari ESB-ríkis sem hafi nýtt réttinn til frjálsrar farar launþega og ráðið sig í vinnu í öðru EES-ríki falli undir gildissvið 45. gr. SSE, sem sé sambærileg 28. gr. EES-samningsins, óháð búsetu og ríkisfangi viðkomandi. Launþegi sem dveljist í öðru EES-ríki geti beitt þeim réttindum sem felist í þeirri grein gegn því EES-ríki sem hann sé ríkisborgari í. 40 Hann heldur því fram að einstaklingur sem strangt til tekið hafi misst stöðu sína sem launþegi geti enn notið þeirrar verndar sem felist í 45. gr. SSE varðandi frjálsa för launþega sem sé efnislega sambærileg 28. gr. EES-samningsins. 41 Atli Gunnarsson telur að ekki sé unnt að meina lífeyrisþega eins og honum, sem hafi íslenskt ríkisfang en sé búsettur í Danmörku ásamt eiginkonu sinni, að nýta persónuafslátt þegar aðrir lífeyrisþegar sem búsettir eru á Íslandi og eru í sömu eða svipaðri stöðu njóti slíks persónuafsláttar. 42 Hann bendir einnig á að eiginkona hans hafi verið í atvinnuleit í Danmörku allan þann tíma sem þau dvöldust þar en sú leit hafi ekki borið árangur. Þau hafi bæði verið við dönskunám í málaskóla til að auka atvinnumöguleika hennar. Staðfest hafi verið að telja beri þá sem séu í atvinnuleit til launþega samkvæmt 28. gr. EES-samningsins. 43 Að mati Atla Gunnarssonar breyttist réttarstaða hans ekki með neinu móti við gildistöku tilskipunar 2004/38. Ákvæði 28. gr. EES-samningsins veiti honum alla nauðsynlega réttarvernd í þessu máli. Upphaflega giltu reglur um frjálsa för fólks, eins og þær voru lögfestar með EES-samningnum, einungis um einstaklinga sem fluttust til annars EES-ríkis í atvinnuskyni. Tilskipun 90/365 rýmkaði búseturéttinn þannig að hann næði einnig til þeirra sem hættir voru að vinna. Tilskipun 90/365/EBE hafi verið hluti EES-samningsins þar til tilskipun 2004/38 hafi fellt hana úr gildi. 44 Ríkisstjórn Noregs telur að þar sem Atli Gunnarsson hafi aldrei nýtt sér réttinn til frjálsrar farar sem launþegi í öðru aðildarríki sé beiting a-liðar 1. mgr. 7. gr. tilskipunar 2004/38 og 28. gr. EES-samningsins útilokuð. 45 Hvað eiginkonu Atla varðar hafi sú fullyrðing – sem hafi ekki komið fram við rekstur málsins fyrir landsdómstólnum – að hún hafi í raun verið í atvinnuleit í Danmörku ekki verið studd neinum gögnum fyrir dómstólnum. Hvað sem því líður sé það til þess fallið að grafa undan skilvirku samstarfi landsdómstóla við EFTA-dómstólinn þegar nýjar fullyrðingar, að mestu leyti studdar lauslegum staðhæfingum um málsatvik, séu bornar upp við dómstólinn sem veki þar með upp spurningar um ný lagaleg atriði. Slíkt geti leitt til þess að farið sé á svig við kerfið sem byggist á að það sé landsdómstólsins að bera upp spurningar við dóminn á grundvelli málsatvika eins og þau liggi fyrir við rekstur málsins fyrir landsdómstólnum. 46 Það leiði, að mati ríkisstjórnarinnar, jafnt af skýringu samkvæmt orðanna hljóðan, samræmisskýringu og markmiðsskýringu að 7. gr. tilskipunar 2004/38 leggi engar skyldur á heimaríkið, sem sé Ísland í þessu tilviki. Orðalagið vísi til dvalar „á yfirráðasvæði annars aðildarríkis.“ Hvað samræmi varðar sé ljóst að II. kafli tilskipunar 2004/38 taki til réttarins til komu og brottfarar en III. kafli, sem 7. gr. er hluti af, hafi ekki að geyma ákvæði sem beint sé að heimaríkinu. 47 Sú ályktun sé enn fremur studd þeirri staðreynd að Evrópudómstóllinn hafi ekki beitt því ákvæði í sambærilegum málum heldur metið þau mál með hliðsjón af 1. mgr. 21. gr. SSE. Falli mál undir gildissvið tilskipunar verði fyrst að leggja mat á það samkvæmt henni, með hliðsjón af viðeigandi ákvæðum í meginmáli EES-samningsins, og því næst, ef slíkt á við, samkvæmt samningnum sjálfum. Af þessu megi draga þá ályktun að Evrópudómstóllinn telji tilskipun 2004/38 ekki eiga við. 48 Til vara heldur ríkisstjórn Noregs því fram að ef 7. gr. tilskipunar 2004/38 leggi skyldur á herðar heimaríkinu leiði það skýrlega af ákvörðun sameiginlegu EES-nefndarinnar um innleiðingu að greinin taki einungis til einstaklinga sem séu virkir í atvinnulífinu. Hvað sambandsborgara varðar hvetji tilskipun 2004/38 einnig til frjálsrar farar þeirra, óháð atvinnuþátttöku. En lagalegur grundvöllur þess sé 1. mgr. 21. gr. SSE sem eigi sér enga hliðstæðu í EES-samningnum. Enn fremur komi ferli 102. gr. EES-samningsins í veg fyrir þann möguleika að taka tilskipun 2004/38 að fullu upp í EES-samninginn þar sem sambandsborgararéttur falli utan efnislegs gildissviðs viðauka hans. 49 Við munnlegan flutning málsins hélt ríkisstjórn Noregs því fram að svo sé þrátt fyrir þá staðreynd að ákvæði sem svipa til b-liðar 1. mgr. 7. gr. tilskipunar 2004/38 hafi verið að finna í EES-samningnum frá upphafi. Ástæðan sé sú að b-liður 1. mgr. 7. gr. tilskipunar 2004/38 byggi á grundvallarréttindum sem tryggð séu með beinum hætti í 1. mgr. 21. gr. SSE. 50 Ef hægt væri að beita 7. gr. gegn heimaríkinu gæti Atli Gunnarsson í raun beitt fyrir sig a-lið 1. mgr. 7. gr. ef hann væri virkur í atvinnulífinu. Hann geti þó ekki byggt á b-lið 1. mgr. 7. gr., sem nái til einstaklinga sem óvirkir séu í atvinnulífinu, enda taki það ákvæði til búseturéttar á grundvelli sambandsborgararéttar. 51 ESA bendir á að einstaklingar sem hafi unnið alla sína starfsævi í EES-ríki þar sem þeir séu ríkisborgarar og fyrst flutt til annars EES-ríkis eftir að þeir fóru á eftirlaun og án þess að ætla sér að starfa í því ríki geti ekki reitt sig á regluna um frjálsa för sem tryggð sé í 28. gr. EES-samningsins. Atli Gunnarsson hafi ekki áður nýtt sér rétt sinn til frjálsrar farar sem launþegi. Hann fái í það minnsta engar lífeyrisgreiðslur frá öðru EES-ríki en slíkt myndi benda til þess að hann hafi áður flutt sig um set innan EES sem launþegi. Það skipti því ekki máli hvort bætur þær sem Atli Gunnarsson hafi fengið frá tveimur íslenskum lífeyrissjóðum hafi verið háðar ráðningarsambandi sem sé lokið. 52 Hafi eiginkona Atla Gunnarssonar verið í atvinnuleit í Danmörku megi velta því upp hvort hún geti byggt á 28. gr. EES-samningsins ekki aðeins sjálfrar sín vegna heldur einnig vegna eiginmanns síns. Enga skýra dómaframkvæmd sé að finna um það atriði. Slík réttindi væru hvað sem því líður takmörkuð við þann tíma sem atvinnuleitin stóð yfir. 53 Að því gefnu að Atli Gunnarsson og eiginkona hans hafi haft nægilegt fé til að verða ekki byrði á kerfi félagslegrar aðstoðar í Danmörku á dvalartímabilinu og að þau hafi haft fullnægjandi sjúkratryggingu í Danmörku þá telur ESA að hjónin hefðu notið réttinda skv. 7. gr. tilskipunar 2004/38. Hins vegar telur ESA að þau geti ekki borið þessi réttindi fyrir sig gagnvart heimaríkinu. 54 Ákvæði 7. gr. – og raunar III. kafli tilskipunarinnar allur – séu, að mati ESA, saminn með gistiaðildarríkið í huga. Á hinn bóginn sé 4. gr., til dæmis, samin með þeim hætti að hún eigi almennt við um aðildarríkin að heimaríkinu meðtöldu. Túlkun ákvæða 7. gr. tilskipunarinnar með þeim hætti að þeim verði einnig beitt gegn heimaríkinu fæli í sér mjög rúma túlkun. 55 ESA telur einnig mikilvægt að taka fram að vísbendingar megi finna um það í dómaframkvæmd að Evrópudómstóllinn hafi ekki lagt til grundvallar að tilskipun 2004/38 yrði túlkuð með svo víðum hætti. Dómsmál sem snúist um kvartanir einstaklinga sem séu óvirkir í atvinnulífi gistiaðildarríkis gegn heimaríkinu, og svipi þannig til málsins fyrir landsdómstólnum, virðist falla beint undir 1. mgr. 21. gr. SSE, en ekki undir tilskipunina. 56 Af þeim sökum telur ESA að sérregla 7. gr. geti ekki átt við í máli þessu. Ef þetta ákvæði afleiddrar löggjafar ætti við hefði Evrópudómstóllinn átt að beita því í málum sambærilegum því sem hér sé til umfjöllunar. Það leiði af þeirri staðreynd að Evrópudómstóllinn hafi í staðinn beitt 1. mgr. 21. gr. SSE að mál eins og þetta falli utan gildissviðs 7. gr. 57 Varðandi aðra spurninguna bendir ESA á að ekkert ákvæði EES-samningsins svari til 21. gr. SSE um sambandsborgararétt. Engar forsendur séu fyrir því að leggja megi þann skilning í 7. gr. tilskipunarinnar að hún feli í sér skyldur sem séu samkvæmt ESB-rétti aðeins leiddar beint af 21. gr. SSE. Þvert á móti verði að tryggja einsleitni. Einsleitni EES-réttar krefjist þess að 7. gr. tilskipunarinnar sé túlkuð með sama hætti og í ESB-rétti. 58 ESA telur að máli þessu verði jafnað til máls E-15/12 Wahl [2013] EFTA Ct. Rep. 534 þar sem dómstóllinn hafi komist að þeirri niðurstöðu að þótt hugtakið sambandsborgararéttur væri ekki hluti EES-samningsins hefði það engin áhrif á túlkun ákvæða tilskipunar 2004/38 sem á reyndi í því máli. Það þýði að hvorki sé hægt að túlka 7. gr. tilskipunar 2004/38 með þrengri né rýmri hætti þótt hugtakið sambandsborgararéttur sé ekki hluti af EES-samningnum. 59 Svo öllu sé til haga haldið bætir ESA því við að sjónarmið um gagnkvæmni geti ekki gengið framar meginreglunni um einsleitni. Á grundvelli EES-samningsins sé engin stoð fyrir þeirri ályktun að, sem hluti af EES-rétti, mæli 7. gr. tilskipunarinnar fyrir um aðrar skyldur fyrir ESB-ríki en fyrir EFTA-ríki. Slíkt myndi jafnframt vekja upp spurningar um réttarvissu. 60 Framkvæmdastjórnin telur að Atli Gunnarsson eigi, að svo miklu leyti sem honum sé heimilt að nýta sér réttinn til frjálsrar farar eða búsetu samkvæmt EES-rétti, að geta nýtt ónýttan persónuafslátt eiginkonu sinnar með sama hætti og þeir sem búsettir séu á Íslandi. Enginn ágreiningur virðist vera milli málsaðila um það atriði. 61 Ákvæði 28. gr. EES-samningsins veiti launþegum rétt til frjálsrar farar. Réttindi samkvæmt ákvæðinu og hliðstæðu ákvæði SSE hafi aðeins verið rýmkuð í mjög afmörkuðum tilvikum þannig að þau nái til þeirra sem séu óvirkir í atvinnulífinu. Einstaklingar sem hafi ekki nýtt sér réttinn til frjálsrar farar á sinni starfsævi og hafi fyrst flutt til annars ríkis eftir að þeir fóru á eftirlaun og án þess að ætla sér að starfa í síðarnefnda ríkinu geti ekki reitt sig á réttinn til frjálsrar farar í 28. gr. EES-samningsins. Framkvæmdastjórnin telur því að Atli Gunnarsson geti ekki byggt rétt til frjálsrar farar á 28. gr. EES-samningsins. 62 Hafi eiginkona Atla Gunnarssonar flust til Danmerkur í atvinnuleit telur framkvæmdastjórnin að líta beri á hana sem launþega í skilningi 28. gr. EES-samningsins, að minnsta kosti að einhverju marki. Jafnframt geti réttindi sem launþegi njóti samkvæmt því ákvæði haft afleiðingar fyrir aðstandendur. Nánar tiltekið feli skilyrði 28. gr. um afnám mismununar í sér að annar makinn megi ekki hafa skattalegt óhagræði í heimaríkinu vegna flutnings hins til annars EES-ríkis í atvinnuleit, að minnsta kosti að því marki sem slíkt óhagræði varði samsköttun hjóna. Þó komi sá tímapunktur þegar ekki sé lengur unnt að líta svo á að einstaklingur hafi stöðu atvinnuleitanda. Af dómaframkvæmd megi ráða að einstaklingur geti verið talinn í atvinnuleit lengur en sex mánuði. Erfitt geti hins vegar verið að halda því fram að einhver hafi stöðu atvinnuleitanda yfir tímabil sem spannar hátt í sex ár. 63 Við munnlegan málflutning benti framkvæmdastjórnin á að Evrópudómstóllinn hafi komist að því að samsköttun hjóna, eða afleiðingar sem skattaleg staða annars þeirra hefur á stöðu hins, falli undir gildissvið reglna um frjálsa för. Nokkuð öfgakennt dæmi um þetta sé að finna í máli C-403/03 Schempp [2005] I-6421, 21.-25. mgr. Í málinu hafi í grundvallaratriðum verið talið að fyrrverandi eiginmaður gæti reitt sig á rétt fyrrverandi eiginkonu sinnar til frjálsrar farar í tengslum við skattgreiðslur hans vegna framfærslu sem honum hafi verið skylt að greiða henni. Framkvæmdastjórnin vísaði einnig til máls C-303/12 Imfeld and Garcet, dómur frá 12. desember 2013, þar sem reyndi á samsköttun maka og skattalegar afleiðingar fyrir makann sem hafi ekki farið frá heimaríkinu. Að mati framkvæmdastjórnarinnar eru engin rök fyrir því að ætla að niðurstaða þess máls hefði orðið önnur ef eiginmaðurinn, Imfeld, hefði ekki verið málsaðili við hlið eiginkonu sinnar. 64 Ákvæði 7. gr. tilskipunar 2004/38 gildi jafnt um launþega, einstaklinga sem dveljist í öðru ríki til að stunda atvinnustarfsemi og þá sem séu óvirkir í atvinnulífinu. Afleiðing upptöku tilskipunar 2004/38 í EES-samninginn sé sú að einstaklingar sem séu óvirkir í atvinnulífinu njóti nokkuð umfangsmikils réttar til frjálsrar farar og búsetu. Sá réttur sé óháður hugtakinu um „sambandsborgararétt“. Mál þetta snúist um það hvort þessum rétti verði beitt gegn upprunaríkinu. Atli Gunnarsson hafi því haft rétt til frjálsrar farar á grundvelli ákvæðisins frá gildistökudegi þess, 8. júní 2008. 65 Framkvæmdastjórnin viðurkennir að færa megi rök gegn þeirri túlkun á 7. gr. að hún leggi einungis skyldur á gistiríkið, það er að segja EES-ríkið sem viðkomandi einstaklingur ákveður að setjast að í. Hins vegar mætti komast að sömu niðurstöðu um 28. gr. tilskipunarinnar, 31. gr. EES-samningsins og 27. gr. SSE ef einungis væri tekið mið af orðalagi þeirra greina. Eins og Evrópudómstóllinn hafi bent á í tengslum við staðfesturétt sé einnig heimaaðildarríkinu, á grundvelli þessara ákvæða, óheimilt að hindra ríkisborgara þess eða fyrirtæki, sem sé skráður lögaðili samkvæmt löggjöf þess, að setjast að í öðru aðildarríki. Evrópudómstóllinn hafi túlkað þær greinar sem nú séu 45. gr. og 21. gr. SSE með sama hætti. 66 Að sama skapi væri rétturinn til frjálsrar farar og búsetu sem 7. gr. tilskipunar 2004/38 sé ætlað að skapa einskis virði ef heimaríkið gæti lagt stein í götu þeirra sem vildu nýta sér þau réttindi. Jafnframt megi benda á að 4. gr. tilskipunarinnar kveði skýrt á um réttinn til að yfirgefa yfirráðasvæði upprunaríkisins. 67 Framkvæmdastjórnin telur því að Atli Gunnarsson geti borið fyrir sig 7. gr. tilskipunarinnar til að krefjast jafnræðis á við íbúa á Íslandi um samnýtingu persónuafsláttar maka. 68 Í sambandi við aðra spurninguna telur framkvæmdastjórnin að skortur á hliðstæðu ákvæði við 21. gr. SSE í EES-samningnum hafi engin áhrif á niðurstöðu þessa máls. Tilskipun 2004/38 hafi verið tekin upp í V. og VIII. viðauka við EES-samninginn samkvæmt ákvörðun sameiginlegu EES-nefndarinnar nr. 158/2007 þar með talin ákvæði sem eigi við um einstaklinga sem séu óvirkir í atvinnulífinu, líkt og Atli Gunnarsson. Tekið sé fram í 8. lið formálsorða ákvörðunarinnar að hugtakið „sambandsborgararéttur” komi ekki fyrir í EES-samningnum. Jafnframt sé nánar fjallað um þessa þætti í sameiginlegri yfirlýsingu samningsaðila þar sem fram komi að engin ákvæði um stjórnmálaleg réttindi ríkisborgara EES-ríkjanna séu hluti EES-samningsins. Það hafi þó engin áhrif á beitingu b-liðar 1. mgr. 7. gr. varðandi einstaklinga sem séu óvirkir í atvinnulífinu. 69 Framkvæmdastjórnin sló því föstu í munnlegum málflutningi að Evrópudómstóllinn líti almennt ekki til afleiddrar löggjafar þegar réttindin sem á reynir byggi á grundvallarsamningum Evrópusambandsins. Ekki hafi reynt á nákvæmt inntak 7. gr. tilskipunar 2004/38 fyrir Evrópudómstólnum þar sem þess hafi ekki gerst þörf í Evrópurétti. Ákvæðið hafi einungis sjálfstæða þýðingu sem réttarheimild í EES-rétti og því sé nauðsynlegt að ákvarða með nákvæmum hætti hvaða réttindi leiði af því. 70 Framkvæmdastjórnin kemst því að þeirri niðurstöðu að þrátt fyrir að í EES-samningnum skorti hliðstætt ákvæði við 21. gr. SSE geti Atli Gunnarsson byggt á 7. gr. tilskipunarinnar. Álit dómstólsins 71 Með spurningum sínum leitar Hæstiréttur Íslands svara við því, í fyrsta lagi, hvort það samrýmist 28. gr. EES-samningsins og/eða 7. gr. tilskipunar 2004/38 að EES-ríki gefi hjónum sem hafa flust til annars EES-ríkis ekki kost á að samnýta persónuafslátt við álagningu tekjuskatts, sem þeim væri heimilt ef þau byggju bæði í heimaríkinu, þegar svo hagar til að annað hjónanna fær lífeyri frá heimaríkinu en hitt hefur engar tekjur. Í öðru lagi, hvort nokkra þýðingu hafi að ekki er í EES-samningnum ákvæði, sem svarar til 1. mgr. 21. gr. SSE. Dómstóllinn telur rétt að taka afstöðu til spurninganna í einu lagi. 72 Samkvæmt greinargerð Atla Gunnarssonar um þriðju spurningu dómstólsins, sem borin var upp í bréfi dagsettu 11. mars 2014, tengjast lífeyrisgreiðslur til hans ráðningarsambandi. Þegar dómstóllinn svarar spurningum Hæstaréttar Íslands er því gert ráð fyrir að þegar annað hjónanna fær lífeyri frá heimaríkinu séu lífeyrisgreiðslurnar háðar tilvist fyrra ráðningarsambands. 73 Tilskipun 2004/38 var tekin upp í EES-samninginn frá og með 1. mars 2009. Við gildistökuna var tilskipun 90/365 felld úr gildi gagnvart EES/EFTA-ríkjunum. Þar sem tímabilið sem til skoðunar er í málinu sem rekið er fyrir landsdómstólnum nær frá 24. janúar 2004 til 3. september 2009 telur dómstóllinn að einnig verði að meta spurningarnar með hliðsjón af tilskipun 90/365. 74 Ákvæði 28. gr. EES-samningsins veitir launþegum rétt til frjálsrar farar og búsetu í öllum EES-ríkjum. Einstaklingar sem hafa unnið alla sína starfsævi í EES-ríki þar sem þeir eru ríkisborgarar og hafa ekki nýtt sér rétt sinn til dvalar í öðru EES-ríki fyrr en þeir eru farnir á eftirlaun geta þó ekki notið þess réttar sem tryggður er í 28. gr. EES-samningsins. (sjá, til samanburðar, mál C-520/04 Turpeinen [2006] ECR I-10685, 16. mgr.). 75 Eins og ljóst er, sérstaklega af 3. lið formálsorða hennar, veitir tilskipun 90/365 einstaklingum sem hafa látið af störfum rétt til dvalar í öðru EES-ríki. Sá réttur nær einnig til þeirra sem hafa ekki unnið í öðru EES-ríki á starfsævi sinni. Í VIII. viðauka við EES-samninginn um staðfesturétt var vísað til tilskipunar 90/365 auk tilskipunar 90/366/EBE, sem veitti námsmönnum búseturétt, og tilskipunar 90/364/EBE, sem veitti öðrum einstaklingum sem eru óvirkir í atvinnulífinu sömu réttindi. Af þessu leiði að þessar tilskipanir hafa veitt einstaklingum sem eru óvirkir í atvinnulífinu réttindi frá gildistöku EES-samningsins árið 1994. 76 Samkvæmt 1. mgr. 1. gr. tilskipunar 90/365 skal búseturéttur veittur þeim sem hættir eru þátttöku í atvinnulífinu að því tilskildu að sú fjárhæð sem þeir fá í lífeyri veiti þeim nægileg fjárráð til að þeir verði ekki byrði á almannatryggingakerfi gistiríkisins. Það leiðir af 2. mgr. 1. gr. tilskipunarinnar að maka slíks einstaklings skuli veittur afleiddur búseturéttur. 77 Í samræmi við orðalag 1. gr. tilskipunar 90/365 er henni sérstaklega ætlað að veita búseturétt í öðru EES-ríki en heimaríki þess sem um ræðir. Að taka upp búsetu í öðru ríki felur þó eðli málsins samkvæmt í sér flutning frá upprunaríkinu. Því verður að skilja 1. gr. tilskipunar 90/365 með þeim hætti að hún banni einnig heimaríkinu að hindra flutning viðkomandi einstaklings til annars EES-ríkis (sjá til hliðsjónar mál, sem varðar 31. gr. EES-samningsins og staðfesturéttinn, E-15/11 Arcade Drilling [2012] EFTA Ct. Rep. 676, 59. mgr., og dómaframkvæmd sem þar er vitnað til). Ef þessu væri öðruvísi háttað gæti það grafið undan markmiði tilskipunarinnar um að efla búseturétt launþega og sjálfstætt starfandi einstaklinga sem hafa látið af störfum og rétturinn til dvalar í öðru EES-ríki væri þar með einskis nýtur. 78 Inntak 1. gr. tilskipunar 90/365 hefur verið við haldið í b-lið 1. mgr. 7. gr. tilskipunar 2004/38. Dómstóllinn telur ekkert benda til þess að síðarnefnda ákvæðið beri að túlka með þrengri hætti en hið fyrra varðandi frjálsa för frá heimaríkinu innan EES. Þvert á móti kemur fram í 3. lið formálsorða tilskipunar 2004/38 að hún miði sérstaklega að því að efla réttinn til frjálsrar farar og dvalar. Sú staðreynd að 7. gr. er að finna í III. kafla tilskipunar 2004/38 sem ber yfirskriftina „Dvalarréttur“ en ekki í II. kafla, sem ber heitið „Réttur til brottfarar og komu“ getur ekki ráðið úrslitum. Ákvæði II. kafla varða einungis formsatriði um landamæraeftirlit. 79 Enn fremur hefur það enga þýðingu að réttindi einstaklinga sem eru óvirkir í atvinnulífinu samkvæmt tilskipun 2004/38 hafi verið sett af löggjafa Evrópusambandsins á grundvelli 21. gr. SSE um sambandsborgararétt. Það hugtak var tekið upp í stoð Evrópusambandsins með Maastricht-sáttmálanum sem tók gildi 1. nóvember 1993. Réttindi þeirra sem eru óvirkir í atvinnulífinu samkvæmt tilskipun 90/365 sem og réttindi samkvæmt tilskipun 90/366/EBE (námsmenn) og tilskipun 90/364/EBE (aðrir sem eru óvirkir í atvinnulífinu) voru hins vegar sett fyrir lögtöku sambandsborgarahugtaksins á grundvelli 235. gr. Rómarsáttmálans. Það ákvæði veitti löggjafa Evrópusambandsins almenna heimild til að grípa til viðeigandi ráðstafana ef nauðsyn krefði til að tryggja virkni innri markaðarins þegar ekki naut við annarra sérstakra heimilda í sáttmálanum. Þegar tilskipanir 90/365, 90/364/EBE og 90/366/EBE voru teknar upp í EES-samninginn árið 1994 veittu þær einstaklingum sem eru óvirkir í atvinnulífinu tiltekin réttindi. 80 Samkvæmt ákvörðun sameiginlegu EES-nefndarinnar og sameiginlegri yfirlýsingu samningsaðila, sem henni fylgdi, á hugtakið um sambandsborgararétt sér enga hliðstæðu í EES-samningnum og EES-samningurinn inniheldur engan lagalegan grundvöll fyrir stjórnmálaleg réttindi EES-borgara. Upptaka tilskipunar 2004/38 í EES-samninginn getur því ekki bætt réttindum við samninginn sem byggjast á sambandsborgarahugtakinu. Ekki er þó hægt að svipta einstaklinga réttindum sem þeir höfðu þegar öðlast samkvæmt EES-samningnum áður en sambandsborgarahugtakið var tekið upp í Evrópurétt. Þessi réttindi hafa nú verið tekin upp í tilskipun 2004/38. 81 Það getur heldur ekki ráðið úrslitum þótt Evrópudómstóllinn hafi, innan ESB-stoðarinnar, byggt rétt einstaklings, sem er óvirkur í atvinnulífinu, til að flytjast frá heimaríkinu með beinum hætti á samningsákvæðinu um sambandsborgararétt, nú 21. gr. SSE, í stað 1. gr. tilskipunar 90/365 eða 7. gr. tilskipunar 2004/38. Þar sem einungis reyndi á þetta atriði fyrir Evrópudómstólnum eftir að rétturinn til frjálsrar farar og dvalar hafði með skýrum hætti verið tekinn upp í frumlöggjöf hafði dómstóllinn enga ástæðu til að skýra afleidda löggjöf þar að lútandi (sjá sérstaklega til samanburðar áður tilvitnað mál, Turpeinen, 40. mgr.). 82 Dómurinn telur því að 1. mgr. 1. gr. tilskipunar 90/365 og b-lið 1. mgr. 7. gr. tilskipunar 2004/38 verði að túlka með þeim hætti að þær veiti lífeyrisþega sem fær lífeyri vegna fyrra ráðningarsambands en hefur ekki unnið í öðru EES-ríki á starfsævi sinni ekki aðeins búseturétt í gistiríkinu heldur einnig rétt til frjálsrar farar frá heimaríkinu. Í síðarnefndu réttindunum felst að heimaríkinu er óheimilt að hindra flutning einstaklings sem svo er ástatt um til annars EES-ríkis. Óhagfelldari meðferð einstaklinga sem nýta sér réttinn til frjálsrar farar en þeirra sem búa áfram í heimaríkinu jafngildir hindrun af því tagi. Maki slíks ellilífeyrisþega nýtur enn fremur sambærilegra afleiddra réttinda, sbr. 2. mgr. 1. gr. tilskipunar 90/365 og d-lið 1. mgr. 7. gr. tilskipunar 2004/38. 83 Dómurinn bendir á að ákvæði tilskipunar 90/365 og tilskipunar 2004/38 eru hluti af EES-samningnum og verður því, eftir fremsta megni, að túlka þau til samræmis við ákvæði hans og óskráðar meginreglur EES-réttar. 84 Bann við mismunun samkvæmt EES-rétti felur það í sér að sambærileg tilvik fái ekki mismunandi meðferð og að ósambærileg tilvik fái ekki sömu meðferð. 85 Ákvæði landslaga sem á reynir í málinu sem rekið er fyrir landsdómstólnum varða skattheimtu. Það leiðir af dómaframkvæmd að þótt bein skattheimta sé á forræði EES-ríkjanna verða þau engu að síður að beita því valdi sínu með hliðsjón af reglum EES-réttar (sjá nýlegasta málið þar að lútandi, E-14/13 ESA v Iceland [2013] EFTA Ct. Rep. 924, 25. mgr., og dómaframkvæmd sem þar er vitnað til). 86 Þegar um álagningu beinna skatta er að ræða er ekki sjálfgefið að aðstæður þeirra sem búsettir eru í landinu og þeirra sem búa erlendis séu sambærilegar (sjá, til samanburðar, mál C-279/93 Schumacker [1995] ECR I-225, 31. mgr.). 87 Skattgreiðandi sem búsettur er erlendis, hvort sem hann er launþegi eða sjálfstætt starfandi, en fær næstum allar sínar tekjur í landinu þar sem hann starfar, er þó almennt séð í sömu aðstæðum varðandi álagningu tekjuskatts og hver annar íbúi ríkisins sem sinnir sömu vinnu þar. Báðir greiða aðeins skatt í því ríki og tekjuskattstofn þeirra er sá sami (sjá, til samanburðar, C-80/94 Wielockx [1995] ECR I-2493, 20. mgr.). Þessi röksemdafærsla á einnig við um aðstæður þar sem skattstofninn er lífeyrir (sjá, til samanburðar, áður tilvitnað mál Turpeinen, 29. mgr.). 88 Þegar lífeyrir sem greiddur er í heimaríkinu nemur heildartekjum eða næstum öllum tekjum viðkomandi verður því að leggja til grundvallar að einstaklingur, í sambærilegri stöðu og Atli Gunnarsson, sem farinn er á eftirlaun og búsettur er erlendis sé í sömu stöðu hvað varðar álagningu tekjuskatts og einstaklingar sem fá sömu eftirlaun og eru búsettir í heimaríkinu. 89 Óumdeilt er að á því tímabili sem þýðingu hefur fyrir það mál sem rekið er fyrir landsdómstólnum hafi íslensk lög heimilað hjónum búsettum á Íslandi, þar sem annað er lífeyrisþegi sem fær lífeyri vegna fyrra ráðningarsambands og hitt án tekna, að samnýta ónýttan persónuafslátt við álagningu tekjuskatts á meðan hjónum sem búsett voru í öðru EES-ríki var slíkt óheimilt. 90 Óhagfelldari skattameðferð af þessu tagi í garð lífeyrisþega og eiginkonu hans, sem nýtt hafa sér réttinn til frjálsrar farar innan EES, samrýmist ekki 1. og 2. mgr. 1. gr. tilskipunar 90/365 eða b- og d-lið 1. mgr. 7. gr. tilskipunar 2004/38 þegar lífeyririnn er heildartekjur eða næstum allar tekjur lífeyrisþegans, nema hlutlæg rök standi henni að baki. 91 Íslenska ríkið hefur haldið því fram að slíka ójafna meðferð megi réttlæta á grundvelli sjónarmiða um að samræmis verði að gæta í skattalöggjöf og um skilvirkni skattalegs eftirlits á Íslandi. Hvorki er þó tekið tillit til slíkra raka í tilskipun 90/365 né í tilskipun 2004/38. Samkvæmt 3. lið 2. mgr. 2. gr. tilskipunar 90/365 geta aðildarríkin aðeins vikið frá ákvæðum hennar með skírskotun til allsherjarreglu, almannaöryggis eða almannaheilbrigðis. Enn fremur kemur fram í 1. mgr. 27. gr. tilskipunar 2004/38 að EES-ríkjum sé heimilt að takmarka frjálsa för og dvöl EES-borgara og aðstandenda þeirra, óháð ríkisfangi, á grundvelli allsherjarreglu, almannaöryggis eða lýðheilsu. Samkvæmt 1. mgr. 27. gr. má ekki bera þessar aðstæður fyrir sig í efnahagslegum tilgangi. 92 Því verður að svara spurningum Hæstaréttar með þeim hætti að það samrýmist hvorki 1. gr. tilskipunar 90/365/EBE né b- eða d-lið 1. mgr. 7. gr. tilskipunar 2004/38/EB að EES-ríki gefi hjónum sem hafa flust til annars EES-ríkis ekki kost á að samnýta persónuafslátt við álagningu tekjuskatts, ef þau ættu þess kost væru þau búsett í heimaríkinu, þegar svo háttar til að annað þeirra fær lífeyri frá heimaríkinu og sá lífeyrir er heildartekjur eða næstum allar tekjur viðkomandi og makinn hefur engar tekjur. 93 Eins og mál þetta liggur nú fyrir er ekki þörf á því að taka afstöðu til gildissviðs 28. gr. EES-samningsins. IV Málskostnaður 94 Ríkisstjórnir Íslands, Noregs og Liechtenstein, ESA og framkvæmdastjórnin, sem skilað hafa greinargerðum til EFTA-dómstólsins og/eða svarað skriflegum spurningum dómstólsins, skulu bera sinn málskostnað hver fyrir sitt leyti. Þar sem um er að ræða mál sem er hluti af málarekstri fyrir Hæstarétti Íslands kemur það í hlut þess dómstóls að kveða á um kostnað málsaðila. Með vísan til framangreindra forsenda lætur, DÓMSTÓLLINN uppi svohljóðandi ráðgefandi álit um spurningar þær sem Hæstiréttur Íslands beindi til dómstólsins: Það samrýmist hvorki 1. gr. tilskipunar 90/365/EBE né b- eða d-lið 1. mgr. 7. gr. tilskipunar 2004/38/EB að EES-ríki gefi hjónum sem hafa flust til annars EES-ríkis ekki kost á að samnýta persónuafslátt við álagningu tekjuskatts, ef þau ættu þess kost væru þau búsett í heimaríkinu, þegar svo háttar til að annað þeirra fær lífeyri frá heimaríkinu og sá lífeyrir er heildartekjur eða næstum allar tekjur viðkomandi og makinn hefur engar tekjur. EFTA-dómstóllinn. Evrópska efnahagssvæðið. Ráðgefandi álit. A höfðaði mál á hendur Í og krafðist þess annars vegar að ógilt yrði ákvörðun ríkisskattstjóra 9. janúar 2007 um að hafna umsókn hans um að fá að nýta skattkort eiginkonu sinnar og hins vegar að Í yrði gert að greiða sér fjárhæð, sem hann taldi svara til þess sem hann hefði ofgreitt í tekjuskatt hér á landi af fyrrgreindum sökum á tilgreindu tímabili. Krafðist hann þess aðallega að fá fjárhæðina endurgreidda eftir reglum um ofgreidda skatta, en til vara að hún yrði dæmd honum í skaðabætur. Bar A því einkum við í málinu að 3. mgr. 2. tölul. 70. gr. laga nr. 90/2003, fram að gildistöku 11. gr. laga nr. 165/2010 28. desember 2010 sem breytti lögum nr. 90/2003, væri í andstöðu við 28. gr. samningsins um Evrópska efnahagssvæðið og 7. gr. tilskipunar nr. 2004/38/EB um rétt borgara Sambandsins og aðstandenda þeirra til frjálsrar farar og dvalar á yfirráðasvæði aðildarríkjanna. Samkvæmt því taldi A að Í hefði ekki staðið við skuldbindingar sínar samkvæmt EES-samningnum. Í dómi héraðsdóms var fallist á kröfu A um að felld yrði úr gildi fyrrgreind ákvörðun ríkisskattstjóra sökum þess að hún hefði ekki verið samrýmanleg skuldbindingum Í samkvæmt EES-samningnum, svo og að A ætti rétt á endurgreiðslu ofgreidds tekjuskatts. Héraðsdómur taldi á hinn bóginn að sá hluti fjárkröfu A sem sneri að gjöldum sem féllu í gjalddaga fyrir 9. nóvember 2006 hefði þó verið fallinn niður fyrir fyrningu og nyti A því hvorki réttar til endurgreiðslu né skaðabóta að því leyti. Málsaðilar áfrýjuðu hvor fyrir sitt leyti dómi héraðsdóms til Hæstaréttar, sem kvað upp úrskurð að eigin frumkvæði samkvæmt 3. gr., sbr. 1. mgr. 1. gr. laga nr. 21/1994 um öflun álits EFTA-dómstólsins um skýringu samnings um Evrópska efnahagssvæðið. Í úrskurðinum var vísað til þess að dómkröfur A í málinu væru reistar á því að fyrrgreind tilhögun um samnýtingu persónuafsláttar hjóna, sem gilti til 1. janúar 2011, hefði verið andstæð ákvæðum 28. gr. EES-samningsins og 7. gr. tilskipunar 2004/38/EB. Þá lægi fyrir að A krefðist ógildingar á ákvörðun ríkisskattstjóra 9. janúar 2007 og að fjárkrafa hans lyti að tímabilinu 1. maí 2004 til 1. október 2009, en að tilskipunin hefði ekki öðlast gildi fyrr en 1. mars 2009. Taldi Hæstiréttur vafa leika á um hvort stöðu A bæri í ljósi atvika málsins að meta samkvæmt 28. gr. EES-samningsins, 7. gr. tilskipunarinnar, þeim báðum eða öðrum EES-reglum. Þar sem niðurstaða þar að lútandi kynni að hafa áhrif á úrslit málsins var talið rétt að leita ráðgefandi álits EFTA-dómstólsins um þau atriði. Úrskurður Hæstaréttar I Á því tímabili, sem mál þetta varðar, þáði gagnáfrýjandi samkvæmt gögnum þess örorkubætur frá Tryggingastofnun ríkisins ásamt bótum frá tveimur íslenskum lífeyrissjóðum. Hann mun hafa verið búsettur í Danmörku frá 24. janúar 2004 til 3. september 2009 ásamt eiginkonu sinni, sem þáði atvinnuleysisbætur hér á landi til 1. maí 2004. Gagnáfrýjandi kveður þetta hafa verið einu tekjur þeirra hjóna á þessu tímabili. Allan þann tíma greiddi gagnáfrýjandi skatta af þessum tekjum sínum á Íslandi. Eftir þágildandi fyrirmælum í lögum nr. 90/2003 um tekjuskatt dróst persónuafsláttur, sem hann naut, frá reiknuðum skatti hans, en á hinn bóginn átti hann ekki kost á að nýta jafnframt persónuafslátt eiginkonu sinnar í því skyni, þar sem þau voru ekki búsett hér á landi. Telur gagnáfrýjandi þessi lagafyrirmæli brjóta í bága við 28. gr. samningsins um Evrópska efnahagssvæðið, sbr. 2. gr. laga nr. 2/1993 um Evrópska efnahagssvæðið, þar sem kveðið er á um að frelsi launþega til flutninga skuli vera tryggt í aðildarríkjum EB og EFTA-ríkjum, svo og 7. gr. tilskipunar 2004/38/EB frá 29. apríl 2004 um rétt borgara Sambandsins og aðstandenda þeirra til frjálsrar farar og dvalar á yfirráðasvæði aðildarríkjanna, svonefndrar búsetutilskipunar. Sú tilskipun hefur verið felld inn í samninginn um Evrópska efnahagssvæðið samkvæmt ákvörðun sameiginlegu EES-nefndarinnar nr. 158/2007 frá 7. desember 2007, sem birt var í EES-viðbæti Stjórnartíðinda 8. maí 2008. Samkvæmt 4. gr. ákvörðunarinnar skyldi hún taka gildi 8. desember 2007 að því tilskildu að allar tilkynningar samkvæmt 1. mgr. 103. gr. EES-samningsins hefðu borist sameiginlegu EES-nefndinni. Mun ákvörðunin því til samræmis ekki hafa tekið gildi fyrr en 1. mars 2009. II Með bréfi 22. desember 2006 óskuðu gagnáfrýjandi og eiginkona hans eftir því við ríkisskattstjóra að þeim yrði heimilað að samnýta skattkort sín, þannig að gagnáfrýjanda yrði fært að nýta persónuafslátt eiginkonu sinnar vegna tekna sinna hér á landi. Ríkisskattstjóri hafnaði þessu erindi 9. janúar 2007 með vísan til þess að gagnáfrýjandi og eiginkona hans bæru ekki fulla og ótakmarkaða skattskyldu hér á landi í merkingu 1. gr. laga nr. 90/2003. Í bréfinu sagði að gagnáfrýjandi bæri „takmarkaða skattskyldu hér á landi vegna eftirlauna og lífeyris er hann nýtur frá íslenskum aðilum og reiknast honum persónuafsláttur vegna þeirra tekna í samræmi við 3. mgr. 70. gr. laga nr. 90/2003. Skilyrði þess ákvæðis um heimild til að millifæra ónýttan persónuafslátt milli hjóna eru ekki fyrir hendi í þessu máli.“ Gagnáfrýjandi og eiginkona hans beindu 26. janúar 2007 kvörtun til umboðsmanns Alþingis, þar sem þau óskuðu eftir að kannað yrði „hvort réttindi okkar sem íslenskir ríkisborgarar hafi verið brotin vegna synjunar um að mega millifæra ónýttan persónuafslátt milli okkar hjóna.“ Með bréfi 21. maí sama ár lauk umboðsmaður athugun sinni á þessu máli, sem var nr. 4911/2007. Þar kom meðal annars fram að athugun umboðsmanns hefði tekið til þess hvort skattlagning lífeyrisgreiðslna gagnáfrýjanda kynni að einhverju leyti að stríða gegn ákvæðum EES-samningsins. Var vísað til þess að samkvæmt 4. gr. samningsins væri hvers konar mismunun á grundvelli ríkisfangs bönnuð á gildissviði hans nema annað leiddi af einstökum ákvæðum hans. Aðildarríkjunum bæri að haga lagareglum sínum á þann veg að þær brytu ekki gegn rétti einstaklinga og lögaðila samkvæmt svonefndum fjórfrelsisákvæðum samningsins, sem kvæðu meðal annars á um frjálsa för launþega innan Evrópska efnahagssvæðisins, sbr. 28. gr. samningsins. Af 7. gr. samningsins leiddi að reglur aðildarríkjanna um álagningu skatta væru utan gildissviðs hans, en þó yrði að hafa nokkra hliðsjón af því hvernig EFTA-dómstóllinn og dómstóll Evrópubandalaganna hefðu skýrt 28. gr. EES-samningsins og samsvarandi ákvæði sáttmálans um Evrópusambandið. Ekki lægju fyrir bein fordæmi frá þessum dómstólum um slíka skattlagningu, sem kvörtun gagnáfrýjanda og eiginkonu hans beindist að, en þau réttindi, sem 28. gr. samningsins tæki til, væru bundin við þá, sem ferðist til lands innan Evrópska efnahagssvæðisins í atvinnuskyni. Umboðsmaður taldi af þessu sökum ekki efni til að fjalla frekar um kvörtunina, en vakti þó athygli á því að gagnáfrýjandi og eiginkona hans gætu beint erindi til eftirlitsstofnunar EFTA á grundvelli 108. gr. og 109. gr. EES-samningsins. Með bréfi 8. febrúar 2008 beindi gagnáfrýjandi kvörtun af þessu tilefni til eftirlitsstofnunar EFTA. Hún sendi aðaláfrýjanda áminningarbréf 7. júlí 2010, þar sem fram kom það álit hennar að íslenska ríkið hefði ekki staðið við skuldbindingar sínar samkvæmt 28. gr. EES-samningsins og 7. gr. tilskipunar 2004/38/EB með því að neita lífeyrisþegum, sem væru búsettir í öðru ríki á Evrópska efnahagssvæðinu, um að nýta persónuafslátt maka síns eins og þeir hefðu getað gert með því að hafa fasta búsetu á Íslandi. Var aðaláfrýjanda gefinn kostur á að koma sjónarmiðum sínum á framfæri innan tveggja mánaða, en að þeim tíma liðnum yrði tekið til athugunar hvort stofnunin léti frá sér fara rökstutt álit um málið, sbr. 31. gr. samnings milli EFTA-ríkjanna um stofnun eftirlitsstofnunar og dómstóls. Gagnáfrýjandi krafðist þess í bréfi til ríkisskattstjóra 22. júlí 2010 að fá endurgreiddan tekjuskatt, sem hann hefði innt af hendi hér á landi vegna tekna sinna á tímabilinu 1. maí 2004 til 31. desember 2008, að því leyti, sem persónuafsláttur eiginkonu hans hefði nægt til greiðslu þeirra gjalda, en tekið var fram að frá síðastnefndum degi hafi gagnáfrýjandi „getað nýtt skattkort konu sinnar ... þar sem hann er fluttur til Íslands.“ Til stuðnings þessu erindi vísaði gagnáfrýjandi til framangreinds áminningarbréfs eftirlitsstofnunar EFTA frá 7. júlí 2010. Ríkisskattstjóri hafnaði 10. ágúst sama ár að taka afstöðu til þessa erindis, sem hann taldi ótímabært með því að áminningarbréfið fæli ekki í sér endanlega niðurstöðu. Gagnáfrýjandi höfðaði mál þetta á hendur aðaláfrýjanda 9. nóvember 2010 og krafðist þess annars vegar að ógilt yrði ákvörðun ríkisskattstjóra 9. janúar 2007 um að hafna umsókn hans um að fá að nýta skattkort eiginkonu sinna og hins vegar að aðaláfrýjanda yrði gert að gert greiða sér 2.098.814 krónur. Gagnáfrýjandi kvað þessa fjárhæð svara til þess, sem hann hafi ofgreitt í tekjuskatt hér á landi af framangreindum sökum á tímabilinu frá 1. maí 2004 til 1. október 2009. Krafðist hann þess aðallega að fá fjárhæðina endurgreidda eftir reglum um ofgreidda skatta, en til vara að hún yrði dæmd sér í skaðabætur. Málatilbúnaður gagnáfrýjanda var einkum reistur á því að 3. mgr. 2. töluliðar 70. gr. laga nr. 90/2003 væri í andstöðu við 28. gr. EES-samningsins og 7. gr. tilskipunar 2004/38/EB og hafi aðaláfrýjandi því ekki staðið við skuldbindingar sínar samkvæmt EES-samningnum. Þá var því einnig haldið fram að framangreint ákvæði laga nr. 90/2003 væri andstætt 65. gr. stjórnarskrárinnar. Hinn 28. desember 2010 tóku gildi lög nr. 165/2010 um breytingu á ýmsum lagaákvæðum um skatta og gjöld, en með 11. gr. þeirra var bætt nýju ákvæði í lög nr. 90/2003, sem varð 70. gr. a., og er þar fjallað um tekjuskatt manna með takmarkaða skattskyldu, sem afla meiri hluta tekna sinna hér á landi. Í 1. mgr. 70. gr. a. er kveðið á um rétt þeirra, sem eru búsettir meðal annars í öðru ríki á Evrópska efnahagssvæðinu og bera takmarkaða skattskyldu hér á landi samkvæmt 3. gr. laganna, en fá að minnsta kosti 75% heildartekna sinna á tekjuárinu frá Íslandi, til að vera skattlagðir líkt og þeir hefðu verið skattskyldir samkvæmt 1. gr. laganna allt tekjuárið, með þeim réttindum sem heimilisfesti hér á landi veitir samkvæmt lögunum og öðrum lögum um opinber gjöld. Í lagabreytingunni felst meðal annars að þeim, sem eins er ástatt um og gagnáfrýjanda í máli þessu, er heimilað að nýta persónuafslátt maka síns. Eftirlitsstofnun EFTA ákvað 16. mars 2011 að loka málinu, sem stofnunin hafði haft til athugunar á grundvelli kvörtunar gagnáfrýjanda 8. febrúar 2008. Í ákvörðuninni var því slegið föstu að ákvæði 3. gr., 67. gr. A. og 3. mgr. 2. töluliðar 70. gr. laga nr. 90/2003 hafi brotið gegn 7. gr. tilskipunar 2004/38/EB fram að gildistöku laga nr. 165/2010, en með nýrri 70. gr. a. laga nr. 90/2003 hafi verið bætt úr þeim annmörkum. Hinn áfrýjaði dómur gekk 13. nóvember 2012. Héraðsdómur féllst á kröfu gagnáfrýjanda um að felld yrði úr gildi áðurgreind ákvörðun ríkisskattstjóra 9. janúar 2007 sökum þess að hún hafi ekki verið samrýmanleg skuldbindingum aðaláfrýjanda samkvæmt EES-samningnum. Þá taldi héraðsdómur gagnáfrýjanda eiga rétt á endurgreiðslu ofgreidds tekjuskatts, en sá hluti fjárkröfu hans, sem sneri að gjöldum sem féllu í gjalddaga fyrir 9. nóvember 2006, hafi þó verið fallinn niður fyrir fyrningu og nyti hann því hvorki réttar til endurgreiðslu né skaðabóta að því leyti. Fyrir Hæstarétti krefst aðaláfrýjandi sem áður segir aðallega sýknu af kröfum gagnáfrýjanda, en til vara að fjárkrafa hans verði lækkuð. Gagnáfrýjandi krefst þess að hinn bóginn að staðfest verði ákvæði héraðsdóms um ógildingu ákvörðunar ríkisskattstjóra 9. janúar 2007, en fjárkrafan, sem hann gerði í héraði, verði að fullu tekin til greina. III Við úrlausn málsins koma einkum til álita eftirtalin ákvæði laga nr. 90/2003, samningsins um Evrópska efnahagssvæðið og tilskipunar 2004/38/EB. Í 1. gr. laga nr. 90/2003 er að finna þá meginreglu um tekjuskatt að allir, sem eru heimilisfastir hér á landi eða hafa dvalið hér lengur en 183 daga á hverju tólf mánaða tímabili, séu skyldir til að greiða þann skatt af öllum tekjum sínum án tillits til þess hvar þeirra sé aflað. Í 61. gr. sömu laga eru ákvæði um skattstofn til tekjuskatts þessara gjaldenda, en samkvæmt 66. gr. laganna er tekjuskattur þeirra reiknaður af þeim gjaldstofni sem stighækkandi gjald eftir fjárhæð hans og er skatthlutfallið nú á bilinu frá 22,9% til 31,8%. Eftir að tekjuskattur hefur verið reiknaður út samkvæmt þessum reglum kemur til frádráttar honum persónuafsláttur, sem mælt er fyrir um í 1. mgr. A. hluta 67. gr. laganna, hjá þeim gjaldendum sem um ræðir í 1. gr. þeirra. Sé slíkur gjaldandi í hjúskap og maki hans ber ekki svo háan tekjuskatt að persónuafsláttur hans nýtist að fullu, skal sá hluti afsláttarins, sem ekki nýtist makanum, bætast við persónuafslátt gjaldandans, sbr. 2. mgr. A. hluta 67. gr. laga nr. 90/2003. Í 3. gr. sömu laga eru á hinn bóginn tæmandi taldir þeir, sem bera takmarkaða tekjuskattskyldu hér á landi. Meðal þeirra eru allir menn, sem dvelja á landinu 183 daga eða skemur á hverju ári og njóta annaðhvort launa fyrir störf sín hér, sbr. 1. tölulið 3. gr., eða tiltekinna tegunda greiðslna, án tillits til þess hvort þau séu fyrir störf hér á landi, þar á meðal eftirlauna, lífeyris eða hliðstæðra greiðslna, sbr. 2. tölulið 3. gr., en af slíkum tekjum skal þá greiða tekjuskatt á Íslandi. Í 70. gr. laganna er mælt fyrir um ákvörðun tekjuskatts þessara manna, sem bera takmarkaða tekjuskattskyldu hér á landi. Í 2. tölulið 70. gr. kemur meðal annars fram að tekjuskattur manna, sem um ræðir í 2. tölulið 3. gr. laganna, skuli nema tilteknu hlutfalli af tekjuskattstofni þeirra, sem nú er 18%. Í 3. mgr. 2. töluliðar 70. gr. er þó sérstök regla um eftirlaunaþega og lífeyrisþega, sem bera takmarkaða tekjuskattskyldu hér á landi samkvæmt 2. tölulið 3. gr. laganna. Eftir þessari sérreglu skal tekjuskattur þeirra reiknast af eftirlaunum eða lífeyri samkvæmt áðurnefndum skattstiga, sem kemur fram í 66. gr. laganna, að teknu tilliti til persónuafsláttar samkvæmt A. hluta 67. gr., en þó þannig að ónýttur persónuafsláttur getur ekki flust milli hjóna nema þau séu bæði eftirlaunaþegar eða lífeyrisþegar. Með 11. gr. laga nr. 165/2010 var sem fyrr segir bætt við nýrri 70. gr. a. í lög nr. 90/2003, en ákvæðið veitir mönnum, sem búsettir eru meðal annars í öðru ríki á Evrópska efnahagssvæðinu og bera takmarkaða skattskyldu á Íslandi, rétt á að verða skattlagðir eins og menn með búsetu og fulla skattskyldu hér á landi að því áskildu að þeir fái ekki minna en 75% af tekjum sínum frá Íslandi. Lög nr. 165/2010 tóku gildi 1. janúar 2011 og komu til framkvæmda við álagningu opinberra gjalda á árinu 2012. Í 28. gr. EES-samningsins er fjallað um frelsi launþega til flutninga, sem skal tryggt í aðildarríkjum hans, sbr. 1. mgr. ákvæðisins. Í 2. mgr. segir að þetta frelsi feli í sér afnám allrar mismununar milli launþega í aðildarríkjunum, sem byggð er á ríkisfangi og lýtur að atvinnu, launakjörum og öðrum starfs- og ráðningarskilyrðum. Þá segir í 3. mgr. að með þeim takmörkunum, sem réttlætist af allsherjarreglu, almannaöryggi og almannaheilbrigði, feli þetta frelsi í sér rétt til að þiggja atvinnutilboð, sem raunverulega eru lögð fram, fara að vild í þeim tilgangi um yfirráðasvæði aðildarríkjanna, dveljast á yfirráðasvæðinu í atvinnuskyni í samræmi við ákvæði laga og stjórnsýslufyrirmæla um starfskjör ríkisborgara dvalarríkis og dveljast áfram á yfirráðasvæði aðildarríkis eftir að hafa starfað þar. Samkvæmt 4. mgr. eiga ákvæði greinarinnar ekki við um störf í opinberri þjónustu. Þá er í 5. mgr. hennar mælt fyrir um að í V. viðauka við samninginn séu sérstök ákvæði um frelsi launþega til flutninga. Í 1. mgr. 7. gr. tilskipunar 2004/38/EB er fjallað um rétt borgara aðildarríkis Evrópusambandsins til dvalar á yfirráðasvæði annars aðildarríkis lengur en í þrjá mánuði, þar á meðal launþega, sjálfstætt starfandi einstaklinga eða annarra, sem hafa nægilegt fé fyrir sig og aðstandendur sína til að verða ekki byrði á kerfi félagslegrar aðstoðar í gistiaðildarríkinu á dvalartíma. Í 2. mgr. 7. gr. segir að dvalarrétturinn, sem kveðið er á um í 1. mgr. sömu greinar, skuli ná til aðstandenda, sem eru ekki ríkisborgarar í aðildarríki Evrópusambandsins en fylgja borgara þess eða koma til hans í gistiaðildarríkinu, að því tilskildu að sá uppfylli áðurgreind skilyrði. Þá leiðir af 3. mgr. 7. gr. að sá borgari Evrópusambandsins, sem hefur verið launþegi eða sjálfstætt starfandi einstaklingur í gistiaðildarríki, haldi þeirri stöðu sinni þótt hann láti af starfi við aðstæður, sem nánar er getið í stafliðum a., b., c. og d. við málsgreinina. Loks er í 4. mgr. 7. gr. mælt fyrir um hverjir hafi dvalarrétt sem aðstandendur borgara aðildarríkis Evrópusambandsins samkvæmt ákvæðum greinarinnar. IV Dómkröfur gagnáfrýjanda í málinu eru reistar á því að sú tilhögun um samnýtingu persónuafsláttar hjóna, sem lýst er að framan og gilti til 1. janúar 2011, hafi verið andstæð ákvæðum 28. gr. samnings um Evrópska efnahagssvæðið og 7. gr. tilskipunar Evrópuþingsins og ráðsins 2004/38/EB frá 29. apríl 2004. Ákvörðun ríkisskattstjóra, sem gagnáfrýjandi krefst að ógilt verði, er frá 9. janúar 2007 og fjárkrafa hans varðar tímabilið 1. maí 2004 til 1. október 2009. Samningurinn um Evrópska efnahagssvæðið tók gildi 1. janúar 1994, en tilskipun 2004/38/EB var felld inn í hann og öðlaðist gildi 1. mars 2009. Vafi leikur á um hvort stöðu gagnáfrýjanda beri í ljósi atvika málsins að meta samkvæmt 28. gr. EES-samningsins, 7. gr. tilskipunar 2004/38/EB, þeim báðum eða öðrum EES-reglum. Með því að niðurstaða um það kann að hafa áhrif á úrslit þess er með vísan til 3. gr. laga nr. 21/1994 rétt að leita ráðgefandi álits EFTA-dómstólsins um þau atriði og verður spurningum hagað á þann hátt sem í úrskurðarorði greinir. Málskostnaður ákveðst ekki í þessum þætti málsins. Leitað er ráðgefandi álits EFTA-dómstólsins á eftirfarandi: 1. Samrýmist það ákvæðum 28. gr. samnings um Evrópska efnahagssvæðið og/eða 7. gr. tilskipunar 2004/38/EB að ríki (A), sem á aðild að samningnum, gefur hjónum ekki kost á að samnýta persónuafslátt við álagningu tekjuskatts þegar svo hagar til að bæði hjónin flytjast brott frá ríki (A) og búa í öðru ríki (B) á Evrópska efnahagssvæðinu og annað hjónanna fær lífeyri frá ríki (A) og hitt hefur engar tekjur, en skattaleg staða hjónanna yrði önnur ef þau byggju bæði í ríki (A), þar á meðal með því að þau nytu réttar til samnýtingar persónuafsláttar? 2. Hefur það þýðingu þegar spurningu 1 er svarað að ekki er í samningnum um Evrópska efnahagssvæðið ákvæði, sem svarar til 21. gr. sáttmála Evrópusambandsins? Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 13. nóvember 2012. Mál þetta, sem dómtekið var 31. október sl., var höfðað 9. nóvember 2010 af Atla Gunnarssyni, Bogatúni 16, Hellu, gegn íslenska ríkinu, Arnarhvoli, Reykjavík. Stefnandi krefst þess að ákvörðun Ríkisskattstjóra frá 9. janúar 2007, þar sem hafnað var umsókn hans um að nýta skattkort eiginkonu sinnar, verði dæmd ógild. Stefnandi krefst þess einnig að stefndi verði dæmdur til að greiða honum 2.041.378 krónur með vöxtum samkvæmt 8. gr. laga um vexti og verðtryggingu nr. 38/2001 af: 27.496 krónum frá 1. maí 2004 til 1. júní 2004, 54.992 krónum frá þeim degi til 1. júlí 2004, 82.488 krónum frá þeim degi til 1. ágúst 2004, 109.984 krónum frá þeim degi til 1. september 2004, 137.480 krónum frá þeim degi til 1. október 2004, 164.976 krónum frá þeim degi til 1. nóvember 2004, 192.472 krónum frá þeim degi til 1. desember 2004, 219.968 krónum frá þeim degi til 1. janúar 2005, 248.289 krónum frá þeim degi til 1. febrúar 2005, 276.610 krónum frá þeim degi til 1. mars 2005, 304.931 krónu frá þeim degi til 1. apríl 2005, 333.252 krónum frá þeim degi til 1. maí 2005, 361.573 krónum frá þeim degi til 1. júní 2005, 389.894 krónum frá þeim degi til 1. júlí 2005, 418.215 krónum frá þeim degi til 1. ágúst 2005, 446.536 krónum frá þeim degi til 1. september 2005, 474.857 krónum frá þeim degi til 1. október 2005, 503.178 krónum frá þeim degi til 1. nóvember 2005, 531.499 krónum frá þeim degi til 1. desember 2005, 559.820 krónum frá þeim degi til 1. janúar 2006, 588.849 krónum frá þeim degi til 1. febrúar 2006, 617.878 krónum frá þeim degi til 1. mars 2006, 646.907 krónum frá þeim degi til 1. apríl 2006, 675.936 krónum frá þeim degi til 1. maí 2006, 704.965 krónum frá þeim degi til 1. júní 2006, 733.994 krónum frá þeim degi til 1. júlí 2006, 763.023 krónum frá þeim degi til 1. ágúst 2006, 793.585 krónum frá þeim degi til 1. september 2006, 821.081 krónu frá þeim degi til 1. október 2006, 850.110 krónum frá þeim degi til 1. nóvember 2006, 879.139 krónum frá þeim degi til 1. desember 2006, 908.168 krónum frá þeim degi til 2. janúar 2007 ─ og með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga um vexti og verðtryggingu nr. 38/2001 af: 908.168 krónum frá 2. janúar 2007 til 2. febrúar 2007, 940.318 krónum frá þeim degi til 2. mars 2007, 972.468 krónum frá þeim degi til 2. apríl 2007, 1.004.618 krónum frá þeim degi til 2. maí 2007, 1.036.768 krónum frá þeim degi til 2. júní 2007, 1.068.918 krónum frá þeim degi til 2. júlí 2007, 1.101.068 krónum frá þeim degi til 2. ágúst 2007, 1.133.218 krónum frá þeim degi til 2. september 2007, 1.165.368 krónum frá þeim degi til 2. október 2007, 1.197.518 krónum frá þeim degi til 2. nóvember 2007, 1.229.668 krónum frá þeim degi til 2. desember 2007, 1.261.818 krónum frá þeim degi til 2. janúar 2008, 1.295.852 krónum frá þeim degi til 2. febrúar 2008, 1.329.886 krónum frá þeim degi til 2. mars 2008, 1.363.920 krónum frá þeim degi til 2. apríl 2008, 1.397.954 krónum frá þeim degi til 2. maí 2008, 1.431.988 krónum frá þeim degi til 2. júní 2008, 1.466.022 krónum frá þeim degi til 2. júlí 2008, 1.500.056 krónum frá þeim degi til 2. ágúst 2008, 1.534.090 krónum frá þeim degi til 2. september 2008, 1.568.124 krónum frá þeim degi til 2. október 2008, 1.602.158 krónum frá þeim degi til 2. nóvember 2008, 1.636.192 krónum frá þeim degi til 2. desember 2008, 1.670.226 krónum frá þeim degi til 2. janúar 2009, 1.712.431 krónu frá þeim degi til 2. febrúar 2009, 1.754.636 krónum frá þeim degi til 2. mars 2009, 1.796.841 krónu frá þeim degi til 2. apríl 2009, 1.839.046 krónum frá þeim degi til 2. maí 2009, 1.881.251 krónu frá þeim degi til 2. júní 2009, 1.923.456 krónum frá þeim degi til 2. júlí 2009, 1.965.661 krónu frá þeim degi til 2. ágúst 2009, 2.007.866 krónum frá þeim degi til 2. september 2009, 2.007.866 krónum frá þeim degi til 1. október 2009 og af 2.041.378 krónum frá þeim degi til greiðsludags. Af hálfu stefnanda var upphafleg krafa hans lækkuð um 57.436 krónur með breytingu á kröfu­gerð sem lögð var fram við upphaf aðalmeðferðar 31. október 2012 og er endan­leg krafa stefnanda í málinu í samræmi við það og eins og að framan greinir. Þá krefst stefnandi þess að stefndi verði dæmdur til að greiða málskostnað stefnanda að skaðlausu, eins og málið væri ekki gjafsóknarmál og að virðis­auka­skatti verði bætt ofan á málflutningsþóknun, en stefnanda var veitt gjafsókn 4. október 2010. Af hálfu stefnda er aðallega krafist sýknu af öllum kröfum stefnanda og að stefnandi verði dæmdur til að greiða stefnda málskostnað að mati réttarins. Til vara er þess krafist að stefnufjárhæð verði lækkuð og að málskostnaður verði felldur niður. Yfirlit málsatvika og ágreiningsefna Stefnandi og eiginkona hans fluttu til Danmerkur 24. janúar 2004 og bjuggu þar til 3. september 2009, en þá fluttu þau aftur til Íslands. Stefnandi greiddi skatta á Íslandi allan tímann en skattareglur komu í veg fyrir að hann gæti nýtt persónuafslátt maka. Stefnandi sótti um til Ríkisskattstjóra 22. desember 2006 að fá að nýta skattkort makans en því var synjað með ákvörðun Ríkisskattstjóra 9. janúar 2007. Hjónin leituðu til Umboðsmanns Alþingis og óskuðu eftir afstöðu hans til þess hvort brotið hefði verið gegn réttindum þeirra sem íslenskra ríkisborgara þegar þeim var synjað að millifæra ónýttan persónuafslátt sín á milli. Í áliti Umboðs­manns 21. maí 2007 var ekki tekin afstaða til þess hvort ákvæði 3. mgr. 2. tölul. 70. gr. laga um tekjuskatt stríddi gegn ákvæðum EES-samningsins. Ástæður fyrir því eru tilgreindar í álitinu og ekki talið tilefni til frekari umfjöllunar en þar kemur fram. Hins vegar var í álitinu vakin athygli á þeim möguleika að leita til Eftirlits­stofnunar EFTA með kvörtun vegna ákvörðunar ríkisskattstjóra. Stefnandi leitaði til Eftirlitsstofnunar EFTA (ESA) með kæru 8. febrúar 2008 vegna ákvörðunar Ríkisskattstjóra. Álit stofnunarinnar lá fyrir 7. júlí 2010 þar sem komist var að þeirri niðurstöðu að eins og málið lægi fyrir hefði íslenska ríkið með því að neita að millifæra persónuafslátt milli hjóna sem byggju í Danmörku brugðist þeirri skyldu sem leidd verði af 28. gr. EES-samningsins og 7. gr. tilskipunar Evrópu­þingsins nr. 2004/38/EC („Residence Directive“). Stefnandi krafðist þess með bréfi til Ríkisskattstjóra 22. júlí s.á. að hann fengi endurgreiddan þann skatt sem hann hefði greitt frá 1. maí 2004 til 31. desember 2008 á grundvelli þess að hann hefði ekki getað nýtt sér persónuafslátt konu sinnar. Í bréfinu var meðal annars vísað til álits ESA frá 7. júlí 2010. Með bréfi Ríkisskattstjóra var því svarað þannig að bréf ESA, sem einungis væri fyrsta stig í hugsanlegum málarekstri stofnunarinnar, gæti ekki verið grundvöllur þess að tekin yrði afstaða til kröfu stefnanda og teldist hún ótíma­bær. Stefnandi hefur höfðað málið til ógildingar á ákvörðun Ríkisskattstjóra 9. janúar 2007 á þeim grundvelli að hún hafi verið ólögmæt. Þá krefur stefnandi stefnda um endurgreiðslu fjármuna sem hann greiddi í skatt sem stefnandi telur umfram skyldu á árunum 2004 til 2009 vegna hinnar ólögmætu ákvörðunar Ríkisskattstjóra. Verði ekki á endurgreiðslukröfuna fallist er af hálfu stefnanda krafist skaðabóta vegna tjónsins sem stefnandi telur að hann hafi orðið fyrir sem rakið verði til þess að Ísland hafi ekki efnt skyldur samkvæmt framangreindum ákvæðum í EES-samningnum svo og tilskipun Evrópuþingsins. Málsástæður og lagarök stefnanda Stefnandi lýsir málsatvikum þannig að hann og eiginkona hans hafi flutt til Danmerkur 24. janúar 2004 og þar hafi þau búið til 3. september 2009 þegar þau fluttu aftur til Íslands. Eiginkona hans hafi þegið atvinnuleysisbætur frá íslenska ríkinu til 1. maí 2004. Frá þeim tíma hafi einu tekjur þeirra verið örorku­bætur sem stefnandi fékk greiddar frá Trygginga­stofnun ríkisins og tveimur íslenskum lífeyrissjóðum. Eigin­kona hans hefði engar tekjur haft og þar með ekki danskt skattkort allan tímann sem þau bjuggu í Danmörku. Skattkort eiginkonu stefnanda hafi síðan nýst frá og með 1. október 2009, þ.e. 27 dögum eftir að þau hjónin fluttu aftur til Íslands. Með bréfi 22. desember 2006 til Ríkisskattstjóra hafi stefnandi sótt um að fá að nýta skattkort eiginkonu sinnar við skattlagningu framangreindra tekna í samræmi við íslenska skattalöggjöf. Með bréfi Ríkisskattstjóra 9. janúar 2007 hafi umsókninni verið hafnað. Af hálfu stefnanda er vísað til þess að hann hafi kært framangreinda afstöðu Ríkisskattstjóra til Umboðsmanns Alþingis með bréfi 26. janúar 2007. Í áliti Umboðs­manns 21. maí s.á. sé ekki talið tilefni til að aðhafast í málinu heldur vakin athygli á þeim möguleika að kæra ákvörðunina til Eftirlitsstofnunar EFTA (ESA) sem starfi á grundvelli EES-samningsins. Stefnandi hafi kært 8. febrúar 2008. Í áliti stofnunar­innar 7. júlí 2010 sé komist að þeirri niðurstöðu að íslenska ríkið hefði brotið gegn 28. gr. EES-samningsins og 7. gr. tilskipunar Evrópuþingsins nr. 2004/38/EC („Residence Directive“). Með bréfi 22. júlí s.á. hafi stefnandi farið fram á það, með vísan til álits ESA, að Ríkisskattstjóri endurskoðaði afstöðu sína til kröfu hans. Með bréfi Ríkisskattstjóra 10. ágúst s.á. hafi því verið hafnað og hafi málið þá verið höfðað. Ákvörðun Ríkisskattstjóra frá 9. janúar 2007 sé m.a. byggð á því að stefnandi og eigin­kona hans beri ekki fulla og ótakmarkaða skattskyldu á Íslandi. Stefnandi beri þó tak­markaða skattskyldu og reiknist honum því persónuafsláttur vegna þeirra tekna er hann hefði haft hér á landi. Með vísan til þessa hefðu skilyrði 3. mgr. 70. gr. laga nr. 90/2003, um heimild til að milli­færa ónýttan persónuafslátt milli hjóna, ekki talin vera upp­fyllt. Í samningi milli Norðurlandanna sé kveðið á um að til að komast hjá tvísköttun beri að skattleggja tekjur stefnanda á Íslandi. Honum sé því reiknaður persónuafsláttur vegna fyrrgreindra örorkubóta og lífeyris samkvæmt A–lið 67. gr. laga nr. 90/2003 um tekjuskatt, eins og kveðið sé á um í 3. mgr. 2. tölul. 70. gr. laganna um þá aðila sem beri takmarkaða skattskyldu hérlendis, en í ákvæðinu segi: Tekjuskattur eftirlaunaþega og lífeyrisþega, sem um ræðir í 2. tölul. 3. gr., skal reiknast af tekjuskattsstofni skv. 1. tölul. 1. mgr. 66. gr. að teknu tilliti til persónuafsláttar skv. A-lið 67. gr. [ ] Sá hluti persónu­afsláttar [ ] fellur niður og er hann ekki millifæran­legur milli hjóna nema þau séu bæði eftirlaunaþegar eða lífeyrisþegar og falli að öðru leyti bæði undir ákvæði þessarar málsgreinar. Í athugasemdum með ákvæðinu komi ekki fram með afdráttarlausum hætti hvaða sjónarmið hefðu legið þeirri ákvörðun til grundvallar að takmarka millifærslu persónuafsláttar við þau tilvik þar sem hjón séu bæði eftirlauna- eða lífeyrisþegar. Af hálfu stefnanda er vísað til 1. mgr. 2. gr. laga nr. 2/1993 um Evrópska efnahags­svæðið (EES-samningsins) þar sem fram komi að meginmál samningsins hafi laga­gildi hér á landi. Samkvæmt 4. gr. samningsins sé hvers konar mismunun á grundvelli ríkisfangs á gildissviði hans bönnuð nema annað leiði af einstökum ákvæðum hans. Sú skylda hvíli m.a. á aðildarríkjum samningsins að haga lagareglum sínum á þann veg að þær brjóti ekki gegn rétti einstaklinga og lögaðila samkvæmt svonefndum fjórfrelsisákvæðum samningsins, m.a. um frjálsa för launþega innan svæðisins, frjálsa flutninga fjármagns, auk fleiri atriða. Með því sé átt við að ekki sé heimilt að takmarka eða hindra heimild stefnanda til að njóta þessa frelsis. Ekki séu í löggjöf þeirri sem aðildarríkin hafi skuldbundið sig að innleiða samkvæmt 7. gr. samningsins reglur um hvernig skuli haga álagningu beinna skatta. Hins vegar hefði verið gengið út frá því í dómaframkvæmd Evrópudómstólsins og EFTA-dómstólsins að sú grund­vallar­regla hvíli engu að síður á aðildarríkjunum að haga reglum sínum um beina skatta þannig að þær samrýmist skyldum þeirra samkvæmt EES-samningnum. Um þetta megi m.a. vísa til dóms Evrópudómstólsins í máli Schumacher númer C-250/80. Þessar skyldur hefðu meðal annars verið taldar felast í því að ríkin mismuni ekki ríkisborgurum aðildarríkja EES auk þess sem ríkjunum beri sjálfstæð skylda til að gæta þess að skattareglur skerði ekki rétt einstaklinga og lögaðila samkvæmt fjór­frelsis­ákvæðum samningsins eða fæli þá frá því að nýta sér þau. ESA hafi komist að þeirri niðurstöðu að íslenska ríkið hefði brotið gegn 28. gr. EES-samningsins og 7. gr. tilskipunar Evrópuþingsins nr. 2004/38/EC („Residence Directive“), sbr. álit stofnunarinnar frá 7. júlí 2010. Niðurstaða ESA sé sú að reglurnar, eins og þær hefðu verið skýrðar af Ríkisskatt­stjóra, sem takamarki rétt stefnanda til að nýta sér ónýttan persónuafslátt eiginkonu sinnar, séu í andstöðu við tilvitnuð ákvæði EES-samningsins en samning­urinn hefði lagagildi á Íslandi, sbr. lög nr. 2/1993. Í álitinu komi fram ítarlegur rök­stuðningur fyrir þessari niðurstöðu og með því sé staðfest að um brot á samningnum sé að ræða. Stefnandi telji að reglur EES-samningsins skuli ganga framar reglum laga um tekju­skatt. Hann vísi til bókunar 35 við EES-samninginn sem feli í sér meginreglu um að EFTA-ríkin skuldbindi sig til að tryggja EES-reglum forgangsáhrif yfir aðrar reglur lands­­réttar. Bókunin hafi verið innleidd með 3. gr. laga nr. 2/1993, en þar segi að skýra skuli lög og reglur, að svo miklu leyti sem við eigi, til samræmis við EES-samn­inginn og þær reglur sem á honum byggi. Þá leiði af greinargerð með lagagreininni að líta beri á EES-reglur sem sérreglur gagnvart yngri lögum sem stangist á við reglurnar, og gangi þær því framar. Þetta sé jafnframt í samræmi við dómafordæmi Hæstaréttar. Þá byggi stefnandi einnig á því að 3. mgr. 2. tl. 70. gr. laga um tekjuskatt stangist á við jafnræðisregluna, sbr. 65. gr. stjórnarskrárinnar nr. 33/1944, þar sem um sé að ræða óréttlætanlega mismunun á grundvelli búsetu. Brot á jafnræðisreglunni sé augljóst en mismunun sem stefnandi hafi þurft að sæta hefði eingöngu byggst á bú­setu. Með vísan til þessa beri að virða framangreint skattalagaákvæðið að vettugi. Þess sé krafist með hliðsjón af framangreindu að ákvörðun Ríkis­skatt­stjóra frá 9. janúar 2007 verði dæmd ógild, þar sem hafnað var umsókn stefnanda um að samnýta skattkort eiginkonu sinnar. Stefnandi sé réttur aðili málsins þar sem það varði réttindi hans svo og að kröfur hans í málinu nái fram að ganga sem enginn annar geti átt aðild að. Hagsmunir hans í málinu séu skýrir og augljósir og hann hafi greitt hinn oftekna skatt sem hann krefjist að fá endurgreiddan. Stefnandi hafi lögvarða hagsmuni af máls­sókninni. Verði fallist á ógildingarkröfu stefnanda sé aðallega byggt á því að það leiði til þess að stefnandi eigi rétt á endurgreiðslu þess skatts sem hann hafi ofgreitt í samræmi við hina ólögmætu afstöðu Ríkisskattstjóra. Krafa stefnanda um endurgreiðslu fjárhæðar­innar sé byggð á lögum nr. 29/1995 um endurgreiðslu oftekinna skatta og gjalda, sbr. 1. gr. laganna. Vaxtakröfur séu byggðar á 2. gr. sömu laga. Krafist sé skaðabótavaxta samkvæmt 8. gr. laga um vexti og verðtryggingu nr. 38/2001 frá hverjum gjalddaga tekjuskatts fram til 2. janúar 2007 en krafa stefnanda um að fá að nýta skattkort maka síns hafði þá borist Ríkisskattstjóra. Frá 2. janúar 2007 sé krafist dráttarvaxta samkvæmt 1. mgr. 6. gr. sömu laga af þegar gjaldföllnum fjárhæðum auk þess sem krafist sé dráttarvaxta af öllum greiðslum sem fallið hafi í gjalddaga eftir þann dag. Fjárhæðir kröfu stefnanda séu byggðar á upplýsingum af heimasíðu RSK um persónuafslátt þar sem fram komi að persónuafsláttur hafi verið 42.205 krónur á mánuði á árinu 2009, 34.034 krónur á mánuði á árinu 2008, 32.150 krónur á mánuði á árinu 2007, 29.029 krónur á mánuði á árinu 2006, 28.321 króna á mánuði á árinu 2005 og 27.496 krónur á mánuði á árinu 2004. Krafa stefnanda í málinu sé reiknuð í sam­ræmi við þetta og hinn ofgreidda skatt. Hvort sem fallist verði á ógildingu ákvörðunar Ríkisskattstjóra eða ekki eða fjárkrafa stefnanda verði ekki tekin til greina að fullu eða að hluta sem endurgreiðslukrafa byggi stefnandi á því að stefndi verði hvað sem öðru líði dæmdur til að greiða stefnanda skaðabætur á grundvelli sakarreglunnar, þar sem stefnda hefði þá með sak­næmum og ólögmætum hætti valdið stefnanda tjóni sem nemi kröfufjárhæðinni, með því að uppfylla ekki skyldur sínar samkvæmt EES-samningnum eins og hér hafi verið rakið. Skilyrði fyrir skaðabótaskyldu stefnda væru öll fyrir hendi, brotið væri staðfest, tjón stefnanda augljóst og orsakatengsl til staðar. Stefnandi vísi til dóms EFTA-dómstólsins í máli E-9/97: Erla María Sveinbjörnsdóttir og dóma Héraðsdóms Reykjavíkur og Hæstaréttar Íslands í sama máli. Þar hafi verið komist að þeirri niðurstöðu að það sé meginregla samkvæmt EES-samningnum að EES-ríkjunum beri skylda til að sjá til þess að það tjón fáist bætt sem einstaklingar verði fyrir vegna vanefnda aðildarríkis á skuldbindingum samkvæmt EES-samn­ingnum sem viðkomandi ríki beri ábyrgð á. Í málinu sem hér sé til úrlausnar sé ljóst að ef ekki verði fallist á fjárkröfu stefnanda að fullu sem endurgreiðslukröfu, séu öll skilyrði uppfyllt til að krefjast skaðabóta, enda liggi fyrir samkvæmt framan­greindu að stefndi hafi brotið gegn EES-samningnum sem leitt hafi til tjóns fyrir stefnanda. Skaðabóta­krafa stefnanda hafi ekki fallið niður fyrir fyrningu. Stefnandi vísi vegna aðalkröfu til laga um tekjuskatt nr. 90/2003, laga um EES- samninginn nr. 2/1993 og laga um endurgreiðslu oftekinna skatta og gjalda nr. 29/1995. Stefnandi vísi einnig til sakarreglunnar. Vaxtakröfur stefnanda séu byggðar á 1. mgr. 6. gr., 8. gr. og 9. gr. laga nr. 38/2001. Krafa um málskostnað styðjist við ákvæði XXI. kafla laga nr. 91/1991 og um varnarþing sé vísað til 33. gr. sömu laga. Málsástæður og lagarök stefnda Af hálfu stefnda er vísað til þess að í bréfi stefnanda og eiginkonu hans 2. janúar 2007 til Ríkisskattstjóra hafi þess verið farið á leit að stefnanda yrði heimilað að nýta skattkort maka vegna örorkubóta er stefnandi fengi greiddar frá Tryggingastofnun ríkisins og íslenskum lífeyrissjóði. Erindinu hafi verið synjað með vísan til þess að þar sem eiginkona stefnanda bæri hvorki fulla né takmarkaða skattskyldu hér á landi ætti hún ekki rétt á persónuafslætti. Stefnandi bæri aftur á móti takmarkaða skattskyldu á Íslandi vegna eftirlauna og lífeyris er hann nyti frá íslenskum aðilum og reiknaðist honum persónuafsláttur vegna þeirra tekna í samræmi við 3. mgr. 70. gr. laga nr. 90/2003 um tekjuskatt. Skilyrði fyrir millifærslu á ónýttum persónuafslætti milli hjóna væru þannig ekki fyrir hendi. Að fenginni þessari niðurstöðu hafi stefnandi og eiginkona hans því næst kvartað til Umboðsmanns Alþingis. Í áliti sínu 21. maí 2007 hafi Umboðsmaður leiðbeint stefnendum um heimild til þess að beina kvörtunum til eftirlitsstofnunar EFTA á grundvelli 108. og 109. gr. EES-samningsins enda væri það á ýmsan hátt örðugleikum bundið fyrir Umboðsmann að fullyrða að um brot á EES-samningnum væri að ræða. Í kjölfar þessa álits umboðsmanns hafi stefnandi og eiginkona hans sent kvörtun til Eftirlitsstofnunar EFTA (ESA). ESA hafi gefið út - Letter of formal notice - 7. júlí 2010 þar sem fram komi það mat stofnunarinnar að ákvæði A-liðar 67. gr. og 2. mgr. 70. gr. (svo ritað í bréfi ESA en ætti væntanlega að vera 3. mgr. 2. tl. 70. gr.) laga nr. 90/2003 um tekjuskatt kunni að brjóta í bága við ákvæði samningsins um Evrópska efnahagssvæðið hvað varði frjálsa för launþega. Í bréfi stefnanda til Ríkisskattstjóra 26. júlí 2010 sé vísað til framangreinds bréfs ESA og þess krafist að embættið endurgreiddi stefnanda ofgreiddan tekjuskatt. Með bréfi 10. ágúst s.á. hafi Ríkisskattstjóri synjað endurgreiðslukröfu stefnanda. Þar komi fram m.a. eftirfarandi: ,Af þessu tilefni skal tekið fram að bréf Eftirlitsstofnunar EFTA er einungis fyrsta stig í hugsanlegum málarekstri stofnunarinnar telji hún að eitthvert ríki EFTA hafi brotið gegn EES-samningnum. Teljist svörin ekki fullnægjandi eða stofnunin er þeim ekki sammála er gefið út rökstutt álit (e. Reasoned opinion). Þá er einnig hugsanlegt að málsaðilar, þ.e. ESA og viðkomandi ríki fari með málið fyrir EFTA-dómstólinn. Skýrt kemur fram í framangreindu bréfi ESA að íslenskum stjórnvöldum er veittur tveggja mánaða frestur til að svara málatilbúnaði stofnunarinnar. Telst embættinu til að sá frestur sé til 7. september 2010. Bréfið ESA, dags. 7. júlí 2010, er samkvæmt framansögðu ekki grundvöllur þess að tekin verði afstaða til kröfu yðar og verður hún að teljast ótímabær. Af hálfu stefnda sé vísað til þess að í 3. mgr. 70. gr. laga um tekjuskatt, sem fjalli um aðila með takmarkaða skattskyldu, segi: Þrátt fyrir ákvæði 1. mgr. skal tekjuskattur eftirlaunaþega og lífeyrisþega sem um ræðir í 2. tölul. 3. gr. reiknast af tekjuskattsstofni skv. 1.–3. tölul. 1. mgr. 66. gr. að teknu tilliti til persónuafsláttar skv. A-lið 67. gr. Persónuafsláttur skal í þessum til­vikum einungis dreginn frá tekjuskatti af eftirlaunum og lífeyri viðkomandi aðila og skal ónýttum hluta hans einungis ráðstafað til greiðslu á útsvari af sömu tekjum. Sá hluti persónuafsláttar sem þá er enn óráðstafað fellur niður og er hann ekki milli­færanlegur milli hjóna nema þau séu bæði eftirlaunaþegar eða lífeyrisþegar og falli að öðru leyti bæði undir ákvæði þessarar málsgreinar. Stefnandi telji að ákvæði þetta stangist á við jafnræðisregluna í 65. gr. stjórnar­skrárinnar nr. 33/1944, þar sem um sé að ræða óréttlætanlega mismunun á grundvelli búsetu. Með vísan til þess telji hann að virða beri umrædda lagareglu að vettugi. Stefndi mót­mæli þessum málsástæðum stefnanda. Í stefnu sé vísað til EES-samningsins og þess að sú skylda hvíli á aðildarríkjum hans að haga lagareglum sínum á þann veg að þær brjóti ekki gegn rétti einstaklinga og lögaðila samkvæmt svonefndum fjórfrelsisákvæðum samningsins, sem m.a. kveði á um frjálsa för launþega innan EES-svæðisins. Enn fremur segi í stefnu að gengið hafi verið út frá því í dómaframkvæmd Evrópudómstólsins og EFTA-dómstólsins að sú grundvallarregla hvíli á aðildarríkjunum að haga reglum sínum um beina skatta á þann veg að þær samrýmdust skyldum þeirra samkvæmt samningnum. Stefnandi vísi m.a. til dóms Evrópudómstólsins í máli Schumacher. Stefnandi vísi þannig með almennum hætti til reglna EES-samningsins en tiltaki ekki nákvæmlega hvaða ákvæði samn­ingsins hann telji að séu brotin. Schumacher dómurinn snúist hvorki um túlkun á íslenskum lagaákvæðum né beindist hann að íslenskum stjórnvöldum. Enginn dómur um túlkun á álitaefni því sem hér reyni á hafi fallið hjá EFTA-dómstólnum. Því verði ekki séð að umþrættar skatt­lagningar­­reglur feli í sér brot á fjórfrelsisákvæðum EES-samningsins. Þessu til stuðn­ings vísi stefndi m.a. til álits Umboðsmanns Alþingis vegna kvörtunar stefnanda þar sem eftirfarandi komi fram: Ekki liggja hins vegar fyrir af hálfu EFTA-dómstólsins né ESB-dómstólsins bein fordæmi um að þess háttar skattlagning sem kvörtun ykkar beinist að brjóti gegn rétti manna samkvæmt fjórfrelsisákvæðum EES-samningsins þegar atvik eru á þann veg sem um ræðir í máli ykkar. Í ljósi þess að ekki verður skýrlega ráðið að ákvæði EES-samningsins eða afleiddrar löggjafar hans mæli fyrir um að sams konar skattlagning og þið hafið sætt sé óheimil samkvæmt efnisákvæðum samningsins er það á ýmsan hátt örðugleikum bundið fyrir innlendan eftirlitsaðila á borð við umboðsmann Alþingis að fullyrða að fyrrnefnt ákvæði 3. mgr. 2. tölul. 70. gr. laga nr. 90/2003 stríði gegn ákvæðum samningsins. Skattlagning almennt byggist á innbyrðis samræmi skyldna og ívilnana og þurfi atbeina löggjafans til ef hnika eigi til hliðar ákvæðum sem á kunni að steyta hverju sinni. Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 9. október 2008 í máli nr. E-8081/2007, Dunedin Holding Sarl. gegn íslenska ríkinu, hafi visst fordæmisgildi í máli því sem hér sé til umfjöllunar. Þar hafi verið deilt um það hvort tiltekin ákvæði í lögum nr. 45/1987 um staðgreiðslu opinberra gjalda og lögum nr. 90/2003 um tekjuskatt fælu í sér samnings­brot á fjórfrelsisákvæði EES-samningsins (frjáls för fjármagns). Í dóm­inum komi fram að ekki sé unnt að túlka bókun 35 við samninginn þannig að um van­efnd á honum sé að ræða. Dómurinn hafi því hafnað kröfum stefnanda sem annars vegar hafi verið að fá ákvörðun um skattlagningu fellda úr gildi og hins vegar greiðslu skaðabóta. Með dóminum sé talið að stefnandi hefði ekki getað öðlast beinan rétt í þessu sam­bandi samkvæmt 40. gr. samningsins. Ekki hafi verið um vanefnd á samningnum að ræða þótt ekki hafi tekist að aðlaga íslenska löggjöf að samnings­ákvæðinu, enda skylda til þess þá ekki talin nægilega skýr. Þá hafi ekki verið talið að aðlögunin hefði tekið of langan tíma þannig að bótaskyldu varðaði. Dómurinn hafi því hafnað kröfum stefnanda sem annars vegar hafi lotið að því að fá ákvörðun um skattlagningu fellda úr gildi og hins vegar að greiðslu skaðabóta. Stefnandi byggi á því að reglur EES-samningsins skuli ganga framar reglum laga nr. 90/2003 og vísi í því sambandi til bókunar 35 við EES-samninginn. Í stefnu segi einnig að það leiði af greinargerð með 3. gr. samningsins að líta beri á EES-reglur sem sérreglur gagnvart yngri lögum sem stangist á við reglurnar og gangi þær því framar. Stefndi sé þessu ósammála. Í 3. gr. laga nr. 2/1993 sé mælt svo fyrir að skýra skuli lög og reglur, að svo miklu leyti sem við eigi, til samræmis við EES-samn­inginn og þær reglur sem á honum byggi. Slík lögskýring taki eðli máls samkvæmt til þess að orðum í íslenskum lögum verði svo sem framast sé unnt gefin merking, sem rúmist innan þeirra og næst komist því að svara til sameiginlegra reglna, sem gilda eigi á Evrópska efnahagssvæðinu. Hún geti á hinn bóginn ekki leitt til þess að litið verði fram hjá orðum íslenskra laga, sbr. dóm Hæstaréttar Íslands í málinu nr. 79/2010. Með lögum nr. 2/1993 um Evrópska efnahagssvæðið hafi meginmáli samningsins um Evrópska efnahagssvæðið verið veitt lagagildi hér á landi svo og tilteknum öðrum ákvæðum í viðaukum og bókunum hans. EES-samningurinn taki ekki til skattamála eða stefnu aðildarríkjanna í skattamálum. Hann fjalli ekki með beinum hætti um skattlagningu og afleidd löggjöf Evrópusambandsins, sem varði beina skatta, hafi hvorki verið tekin upp í innlenda löggjöf við upphaflega gerð samningsins né síðar. Engri mismunun sé fyrir að fara, ekki heldur mismunun á grundvelli búsetu en stefndi mótmæli því sem röngu og að 3. mgr. 2. tl. 70. gr. laga um tekjuskatt stangist á við jafnræðisreglu stjórnarskrár. Þeirri málsástæðu stefnanda, að virða beri umrædda laga­reglu að vettugi, sé mótmælt. Stefndi mótmæli því að brotið hafi verið gegn EES- samningnum. Ákvörðun Ríkisskattstjóra sé lögmæt að formi og efni. Ekki sé nokkurri vanefnd á EES samningnum fyrir að fara eða vanefnd að öðru leyti af hálfu stefnda. Öllum málsástæðum stefnanda vegna þessa sé mótmælt. Þá séu ekki skilyrði til að taka endurgreiðslu­kröfu stefnanda til greina. Stefndi mót­mæli að fullnægt sé skilyrðum til að íslenska ríkið verði dæmt til að greiða stefnanda skaða­bætur á grundvelli sakarreglunnar eða á grundvelli annarra réttarheimilda. Því sé og mótmælt að fullnægt sé skilyrðum um tjón, saknæmi, ólögmæti, orsakatengsl, sennilega afleiðingu o.fl. Hinn 18. desember 2010 hafi verið samþykkt lög nr. 165/2010 um breyting á ýmsum lagaákvæðum um skatta og gjöld. Í 11. gr. laganna sé lagt til að á eftir 70. gr. laga nr. 90/2003 um tekjuskatt bætist við ný grein, 70. gr. a, svohljóðandi: Tekjuskattur manna með takmarkaða skattskyldu sem afla meiri hluta tekna sinna hér á landi. Þeir menn sem búsettir eru í aðildarríki á Evrópska efnahagssvæðinu, í aðildarríki stofnsamnings Fríverslunarsamtaka Evrópu eða í Færeyjum og bera takmarkaða skattskyldu hér á landi skv. 3. gr., en fá sem nemur eigi minna en 75% heildartekna sinna á tekjuárinu frá Íslandi, eiga rétt á að vera skattlagðir líkt og þeir hefðu verið skattskyldir skv. 1. gr. allt tekjuárið, með þeim réttindum sem heimilisfesti hér á landi veitir samkvæmt lögum þessum og öðrum lögum um opinber gjöld. Sama rétt eiga þeir menn sem skattskyldir eru skv. 1. gr., en hafa einungis verið heimilisfastir hér á landi hluta tekjuársins, hafi þeir dvalið í aðildarríki á Evrópska efnahagssvæðinu, í aðildarríki stofnsamnings Fríverslunarsamtaka Evrópu eða í Færeyjum, enda nemi tekjur þeirra frá Íslandi eigi minna en 75% heildartekna þeirra á tekjuárinu. Heimilt er hjónum og einstaklingum í staðfestri samvist og óvígðri sambúð sem búsett eru í aðildarríki á Evrópska efnahagssvæðinu, í aðildarríki stofnsamnings Frí­verslunar­samtaka Evrópu eða í Færeyjum að telja fram í samræmi við ákvæði 62. gr. ef annað þeirra eða bæði eiga rétt til skattlagningar skv. 1. eða 2. mgr. þessarar greinar, enda nemi tekjur frá Íslandi eigi minna en 90% samanlagðra tekna þeirra á tekjuárinu og þau séu skráð saman til heimilis við lok tekjuárs. Ákvæði þessu sé ætlað að taka á álitaefnum sambærilegum þeim sem uppi eru í máli stefnanda þar sem einstaklingur fái litlar sem engar tekjur í búseturíki en afli meiri­hluta tekna sinna í öðru ríki, þegar þetta leiði til þess að búseturíki geti ekki tekið tillit til persónulegra aðstæðna viðkomandi. Þá sé að sama skapi litið svo á að í þeim til­vikum þegar samsköttunaraðilar fái meirihluta tekna sinn frá Íslandi geti þeir átt rétt til sömu skattalegu ívilnana (hér einkum nýtingar á ónýttum persónuafslætti maka) og aðilar í sambærilegri stöðu sem búsettir eru á Íslandi, með vísan til þess að tekjur þeirra komi að öllu leyti frá Íslandi og erlend skattyfirvöld séu ekki í aðstöðu til þess að taka tillit til persónulegra aðstæðna þeirra í gegnum skattkerfið. Samkvæmt lögunum hafi ákvæðið ekki öðlast gildi fyrr en 1. janúar 2011 og gert ráð fyrir að það kæmi til framkvæmda við álagningu árið 2012 og á staðgreiðsluárinu 2011. Það sé almenn regla að skattalög hafi ekki afturvirk áhrif. Í 2. mgr. 101. gr. laga um tekjuskatt sé þó að finna undantekningu frá þessu þar sem fram komi að skatt­yfirvöld geti að eigin frumkvæði eða samkvæmt beiðni leiðrétt álagningu á skatt­aðila ef yfirskattanefnd eða dómstólar hafi í hliðstæðu máli hnekkt skatt­framkvæmd sem skattskil eða ákvörðun ríkisskattstjóra var byggð á. Stefndi telji að ekki hefði verið unnt að beita framangreindu ákvæði í máli stefnanda enda séu ekki til nein þau dómafordæmi frá EFTA-dómstólnum eða Evrópudómstólnum sem taki beint á því álitaefni sem hér sé til umfjöllunar. Í niðurstöðu dóms Héraðsdóms Reykjavíkur frá 9. október 2008 í máli Dunedin Holding Sarl. gegn íslenska ríkinu, sé tekið að fram að engu breyti þótt síðar hafi verið lögleidd heimild til að draga skattinn frá sem gert hafi verið með breytingu á lögum um tekjuskatt. Hvorki séu fyrir hendi þær aðstæður sem leiða eigi til þess að synjun Ríkisskattstjóra ætti að sæta ógildingu né til greiðslu skaðabóta. Í lögum um tekjuskatt séu ákvæði sem gildi um útreikning á tekjuskatti annars vegar fyrir aðila með fulla og ótakmarkaða skattskyldu, sbr. 66. gr., og hins vegar aðila með takmarkaða skattskyldu, sbr. 70. gr. Stefndi mótmæli því að lögum um tekjuskatt hafi verið breytt vegna brots á reglum sem stefnandi vísi til eða van­efnda á EES-samningnum. Í málinu sé ekki um það deilt að stefnandi hafi borið takmarkaða skattskyldu hér á landi samkvæmt 3. gr. laganna. Þá sé heldur ekki um það deilt að eiginkona stefnanda hafi hvorki borið fulla og ótakmarkaða skattskyldu á Íslandi samkvæmt 1. gr. laganna né takmarkaða samkvæmt 3. gr. Tekjuskattur stefnanda hafi þannig verið reiknaður út í samræmi við ákvæði 3. mgr. 2. tölul. 70. gr. laga um tekjuskatt þar sem kveðið sé á um rétt hans til persónuafsláttar. Eiginkona stefnanda hafi samkvæmt gildandi lögum ekki átt rétt á persónuafslætti. Að þessu virtu telji stefndi að stefnandi sé rangur aðili að málinu. Eiginkona stefnanda ætti í raun og veru að vera aðili málsins, stefnandi, og ætti krafa hennar að lúta að því að viðurkenndur verði réttur hennar til persónuafsláttar sem mögulega hefði verið hægt að nýta á móti álagningu stefnanda, eigin­mannsins. Í þessari athugasemd felist þó engin viður­kenning á rétti stefnanda. Sýknu­krafa stefnda sé því m.a. reist á aðildarskorti stefnanda, sbr. 2. mgr. 16. gr. laga nr. 91/1991. Varðandi varakröfur byggi stefndi á því að kröfur stefnanda fyrir 9. nóvember 2006 séu fyrndar og einnig vextir fyrir sama tímamark. Stefndi vísi í því sambandi til 4. gr. laga nr. 29/1995 um endurgreiðslu oftekinna skatta og gjalda, 3. gr. laga nr. 14/1905 um fyrningu skulda og annarra kröfuréttinda og 3. gr. laga nr. 150/2007. Að öðru leyti sé vísað til sömu raka og sjónarmiða og fram komi hér að framan í umfjöllun um aðal­kröfu. Stefndi mótmæli dráttarvaxtakröfu stefnanda en verði fallist á kröfu hans eigi ekki að dæma dráttarvexti fyrr en frá þingfestingardegi málsins. Málskostnaðarkrafa sé reist á 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991. Niðurstaða Kröfur stefnanda í málinu eru byggðar á því að skattareglum beri að beita í samræmi við ákvæði 28. gr. EES-samningsins og 7. gr. tilskipunar Evrópuþingsins nr. 2004/38/EC frá 29. apríl 2004 um búseturétt (Residence Directive). Það hafi ekki verið gert þegar skattar voru lagðir á stefnanda á árunum 2004 til 2009 þegar hann og eiginkona hans bjuggu í Danmörku. Við álagningu skatta á stefnanda á þessum árum hafi Ríkisskattstjóri ekki fallist á, vegna ákvæða 3. mgr. 2. tölul. 70. gr. laga um tekjuskatt, að stefnandi ætti rétt á að draga persónu­afslátt maka frá reiknuðum skatti. Stefnandi heldur því fram að í þessu felist mismunun sem framan­greindu ákvæði í EES-samningnum og í tilskipun Evrópuþingsins um frjálsa för launþega og rétt til búsetu í aðildarríkjum Evrópusambandsins og á EFTA-svæðinu sé ætlað að koma í veg fyrir. Samkvæmt 2. gr. laga nr. 2/1993 um Evrópska efnahagssvæðið hefur meginmál EES-samningsins lagagildi hér á landi. Skýra skal lög og reglur, að svo miklu leyti sem við á, til samræmis við EES-samninginn og þær reglur sem á honum byggja, sbr. 3. gr. sömu laga. Í lögum um tekjuskatt er gerður munur á því hvort menn beri skattskyldu samkvæmt 1. gr. laganna eða takmarkaða skattskyldu en talið er upp í 3. gr. laganna hverjir það eru. Það eru m.a. þeir sem ekki falla undir ákvæði 1. og 2. gr. laganna en fá laun frá íslenskum aðilum, eftirlaun, lífeyri eða hliðstæðar greiðslur. Tekjuskattur þeirra sem bera takmarkaða skattskyldu er ákveðinn eins og fyrirmæli eru um í 70. gr. laganna. Tekjuskattur eftirlaunaþega og lífeyrisþega er samkvæmt 3. mgr. 2. tölul. laga­greinarinnar reiknaður á sambærilegan hátt og þeirra sem skatt­skyldir eru samkvæmt 1. gr. laganna. Persónu­afsláttur samkvæmt 2. tölul. 1. mgr. 66. gr., sbr. A-liður 67. gr. laganna, kemur þó á annan hátt til frádráttar eftir fyrirmælum í 3. mgr. 2. tölul. 70. gr. Persónu­afsláttur er samkvæmt því lagaákvæði ekki millifæranlegur milli hjóna nema þau séu bæði eftirlaunaþegar eða lífeyrisþegar og falli að öðru leyti undir ákvæði þeirrar málsgreinar. Í 62. gr. laganna eru almennar reglur um það hvernig hjón skuli telja fram tekjur sínar og hvenær tekjur þeirra verði lagðar saman og taldar hjá öðru þeirra. Samkvæmt A lið 67. gr. laganna er óráðstöfuðum persónuafslætti annars hjóna, séu hjónin skattlögð eftir 62. gr., bætt við persónuafslátt hins sem reiknast þá til frádráttar samkvæmt almennu reglunni í 2. tölul. 1. mgr. 66. gr. sömu laga. Eins og mál þetta liggur fyrir er ljóst að stefnandi bar takmarkaða skattskyldu hér á landi samkvæmt 3. gr. laga um tekjuskatt þann tíma sem hann bjó ásamt eiginkomu sinni í Danmörku. Eiginkona stefnanda var samkvæmt því sem fram hefur komið ekki skattlögð í Danmörku enda hafði hún hvorki tekjur þar né hér á landi. Hún naut því ekki skattalegs hagræðis í Danmörku á þessu tímabili. Stefnandi verður að teljast réttur aðili málsins enda eru kröfur hans í málinu byggðar á því að hann hefði átt rétt á að nýta persónuafslátt maka og sakarefnið varðar réttindi hans og réttarstöðu gagnvart stefnda. Stefnandi hefur lýst því að skattaleg staða þeirra hjóna hafi verið nákvæm­lega sú sama og ef þau hefðu búið á Íslandi en ekki í Danmörku á umræddum árum en þessu hefur ekki verið hnekkt af hálfu stefnda. Stefnandi telur að þrátt fyrir það hafi Ríkisskatt­stjóri ákveðið skattinn án tillits til þessarar stöðu þeirra og þar með hafi þau sætt mismunun. Samkvæmt 1. tölul. 28. gr. samningsins um Evrópska efnahagssvæðið skal frelsi laun­þega til flutninga vera tryggt í aðildarríkjum EB og EFTA-ríkjum. Umrætt frelsi felur meðal annars í sér, sbr. 2. tölul. sömu greinar, afnám allrar mismununar milli launþega í aðildarríkjunum EB og EFTA-ríkjum sem byggð er á ríkisfangi og lýtur að atvinnu, launa­kjörum og öðrum starfs- og ráðningarskilyrðum. Samkvæmt 7. gr. tilskipunar Evrópu­þingsins nr. 2004/38/EC (Residence Directive) hafa allir ríkis­borgarar landa Evrópubandalagsins rétt til búsetu í öðru ríki bandalagsins að nánar til­greindum skilyrðum uppfylltum. Við úrlausn málsins verður að líta til þess sem stefnandi reisir málssókn sína á og fram kemur í athugsemdum Eftirlits­stofnunar EFTA 7. júlí 2010. Þar var talið að Ísland hefði brugðist í að uppfylla skyldur samkvæmt 28. gr. EES-samningsins og 7. gr. Residence Directive 2004/38/EC með því að neita bótaþega í öðru landi rétti til að njóta skattafrádráttar eiginkonu sinnar en þess réttar hefði stefnandi notið hefðu hjónin búið á Íslandi. Eins og að framan er rakið er málssókn stefnanda meðal annars byggð á þessu svo og á því að stefndi hafi ekki fært rök fyrir því að slík mismunun verði talin réttlætanleg og sé hún því ólögmæt. Þegar litið er til þess sem hér hefur verið rakið og með tilliti til þess hvernig málið er lagt fyrir dóminn verður að fallast á að staða stefnanda hafi verið sambærileg á árunum sem hann bjó í Danmörku og ef hann hefði búið á Íslandi hvað varðar skattskyldar greiðslur sem stefnandi hefur gert grein fyrir. Því verður að telja að mis­munun hafi falist í því að skerða rétt stefnanda, sem hann telur sig hafa átt til að njóta skattahagræðis á umræddu tímabili, af þeirri ástæðu einni að þau hjónin bjuggu í Dan­mörku. Í því felst að viðurkennt er að stefnandi hefði átt að njóta sama hagræðis við skattlagningu þeirra greiðslna sem hann fékk frá Íslandi á árum í Danmörku og hann hefði notið hefðu þau hjónin búið á Íslandi. Þá hefur verið staðfest með athuga­semdum, sem fylgdu frumvarpi til laga um breyting á ýmsum laga­ákvæðum er varða skatta og gjöld, sem varð að lögum nr. 165/2010, sbr. 11. gr. þeirra laga, sbr. 70. gr. a laga um tekjuskatt, að einstaklingar sem búsettir eru erlendis muni geta átt rétt til þess að verða skattlagðir með sama hætti og einstaklingar búsettir hér á landi, stafi meiri­hluti tekna þeirra frá Íslandi. Í athugasemdunum segir enn fremur að samkvæmt túlkun Evrópudómstólsins á reglum ESB-réttar um frjálsa för launþega, sem eigi sér hliðstæðu í EES-samningnum, geti það komið í hlut ríkis að veita einstaklingum í slíkri stöðu sama skattalega hagræði og veitt er aðilum með ótak­markaða skattskyldu í ríkinu. Þá kemur og fram í athugasemdunum að í frum­varpinu séu ýmsar minni en þó mikilvægar breytingar, m.a. vegna athugasemda frá Eftirlits­stofnun EFTA. Laga­breytingin sem hér um ræðir varðar tekjuskatt manna með tak­markaða skatt­skyldu sem afla meirihluta tekna sinna hér á landi. Telja verður að dómur Héraðsdóms Reykjavíkur, sem vísað er til af hálfu stefnda í máli nr. E-8081/2007 frá 9. október 2008: Dunedin Holding Sarl. gegn íslenska ríkinu hafi ekki fordæmisgildi hér enda eru aðstæður ekki sambærilegar. Með hliðsjón af öllu þessu verður að telja að við túlkun á 3. mgr. 2. tölul. 70. gr. laga um tekjuskatt þurfi að taka tillit til þeirra sjónarmiða sem ákvæði EES-samningsins eru reist á og útskýrð eru í athugasemdum Eftirlitsstofnunar EFTA frá 7. júlí 2010 til þess að unnt verði að komast að rökréttri og löglegri niðurstöðu um skattalega stöðu stefnanda og lagaheimildir hans til að nýta persónuafslátt maka á þeim árum sem hér um ræðir. Verður þá að líta til þess að orðalag lagaákvæðisins þykir ekki standa í vegi fyrir því að lagt verði til grundvallar að lagaákvæðið geti átt við um eiginkona stefnanda enda hefur komið fram að þau hjónin hafi ekki haft aðrar tekjur á umræddu tímabili en örorkubætur, sem stefnandi fékk greiddar frá Tryggingastofnun ríkisins og tveimur íslenskum lífeyrissjóðum, sem farið hafi til framfærslu þeirra beggja. Þau hjónin hafa samkvæmt þessu bæði lifað á þeim greiðslum sem stefnandi fékk og greiddi skatt af á Íslandi án þess að persónuafsláttur eiginkonu hans kæmi til frádráttar. Af hálfu stefnda hafa ekki verið leiddar líkur að því að lýsingar stefnanda á þessari stöðu þeirra hjóna séu rangar eða ófullnægjandi. Að þessu virtu verður að telja að ekki hafi verið sýnt fram á af hálfu stefnda að ákvörðun Ríkisskattstjóra frá 9. janúar 2007, þar sem hafnað var umsókn stefnanda um að nýta skattkort eiginkonu sinnar, sé á nægum rökum reist og telst hún því ekki hafa fullnægjandi lagastoð. Ber því að taka kröfu stefnanda til greina og fella umrædda ákvörðun úr gildi. Stefnandi hefur í málatilbúnaði sínum gert grein fyrir því og lagt fram gögn, sem útskýrð hafa verið með fullnægjandi hætti, um það hvernig hann greiddi skatta af umræddum bótagreiðslum frá Íslandi sem var að fenginni framangreindri niðurstöðu greiddur umfram skyldu. Með vísan til þess ber stefnanda réttur til að fá endurgreitt það sem ofgreitt var samkvæmt 1. gr. laga um endurgreiðslu oftekinna skatta og gjalda nr. 29/1995. Krafa um endurgreiðslu samkvæmt lögunum fellur úr gildi fyrir fyrningu þegar fjögur ár eru liðin frá því að greiðsla átti sér stað, sbr. 4. gr. sömu laga. Áfallnir vextir fyrnast um leið og krafa um endurgreiðslu fyrnist, sbr. sama lagagrein. Fyrningu var slitið með málshöfðun 9. nóvember 2010, sbr. 15. gr. laga um fyrningu kröfuréttinda nr. 150/2007, sem gildir um kröfur sem stofnuðust eftir gildistöku laganna 1. janúar 2008, en um rof fyrningar annarra krafna gilda 11. gr., sbr. 1. gr. laga um fyrningu skulda og annarra kröfuréttinda nr. 14/1905. Allar kröfur stefnanda, sem féllu í gjalddaga fyrir 9. nóvember 2006, samtals að fjárhæð 879.139 krónur, hafa því fallið niður fyrir fyrningu. Stefnandi krefst þess í málinu að stefnda verði gert að greiða skaðabætur verði ekki fallist á endurgreiðslukröfuna að hluta eða að fullu. Hann vísar til þess að tjón hans verði rakið til þess að stefndi hafi brotið gegn EES-samningnum. Telja verður að krafa stefnanda í málinu sé endurgreiðslu­krafa sem stofnaðist þegar stefnanda var gert að greiða skatt án þess að persónuafsláttur maka kæmi þar til frádráttar. Tjónið sem stefnandi vísar til og krefst bóta fyrir verður að telja rakið til þess að endurgreiðsla hafi ekki fengist að fullu sem komið er til af því að ekki er unnt að dæma stefnda til að endurgreiða þann hluta kröfunnar sem fallið hefur niður fyrir fyrningu. Orsaka­samband milli tjónsins og þess að brotnar hafi verið reglur af hálfu stefnda er þar með ekki fyrir hendi. Skilyrði skaðabótaskyldu stefnda gagnvart stefnanda eru því ekki uppfyllt. Með vísan til þess verður skaðabótakrafa stefnanda ekki tekin til greina. Samkvæmt framangreindu ber að dæma stefnda til að greiða þann hluta kröfu stefnanda sem eftir stendur, að fjárhæð 1.162.239 krónur. Vexti ber að dæma frá 1. desember 2006 samkvæmt 2. gr. laga um endurgreiðslu oftekinna skatta og gjalda nr. 29/1995, sbr. 1. gr. laga nr. 131/2002. Samkvæmt 1. mgr. lagagreinarinnar skulu vextir vera þeir sömu og Seðlabanki Íslands ákveður og birtir samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga um vexti og verðtryggingu nr. 38/2001 af því fé sem oftekið var frá þeim tíma sem greiðslan átti sér stað og þar til endurgreiðsla fer fram. Af kröfugerð stefnanda og málatilbúnaði hans má ráða einstaka gjaldaga og gjaldfallnar fjárhæðir sem endurgreiðslukrafan tekur til og verða vextir dæmdir í samræmi við það, þ.e. af 29.029 krónum frá 1. desember 2006 eins og tilgreint er í dómsorði. Dráttarvexti samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga um vexti og verðtryggingu ber að dæma samkvæmt 2. mgr. 2. gr. laga um endurgreiðslu oftekinna skatta og gjalda nr. 29/1995, sbr. 2. gr. laga nr. 131/2002, frá þeim tíma er stefnandi lagði sannanlega fram kröfu um endur­greiðslu ofgreiddra skatta. Telja verður að stefnandi hafi krafist greiðslu með bréfi til ríkisskattstjóra 22. desember 2006. Því ber að dæma stefnda til að greiða stefnanda dráttarvexti eins og krafist er frá 2. janúar 2007 af þeirri fjárhæð sem þá hafði verið ofgreidd og eftir það eins og í dómsorði greinir. Gjafsóknarkostnaður stefnanda greiðist úr ríkissjóði, þar með talin þóknun lögmanns hans, Jóhanns Stefáns Ólafssonar hdl., sem þykir hæfilega ákveðin 650.000 krónur án virðisaukaskatts. Málskostnaður fellur að öðru leyti niður. Málið dæmir Sigríður Ingvarsdóttir héraðsdómari. D ó m s o r ð: Felld er úr gildi ákvörðun Ríkisskattstjóra frá 9. janúar 2007, þar sem hafnað var umsókn stefnanda um að nýta skattkort eiginkonu sinnar. Stefndi, íslenska ríkið, greiði stefnanda 1.162.239 krónur ásamt vöxtum samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga um vexti og verðtryggingu nr. 38/2001 af 29.029 krónum frá 1. desember 2006 til 2. janúar 2007 en með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. sömu laga af 29.029 krónum frá þeim degi til 2. febrúar 2007, af 61.179 krónum frá þeim degi til 2. mars 2007, af 93.329 krónum frá þeim degi til 2. apríl 2007, af 125.479 krónum frá þeim degi til 2. maí 2007, af 157.629 krónum frá þeim degi til 2. júní 2007, af 189.779 krónum frá þeim degi til 2. júlí 2007, af 221.929 krónum frá þeim degi til 2. ágúst 2007, af 254.079 krónum frá þeim degi til 2. september 2007, af 286.229 krónum frá þeim degi til 2. október 2007, af 318.379 krónum frá þeim degi til 2. nóvember 2007, af 350.529 krónum frá þeim degi til 2. desember 2007, af 382.679 krónum frá þeim degi til 2. janúar 2008, af 416.713 krónum frá þeim degi til 2. febrúar 2008, af 450.747 krónum frá þeim degi til 2. mars 2008, af 484.781 krónu frá þeim degi til 2. apríl 2008, af 518.815 krónum frá þeim degi til 2. maí 2008, af 552.849 krónum frá þeim degi til 2. júní 2008, af 586.883 krónum frá þeim degi til 2. júlí 2008, af 620.917 krónum frá þeim degi til 2. ágúst 2008, af 654.951 krónu frá þeim degi til 2. september 2008, af 688.985 krónum frá þeim degi til 2. október 2008, af 723.019 krónum frá þeim degi til 2. nóvember 2008, af 757.053 krónum frá þeim degi til 2. desember 2008, af 791.087 krónum frá þeim degi til 2. janúar 2009, af 833.292 krónum frá þeim degi til 2. febrúar 2009, af 875.497 krónum frá þeim degi til 2. mars 2009, af 917.702 krónum frá þeim degi til 2. apríl 2009, af 959.907 krónum frá þeim degi til 2. maí 2009, af 1.002.112 krónum frá þeim degi til 2. júní 2009, af 1.044.317 krónum frá þeim degi til 2. júlí 2009, af 1.086.522 krónum frá þeim degi til 2. ágúst 2009, af 1.128.727 krónum frá þeim degi til 1. október 2009 og af 1.162.239 krónum frá þeim degi til greiðsludags. Gjafsóknarkostnaður stefnanda greiðist úr ríkissjóði, þar með talin þóknun lögmanns hans, Jóhanns Stefáns Ólafssonar hdl., 650.000 krónur án virðisaukaskatts. Málskostnaður fellur að öðru leyti niður.
Mál nr. 240/2010
Kærumál Gæsluvarðhald. A. liður 1. mgr. 95. gr. laga nr. 88/2008
Úrskurður héraðsdóms um að X skyldi gert að sæta gæsluvarðhaldi, á grundvelli a. liðar 1. mgr. 95. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála, var staðfestur.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Jón Steinar Gunnlaugsson og Hjördís Hákonardóttir og Viðar Már Matthíasson settur hæstaréttardómari. Varnaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 14. apríl 2010, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 15. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjaness 11. apríl 2010, þar sem varnaraðila var gert að sæta gæsluvarðhaldi allt til föstudagsins 23. apríl 2010 klukkan 16 og sæta einangrun meðan á gæsluvarðhaldi stendur. Kæruheimild er í l. lið 1. mgr. 192. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála. Varnaraðili krefst þess aðallega að hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi en til vara að gæsluvarðhaldinu verði markaður skemmri tími. Sóknaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar. Með vísan til forsendna hins kærða úrskurður verður hann staðfestur. Dómsorð: Hinn kærði úrskurður er staðfestur.
Mál nr. 661/2016
Kærumál Gæsluvarðhald. A. liður 1. mgr. 95. gr. laga nr. 88/2008
Staðfestur var úrskurður héraðsdóms um að X skyldi sæta gæsluvarðhaldi á grundvelli a. og b. liða 1. mgr. 95. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála.
Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Benedikt Bogason og Karl Axelssonog Ingveldur Einarsdóttir settur hæstaréttardómari. Varnaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 24. september2016, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 26. sama mánaðar. Kærður erúrskurður Héraðsdóms Reykjaness 24. september 2016, þar sem varnaraðila vargert að sæta gæsluvarðhaldi allt til mánudagsins 3. október 2016 klukkan 16 ogeinangrun á meðan á því stendur. Kæruheimild er í l. lið 1. mgr. 192.gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála. Varnaraðili krefst þess aðallega aðhinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi, en til vara að beitt verði vægariúrræðum.Sóknaraðili krefst staðfestingar hinskærða úrskurðar. Með vísan tilforsendna hins kærða úrskurðar verður hann staðfestur.Dómsorð:Hinn kærði úrskurður er staðfestur.Úrskurður Héraðsdóms Reykjaness 24. september 2016 Lögreglustjórinná Suðurnesjum hefur í dag krafist þess að Héraðsdómur Reykjaness úrskurði að x,fæddri [...],[...] ríkisborgara, verði gert að sæta gæsluvarðhaldi allt tilföstudagsins 7. október 2016, kl. 16:00 og að á þeim tíma verði kærðu gert aðsæta einangrun. Til vara er þess krafist að kærðu verði bönnuð för af landinuallt til föstudagsins 7. október nk., kl. 16:00.Í greinargerð segir aðlögreglustjóranum hafi borist tilkynning frá tollgæslunni í Flugstöð LeifsEiríkssonar 23. september 2016 um að kærða hefði verið stöðvuð á tollhliði,vegna gruns um að hún og samferðamaður hennar, Y, fæddur [...], kynnu að hafafíkniefni falin í fórum sínum við komu þeirra til landsins með flugi [...] frá [...].Eftir viðræður við kærðuhafi vaknaði grunur um að hún kynni að hafa fíkniefni falin innvortis. Aðspurðkvaðst kærða vera reiðubúin að gangast undir röntgenskoðun. Á meðan kærða var íröntgenskoðun hafi þrjár pakkningar af ætluðum fíkniefnum komið úrsamferðamanni hennar sem lagt var hald á. Niðurstaða röntgenskoðunar á kærðuvar á hinn bóginn sú að hún hefði ekki aðskotahluti falda innvortis. Rannsóknmálsins sé á frumstigi og vinni lögregla nú að því að rannsaka aðdragandann aðferð kærðu og samferðamanns hennar til landsins og tengsl þeirra við hugsanlegavitorðsmenn á Íslandi eða erlendis. Í því skyni mun lögregla meðal annars aflaupplýsinga frá fjarskiptafyrirtækjum og fjármálastofnunum, auk annarra atriðasem lögregla telur að séu mikilvæg vegna málsins. Þrátt fyrir að fíkniefni hafiekki fundist í fórum kærðu telur lögregla verulegar líkur á því að kærða séviðriðin innflutninginn. Þrátt fyrir að tegund eðamagn hinna meintu fíkniefna, sem þegar hafi verið lagt hald á, liggi ekki fyrirað svo stöddu, telji lögregla líkur til þess að þau fíkniefni sem samferðamaðurkærðu kom með til landsins hafi verið ætluð til sölu og dreifingar og aðháttsemi kærðu og samferðamanns hennar kunni því að varða við ákvæði 173. gr. aalmennra hegningarlaga nr. 19/1940 og ákvæði laga nr. 65/1974 um ávana- ogfíkniefni. Lögregla telji sig að minnsta kosti þurfa svigrúm til að rannsakanánar, áður en kærða verður látin laus úr haldi lögreglu, hvort að meintfíkniefni hafi verið ætluð til sölu og dreifingar hér á landi og hver sé þátturkærðu í málinu. Þá telji lögregla að ætla megi að kærða kunni að torveldarannsókn málsins og hafa áhrif á samseka gangi hún laus. Einnig telji lögreglahættu á að kærða verði beitt þrýstingi og að reynt verði að hafa áhrif á hanaaf hendi samverkamanna hennar gangi hún laus á þessu stigi rannsóknar hjálögreglu. Meðvísan til alls framangreinds er þess krafist að kærðu verði gertað sæta einangrun í gæsluvarðhaldi samkvæmt b. lið 1. mgr. 99. gr. laga nr.88/2008. Meðvísan til alls framangreinds, rannsóknarhagsmuna, a. liðar 1. mgr. 95. gr. laganr. 88/2008 um meðferð sakamála, 173. gr. a almennra hegningarlaga nr. 19/1940og laga nr. 65/1974 um ávana og fíkniefni telji lögreglustjóri brýnarannsóknarhagsmuni standa til þess að kærðu verði gert að sæta gæsluvarðhaldiallt til föstudagsins 7. október 2016 og að kærða sæti einangrun á þeim tíma.Til vara er þess krafist að kærðu verði bönnuð för frá landinu allt tilföstudagsins 7. október 2016, kl. 16:00. Svo sem rakið er aðframan var kærða og samferðamaður hennar, Y, handtekin við komuna til landsinsvegna gruns um aðild þeirra að innflutningi fíkniefna. Í ljós hefur komið aðsamferðamaður kærðu var með fíkniefni innvortis án þess að kunnugt sé um tegundeða magn þeirra. Kærða hefur neitað aðild að málinu og meðal annars bent á aðhún hafi komið til landsins með vini sínum sem hefði boðið henni til Íslandstil að skoða í verslanir og kaupa ýmsa muni, þar sem hún væri að selja ýmsamuni og ætti marga viðskiptavini. Skýringar kærðu á tilurð þess að húnferðaðist til Íslands þykja sérkennilegar og ótrúverðugar. Þá ber kærðu ogsamferðarmanni hennar ekki að öllu leyti saman um atvik málsins ogferðatilhögun þeirra. Samkvæmtatvikum málsins og gögnum þess verður fallist á það með lögreglustjóra að kærðasé undir rökstuddum grun um brot sem varðað getur fangelsisrefsingu samkvæmtlögum nr. 65/1974 um ávana- og fíkniefni og 173. gr. a almennra hegningarlaga.Rannsókn málsins er á frumstigi og haldi kærða óskertu frelsi sínu gæti húntorveldað rannsókn málsins meðal annars með því að hafa áhrif á framburðvitorðsmanna og vitna. Skilyrði a. liðar 1. mgr. 95. gr. laga nr. 88/2008 ummeðferð sakamála eru því uppfyllt. Með sömu rökum eru uppfyllt skilyrði b.liðar 1. mgr. 99. gr. laga nr. 88/2008 til þess að kærðu verði gert að sætaeinangrun meðan á gæsluvarðhaldinu stendur. Þykir ekki fært í ljós atvika aðbeita vægari úrræðum.Er krafa lögreglustjóratekin til greina með þeim hætti sem greinir í úrskurðarorði. JónHöskuldsson héraðsdómari kveður upp úrskurð þennan. Úrskurðarorð:Kærða, X, fædd [...] ,skal sæta gæsluvarðhaldi allt til mánudagsins 3. október 2016, kl. 16:00.Kærða sæti einangrun ámeðan á gæsluvarðhaldinu stendur.
Mál nr. 479/2016
Kærumál Lögræðissvipting Frávísun frá Hæstarétti
Málinu var vísað frá Hæstarétti þar sem í kæru A var í engu vikið að þeim ástæðum sem hún var reist á, sbr. 1. mgr. 145. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála.
Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Viðar Már Matthíasson,Benedikt Bogason og Þorgeir Örlygsson. Sóknaraðili skaut málinu tilHæstaréttar með kæru 27. júní 2016, en kærumálsgögn bárust réttinum 8. júlísama ár. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjaness 27. júní 2016 þar sem sóknaraðilivar samkvæmt kröfu varnaraðila svipt lögræði í tólf mánuði. Kæruheimild er í 1.mgr. 16. gr. lögræðislaga nr. 71/1997. Sóknaraðili krefst þess aðallega að hinnkærði úrskurður verði felldur úr gildi en til vara að sviptingunni verðimarkaður skemmri tími. Þá krefst hún kærumálskostnaðar. Varnaraðilikrefst staðfestingar hins kærða úrskurðar.Í 1. mgr.16. gr. lögræðislaga kemur fram að úrskurðir samkvæmt lögunum sæti kæru tilHæstaréttar. Er jafnframt tekið fram að um málskotið fari samkvæmt almennumreglum um meðferð einkamála með þeim frávikum sem greini í lögunum. Í 1. mgr.145. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála eru ákvæði um hvað greina skulií kæru til Hæstaréttar. Þar segir að tilgreina skuli þá dómsathöfn, sem kærðsé, kröfu um breytingu á henni og þær ástæður, sem kæra sé reist á. Í kæru sóknaraðilaer í engu vikið að þeim ástæðum sem kæran er reist á, heldur vísað til þess aðhann ætli sér að skila greinargerð þar sem fram komi málsástæður og lagarökfyrir kærunni. Samkvæmt þessu eru slíkir annmarkar á kærunni að vísa verðurmálinu sjálfkrafa frá Hæstarétti. Samkvæmt 1.mgr. 17. gr. lögræðislaga greiðist þóknun skipaðs verjanda sóknaraðila vegnaflutnings málsins fyrir Hæstarétti úr ríkissjóði og er hún ákveðin að meðtöldumvirðisaukaskatti eins og í dómsorði greinir. Dómsorð:Máli þessuer vísað frá Hæstarétti.Þóknunskipaðs verjanda sóknaraðila fyrir Hæstarétti, Þórdísar Bjarnadótturhæstaréttarlögmanns, 148.800 krónur, greiðist úr ríkissjóði.Úrskurður HéraðsdómsReykjaness 27. júní 2016.Með beiðni, dagsettri 7. júní 2016, sembarst Héraðsdómi Reykjaness 9. sama mánaðar, hefur Garðabær, kt. [...],Garðatorgi 7, Garðabæ, krafist þess að A, kt. [...], [...], Garðabæ, núnauðungarvistuð á deild 32A á Landspítalanum við Hringbraut, verði sviptlögræði í tvö ár.Varnaraðili hefur mótmælt framgangikröfunnar. Af hennar hálfu er þess aðallega krafist að beiðni sóknaraðila verðihafnað, en til vara að sviptingunni verði markaður skemmri tími en krafist séaf hálfu sóknaraðila. Í beiðni sóknaraðila er málavöxtum lýst svoað varnaraðili hafi verið nauðungarvistuð á sjúkrahúsi frá 8. apríl sl., fyrstí 72 klukkustundir á grundvelli 2. mgr. 19. gr. lögræðislaga nr. 71/1997, ensíðan í allt að 21 sólarhring á grundvelli 3. mgr. 19. gr. lögræðislaga. Vísarsóknaraðili í þeim efnum til úrskurðar Héraðsdóms Reykjaness í máli nr. L-[...]/2016frá [...]. apríl síðastliðnum og dóms Hæstaréttar í máli nr. [...]/2016 frá [...].apríl síðastliðnum. Þann sama dag hafi sóknaraðili farið fram á að nauðungarvistunvarnaraðila yrði framlengd um allt að tólf vikur frá 2. maí sl. að telja. Meðúrskurði Héraðsdóms Reykjaness [...]. apríl sl. í máli nr. L-[...]/2016 hafiverið fallist á þá kröfu og hafi sá úrskurður verið staðfestur með dómiHæstaréttar [...]. maí sl. í máli nr. [...]/2016. Varnaraðili sæti því nú umstundir nauðungarvistun fram til loka júlí næstkomandi.Í beiðni sóknaraðila segir að fyrir liggi vottorðB, geðlæknis á móttökugeðdeild 32A á Landspítalanum við Hringbraut, dagsett 30.maí 2016, þar sem fram komi að læknirinn telji að varnaraðili þurfitvímælalaust lengri tíma en fram til loka júlí næstkomandi til að lyfjameðferðhrífi og því sé fyrirséð að nauðungarvistun sem varnaraðili sæti nú muni ekkiduga til. Varnaraðili sé ófær um að ráða persónulegum högum sínum og fé og þvíberi nauðsyn til að svipta varnaraðila lögræði.Með vísan til framangreinds og framlagðslæknisvottorðs telji sóknaraðili að varnaraðili sé ekki fær um að ráðapersónulegum högum sínum og fé vegna alvarlegs geðsjúkdóms, sbr. a-lið 4. gr.lögræðislaga. Hafi önnur og vægari úrræði verið fullreynd og sé það mat læknaað fyrirsjáanlegt sé að yfirstandandi nauðungarvistun varnaraðila muni ekkiduga til að árangur náist af meðferð varnaraðila.Í læknisvottorði B, sérfræðings ámóttökudeild 32A á Landspítala, dagsettu 30. maí 2016, kemur fram aðvarnaraðili hafi hinn 8. apríl sl. verið lögð inn á geðgjörgæsludeild 32C áLandspítalanum. Þar hafi verið hafin geðrofslyfjameðferð með forðasprautulyfiþar sem engin leið hafi verið að fá varnaraðila til að taka lyf í töfluformi,enda hafi hún verið algjörlega innsæislaus hvað varðar þessi vandamál sín. Húnhafi jafnframt hafnað alfarið öllum rannsóknum, svo sem blóðrannsóknum ogröntgenmyndatöku af höfði. Varnaraðili hafi hinn 22. apríl sl. verið flutt yfirá deild 32A, sem sé almenn móttökugeðdeild, til áframhaldandi aðhlynningar ogmeðferðar, en þar hafi hún sýnt sömu einkenni og áður, sem lítið hafi gengiðtil baka. Hún hafi áfram verið gríðarlega tortryggin og sjái samsæri gegn sér íhverju horni. Þá hafi hún verið mjög ásakandi í garð starfsfólks sjúkrahússinsog telji jafnvel að þar sé verið að myrða fólk.Niðurstaða vottorðsins er sú að varnaraðilisé haldin alvarlegum geðsjúkdómi þar sem fyrst og fremst sé um að ræða mjögskrautlegar tortryggnihugmyndir, hún sé algjörlega innsæislaus, vilji ekkiþiggja nokkra meðferð og krefjist útskriftar. Mjög líklega sé um að ræðageðklofasjúkdóm af paranoid-gerð, en vinnugreining sé óvefrænt geðrof F29.Meðferð til þessa hafi ekki skilað tilætluðum árangri, en varnaraðili fágeðrofslyf í forðasprautuformi og tvímælalaust þurfi lengri tíma til að lyfiðhrífi. Nauðungarvistun varnaraðila hafi verið framlengd í allt að 12 vikur, enþar sem ýmis vandkvæði og takmarkanir séu á því fyrirkomulagi sé nú taliðóhjákvæmilegt að óska eftir að varnaraðili verði svipt lögræði í allt að tvöár. Sé það talið nauðsynlegt til að tryggja lyfjameðferð varnaraðila, sem sélangveik, og eftirfylgd til langs tíma. Ljóst sé að 12 vikna framlenging ánauðungarvistun nægi engan veginn. Að auki þurfi að skipa varnaraðilalögráðamann til þess að tryggja henni fjárhagslegt öryggi og framfærslu, en húnhafi verið ófáanleg til að sækja um bætur af nokkru tagi og sé því að missahúsnæði sitt. Tengist þetta algjörlega sjúkdómsástandi varnaraðila sem ekkisjái fyrir endann á.Við meðferð málsins óskaði varnaraðili eftirað leitað yrði eftir áliti óháðs læknis á geðhögum varnaraðila og var Cgeðlæknir kvaddur til að framkvæma óháð geðmat á varnaraðila. Í niðurstöðukaflavottorð hans, sem dagsett er 26. júní 2016, segir að varnaraðili hafi sennilegaverið að þróa með sér geðklofasjúkdóm með aðsóknarhugmyndum í allmörg ár.Hugmyndir hennar feli í sér verulegar mikilmennskuhugmyndir samhliða því semhún sé tortryggin og telji að morð hafi verið framin henni til viðvörunar.Þessar mikilmennskuhugmyndir hafi gert það að verkum að hún hafi ekki unnið eðatryggt sé framfærslu með öðrum hætti þar sem hún hafi væntingar um mikil afrek,forsetaembætti og Nóbelsverðlaun. Mikið uppnám sé í fjármálum heimilis hennaraf þeim sökum og hafi hún ekkert innsæi í þann vanda. Af gögnum megi ráða að varnaraðilihafi mjög lítið svarað meðferð sem hafi staðið yfir frá 8. apríl síðastliðnum,en læknar telji hana þó mildari í framgöngu. Þá hafi hún ekki þýðstnauðsynlegar rannsóknir. Ljóst sé að sá rúmi mánuður sem eftir sé afnauðungarvistun varnaraðila muni ekki duga til að færa heilsu hennar í þannfarveg að hún geti ráðið sínum málum sjálf. Telja verði líklegt og sennilegt aðmeðferð varnaraðila taki a.m.k. eitt ár áður en varnaraðili nái þeim bata aðhún geti ráðið sínum persónulegu högum og fé vegna sjúkdóms síns. Án sviptingarog nauðsynlegrar meðferðar verði að telja miklar líkur á því að varnaraðilimissi eigur sínar vegna sinnuleysis um persónulega hagi sem fylgi hennaralvarlegu veikindum.Í lok vottorðsins segir að þegar horft sétil þessa virðist ljóst að varnaraðili sé með alvarlegan geðsjúkdóm semþarfnist meðferðar og eftirlits til þess að koma í veg fyrir að hún missi frásér hús og heimili. Varnaraðili hafi ekkert innsæi í þennan vanda. Í ljósi þessað varnaraðili hafi ekki verið meðhöndluð áður verði að gera ráð fyrir aðnokkrar líkur séu á að hún svari meðferð innan árs með nægjanlegum hætti tilþess að hún geti ráðið högum sínum. Í ljósi þess og með tilliti til meðalhófssé mælt með því að varnaraðili verði svipt lögræði í 12 mánuði.B geðlæknir og C geðlæknir gáfu báðir símaskýrslufyrir dómi og staðfestu áðurgreind vottorð sín. Þá staðfestu þeir aðvarnaraðili væri hvorki fær um að ráða persónulegum högum sínum né fé vegnaalvarlegs geðsjúkdóms og því væri nauðsynlegt að krefjast þess að hún yrðisvipt lögræði.NiðurstaðaÍ ljósi þess sem að framan er rakið aukfyrirliggjandi gagna telur dómari að sýnt hafi verið fram á að uppfyllt séuskilyrði a-liðar 4. gr. lögræðislaga nr. 71/1997 til að unnt sé að fallast ákröfu sóknaraðila í málinu, en þó þannig að nægjanlegt þykir með vísan til læknisvottorðsog skýrslu C geðlæknis fyrir dóminum að svipta varnaraðila lögræði í 12 mánuði.Samkvæmt 17. gr. lögræðislaga nr. 71/1997greiðist úr ríkissjóði þóknun skipaðs verjanda varnaraðila, ÞórdísarBjarnadóttur hrl., sem þykir hæfilega ákveðin 160.000 krónur að meðtöldumvirðisaukaskatti.Ragnheiður Bragadóttir héraðsdómari kveðurupp úrskurð þennan.ÚRSKURÐARORÐ:Varnaraðili, A, kt. [...], er svipt lögræðií 12 mánuði frá deginum í dag að telja.Þóknun skipaðs verjanda varnaraðila,Þórdísar Bjarnadóttur hrl., að fjárhæð 160.000 krónur, greiðist úr ríkissjóði.
Mál nr. 59/2010
Kærumál Frávísunarúrskurður staðfestur
Mál þetta er höfðað með ákæru útgefinni af ríkissaksóknara 17. september 2009 á hendur, kt. [...],[...], fyrir brot gegn valdstjórninni, með því að hafa aðfaranótt laugardagsins 20. júní 2009, í húsasundi milli Hafnarstrætis og Skipagötu á Akureyri, slegið Berglindi Magnúsdóttur, lögreglumann, sem þar hafði afskipti af ákærða vegna skyldustarfa sinna, með krepptum hnefa í andlitið, með þeim afleiðingum að hún tognaði á kjálka.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Jón Steinar Gunnlaugsson og Hjördís Hákonardóttir og Viðar Már Matthíasson settur hæstaréttardómari. Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 1. febrúar 2010, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 3. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjaness 1. febrúar 2010, þar sem máli sóknaraðila gegn varnaraðila var vísað frá dómi. Kæruheimild er í t. lið 1. mgr. 192. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála. Sóknaraðili krefst þess að hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi og lagt verði fyrir héraðsdóm að taka málið til efnismeðferðar. Varnaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar. Í 7. mgr. 8. gr. lögreglulaga nr. 90/1996 er kveðið á um að lögreglustjórar og aðrir þeir sem fari með lögregluvald megi ekki rannsaka brot ef þeir eru vanhæfir til þess samkvæmt stjórnsýslulögum. Kemur fram í ákvæðinu að starfsmenn þess lögreglustjóra sem vanhæfur er, geti ekki rannsakað mál nema rannsókn fari fram undir stjórn annars lögreglustjóra, enda séu þeir ekki sjálfir vanhæfir til að fara með málið samkvæmt stjórnsýslulögum. Talið verður að sýslumaðurinn á Akureyri, sem fer með lögreglustjórn þar, hafi með vísan til 6. tl. 1. mgr. 3. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 verið vanhæfur til að fara með rannsókn málsins. Bar héraðsdómi því samkvæmt 5. mgr. 26. gr. laga nr. 88/2008 að vísa málinu frá dómi. Með þessum athugasemdum verður hinn kærði úrskurður staðfestur. Dómsorð: Hinn kærði úrskurður er staðfestur.
Mál nr. 641/2012
Lagaskil Sjúkdómatrygging Iðgjöld
Þ krafðist þess að viðurkenndur yrði réttur hennar til iðgjaldafrelsis af sjúkdómatryggingu hjá O hf. á grundvelli vátryggingarskilmála tryggingarinnar, en hún var óvinnufær vegna sjúkdóms sem ekki var bótaskyldur samkvæmt tryggingunni. O hf. bar því við að Þ hefði vanrækt upplýsingaskyldu sína varðandi sjúkdómseinkenni sem hún hefði haft áður en hún sótti um trygginguna, en iðgjaldafrelsi hefði verið undanskilið í tryggingunni hefðu upplýsingarnar legið fyrir á þeim tíma. Hæstiréttur taldi að um óverulega vanrækslu í merkingu 2. mgr. 83. gr. laga nr. 30/2004 um vátryggingarsamninga hefði verið að ræða af hálfu Þ og var réttur hennar til iðgjaldafrelsis því viðurkenndur.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Helgi I. Jónsson og Benedikt Bogason og Ingveldur Einarsdóttir settur hæstaréttardómari. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 9. október 2012 að fengnu áfrýjunarleyfi. Hún krefst þess að viðurkenndur verði réttur hennar til iðgjaldafrelsis af sjúkdómatryggingu hjá stefnda samkvæmt vátryggingarskírteini númer 303947 og 303948 frá og með 28. desember 2009 á grundvelli vátryggingarskilmála tryggingarinnar. Þá krefst hún málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Stefndi krefst staðfestingar hins áfrýjaða dóms og málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Stefndi hefur ekki áfrýjað héraðsdómi fyrir sitt leyti og kemur krafa hans um málskostnað í héraði því ekki til álita fyrir Hæstarétti. I Vátryggingarsamningur sá sem mál þetta tekur til var gefinn út 26. mars 2003 og byggðist á umsókn áfrýjanda 28. nóvember 2002. Voru þá í gildi lög nr. 20/1954 um vátryggingarsamninga. Ný lög um vátryggingarsamninga, nr. 30/2004, tóku gildi 1. janúar 2006 og leystu hin eldri af hólmi. Ágreiningslaust er að vátryggingarsamningur áfrýjanda var í gildi er lög nr. 30/2004 öðluðust gildi. Samkvæmt þessu og með vísan til dóms Hæstaréttar 24. janúar 2013 í máli nr. 280/2012 verður staðfest sú niðurstaða héraðsdóms að leysa beri úr ágreiningi aðila á grundvelli laga nr. 30/2004. II Í 13. gr. vátryggingarskilmála sjúkdómatryggingar stefnda númer CC100 og AC13 segir að vátryggður geti óskað eftir niðurfellingu ógreiddra iðgjalda vátryggingarinnar, ef hann missir á vátryggingartímanum að minnsta kosti helming starfsorku sinnar vegna slyss eða sjúkdóms sem ekki er bótaskyldur samkvæmt tryggingunni. Iðgjaldafrelsi verður þó ekki veitt til lengri tíma en eins árs aftur í tímann, áður en beiðni um iðgjaldafrelsi berst félaginu. Áfrýjandi óskaði 28. desember 2010 eftir því að henni yrði á grundvelli tryggingarskilmála sjúkdómatryggingar sinnar veitt iðgjaldafrelsi, en hún hefur verið óvinnufær frá maí 2004 vegna psoraliðagigtar. Stefndi hafnaði umsókninni og byggði ákvörðun sína á því að áfrýjandi hefði vanrækt upplýsingaskyldu sína varðandi sjúkdómseinkenni sem hún hefði haft áður en en hún sótti um trygginguna. Í umsókn áfrýjanda um vátryggingu 28. nóvember 2002 svaraði hún neitandi spurningum um hvort hún hefði haft tilgreinda sjúkdóma. Þar á meðal neitaði hún að hafa eða hafa haft astma, berkjubólgu, mæði eða önnur einkenni frá öndunarfærum, sjúkdóm eða vandamál í beinum, liðum eða vöðvum. Samkvæmt sjúkraskrá áfrýjanda leitaði hún læknis í janúar 1999 vegna tognunar í ökkla, sem hún hlaut við iðkun íþrótta. Hún leitaði aftur til læknis í febrúar sama ár vegna bronkítis. Þá leitaði hún einnig læknis í nóvember það ár vegna verks í handlegg. Var fært í sjúkraskrá að um væri að ræða verk í vinstri handlegg og hafi hún fengið ,,sömu einkenni í vor sl. eftir blakkeppni og nú nýbyrjuð aftur í blaki.“ Í apríl 2000 leitaði hún aftur til læknis, vegna verks í hægri handlegg. Var af því tilefni skráð í sjúkraskrá: ,,Blakari. Eymsli við fulla extension í hæ. olnboga við að slá bolta.“ Í nóvember 1999 var tekin röntgenmynd af hálsliðum og í apríl 2000 var henni vísað til sjúkraþjálfara. Í 83. gr. laga 30/2004 er fjallað um ábyrgð vátryggingarfélags þegar upplýsingaskylda er vanrækt. Í málinu reynir á 2. mgr. þeirrar greinar en þar segir að heimilt sé að fella niður ábyrgð félagsins í heild eða að hluta hafi vátryggingartaki eða vátryggður ella vanrækt upplýsingaskyldu sína í þeim mæli að ekki teljist óverulegt. Við mat á því hvort fella megi ábyrgð vátryggingarfélags niður skal samkvæmt 3. mgr. sömu greinar líta til þess hvaða þýðingu vanræksla á upplýsingagjöf hafði fyrir mat þess á áhættu, hve sökin var mikil, með hvaða hætti vátryggingaratburður varð til og til atvika að öðru leyti. Stefndi heldur því fram að vanræksla áfrýjanda við upplýsingagjöf hafi haft þá þýðingu að iðgjaldafrelsi hefði verið undanskilið í tryggingunni og hefur stefndi því til stuðnings vísað til vinnureglna sinna. Þessar vinnureglur hafa ekki verið skráðar og því er ekki unnt að staðreyna að skortur á upplýsingagjöf áfrýjanda um þær læknisheimsóknir sem fyrr er lýst, hefðu haft þá þýðingu að iðgjaldafrelsi hefði verið undanskilið í vátryggingu stefnda. Breytir yfirlýsing læknis og hjúkrunarfræðings, sem starfað hafa lengi í þágu stefnda, engu þar um, enda er í henni vísað til stoðkerfisvandamála, þar sem tryggingartaki hafi ítrekað þurft að leita sér aðstoðar. Af gögnum málsins verður hins vegar ekki annað ráðið en að fyrrgreindar læknisheimsóknir hafi varðað einstök tilvik, annars vegar meiðsl vegna íþróttaiðkunar sem áfrýjandi hlaut rúmum tveimur árum áður en hún sótti um sjúkdómatryggingu og hins vegar tilfallandi berkjubólgu sem áfrýjandi fékk þremur árum áður. Þá er til þess að líta að stefndi fékk heimilislækni áfrýjanda til þess að gefa út læknisvottorð í tilefni af umsókn áfrýjanda um vátryggingu. Læknirinn, sem verið hefur heimilislæknir áfrýjanda frá árinu 1979, og kom að þeim heimsóknum hennar til læknis sem raktar eru hér að ofan, gat ekki um í vottorði sínu að hún hefði einkenni sjúkdóms í beinum eða liðum. Þá kvað hann sér ekki vera kunnugt um einhver atriði er snertu áfrýjanda sem gætu haft áhrif á tryggingarhæfni hennar. Þegar allt framangreint er virt verður talið að um óverulega vanrækslu áfrýjanda í merkingu 2. mgr. 83. gr. laga nr. 30/2004 hafi verið að ræða þegar hún svaraði neitandi spurningum er lutu að því hvort hún hefði haft astma, berkjubólgu, mæði eða önnur einkenni frá öndunarfærum, sjúkdóm eða vandmál í beinum, liðum eða vöðvum. Verður því fallist á kröfu hennar um að viðurkenndur verði réttur til iðgjaldafrelsis samkvæmt sjúkdómatryggingu hjá stefnda frá og með 28. desember 2009 í samræmi við vátryggingarskilmála. Eftir þessum úrslitum verður stefndi dæmdur til að greiða málskostnað á báðum dómstigum sem ákveðinn verður í einu lagi eins og í dómsorði greinir. Dómsorð: Viðurkenndur er réttur áfrýjanda, Þóru Stefánsdóttur, til iðgjaldafrelsis samkvæmt sjúkdómatryggingu hennar hjá stefnda, Okkar líftryggingum hf., frá og með 28. desember 2009. Stefndi greiði áfrýjanda samtals 800.000 krónur í málskostnað í héraði og fyrir Hæstarétti. Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 23. apríl 2012. Mál þetta, sem dómtekið var 27. mars 2012, var höfðað fyrir Héraðsdómi Reykjavíkur 12. september 2011 af Þóru Stefánsdóttur, Hvítárvöllum, Borgarnesi, á hendur Okkar líftryggingum hf., Sóltúni 6, Reykjavík. Kröfur aðila Stefnandi gerir þær dómkröfur að viðurkenndur verði réttur hennar til iðgjaldafrelsis samkvæmt sjúkdómatryggingu hennar hjá stefnda, samanber vátryggingarskírteini númer 303947 og 303948, frá og með 28. desember 2009, á grundvelli 13. gr. vátryggingarskilmála sjúkdómatryggingar stefnda númer CC100 og AC131. Þá krefst stefnandi málskostnaðar samkvæmt mati dómsins, eða samkvæmt framlögðum málskostnaðarreikningi. Stefndi krefst sýknu af kröfum stefnanda. Þá krefst stefndi þess að stefnandi verði dæmdur til að greiða stefnda málskostnað auk virðisaukaskatts, samkvæmt framlögðum málskostnaðarreikningi eða mati dómsins. Atvik máls og ágreiningsefni Hinn 28. nóvember 2002 sótti stefnandi um líf- og sjúkdómatryggingu hjá stefnda, sem þá hét Alþjóða líftryggingafélagið hf. en nú Okkar líftryggingar hf. Umsóknin var á sérstöku umsóknareyðublaði frá stefnda. Á eyðublaðinu voru m.a. staðlaðar spurningar um heilsufar þar sem umsækjanda var ætlað að tilgreina hvort hún ætti eða hefði átt við tilgreinda sjúkdóma eða önnur heilsufarsvandamál að stríða. Stefnandi svaraði m.a. eftirgreindum spurningum neitandi. Hefur þú nú eða áður haft eftirfarandi: c) Asma, berkjubólgu, mæði eða önnur einkenni frá öndunarfærum? d) Sjúkdóm/vandamál í beinum, liðum eða vöðvum? g) Aðra sjúkdóma? m) Orðið fyrir líkamlegum meiðslum, sem hafa krafist eða geta krafist lyflæknis- eða skurðlæknisrannsókna, aðgerða eða meðferða? q) Þjáist þú eða hefur þú þjáðst af brjósklosi, þursabiti, verkjum í hálsi/mjóhrygg eða öðrum baksjúkdómum? Umsækjandi undirgekkst, vegna umsóknarinnar, rannsókn á vegum trúnaðarlæknis stefnda, sbr. fyrirliggjandi læknisvottorð frá 20. febrúar 2003. Við rannsóknina svaraði stefnandi m.a. eftirfarandi spurningum neitandi: Hefur þú nú, eða hefur þú áður haft eftirfarandi: e) langvarandi hósta, hæsi eða blóðuppgang? s) gigt (podagra) eða aðra sjúkdóma í liðum, beinum eða vöðvum? u) aðra sjúkdóma, sem ekki hafa verið nefndur áður? x) Hefur þú verið á sjúkrahúsi eða annarri sjúkrastofnun til rannsóknar, skurðaðgerðar eða annarrar meðferðar? Hinn 26. mars 2003, í framhaldi af framangreindri umsókn og læknisrannsókn, var umsókn stefnanda um líf-og sjúkdómatryggingu samþykkt af stefnda, með álagi vegna hækkaðs blóðþrýstings, og fengu vátryggingarnar skírteinisnúmerin 303947 og 303948. Um tryggingarnar giltu að öðru leyti þágildandi skilmálar stefnda nr. CC100 og AC131, sbr. nú skilmála nr. EC1027 og EC1022. Í núgildandi skilmálum sjúkdómatryggingar stefnda nr. EC1027 og EC1022 eru í 16. gr. ákvæði um svonefnt iðgjaldafrelsi, sbr. áður efnislega samhljóða ákvæði í 13. gr. skilmála nr. CC100 og AC131. Þar segir að vátryggður geti óskað eftir niðurfellingu ógreiddra iðgjalda vátryggingarinnar, ef hann missir á vátryggingartímanum að minnsta kosti helming starfsorku sinnar vegna slyss eða sjúkdóms, sem ekki er bótaskyldur samkvæmt tryggingunni. Hinn 28. desember 2010 fór stefnandi þess á leit við stefnda, að henni yrði, með vísan til framangreindra tryggingarskilmála og sökum 100% óvinnufærni frá maí 2004, veitt iðgjaldafrelsi vegna sjúkdómatryggingar sinnar hjá stefnda. Beiðninni fylgdi vottorð frá Læknasetrinu ehf., þar sem staðfest var að stefnandi hefði veikst í maí 2004 af svonefndri psoraliðagigt. Í vottorðinu sagði að stefnandi hefði verið óvinnufær undanfarin ár vegna þessa sjúkdóms og ekki væru miklar líkur á að hún yrði vinnufær á ný. Þá fylgdi erindi stefnanda útskrift úr sjúkraskrá hennar hjá Heilbrigðisstofnun Vesturlands fyrir tímabilið 1. janúar 1999 til 1. mars 2003. Framangreindri beiðni stefnanda um iðgjaldafrelsi var hafnað af hálfu stefnda með bréfi 10. janúar 2011. Í svarinu var vísað til þess að miðað við upplýsingar í sjúkraskrá stefnanda hefði hún veitt stefnda rangar upplýsingar um heilsufar sitt í vátryggingarumsókn. Nefnir stefndi í því sambandi upplýsingar úr sjúkraskrá stefnanda um tognun á hægri ökla 22. janúar 1999, acute brochitis 25. febrúar 1999, verk í handlegg vinstra megin 8. nóvember 1999 og tilvísun til sambærilegra einkenna áður eftir blakkeppni, rannsóknarniðurstöðu er sýni spondylosis í hálsliðum 30. nóvember 1999, verks í handlegg hægra megin og beiðni um þjálfun 26. apríl 2000. Fullyrðir stefndi að hefðu framangreindar upplýsingar um sjúkdómseinkenni og meðferðir legið fyrir við töku trygginganna hefði félaginu ekki verið unnt að samþykkja sjúkdómatrygginguna nema að undanskilja iðgjaldafrelsi samkvæmt skilmálum tryggingarinnar. Vísaði stefndi um það sérstaklega til vinnureglna félagsins um áhættumat í persónutryggingum. Hafnaði stefndi beiðni stefnanda um iðgjaldafrelsi, með vísan til skilmála vátryggingarinnar, yfirlýsingar undirritaðrar af stefnanda á vátryggingarumsókninni og 83. gr. laga nr. 30/2004 um vátryggingarsamninga. Stefnandi skaut synjun stefnda 23. febrúar 2011 til Úrskurðarnefndar í vátryggingamálum. Stefndi svaraði erindinu með bréfi til nefndarinnar 7. mars 2011. Hinn 21. mars komst nefndin að þeirri niðurstöðu, sbr. mál nr. 73/2011, að stefnandi ætti rétt til iðgjaldafrelsis í sjúkdómatryggingu sinni hjá stefnda. Álit nefndarinnar var svohljóðandi: Í málinu liggja ekki fyrir þær vinnureglur um áhættumat sem X kveðst byggja á þá afstöðu sína að það hefði undanskilið iðgjaldafrelsi í sjúkdómstryggingunni. Vinnureglur þessar og efni þeirra er heldur ekki útlistað með öðru móti. Engin skýr rök hafa komið fram á hvern hátt þær upplýsingar sem X kveður M hafa vanrækt að veita, hefðu leitt til þess að iðgjaldafrelsi hefði verið undanskilið, ef þær hefðu legið fyrir strax í upphafi. Af gögnum málsins verður ekki ráðið að M hafi leitað til læknis vegna þeirra sjúkdómseinkenna sem að framan greinir nema í þau einu skipti sem þar eru tilgreind. Ekkert bendir heldur til þess að einkennin hafi verið langvarandi eða þrálát. Að öllu virtu hefur ekki verið sýnt fram á að M hafi vanrækt upplýsingaskyldu sína með sviksamlegum hætti eða stórkostlegu gáleysi látið hjá líða að skýra frá atvikum sem hún mátti vita að skiptu máli fyrir félagið, sbr. 4. og 7. gr. laga um vátryggingarsamninga nr. 20/1954 sem í gildi voru er M skilaði umsókn sinni til X og það samþykkti vátrygginguna. Samkvæmt þessu hefur M ekki fyrirgert rétti sínum til iðgjaldafrelsis í sjúkdómstryggingunni. Niðurstaða. M, Þóra Stefánsdóttir, á rétt til iðgjaldafrelsis í sjúkdómstryggingu sinni hjá X, Okkar líftryggingum hf. Með bréfi stefnda, 4. apríl 2011, tilkynnti félagið að það myndi ekki hlíta fyrrgreindum úrskurði nefndarinnar og stæði við upphaflega ákvörðun sína um að synja stefnanda um iðgjaldafrelsi, þar sem rangar upplýsingar hefðu verið gefnar við vátryggingartöku árið 2003. Þá ítrekaði félagið að það hefði undir engum kringumstæðum veitt umrædda vátryggingu án sérskilmála vegna iðgjaldafrelsis, hefðu réttar upplýsingar verið gefnar í umsókn. Í máli þessu er um það deilt hvort stefnandi eigi með vísan til 16. gr. tryggingarskilmála stefnda nr. EC1027 og EC1022, sbr. áður 13. gr. skilmála nr. CC100 og AC131, rétt á niðurfellingu iðgjalda eða svonefndu iðgjaldafrelsi vegna sjúkdómatryggingar stefnanda hjá stefnda. Málsástæður stefnanda og tilvísun til réttarheimilda Stefnandi byggir málatilbúnað sinn í fyrsta lagi á vátryggingarsamningi sem gefinn hafi verið út af Alþjóða líftryggingafélaginu hf., nú Okkar líftryggingum hf., til stefnanda 26. mars 2003. Samkvæmt 13. gr. vátryggingarskilmála stefnda, sem í gildi hafi verið á þeim tíma þegar stefnandi hafi orðið óvinnufær 1. nóvember 2004, og teljist hluti vátryggingarsamningsins, sbr. einnig 16. gr. núgildandi skilmála, geti vátryggður, í þessu tilfelli stefnandi, óskað skriflega eftir niðurfellingu ógreiddra iðgjalda vátryggingarinnar, ef vátryggður, vegna slyss eða sjúkdóms á vátryggingartímanum, sem ekki er bótaskyldur samkvæmt 5. gr. skilmálanna, missir að minnsta kosti helming starfsorku sinnar. Samkvæmt ákvæðinu hefjist iðgjaldafrelsi sex mánuðum eftir að starfsorkumissir hafi átt sér stað og vari meðan hann sé til staðar, en þó ekki lengur en til 65 ára aldurs vátryggðs eða loka samningstímans, ef honum lýkur fyrr. Í samræmi við framangreint krefjist stefnandi þess, að felld verði niður ógreidd iðgjöld sjúkdómatryggingar stefnanda hjá stefnda samkvæmt vátryggingarskírteinum nr. 303947 og 303948, í samræmi við fyrrgreind ákvæði vátryggingarskilmála, eitt ár aftur í tímann áður en umsókn stefnanda um iðgjaldafrelsi hafi borist félaginu, en bréf stefnanda sé dagsett 28. desember 2010. Stefnandi hafi verið algerlega óvinnufær frá því í maí 2004, sbr. fyrirliggjandi læknisvottorð, vegna psoraliðagigtar, en sá sjúkdómur sé ekki bótaskyldur, sbr. 5. gr. vátryggingarskilmálanna. Fullnægi stefnandi því skilyrðum vátryggingarskilmálanna til iðgjaldafrelsis allt frá þeim tíma er sex mánuðir hafi verið liðnir frá því að stefnandi hafi misst starfsorku sína í maí 2004, eða frá nóvember s.á. Í öðru lagi byggi stefnandi á því að við undirritun vátryggingarumsóknar hafi hún veitt stefnda upplýsingar um heilsufar sitt og heilsufarssögu, eftir bestu samvisku, í samræmi við umsóknina og þær leiðbeiningar sem henni hafi verið veittar við útfyllingu hennar. Á það skuli bent, að umsóknin hafi verið gerð og undirrituð af stefnanda á heimili hennar að Hvítárvöllum að viðstöddum umboðsmanni stefnda. Stefnanda hafi þar hins vegar ekki verið kynnt eða gerð sérstaklega grein fyrir, að við útfyllingu umsóknareyðublaðsins þyrfti að geta allra læknisheimsókna hennar vegna tilvika, sem vart geti talist til sjúkdóma, svo sem flensutilvika, tognunar í íþróttum o.s.frv. Af bréfi stefnda, dagsettu 10. janúar 2011, verði ekki annað ráðið, en að synjun stefnda á erindi stefnanda sé m.a. á því byggð, að stefnandi hafi ekki getið fjögurra tilgreindra læknisheimsókna, þ.e. 22. janúar 1999 vegna tognunar á hægri ökkla, 25. febrúar 1999 vegna acute brochitis, 8. nóvember 1999 vegna verks í vinstri handlegg, sem við röntgenskoðun hafi reynst vera spondylosis, og loks 26. apríl 2000 vegna verks í hægrihandlegg. Umrædd tilvik séu öll þess eðlis, að með engu móti verði séð, að stefnanda hafi borið að tilgreina þau sérstaklega í umsókn sinni eða að leiða megi að því líkum, að stefnanda hafi mátt vera það ljóst, að með því að tilgreina umrædd tilvik ekki á umsókn sinni gæti slíkt haft áhrif á réttarstöðu hennar, sbr. 4., sbr. 7. gr. laga um vátryggingarsamninga, nr. 20/1954, sbr. nú 22. gr. laga nr. 30/2004 . Þá verði, að mati stefnanda, að gera þá sjálfsögðu kröfu til vátryggingafélaga, að þau leiðbeini vátryggingartaka um þau atriði sem varðað geti hagsmuni hans vegna vátryggingarinnar og að vanræksla vátryggingartaka á því að tilgreina öll sjúkdómstilvik og læknisheimsóknir kunni, að mati vátryggingafélags, að hafa í för með sér réttindaskerðingu fyrir vátryggingartaka. Slíka vanrækslu á upplýsingaskyldu hljóti að verða að túlka stefnda í óhag og að vanræksla stefnanda á því að tilgreina öll sjúkdómstilvik við undirritun á eyðublað vátryggingarumsóknar, sem rekja megi með einum eða öðrum hætti til þess að stefnandi hafi ekki verið nægjanlega upplýst um réttarstöðu sína að þessu leyti, verði með engu móti talin leiða til þess að stefnandi missi rétt sinn til iðgjaldafrelsis í samræmi við vátryggingarskilmála. Þá verði með engu móti séð, að umrædd tilvik séu með nokkru móti tengd þeim sjúkdómi (psoraliðagigt) sem leitt hafi til óvinnufærni stefnanda og því stórlega dregið í efa, að hefðu þær upplýsingar legið fyrir við meðferð umsóknar stefnanda hefði það haft í för með sér, að ekki hefði verið unnt að samþykkja umrædda vátryggingarumsókn stefnanda. Þá bendi stefnandi jafnframt á, að ekkert bendi til þess að umrædd einkenni, sem stefndi reisi synjun sína á, hafi verið langvarandi eða þrálát og því hafi stefnanda ekki borið að tilgreina þau sérstaklega á umsókn sinni, sbr. c-, d-, g-, m- og q- liði greinar 2.6 í vátryggingarumsókn. Stefnandi bendi einnig sérstaklega á, í þessu sambandi, að spondylosis sé ekki sjúkdómur heldur fremur áverkatengt ástand eða álagsmeiðsl, auk þess sem ekki verði séð að nokkur tengsl séu á milli þeirra einkenna og psoraliðagigtar. Þá vísi stefnandi sérstaklega til 4., sbr. 7. gr. laga nr. 20/1954, sem í gildi hafi verið þegar vátryggingarsamningurinn hafi tekið gildi, sbr. nú 22. gr. laga nr. 30/2004, en í henni felist, að vátryggingafélag geti ekki borið fyrir sig rangar eða ófullnægjandi upplýsingar vátryggingartaka, hafi þær ekki skipt máli fyrir félagið eða geri það ekki lengur, enda hafi stefnandi veitt stefnda upplýsingar eftir bestu vitund og vitneskju og allar þær upplýsingar sem stefnandi hafi talið réttar og máli kynnu að skipta við undirritun vátryggingarsamningsins, sbr. 3. mgr. 83. gr. laga nr. 30/2004, sbr. 3. mgr. 20. gr. laganna. Vísi stefnandi um þetta jafnframt til sjónarmiða 7. gr. laga nr. 20/1954, sem mæli fyrir um að ábyrgð vátryggingafélags haldist óbreytt, þótt vátryggingartaki hafi látið hjá líða að skýra frá atriðum, nema vátryggingartaka hafi verið það ljóst að umrædd atvik hafi skipt máli fyrir félagið og að meta megi það atferli sem stórkostlegt gáleysi af hálfu vátryggingartaka, samanber hér einnig að sínu leyti ákvæði 83. gr. laga nr. 30/2004. Stefnandi vísi jafnframt til almennra sjónarmiða vátryggingarréttar þess efnis, að óskýr eða óljós samningsákvæði beri að túlka vátryggingartaka í hag og að við mat og túlkun á vátryggingarsamningi beri að horfa til sanngirnissjónarmiða með þeim hætti, að ósanngjarna skilmála beri að túlka vátryggingartaka í hag, enda um að ræða einhliða skilmála stefnda. Um lagarök vísi stefnandi til ákvæða laga um vátryggingarsamninga, nr. 20/1954 og nr. 30/2004, einkum hvað varði upplýsingaskyldu vátryggingartaka og heimildir vátryggingafélags til uppsagna á vátryggingarsamningi, að hluta eða að öllu leyti. Viðurkenningarkrafa stefnanda sé byggð á 2. mgr. 25. gr. laga um meðferð einkamála, nr. 91/1991. Krafa um málskostnað styðjist við XXI. kafla laga nr. 91/1991, aðallega 129. og 130. gr. Málsástæður stefnda og tilvísun til réttarheimilda Stefndi byggir á því að stefnandi hafi við töku líf- og sjúkdómatrygginga hjá stefnda, vanrækt upplýsingaskyldu sína um fyrra heilsufar og hafi stefnda því verið heimilt að hafna beiðni hennar um iðgjaldafrelsi. Stefnandi hafi svarað neitandi öllum spurningum um fyrra heilsufar sitt, bæði í vátryggingarumsókn og í læknisskoðun, sem hún hafi gengist undir í tengslum við umsóknina. Þegar stefnandi hafi lagt fram umsókn um iðgjaldafrelsi hafi afrit af sjúkraskrá hennar fylgt umsókninni. Í sjúkraskránni hafi komið fram upplýsingar um lækniskomur stefnanda síðustu þrjú ár fyrir umsókn trygginganna. Eftirfarandi upplýsingar hafi m.a. komið fram: 22. janúar 1999: Tognun á hæ. ökkla. Íþróttaslys. Sneri hægri ökkla í blaki í gærkv. Mar og bólga yfir lat. mall + blæðing í liðinn. 25. febrúar 1999: Acute brochitis. 8. nóvember 1999: Verkur í handlegg vi. megin. Verkur í vi. handlegg; nú versnandi síðustu daga. Fengið sömu einkenni í vor. sl. eftir blakkeppni og nú nýbyrjuð aftur í blaki. Við hálsskoðun fást verkir fram f.o.f. við extension en einnig við flexion. Mýkjandi hálsæfingar en f.o.f. tog á hálsi. 30. nóvember 1999: Sjúkrahús Akraness Röntgendeild 10.11.99. Hálsliðir: Spondylosis. Væg lækkun á liðþófa C5-6 með byrjandi nöbbum á aðlægum liðbolabrúnum og vægri þrengingu á samsvarandi foramina itervertebralia. Aðrir liðþófar eru eðlil. háir. Ekki sjást aðrar beinbreytingar. Syndromes of cervical spine. 26. apríl 2000: Verkur í handlegg hæ.megin. Blakari. Eymsli við fulla extension í hæ. olnboga við að slá bolta. Auk yfir lateral epicondyl og við álag á festuna. Leysigeislameðferð. Beiðni um þjálfun. Leysigeisla-; hitameðferð á festu. Þegar stefndi hafi lokið við að yfirfara framangreindar upplýsingar og bera þær saman við umsókn stefnanda um vátryggingarnar hafi verið ljóst að stefnandi hefði ekki veitt stefnda réttar upplýsingar, einkum á grundvelli þeirra upplýsinga um stoðkerfiseinkenni, sem fram komi í sjúkraskránni. Stefndi bendi á að við töku persónutrygginga, líkt og í þessu tilviki, búi vátryggingartaki yfir upplýsingum, sem séu nauðsynlegar fyrir áhættumat stefnda og sé stefndi að miklu leyti háður upplýsingum frá vátryggingartaka. Skipti þá miklu að upplýsingarnar séu veittar af heiðarleika af hans hálfu. Meðal einkenna vátryggingarsamninga sé mikilvægi trúnaðarsambands vátryggingartaka og vátryggingafélags og séu ríkar kröfur gerðar til heiðarleika vátryggingartaka við upplýsingagjöf. Sérstaklega ríkar kröfur séu gerðar í líftryggingum og öðrum heilsutryggingum, þar sem tryggingarnar séu teknar til mjög langs tíma og standi réttarsambandið áratugum saman. Vegna þeirrar upplýsingaskyldu sem hvíli á vátryggingartaka við töku tryggingarinnar og þeirrar takmörkunar sem sé á heimildum stefnda til að afla þessara upplýsinga hafi verið mikilvægt að stefnandi svaraði þeim spurningum, sem stefndi hafi óskað eftir, af heilindum og eftir bestu vitund, svo að stefndi gæti metið vátryggingaráhættuna, skilgreint vátryggingarverndina og ákvarðað iðgjald í samræmi við hana. Þær upplýsingar um fyrra heilsufar vátryggingartaka, sem spurt hafi verið um í umsókn um vátryggingarnar, hafi verið upplýsingar, sem skipt hafi stefnda verulegu máli við mat á vátryggingaráhættunni. Byggi stefndi á því að stefnanda hafi verið ljóst að upplýsingarnar skiptu stefnda verulegu málienda hafi verið sérstaklega spurt um tilteknar upplýsingar um fyrra heilsufar í vátryggingarumsókninni. Í umsókninni sé ekki óskað upplýsinga um allar læknisheimsóknir stefnanda, líkt og byggt sé á í stefnu, heldur sé óskað upplýsinga um tiltekin atriði sem skipti félagið máli. Spurningarnar séu að mati stefnda einfaldar, skýrar og afmarkaðar um þau atriði sem skipt hafi stefnda verulegu máli. Í umsókninni séu vátryggingartakar, þ. á m. stefnandi, sérstaklega beðnir að fylla umsóknina út eins nákvæmlega og þeir geti. Þá hafi stefnandi undirritað sérstaka yfirlýsingu í umsókn, þess efnis að hún hafi sjálf svarað framangreindum spurningum og svörin séu samkvæmt bestu vitund rétt og sannleikanum samkvæm. Telji stefndi þannig að stefnanda hafi ekki getað dulist að þau atriði sem sérstaklega hafi verið spurt um í umsókninni væru upplýsingar sem skipt hafi félagið miklu máli. Stefndi byggi á því að stefnandi hafi með saknæmri háttsemi látið hjá líða að tiltaka upplýsingar sem henni hafi mátt vera ljóst að skiptu félagið máli við gerð vátryggingarsamningsins. Að mati stefnda vegi þar þyngst upplýsingar um stoðkerfiseinkenni stefnda, þ.e. komur hennar til heimilislæknis í nóvember 1999 vegna verkja í handlegg og hálsi og í apríl 2000 vegna verkja í handlegg, hægra megin. Stefndi veki sérstaka athygli á því að í bæði skiptin hafi læknir hennar talið ástæðu til frekari rannsókna og meðferðar en hún hafi gengist undir röntgenmyndatöku í fyrra skiptið en verið vísað til sjúkraþjálfara í seinna skiptið. Í stefnu sé á því byggt að með engu móti verði séð að þau tilvik sem stefndi hafi vísað til við synjun sína og rakin séu í stefnu, séu með nokkru móti tengd þeim sjúkdómi sem leitt hafi til óvinnufærni stefnanda og sé stórlega dregið í efa, að ef þær upplýsingar hefðu legið fyrir við meðferð umsóknarinnar hefði það haft í för með sér að unnt hefði verið að samþykkja umsókn stefnanda. Í þessum efnum ítreki stefndi það sem að framan sé rakið um vinnureglur stefnda við áhættumat félagsins við afgreiðslu vátryggingarumsókna og þess að umræddar upplýsingar hafi skipt félagið verulegu máli við mat þess á áhættu, skilgreiningu á vátryggingaráhættunni og ákvörðun iðgjalds. Sé einnig bent á að ekki sé skilyrði að orsakatengsl séu á milli hinnar vanræktu upplýsingaskyldu stefnanda og bótatilviks. Þá skipti ekki máli hvort stefnandi skilgreini „spondylosis“ sem sjúkdóm eða ekki. Óumdeilt sé að um sé að ræða heilsukvilla í stoðkerfi stefnanda og telji stefndi að hún hefði með réttu átt að upplýsa um hann við töku tryggingarinnar, sbr. liði d-, g-, m- og q- í spurningu 2.6. í vátryggingarumsókn og liði s-, u- og x- í lið nr. 4. í læknisvottorði. Sé þessum málsástæðum stefnanda í stefnu því mótmælt sem röngum. Í stefnu málsins vísi stefnandi til þess að vátryggingafélag geti ekki borið fyrir sig rangar eða ófullnægjandi upplýsingar vátryggingartaka, ef þær skipti ekki máli fyrir félagið eða geri það ekki lengur og vísi til 4. sbr. 7. gr. laga nr. 20/1954, sbr. 22. gr. laga nr. 30/2004. Ekki verði séð hvernig tilvísun þessi eigi við í málinu, bæði þar sem tilvísunin sé um margt óljós og jafnframt að 22. gr. laga nr. 30/2004 gildi um skaðatryggingar en ekki persónutryggingar. Skuli það þó í þessu samhengi enn áréttað að upplýsingarnar hafi skipt stefnda verulegu máli og sé það mat hans að stefnandi hafi mátt vita það er hún hafi fyllt umsóknina út. Stefndi hefði veitt tryggingarnar með þeim sérskilmálum að iðgjaldafrelsi væri undanskilið í skilmálum tryggingarinnar samhliða iðgjaldaálagi vegna blóðþrýstings stefnanda, ef hún hefði sinnt upplýsingaskyldu sinni og veitt fullnægjandi upplýsingar í umsókn sinni um vátryggingarnar, sbr. 6. gr. laga nr. 20/1954 og 2. mgr. 83. gr. laga nr. 30/2004. Samkvæmt vinnureglum stefnda séu upplýsingar í vátryggingarumsóknum yfirfarnar af sérfræðingum félagsins í áhættumati áður en vátryggingin sé samþykkt m.t.t. þess hvort unnt sé að samþykkja vátrygginguna, hvort hún sé veitt með takmörkunum eða hvort félagið neiti að veita trygginguna. Við áhættumatið séu hafðar til hliðsjónar vinnureglur frá endurtryggjanda, enda endurtryggi félagið þá vátryggingaráhættu sem það taki á sig. Samkvæmt vinnureglum stefnda sé það svo, að þegar vátryggingartaki upplýsi í umsókn sinni að hann hafi ítrekað þurft að leita sér aðstoðar vegna heilsukvilla og þurft á einhverri meðferð að halda vegna hans, t.d. sjúkraþjálfun, sé það vinnuregla að iðgjaldafrelsi sé undanskilið í tryggingunni, þar sem það taki á öllum hugsanlegum sjúkdómum eða slysum óháð bótaskyldu úr tryggingunni sjálfri, þrátt fyrir að aðrir bótaþættir vátryggingarinnar falli innan bótasviðs tryggingarinnar. Bendi stefndi í þessum efnum á fyrirliggjandi reglur endurtryggjanda stefnda á þeim tíma, þegar vátryggingarnar hafi verið teknar. Komi þar fram að ef um tvö frávik sé að ræða á vátryggingarumsókn (heilsukvillar/vandamál) skuli iðgjaldafrelsi ekki veitt. Sjáist einnig af reglunum að ef vátryggingartaki starfi við erfiðisvinnu, líkt og stefnandi, leiði öll stoðkerfiseinkenni vátryggingartaka til þess að iðgjaldafrelsi sé ekki veitt. Þá sýni reglurnar einnig að heilsukvillar stefnanda í höndum og hálsi, sem nefndir séu að framan, hefðu staðið í vegi fyrir því að vátryggingarnar hefðu verið samþykktar með iðgjaldafrelsi. Samkvæmt því sem að framan sé rakið sé ljóst að stefnandi hafi vanrækt upplýsingaskyldu sína í vátryggingarumsókn um líf- og sjúkdómatryggingu hjá stefnda. Upplýsingarnar hafi varðað stefnda miklu um mat sitt á vátryggingar-áhættunni og skilgreiningu á vátryggingarverndinni. Á grundvelli framangreinds sé ljóst að stefnda hafi verið heimilt að synja umsókn stefnanda um iðgjaldafrelsi samkvæmt skilmálum trygginganna. Sé því með öllu ótækt, að mati stefnda að taka til greina viðurkenningarkröfu stefnanda í stefnu, heldur beri að sýkna stefnda í málinu. Um sýknukröfu vísi stefndi til laga nr. 20/1954 um vátryggingarsamninga, sérstaklega 4.-6. gr. laganna. Jafnframt sé vísað til laga nr. 30/2004 um vátryggingarsamninga, einkum 83. og 84. gr. Þá sé vísað til XXI. kafla laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála varðandi málskostnað sem og laga nr. 50/1988 um virðisaukaskatt varðandi kröfu um virðisaukaskatt á málflutningsþóknun. Forsendur og niðurstaða Í máli þessu er, eins og áður hefur verið rakið, um það deilt hvort stefnandi eigi með vísan til 13. gr. tryggingarskilmála stefnda nr. CC100 og AC131 vegna sjúkdómatryggingar, sbr. nú 16. gr. skilmála nr. EC1027 og EC1022, rétt á niðurfellingu iðgjalda eða svonefndu iðgjaldafrelsi en stefnandi sótti um niðurfellingu iðgjalda með bréfi til stefnda hinn 28. desember 2010. Krefst stefnandi iðgjaldafrelsis frá og með 28. desember 2009 eða eitt ár aftur í tímann frá því að beiðni um iðgjaldafrelsið barst stefnda, sbr. 4. mgr. tilvitnaðra ákvæða í tryggingarskilmálum stefnda. Ekki er um það deilt að stefnandi uppfylli þau skilyrði sem sérstaklega eru tilgreind í skilmálunum fyrir niðurfellingu iðgjalds. Stefndi hefur hins vegar hafnað því að fella iðgjöldin niður með vísan til þess að stefnandi hafi gefið rangar upplýsingar um heilsufar sitt í umsókn um sjúkdómatrygginguna og við læknisrannsókn, sem fram hafi farið í tengslum við umsóknina. Nánar tiltekið byggir stefndi á því að hefðu réttar upplýsingar legið fyrir hefði félagið synjað stefnanda um iðgjaldafrelsið. Vísar stefndi þessu til stuðnings m.a. til vinnureglna stefnda og skilmála endurtryggjanda. Stefnandi hafi vanrækt upplýsingaskyldu sína varðandi atriði sem skipt hafi stefnda verulegu máli við mat á áhættu og ákvörðun iðgjalds og stefnanda verið eða mátt vera ljóst að um væri að ræða upplýsingar sem skipt hafi stefnda máli. Um hafi verið að ræða einfaldar, skýrar og afmarkaðar spurningar og stefnandi undirritað sérstaka yfirlýsingu á umsókninni þess efnis að svör hennar væru gefin eftir bestu vitund og væru sannleikanum samkvæm. Stefnandi byggir á því að við undirritun vátryggingarsamningsins við stefnda hafi hún veitt honum upplýsingar um heilsufar sitt og heilsufarssögu eftir bestu samvisku, í samræmi við vátryggingarumsóknina og þær leiðbeiningar sem henni hafi verið veittar við útfyllingu hennar. Umsóknin hafi verið gerð og undirrituð af stefnanda á heimili hennar að viðstöddum umboðsmanni stefnda. Stefnanda hafi þar hins vegar ekki verið kynnt eða gerð sérstök grein fyrir því að við útfyllingu umsóknareyðublaðsins, þyrfti að geta allra læknisheimsókna vegna tilvika, sem vart geti talist til sjúkdóma, svo sem flensutilvika, tognunar í íþróttum o.s.frv. Slíka vanrækslu á upplýsingaskyldu hljóti að verða að túlka stefnda í óhag og að vanræksla stefnanda á því að tilgreina öll sjúkdómstilvik í umsókn um trygginguna, sem rekja megi með einum eða öðrum hætti til þess að stefnandi hafi ekki verið nægjanlega upplýst um réttarstöðu sína að þessu leyti, verði með engu móti talin leiða til þess, að stefnandi missi rétt sinn til iðgjaldafrelsis í samræmi við vátryggingarskilmála. Þá byggir stefnandi á því að þau tilvik sem fram komi í sjúkraskýrslu stefnanda og stefndi telji að stefnanda hafi borið að gera stefnda grein fyrir séu öll þess eðlis að með engu móti verði séð, að stefnanda hafi borið að tilgreina þau sérstaklega í umsókn sinni eða að leiða megi að því líkum, að stefnanda hafi mátt vera ljóst, að með því að tilgreina umrædd tilvik ekki í umsókn gæti slíkt haft áhrif á réttarstöðu hennar gagnvart stefnda. Þá byggir stefnandi á því að með engu móti verði séð, að umrædd tilvik séu tengd þeim sjúkdómi (psoraliðagigt) sem leitt hafi til óvinnufærni stefnanda og því stórlega dregið í efa, að hefðu þær upplýsingar legið fyrir við meðferð umsóknar stefnanda hefði það haft í för með sér, að ekki hefði verið unnt að samþykkja umrædda vátryggingarumsókn hennar. Þá byggir stefnandi jafnframt á, að ekkert bendi til þess að umrædd einkenni, sem stefndi reisi synjun sína á, hafi verið langvarandi eða þrálát og því hafi stefnanda ekki borið að tilgreina þau einkenni sérstaklega á umsókn sinni, sbr. c-, d-, g-, m- og q- liði í grein 2.6 í vátryggingarumsókn. Stefnandi bendir í þessu sambandi sérstaklega á að spondylosis sé ekki sjúkdómur heldur fremur áverkatengt ástand eða álagsmeiðsl, auk þess sem ekki verði séð að nokkur tengsl séu á milli þess ástands eða meiðsla og psoraliðagigtar. Þá byggir stefnandi á að vátryggingafélag geti ekki borið fyrir sig rangar eða ófullnægjandi upplýsingar vátryggingartaka, ef þær hafa ekki skipt máli fyrir félagið eða gera það ekki lengur, enda hafi stefnandi, við undirritun vátryggingarsamningsins, veitt stefnda upplýsingar eftir bestu vitund og vitneskju og allar þær upplýsingar sem stefnandi hafi talið réttar og máli kynnu að skipta. Þá vísar stefnandi enn fremur til almennra sjónarmiða vátryggingarréttar þess efnis, að óskýr eða óljós samningsákvæði beri að túlka vátryggingartaka í hag og að við mat og túlkun á vátryggingarsamningi beri að horfa til sanngirnissjónarmiða með þeim hætti, að ósanngjarna og einhliða skilmála beri að túlka vátryggingartaka í hag. Þegar vátryggingarsamningur stefnanda og stefnda var gerður voru í gildi lög nr. 20/1954 um vátryggingarsamninga. Lög nr. 30/2004 um vátryggingarsamninga, sem leystu lög nr. 20/1954 af hólmi, tóku gildi 1. janúar 2006. Samkvæmt 146. gr. laga nr. 30/2004 gilda lögin um alla nýja vátryggingarsamninga, sem gerðir eru frá og með gildistökudegi laganna, alla vátryggingarsamninga sem endurnýjaðir eru eða framlengdir frá og með þeim degi, svo og um alla aðra vátryggingarsamninga, sem í gildi eru á þeim degi. Í máli þessu er eins og áður greinir deilt um rétt stefnanda til svonefnds iðgjaldafrelsis og því haldið fram af stefnda að sá réttur hafi fallið niður vegna meintra rangra og/eða ófullnægjandi upplýsinga stefnanda við gerð vátryggingarsamnings aðila. Í málatilbúnaði aðila er ekki beinlínis tekin afstaða til þess, hvort um upplýsingaskyldu stefnanda fari eftir ákvæðum þeirra laga sem giltu, þegar til vátryggingarsamnings aðila var stofnað, þ.e. laga nr. 20/1954, eða laga nr. 30/2004, sem í gildi voru þegar stefnandi gerði kröfu um iðgjaldafrelsi 28. desember 2010. Eins og að framan greinir var við setningu laga nr. 30/2004 kveðið svo á um, varðandi lagaskil, sbr. 146. gr. laganna, að þau skyldu gilda um alla vátryggingarsamninga, sem í gildi væru við gildistöku þeirra 1. janúar 2006. Í athugasemdum sem fylgdu frumvarpi því sem varð að lögum nr. 30/2004 er sú skýring gefin á þessu ákvæði að óheppilegt sé að hafa tvö kerfi af reglum í gildi eftir gildistöku laganna og sé því lagt til í 146. gr. frumvarpsins að verði það að lögum taki þau frá gildistökudegi til allra vátryggingarsamninga, bæði þeirra sem þá séu í gildi og gerðir verði, endurnýjaðir eða framlengdir eftir hana. Óumdeilt er að sjúkdómatrygging stefnanda var í gildi 1. janúar 2006. Með vísan til skýrs orðalags 146. gr. laga nr. 30/2004 og tilvitnaðra lögskýringargagna er það niðurstaða dómsins að leysa beri ágreining aðila varðandi upplýsingaskyldu og möguleg réttaráhrif frávika frá henni á grundvelli laga nr. 30/2004. Er sú lögskýring jafnframt í samræmi við óskráðar meginreglur um lagaskil sem fela það í sér að nýjum lögum verði beitt um lögskipti sem undir þau falla, þótt til lögskiptanna hafi verið stofnað fyrir gildistöku þeirra, enda ræðst réttarstaða manna af lögum eins og þau eru hverju sinni. Má í þessum efnum vísa til rökstuðnings Hæstaréttar í máli nr. 614/2011, sbr. 2. mgr. II. Samkvæmt 1. mgr. 82. gr. laga nr. 30/2004 getur vátryggingafélag, áður en vátryggingarumsókn er samþykkt, óskað eftir upplýsingum m.a. hjá umsækjanda, sem hafa þýðingu fyrir mat þess á tryggingaráhættu, m.a. um sjúkdóma sem umsækjandi er haldinn eða hefur verið haldinn. Ber umsækjanda að veita rétt og tæmandi svör, eftir bestu vitund, við spurningum félagsins. Samkvæmt 1. mgr. 83. gr. laga nr. 30/2004 ber félagið ekki ábyrgð, hafi vátryggingartaki sviksamlega vanrækt upplýsingaskyldu sína samkvæmt 1. mgr. 82. gr. laganna og vátryggingaratburður orðið en hafi vátryggingartaki vanrækt upplýsingaskyldu sína í þeim mæli að ekki telst óverulegt má fella ábyrgð félagsins niður að öllu leyti eða hluta, sbr. 2. mgr. 83. gr. Af hálfu stefnda er ekki á því byggt að stefnandi hafi vanrækt upplýsingaskyldu sína gagnvart félaginu í sviksamlegum tilgangi og var það ítrekað af lögmanni stefnda við aðalmeðferð málsins. Eins og rakið hefur verið byggir stefndi á því að stefnandi hafi ekki uppfyllt upplýsingaskyldu sína gagnvart stefnda við umsókn um líf- og sjúkdómatryggingu hjá stefnda 28. nóvember 2002 með því að svara því m.a. neitandi í umsókninni að hún hefði eða hefði áður haft berkjubólgu, sjúkdóm/vandamál í beinum, liðum eða vöðvum, aðra sjúkdóma, orðið fyrir líkamlegum meiðslum, sem hefðu eða hefðu getað krafist aðgerða eða meðferða eða brjósklos, þursabit, verki í hálsi/mjóhrygg eða aðra baksjúkdóma. Þá hefði hún einnig svarað því neitandi við læknisrannsókn hjá trúnaðarlækni stefnda að hún hefði þá eða áður haft gigt (podagra) eða aðra sjúkdóma í liðum, beinum eða vöðvum, aðra sjúkdóma, sem ekki hefðu verið nefndir eða verið á sjúkrahúsi eða annarri sjúkrastofnun til rannsóknar, skurðaðgerðar eða annarrar meðferðar. Byggir stefndi á því að framangreindar upplýsingar séu ekki í samræmi við þær upplýsingar er fram komi í sjúkraskrá stefnanda og áður hefur verið lýst og þá sérstaklega þau stoðkerfisvandamál sem stefnandi hafi leitað til læknis með í nóvember 1999 og apríl 2000 og leitt hafi til röntgenmyndatöku, leysigeisla- og hitameðferðar og sjúkraþjálfunar. Fallist verður á það með stefnda að stefnandi hafi ekki með hliðsjón af framangreindum upplýsingum úr sjúkraskrá gefið allskostar réttar upplýsingar um heilsufar sitt á umsóknareyðublaði vegna umræddrar líf- og sjúkdómatryggingar. Á það einkum við svör hennar við spurningum undir liðum 2.6, d, g, m og q með hliðsjón af vandamálum sem stefnandi hafði átt við að stríða 1999 og 2000 vegna verkja í bæði vinstri og hægri handlegg og hálsi og leitt höfðu til röntgenmyndatöku, leysigeisla- og hitameðferðar og sjúkraþjálfunar. Fallist er á það með stefnda að framangreindar spurningar hans, á umsókn um sjúkdómatryggingu, um heilsufar og veikindi stefnanda hafi verið einfaldar, skýrar og afmarkaðar og lotið að atriðum sem höfðu þýðingu fyrir tryggingaráhættu stefnda. Verður þegar af þeirri ástæðu ekki fallist á það með stefnanda að stefndi hafi vanrækt upplýsinga- eða leiðbeiningaskyldu sína gagnvart stefnanda, hvað umræddar spurningar varðaði, enda samkvæmt framangreindu ekki þörf á sérstökum leiðbeiningum til að skilja efni þeirra og tilgang. Við mat á því hvort stefnandi hafi vanrækt upplýsingaskyldu sína í óverulegum mæli, sbr. 2. mgr. 83. gr. laga nr. 30/2004, ber samkvæmt skýringum með 83. gr. og 20. gr. í frumvarpi til laga nr. 30/2004, að líta til huglægrar afstöðu stefnanda, þegar hinar röngu eða ófullnægjandi upplýsingar voru gefnar, hvaða þýðingu vanræksla stefnanda hafði fyrir mat stefnda á áhættu og loks til atvika að öðru leyti. Með hliðsjón af því sem að framan er rakið, annars vegar um sjúkrasögu stefnanda og þau heilsufarsvandamál sem hún sannanlega átti við að stríða áður en hún sótti um sjúkdómatrygginguna hjá stefnda og hins vegar hversu spurningar stefnda sem lutu að heilsufari stefnanda voru einfaldar, skýrar og afmarkaðar, verður að álykta að vanræksla stefnanda, hvað varðaði upplýsingar um heilsufar, hafi ekki verið óveruleg í merkingu 2. mgr. 83. gr. laga nr. 30/2004 og stefnanda verið það ljóst eða mátt vera það ljóst. Fyrir liggur í málinu yfirlýsing Elínar Úlfarsdóttur, deildarstjóra áhættumats og tjónadeildar stefnda, og Jóns V. Högnasonar, sérfræðings í lyflækningum og hjartalækningum, sem hafa yfirumsjón með áhættumati vátryggingarumsókna vegna persónutrygginga hjá stefnda. Í yfirlýsingunni segir m.a.: Varðandi stoðkerfisvandamál, þegar umsækjandi hefur þurft að leita sér ítrekað aðstoðar og þurft á sjúkraþjálfun að halda er iðgjaldafrelsi undanskilið við töku vátryggingarinnar. Þetta þarf ekki að leiða til þess að vátryggingarinnar sé synjað í heild sinni, heldur aðeins í þessum þætti því hann tekur á öllum hugsanlegum sjúkdómum eða slysum, en bótaþættir vátryggingarinnar eru sérstaklega skilgreindir og upptaldir. Sönnunarbyrði fyrir því að umræddar heilsufarsupplýsingar hafi ekki skipt máli við mat á áhættu stefnda, hvílir á stefnanda. Efni framangreindrar yfirlýsingar hefur ekki verið hrundið og telst með henni nægilega sannað að stefndi hefði ekki veitt stefnanda iðgjaldafrelsi, ef réttar upplýsingar um heilsufar hennar hefðu legið fyrir í umsókn stefnanda 28. nóvember 2002. Stefndi fullyrðir að samkvæmt tryggingarskilmálum endurtryggjanda stefnda, endurtryggi hann ekki iðgjaldafrelsi, ef vátryggingartaki hefur merkt játandi við tvö eða fleiri atvik samkvæmt grein 2.6 í sjúkdómatryggingarskilmálum stefnda. Þessu til staðfestingar hefur stefndi lagt fram á dönsku dómskjal nr. 20, sem sagt er geyma umrædda endurtryggingarskilmála og vísað í nokkrum atriðum til efnis þess. Stefnandi hefur mótmælt sönnunargildi skjalsins og því sérstaklega að ekki sé lögð fram íslensk þýðing á skjalinu, í þeim mæli sem byggt sé á efni þess. Umrætt skjal sem virðist hafa verið prentað af netinu verður ekki gegn mótmælum stefnanda talið fela í sér sönnun fyrir þeim endurtryggingarskilmálum sem stefndi vísar til í málinu en það breytir ekki því sem að framan hefur verið rakið varðandi áhættumat stefnda og hvað sannað telst í þeim efnum. Ekki er fallist á það með stefnanda að máli skipti, við mat á upplýsingaskyldu hennar samkvæmt 2. mgr. 82. gr. laga nr. 30/2004 og afleiðingum frávika frá henni hvort um langvarandi eða alvarleg veikindi eða meiðsli hafi verið að ræða eða skemmri veikindi og minna alvarleg svo framarlega sem spurningar stefnda voru nægilega einfaldar, skýrar og afmarkaðar og svörin til þess fallin að hafa áhrif á áhættumat stefnda. Er þeirri málsástæðu stefnanda því hafnað. Þá verður ekki séð að máli skipti við mat á því hvort stefnandi eigi rétt á iðgjaldafrelsi hvort orsakatengsl séu milli þess sjúkdóms sem stefnandi á nú við að stríða (psoraliðagigt) og þeirra upplýsinga sem hún vanrækti að gefa stefnda. Er þeirri málsástæðu stefnanda því hafnað. Stefnandi hefur ekki fært rök fyrir því að fyrirliggjandi sjúkdómatryggingar-skilmálar stefnda nr. CC100, AC131, EC1027 og EC1022 séu svo ósanngjarnir og einhliða að víkja beri þeim til hliðar. Er þeirri málsástæðu stefnanda því hafnað. Með vísan til alls framanritaðs er það niðurstaða dómsins að sýkna beri stefnda af kröfum stefnanda í máli þessu. Með hliðsjón af atvikum málsins og vísan til 3. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 þykir rétt að málskostnaður milli aðila falli niður. Þórður S. Gunnarsson héraðsdómari kveður upp dóm þennan. Dómsorð: Stefndi, Okkar líftryggingar hf., skal vera sýkn af kröfum stefnanda, Þóru Stefánsdóttur, í máli þessu. Málskostnaður milli aðila fellur niður.
Mál nr. 649/2007
Kærumál Farbann
Úrskurður héraðsdóms um að X skyldi sæta farbanni samkvæmt b. lið 1. mgr. 103. gr. og 110. gr. laga nr. 19/1991 um meðferð opinberra mála var staðfestur.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Ólafur Börkur Þorvaldsson, Hjördís Hákonardóttir og Jón Steinar Gunnlaugsson. Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 11. desember 2007, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 12. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjaness 11. desember 2007, þar sem varnaraðila var bönnuð för frá Íslandi allt til þriðjudagsins 8. janúar 2008, kl. 16. Kæruheimild er í 1. mgr. 142. gr. laga nr. 19/1991 um meðferð opinberra mála. Sóknaraðili krefst þess aðallega að varnaraðila verði gert að sæta gæsluvarðhaldi allt til 8. janúar 2008 kl. 16, en til vara að hinn kærði úrskurður verði staðfestur. Varnaraðili kærði úrskurðinn fyrir sitt leyti 12. desember 2007. Hann krefst þess að hafnað verði kröfu sóknaraðila um gæsluvarðhald og einnig að hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi. Með vísan til forsendna hins kærða úrskurður verður hann staðfestur. Dómsorð: Hinn kærði úrskurður er staðfestur. Lögreglustjórinn á Suðurnesjum hefur krafist þess að X, kt. [...], pólskum ríkisborgara með dvalarstað að [...], Reykjanesbæ verði með úrskurði Héraðsdóms Reykjaness gert að sæta áfram gæsluvarðhaldi allt til föstudagsins 8. janúar 2008 kl. 16:00. Krafan er sett fram með vísan til a-liðar og b-liðar 1. mgr. 103. gr. laga nr. 19/1991 um meðferð opinberra mála, sbr. 215. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940 og 10. gr. umferðarlaga nr. 50/ 1987. Af hálfu kærða er gæsluvarðhaldskröfunni mótmælt. Í greinargerð lögreglustjóra kemur fram að laust upp úr kl. 17:00 föstudaginn 30. nóvember 2007 hafi bifreið verið ekið á fjögurra ára dreng, A, á mótum Vesturgötu og Birkiteigs í Reykjanesbæ. Ökumaður bifreiðarinnar sem ók á drenginn hafi ekki stöðvað en ekið á brott af vettvangi án þess að huga að drengnum. Drengurinn lést á sjúkrahúsi laugardaginn 1. desember 2007 af þeim áverkum sem hann hlaut. Við eftirgrennslan lögreglu fannst bifreiðin [...], af gerðinni [...], blágræn að lit, kl. rúmlega 17.00 laugardaginn 1. desember og var kærði ökumaður bifreiðarinnar. Kærði var spurður um brotið vinstra framljós á bifreiðinni og sagði lögreglu þá að hann hefði lent í óhappi daginn áður, þ.e. 30. nóvember, en það er dagurinn þegar ekið var á drenginn. Er hann var tekinn við akstur bifreiðarinnar sýndi öndunarsýni 0.25 0/00 alkóhóls. Bifreiðin bar merki ákomu vinstra megin að framan og var m.a. framljós þeim megin brotið. Lögregla telur skemmdir á bílnum nýlegar. Fram kemur í greinargerð lögreglu að kærði hafi ekki gengist við því að hafa ekið á drenginn en mikils ósamræmis hafi gætt í framburði hans, hann orðið margsaga m.a. um það hvar hann var staddur á þeim tíma þegar ekið var á barnið. Þá hafi komið fram ósamrýmanlegir framburðir um það, bæði hjá kærða og vitnum, hvenær og hvernig framljós bifreiðarinnar brotnaði. Tæknirannsókn lögreglu á bifreiðinni hafi m.a. leitt í ljós að tautrefjar fundust á bifreiðinni en bráðabirgðaniðurstöður rannsóknastofu norsku lögreglunnar, sem send voru sýni til rannsóknar, sem lögreglu bárust upplýsingar um í dag, samrýmist því að vera úr rauðri fleecepeysu, sem barnið klæddist. Þá hafi við leit í bifreiðinni þegar kærði var handtekinn, fundist handklæði sem sent var til DNA-rannsóknar en talið sé hugsanlegt að það hafi verið notað til að þurrka hugsanleg ummerki af bifreiðinni. Fram kemur í greinargerð lögreglu að framburðir vitna, sem hafa verið yfirheyrð, hafi verið misvísandi innbyrðis og borið illa saman við framburði kærða þótt málið hafi skýrst. Ítarleg tæknileg rannsókn á bifreiðinni þyki renna sterkum stoðum undir að umræddri bifreið hafi verið ekið á barnið. Meðal gagna sem aflað hafi verið frá 6. desember sl. sé skýrsla skráðs eiganda bifreiðarinnar, með vísan til 58. gr. umferðarlaga, um að kærði hafi einn haft aðgang að og ekið bifreiðinni. Ljóst þyki að reynt hafi verið að villa um fyrir rannsókn lögreglu í málinu og verði að telja líklegt að það sé frá kærða komið. Öll framangreind atriði og gögn þykja rökstyðja að hætta sé á að kærði muni reyna að hafa áhrif á vitni eða samseka ef hann gangi laus. Þá bendir lögregla á að fram hafi komið hjá kærða að hann hafi áformað að fara frá Íslandi mánudaginn 3. desember s.l. og væri ekki væntanlegur til landsins aftur. Lögregla kveður rannsókn þessa máls vera mjög umfangsmikla og flókna. Þá sé eins og áður enn nauðsynlegt, sérstaklega í ljósi ósamræmis í skýrslum kærða annars vegar og vitna hins vegar, svo og í ljósi misræmis í vitnaframburðum, að kærði fái ekki tækifæri til að hafa áhrif á vitni eða samseka í málinu. Eins og málið liggi fyrir nú eigi enn eftir að taka nokkurn fjölda skýrslna, m.a. til að leitast við að staðreyna atriði, sem þegar eru fram komin. Lögð er áhersla á það í kröfugerð að kærði sé útlendingur og að ætla megi að hann muni reyna að komast úr landi eða leynast verði honum ekki gert að sæta gæsluvarðhaldi. Kærði sé grunaður um brot gegn 215. gr. almennra hegningarlaga sem varðað geti fangelsi allt að 6 árum sem og brot gegn umferðarlögum. Telur lögregla með vísan til framanritaðs og framlagðra gagna að brýnt sé að kærði sæti áframhaldandi gæsluvarðhaldi til 8. janúar nk. en á þeim tíma verði leitast við að ljúka rannsókn málsins og senda það til ákærumeðferðar. Með því sem nú hefur verið rakið og með hliðsjón af framlögðum gögnum þykir hafa verið sýnt fram á að kærði sé undir rökstuddum grun um að hafa framið brot sem fangelsisrefsing liggur við. Lögreglustjóri byggir kröfu sína á því að enn eigi m.a. eftir að taka skýrslur af vitnum sem borið hafi á mismunandi vegu um atvik málsins og ferðir kærða. Kærði hefur sætt gæsluvarðhaldi frá 2. desember sl. og hafa verið teknar fjölmargar skýrslur af vitnum. Rannsakendur hafa haft tök á því að ná til þeirra vitna sem þeir telja nauðsynlegt að taka frekari skýrslur af. Hafa því ekki verið færð fullnægjandi rök fyrir því að kærði sæti áframhaldandi gæsluvarðhaldi á grundvelli rannsóknarhagsmuna. Hins vegar þykir rétt, með vísan til þess sem að framan er rakið og einkum á grundvelli þess að kærði er erlendur ríkisborgari, að beita ákvæðum b-liðar 1. mgr. 103. gr. laga nr. 19/1991 og gera ákærða að sæta farbanni samkvæmt ákvæðum 110. gr. sömu laga allt til föstudagsins 8. janúar 2008 kl. 16:00. Arnfríður Einarsdóttir héraðsdómari kvað upp úrskurðinn. ÚRSKURÐARORÐ Kærða, X, er bönnuð brottför frá Íslandi allt til þriðjudagsins 8. janúar 2008 kl. 16:00.
Mál nr. 18/2017
Líkamstjón Málsástæða Matsgerð Gjafsókn
Í málinu krafðist A viðurkenningar á skaðabótaskyldu fyrir varanlega örorku vegna afleiðinga slyss sem hann varð fyrir í starfi hjá B hf. árið 2013. Í dómi héraðsdóms, sem staðfestur var í Hæstarétti með vísan til forsendna hans, kom fram að A hefði ekki sýnt fram á að slysið sem hann varð fyrir hefði verið rakið til þess að starfsaðstæðum hefði verið ábótavant eða að B hf. hefði vanrækt að tryggja öryggi á vinnustað. Var B hf. því sýknað af kröfum A. Fyrir Hæstarétti lagði A fram matsgerð dómkvadds manns. Þótt ekki hefði verið tiltekið í matsbeiðni hvað sanna ætti með matsgerð, sbr. 1. mgr. 61. gr. laga nr. 91/1991, þótti ljóst að hennar hefði öðrum þræði verið aflað til þess að renna stoðum undir málsástæður A sem hefðu fyrst komið fram í greinargerð hans til Hæstaréttar. Voru ekki skilyrði samkvæmt 2. mgr. 187. gr. sömu laga til að heimilt væri að reisa úrlausn málsins á hinum nýju málsástæðum og var þeim því hafnað.
Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæmahæstaréttardómararnir Viðar Már Matthíasson og Karl Axelsson og ÁrniKolbeinsson fyrrverandi hæstaréttardómari.Áfrýjandi skautmálinu til Hæstaréttar 10. janúar 2017. Hann krefst þess að viðurkennd verðiskaðabótaskylda stefnda vegna líkamstjóns sem hann varð fyrir í slysi 27. ágúst2013 í starfi hjá stefnda. Þá krefst hann málskostnaðar í héraði og fyrirHæstarétti, án tillits til gjafsóknar sem honum hefur verið veitt. Stefndi krefststaðfestingar héraðsdóms ogmálskostnaðar fyrir Hæstarétti.Réttargæslustefndi gerir engar kröfur í málinu.Áfrýjandi hefur lagt fyrir Hæstarétt matsgerð manns sem dómkvaddur var28. apríl 2017. Í matsbeiðni er þess óskað að matsmaður svari 14 nánartilgreindum spurningum. Þær spurningar lúta að vali á gleri í skilveggi oghvort heimilt sé að nota í þá gler að tiltekinni gerð eða þykkt. Þá lútaspurningar í matsbeiðni að því hvert sé burðarþol glersins, sem notað var ískilveggi þá sem áfrýjandi og samstarfsmaður hans voru að fjarlægja gler úr erslys varð, og hver séu brotþolsmörk þess við tilteknar aðstæður, þýðingu þessað notað hefði verið öryggisgler í stað þess sem notað var og loks hver beriábyrgð á vali á gleri í skilveggina á staðnum þar sem slysið varð. Nokkrarspurninganna lúta þó að atvikum málsins, verklagi við að skipta um gler ogþýðingu þess ef tilgreindur öryggisbúnaður hefði verið notaður. Þótt ekki sétiltekið í matsbeiðni hvað sanna eigi með matsgerð, sbr. 1. mgr. 61. gr. laganr. 91/1991 um meðferð einkamála, er ljóst að hennar er öðrum þræði aflað tilþess að renna stoðum undir málsástæðu áfrýjanda um að glerið í skilveggjunumhafi ekki uppfyllt öryggiskröfur og ekki mátt nota það í slíka veggi. Þærmálsástæður komu fyrst fram í greinargerð áfrýjanda til Hæstaréttar. Ekki eruskilyrði samkvæmt 2. mgr. 187. gr. laga nr. 91/1991 til að heimilt sé að reisaúrlausn málsins fyrir Hæstarétti á hinum nýju málsástæðum og verður þeimhafnað. Að öðru leyti breytir framangreind matsgerð ekki þeim grundvelli semhinn áfrýjaði dómur, sem skipaður var sérfróðum meðdómsmönnum, er reistur á.Með vísan til forsendna dómsins verður hann staðfestur. Rétt er að málskostnaður fyrir Hæstarétti falli niður en umgjafsóknarkostnað áfrýjanda fer sem í dómsorði greinir. Dómsorð:Hinnáfrýjaði dómur skal vera óraskaður.Málskostnaðurfyrir Hæstarétti fellur niður. Gjafsóknarkostnaður áfrýjanda, A, fyrir Hæstarétti greiðist úrríkissjóði, þar með talin málflutningsþóknun lögmanns hans, 1.000.000 krónur. Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 10. október 2016. Málþetta, sem dómtekið var mánudaginn 26. september 2016, var höfðað 18. september2015 af A, [...], á hendur Byggingarfélagi Gylfa og Gunnars hf., Hólmaþingi 9,Kópavogi, og til réttargæslu Tryggingamiðstöðinni hf., Síðumúla 24, Reykjavík. Stefnandi gerir þær dómkröfur að viðurkennd verði með dómiskaðabótaskylda stefnda, Byggingarfélags Gylfa og Gunnars hf., á líkamstjónisem hann varð fyrir þann 27. ágúst 2013, í vinnu hjá stefnda. Þá er krafistmálskostnaðar eins og málið væri ekki rekið sem gjafsóknarmál. Stefndi, Byggingarfélag Gylfa og Gunnars hf., krefst sýknu afkröfum stefnanda og málskostnaðar. Af hálfu réttargæslustefnda,Tryggingamiðstöðvarinnar hf., eru engar kröfur gerðar í málinu.Málsatvik Stefnandi,[...], starfaði í viðhaldsdeild hins stefnda félags, Byggingarfélags Gylfa ogGunnars hf. Þann 27. ágúst 2013 var hann að störfum í skrifstofuhúsnæði aðBorgartúni 27 í Reykjavík, en verkstjóri á staðnum, B, hafði falið honum ogstarfsfélaga hans, C, að fjarlægja glervegg, sem afmarkaði þar skrifstofurými.Í stefnu kemur fram að þeir hafi byrjað á verkinu á milli klukkan 12 og 13þennan dag og að verkstjórinn hafi gefið þeim fyrirmæli um að ljúka því fyrirklukkan 16. Samkvæmt gögnum málsins var tvöfalt gler í veggnum sem um ræðir,nánar tiltekið tvær glerskífur, 4 til 6 mm þykkar, með bili á milli, og varhver eining 90 cm breið og 270 cm á hæð. Stefnandi hafði sett sogskálar á einaslíka glerskífu og var að losa hana úr falsi að neðanverðu þegar gleriðbrotnaði og hlaut hann við það alvarleg skurðsár á framhandleggjum. Lögreglavar kölluð á vettvang og kemur fram í skýrslu hennar að rætt hafi verið viðsamstarfsfélaga stefnanda, C, sem hafi lýst því hvernig slysið atvikaðist oghefði komið fram hjá honum að glerin gætu oft verið nokkuð stíf eða föst ífalsinu svo að stundum þyrfti svolítið átak til að losa þau. Þá ræddulögreglumenn við stefnanda á slysadeild og kvaðst hann hafa sett sogskálarnarfrekar neðarlega á glerið til að losa það úr falsinu. Hann hefði síðan ætlað aðdraga neðri hluta glersins úr rammanum og hefðu þeir C ætlað að bera það á sinnstað. Glerið hefði hins vegar setið nokkuð fast og hefði myndast spennaofarlega í því við verkið. Það hefði síðan brotnað yfir handleggina á honumþegar hann dró það út. Ískýrslu lögreglu kemur fram að haft hafi verið samband símleiðis viðVinnueftirlit ríkisins og hefði því verið lýst fyrir starfsmanni þar hvernigslysið átti sér stað. Hefði sá starfsmaður beðið um að skýrsla yrði rituð umatvikið, en miðað við lýsingar lögreglu hefði hann ekki talið ástæðu til aðeftirlitsmenn kæmu á vettvang. Stefnandivar fluttur á bæklunarskurðdeild Landspítala. Samkvæmt vottorði D, bæklunar- oghandaskurðlæknis, reyndust sex sinar, auk sveifarslagæðar, hafa skorist ísundur á hægri framhandlegg og ein sin í vinstri úlnlið. Stefnandi gekkst undirbráðaaðgerð á sjúkrahúsinu og greri skurðsár vinstra megin vel, en hægra meginurðu miklir samvextir. Hann gekkst aftur undir skurðaðgerðir í mars ogseptember 2014, þar sem sinar voru losaðar og fluttar til. Stefnandigekkst undir örorkumat sem E lögfræðingur og F bæklunarlæknir önnuðust. Ímatsgerð þeirra, sem dagsett er 8. júlí 2015, kemur fram að þrátt fyrirskurðaðgerðir búi stefnandi við „réttiskerðingu“ á hægri þumli og baugfingri,minnkaðan kraft og kulvísi í báðum höndum. Einkennin séu töluvert meiri í hægrihendi en þeirri vinstri. Var tímabundin örorka metin 100% frá slysdegi til 27.nóvember 2013, frá 10. mars 2014 til 10. júní 2014 og frá 22. september 2014til 21. apríl 2015. Varanleg læknisfræðileg örorka var metin 40 stig. Stefndihafði keypt slysatryggingu launþega og frjálsa ábyrgðartryggingu hjáréttargæslustefnda, Tryggingamiðstöðinni hf. Var bótaskylda úrlaunþegatryggingu viðurkennd, en bótaskyldu vegna ábyrgðartryggingar hafnað.Stefnandi skaut málinu til Úrskurðarnefndar í vátryggingamálum sem komst aðþeirri niðurstöðu 10. febrúar 2015 að hann ætti ekki rétt á bótum úrábyrgðartryggingu stefnda hjá réttargæslustefnda. Ímálinu liggur fyrir matsgerð G, byggingarfræðings og húsasmíðameistara, og H,dósents í vélaverkfræði, frá í febrúar 2016. Hinir dómkvöddu matsmenn voru m.a.spurðir eftirfarandi spurningar: „Hvernig hefði verið hættuminnst að fjarlægjaglerrúðuna, þ.e. með hvaða vinnuaðferð hefði verið auðveldast og hættuminnst aðfjarlægja glerrúðuna úr falsinu ... ?“ Þá var spurt hvort sú aðferð sem notuðvar, og lýst er í lögregluskýrslu, hafi verið nægilega örugg vinnuaðferð. Íniðurstöðu matsmanna er að finna eftirfarandi svar: „Ef horft er til þeirrarhættu að gler brotni við að taka það úr glerveggjum má ætla að hættuminnst séað starfsmaður/menn hafi ákveðna fjarlægð frá glerinu og hagi vinnu sinniþannig að það takmarki hættu á að gler falli niður á þá ef til komi og brotni.Það er mat matsmanna að öruggast sé að sogskál sé sett efst á glerið og sá semvinnur við að losa það frá gúmmílistum í falsi standi á tröppum og byrji á þvíað beita átaki efst á glerinu þar til gler losni efst fyrst, síðan væri sogskálfærð neðar til að losa gler þar og neðar. Aldrei megi beita miklu átaki við aðlosa glerið. Síðan væru tveir við að taka glerið úr falsi með einni sogskál áefri hluta glersins og önnur sogskál á neðri hluta þess. Þessi aðgerð sem hérer lýst tekur lengri tíma en sú aðferð sem beitt var og hefur verið beitt samkvæmtlýsingum málsaðila. Þegar fjöldi glerja er tekinn úr falsi og það er yfirleittlaust í falsinu er hætta á að sú aðgerð sem matsþolar lýsa verði notuð, endakannski eðlilegri með hliðsjón af reynslu þeirra.“ Nánar verður gerð greinfyrir niðurstöðum matsgerðar í niðurstöðukafla dómsins. Stefnandigaf skýrslu fyrir dóminum við aðalmeðferð málsins og gerði grein fyrir menntunsinni og starfsreynslu. Hann kvaðst vera [...]. Hann hefði hafið störf hjástefnda árið 2012, en unnið við húsasmíðar fram að því, þ. á m. við glerjunhúsbygginga. Hann hefði þó fyrst komið að því í starfi sínu hjá stefnda aðsetja upp og taka niður glerveggi eins og þann sem hann var að vinna við erslysið varð. Þennan dag hefði B verkstjóri beðið þá C að taka niður skilrúmsvegginasem um ræðir og hefði það verið hans skilningur að ljúka ætti verkinu fyrir lokvinnudags. Hann hefði beitt því verklagi sem venjulegt var við svona verk oghonum hefði verið kynnt þegar hann byrjaði að vinna við þetta. Hann kvaðst vitatil þess að gler voru endurnotuð við uppsetningu skilrúmanna og jafnframt vitatil þess að gler hefði brotnað við þessa vinnu. VitniðB verkstjóri kvaðst ekki muna hvort ætlunin hefði verið að ljúka verkinu þennandag, en enginn þrýstingur hefði verið frá verkkaupanum að ljúka því á ákveðnumtíma. Hann taldi verkið hafa verið unnið með venjulegum vinnuhraða og, eins ogþað var orðað: „Maður vinnur ekki hratt með gler.“ Vitnið lýsti því verklagisem viðhaft var við að fjarlægja gler eins og unnið var við í umrætt sinn. Hannkvað verkið yfirleitt hafa verið unnið af einum manni, en þó hefðu tveir komiðað vinnu við stærri rúður, upp undir 1,20 m á breidd. Hefðbundið vinnulag hefðiverið að byrja að setja sogskálar á miðja rúðu, en ef rúðan sat föst hefðusogskálarnar verið færðar ofar og togað í. Vitnið lýsti því að eftir slysiðhefði verið hætt að nota 4 mm gler í skilrúmsveggina. Þá hefði hann haftfrumkvæði að því að útvega framhandleggshlífar úr leðri sem starfsmenn notuðunú við vinnu með gler. VitniðC kvaðst í umrætt sinn hafa verið að losa lista, sem festir voru á karmaglerveggsins, en stefnandi hefði komið á eftir honum og fjarlægt glerrúðurnar.Hann kvaðst ekki hafa séð þegar slysið varð, aðeins heyrt brothljóð. Hann kvaðverkið ekki hafa verið unnið undir tímaþrýstingi og ekki hraðar en gengur oggerist. Vitnið kvaðst vera lærður húsasmiður og hafa unnið hjá stefnda fráhausti 1985. Hann hefði „þó nokkuð oft“ unnið við að taka gler úr veggeiningumeins og þarna var verið að gera. Auk stefnanda ogframangreindra vitna komu dómkvaddir matsmenn fyrir dóm við aðalmeðferð málsinsog staðfestu matsgerð sína.Málsástæður og lagarökstefnanda Stefnandibyggir á því að stefndi, Byggingarfélag Gylfa og Gunnars hf., beriskaðabótaábyrgð á líkamstjóni sem hann varð fyrir í vinnuslysinu sem um ræðir,á grundvelli vinnuveitandaábyrgðar og sakarábyrgðarreglu skaðabótaréttar. Ístefnu er vísað til 23. gr. a skaðabótalaga nr. 50/1993, sbr. 1. gr. laga nr.124/2009, og segir að þar sé kveðið á um stranga sakarábyrgð vinnuveitanda ogað almennt hvíli á vinnuveitanda sönnunarbyrði fyrir því að skerða eigibótarétt starfsmanns vegna eigin sakar. Þá miði löggjöf á sviði vinnuréttar aðþví að vinnuveitandi beri ábyrgð á því að ákvæði laga og stjórnvaldsreglna semlúti að vinnustaðnum og vinnuumhverfi, þ.m.t. reglur sem lúti að öryggistarfsmanna, séu í heiðri hafðar. Vinnuveitandi ráði skipulagi og framkvæmdstarfa á vinnustað, en starfsmaður hafi lítið um það að segja. Vísar stefnandií þessu sambandi til ákvæða laga um aðbúnað, hollustuhætti og öryggi ávinnustöðum, nr. 46/1980, og ummæla í greinargerð með frumvarpi sem varð aðlögum nr. 124/2009, um breyting á skaðabótalögum. Stefnandi kveðst aðallegabyggja á því að stefndi hafi brotið gegn eftirlitsskyldu sem vinnuveitandi hafiá vinnustað. Er í því sambandi vísað til 65. gr., 65. gr. a og 66. gr. laga nr.46/1980, 27. gr. reglugerðar nr. 920/2006, um skipulag og framkvæmdvinnuverndarstarfs á vinnustöðum, og a-liðar 3. gr., 4. og 5. gr. reglugerðarnr. 367/2006, um notkun tækja, þar sem kveðið sé á um ábyrgð vinnuveitanda áþví að gerð sé skrifleg áætlun um öryggi og heilbrigði á vinnustað. Um þaðstarf sem stefnandi vann, þegar slysið varð, sé eftirfarandi vitað: Vinnan hafifalist í því að fjarlægja gler úr vegg.Glerið hafi átt það til að sitja fast í falsinu svo að átak hafi þurft til aðlosa það. Glerið hafi átt það til að brotna, auk þess sem almenn vitneskja séum að glerbrot geti verið hnífbeitt. Miðað við þessa greiningu hafi hæglegaverið hægt að gera sér grein fyrir þeirri hættu, sem stafaði af framkvæmdverksins sem stefnanda hafi verið skipað að vinna. Eðlilegt hefði verið aðdraga úr hættu við verkið með forvörnum, s.s. hlífðarbúnaði. Telur stefnandisogskálar sem stefnandi notaði við verkið vera „tæki“ í skilningi a-liðar 3.gr. reglugerðar nr. 367/2006.Þá byggir stefnandi á þvíað með því hvernig honum var gert að standa að vinnu sinni hafi verið brotiðgegn ákvæðum reglna nr. 499/1994, um öryggi og hollustu þegar byrðar eruhandleiknar, einkum 1. gr., sbr. 3., 4., 5. og 9. gr. þeirra reglna. Er einnigvísað til 3. gr. og a-liðar 4. gr. reglna nr. 497/1994, um notkun persónuhlífa.Í I. viðauka þeirra reglna sé jafnframt að finna skrá um persónuhlífar, þ.m.t.handa- og handleggjahlífar, þar sem með séu taldir hanskar til hlífðar gegnviðkomu (stungu, skurði, titringi o.þ.h.). Úrskurðarnefnd í vátryggingamálumhafi við meðferð máls stefnanda vísað til þess að hann hafi haft persónuhlífará höndum, vinnuhanska, sem stefndi hafi úthlutað honum. Um hafi verið að ræðaþunna tauhanska, sem veiti sáralítið viðnám gegn beittu gleri eða alls engavörn gegn beittri egg eða brotbrún á gleri. Augljóst sé að hanskarnir hafi ekkihentað til að varna þeirri áhættu sem verkinu fylgdu. Skylda vinnuveitanda tilað útvega fullnægjandi persónuhlífar geti ekki talist uppfyllt með því aðafhenda almenna vinnuhanska til innivinnu. Vísar stefnandi til dóms HæstaréttarÍslands í máli nr. 472/2011 í þessu sambandi. Þá kveðst stefnandi skírskota tilskilyrðiskenningar skaðabótaréttar og þess að hann hefði ekki orðið fyrirlíkamstjóni hefði hann verið með fullnægjandi hlífðarbúnað, t.d. uppháa hanska,líkt og kjötiðnaðarmenn nota. Kveðst hann fullyrða að enginn slíkurhlífðarbúnaður hafi verið til hjá vinnuveitanda hans, aðeins venjulegirvinnuvettlingar. Samkvæmt því sem að framangreinir telur stefnandi stefnda hafa brotið gegn meginreglum laga nr. 46/1980,einkum 13. og 14. gr., 23. gr. og 1. mgr. 37. gr. laganna. Vísar stefnandi tilreglna skaðabótaréttar um mat á gáleysi í því sambandi. Atvinnurekanda beri aðtryggja að gætt sé fyllsta öryggis, góðs aðbúnaðar og hollustuhátta ávinnustað, sbr. 13. gr. laga nr. 46/1980. Fulltrúa atvinnurekanda á staðnum, Bverkstjóra, hafi borið að hafa eftirlit með og sjá til þess að gætt værifyllsta öryggis á vinnustaðnum og við framkvæmd verksins, sbr. 20.-23. gr.laganna, þ.m.t. að ganga úr skugga um að tveir starfsmenn gætu örugglega unniðverkið saman. Það hafi falið í sér vítavert gáleysi, sem atvinnurekandi beriábyrgð á, að gefa starfsmönnunum fyrirmæli um að drífa verkið af, sérstaklega íljósi þess hvers eðlis verkið var. Sýnt sé að slys verði þegar menn flýta sérum of. Verkstjórinn hafi þrýst á stefnanda og samstarfsmann hans að flýta sérog lagt kapp á að klára verkefnið fyrir lok venjulegs vinnudags, að beiðniverkbeiðanda. Sök vinnuveitanda sé hlutlægt séð fyrir hendiþar sem brotið hafi verið gegn framangreindum reglugerðar- og lagaákvæðum, með því að tryggja ekki nægilega öryggistefnanda við vinnu hans. Er um þetta vísað til dóma Hæstaréttar í málum nr. 375/2010, 335/2010 og662/2006. Þá bendir stefnandi á að líta verði til þess hve mikil hætta hafiverið á tjóni er slysið varð og vísar í því sambandi til dóma Hæstaréttar fráárinu 1968 bls. 1034, 1976 bls. 14 og dóma réttarins í málum nr. 280/2004,251/2005, 665/2010 og 104/2012. Stefnda og verkstjóra á vinnustaðnum hafi áttað vera ljóst að hætta gat stafað af því að fjarlægja rúður úr „gerefti“ semþær voru í, en fram komi í gögnum málsins að áður hafi brotnað rúður við slíktverk. Stefnandi byggir nánar á því aðgreina verði á milli þeirra skyldna semhvíli á vinnuveitanda annars vegar og starfsmönnum hans hins vegar. Þegarlíkamstjón megi rekja til þess að vinnuveitandi hafi ekki farið eftir reglumsem gilda um öryggi á vinnustað, beri hann ábyrgð á slysi sem verði ástarfsmanni hans, hvort sem slysinu er valdið af gáleysi eða ásetningi.Vinnuveitanda sé skylt að tryggja að aðstæður á vinnustað tefli ekki öryggistarfsmanna í tvísýnu, sbr. 13. gr. laga nr. 46/1980. Þær skyldur sem lög leggiá starfsmann megi ekki vera svo þungbærar, að þær geri að engu skyldurvinnuveitanda lögum samkvæmt. Reglur, um að vinnuveitandi tryggi öryggi ávinnustað, nái ekki markmiðum sínum á skilvirkan hátt ef ekki er jafnframtfallist á bótaábyrgð hans ef út af bregður. Þetta fái stoð í 3. mgr. 5. gr.tilskipunar nr. 89/391/EBE, sem og dómi EFTA dómstólsins í máli nr. E-2/10, svosem nánar er rakið í stefnu. Ekki hafi verið uppi óvenjulegar eðaófyrirsjáanlegar aðstæður þegar slysið varð og eigi vinnuveitandi því að berameginábyrgð á öryggi og heilsu starfsmanna sinna. Stefnandi hefði ekki orðiðfyrir líkamstjóni ef öllum öryggisreglum hefði verið fylgt. Því hafi ekki veriðfyrir að fara stórfelldu gáleysi eða eigin sök hans. Er enn í þessu efni vísaðtil 23. gr. laga nr. 50/1993. Þá vísar stefnandi til dóms Héraðsdóms Reykjavíkur í máli nr. E-1292/2012, þarsem skipt hafi máli um niðurstöðu málsins að vinnuveitandi hafi haft vitneskjuum þá hættu sem var til staðar við verkið. Telur stefnandi að svo hafi verið ímáli þessu og vísar í því sambandi til tölvupóstsamskipta fyrirsvarsmannsstefnda og lögmanns réttargæslustefnda, sem liggja fyrir í málinu, og ummælasem höfð voru eftir C, samstarfsmanni stefnanda, í lögregluskýrslu. Telurstefnandi að vegna þessa hefði brýnni nauðsyn en ella verið til að tryggjaöryggi starfsmanna við það verk, sem unnið var, svo að tjón hlytist ekki af.Það hefði hæglega mátt gera með fullnægjandi persónuhlífum og skilvirkuáhættumati í samræmi við þau laga- og reglugerðarákvæði, sem að framan greinir. Loksbyggir stefnandi á því að sönnunarbyrði í málinu hvíli á stefnda þar semvinnuslysið hafi ekki verið tilkynnt Vinnueftirliti ríkisins, fyrr en eftirslysið og ekki með fullnægjandi hætti. Er jafnframt vísað til meginreglnaskaðabótaréttar um sérfræðiábyrgð í þessu sambandi. Stefndi hafi brotið gegnskyldu sinni samkvæmt 1. mgr. 79. gr. laga nr. 46/1980. Engin rannsókn hafifarið fram á vinnuaðstöðunni af hálfu sérfræðinga Vinnueftirlits ríkisins. Aflögregluskýrslu verði ekkert ráðið um orsök slyssins. Stefndi beri hallann afþessu vegna þeirra skyldna sem á honum hvíli sem vinnuveitanda, sbr. t.d. 17.gr. laga nr. 46/1980. Leggja verði lýsingar stefnanda á málsatvikum tilgrundvallar, sbr. dóm Hæstaréttar í málinu nr. 581/2000. Þá hafi verkstjóristefnda borið sérfræðiábyrgð og áhættumat hafi ekki farið fram, s.s. að framangreinir, sbr. 65. gr., 65.gr. a og 66. gr. laga nr. 46/1980. Af öllu framangreindu leiði aðstefnandi hafi orðið fyrir tjóni, sem vinnuveitandi hans beri ábyrgð á. Stefnandi telur sig eiga lögvarðahagsmuni af því að viðurkenningarkrafa hans verði tekin til efnislegrarúrlausnar, þar sem sýnt hafi verið fram á að hann hafi hlotið varanlegtlíkamstjón í vinnuslysinu. Verði fallist á dómkröfur hans verði hægt að meta líkamstjón samkvæmt ákvæðumskaðabótalaga nr. 50/1993, en stefnandi telur tjón sitt hafa verið vanmetið. Nánarum lagarök vísar stefnandi til reglna skaðabótaréttar um herta sakarreglu, með hliðsjón af ábyrgðvinnuveitanda á öryggi á vinnustöðum, en vinnuaðstæður hafi verið hættulegar. Þá er vísað til reglnaskaðabótaréttar um vinnuveitendaábyrgð og húsbóndaábyrgð, um uppsafnaða sök ognafnlaus mistök og til reglunnar um sennilega afleiðingu. Þá byggir stefnandi á23. gr. a laga nr. 50/1993, auk annarra ákvæða laga og reglugerða, sem aðframan greinir. Málsástæður og lagarök stefnda Stefndibyggir á því að samkvæmt reglum skaðabótaréttar beri stefnanda að sanna aðslysið verði rakið til atvika sem vinnuveitandi hans, stefndi í máli þessu,beri ábyrgð á. Sú sönnun hafi ekki tekist samkvæmt gögnum málsins. Því beri aðsýkna hann af kröfum stefnanda.Stefndi kveður ákvæði 23.gr. a skaðabótalaga nr. 50/1993, sbr. 1. gr. laga nr. 124/2009, um breyting áþeim lögum, lúta að þröngum heimildum til að skerða bótarétt starfsmanns semhefur orðið fyrir líkamstjóni í starfi sínu. Komi þar fram að réttur hans tilskaðabóta verði ekki skertur vegna meðábyrgðar nema hann hafi af stórkostlegugáleysi eða ásetningi átt þátt í því að tjónsatburður varð. Á hinn bóginn sé íengu hróflað við þeirri meginreglu skaðabótaréttar um ábyrgð vinnuveitanda aðtjónþoli hafi sönnunarbyrðina um það að skilyrðum skaðabótaskyldu sé fullnægt.Það eigi sér því enga stoð í téðu lagaákvæði að rík sönnunarbyrði hvíli ávinnuveitanda í slysamálum eins og hér um ræðir. Stefnandi hafi í umrættsinn verið að losa milliveggseiningu úr gleri ásamt samstarfsfélaga sinum, semað framan greinir. Við verkið hafi verið viðhaft venjubundið og viðurkenntverklag þegar einingar, eins og hér um ræðir, eru losaðar. Vissulega hafi verið þekkt að brúnir glersgeta verið beittar og til þess fallnar að skera hendur, t.d. ef tekið er um þærmeð berum höndum. Til að varna því að þurfa að taka um glerið með höndunum hafistefnandi og samstarfsfélagi hans notað sérstök áhöld, svonefndar blöðkur, þ.e.handföng með sogskálum sem eru fest á glerflötinn. Þótt skriflegt áhættumathafi ekki legið fyrir um þennan verkþátt hafi þeir sem komu að verkinu þekkthættuna sem gat stafað af beittum glerbrúnum og hagað verklagi sínu í samræmivið það. Því hafi skortur á skriflegu áhættumati um þennan tiltekna verkþáttekki valdið slysinu. Svo sem fram komi ígögnum málsins sé vitað að það kunni að koma fyrir við meðferð eða meðhöndlunglers að það springi eða brotni. Af þeim sökum sé rétt og nauðsynlegt aðnotaðar séu blöðkur eða sogskálar til að koma í veg fyrir að hendur séu íbeinni snertingu við gler og þannig reynt að bægja frá þeirri hættu, ef glerbrotnar, að skurðbrúnir þess skerist í hendur þeirra sem handleika það.Aðstæður hafi hins vegar verið mjög sérstakar þegar glerið brotnaði yfirstefnanda með þeim afleiðingum að hann skarst á úlnliðum beggja handa.Slysatilvik af þessu tagi séu fátíð og ekki unnt að sjá þau fyrir í þeim mæliað unnt sé að gera þá kröfu að stefndi hafi átt að gera ráð fyrir áhættuþættisem þessum í skriflegu áhættumati, sbr. 27. gr. reglugerðar nr. 920/2006.Bótaábyrgð stefnda verði því ekki reist á því að ekki hafi legið fyrirskriflegt áhættumat fyrir þann verkþátt sem stefnandi vann við þegar slysiðvarð.Þótt um það megi deilahvort handföng þau sem notuð voru þegar einingin var losuð teljist til tækja ískilningi reglugerðar nr. 367/2006 sé ljóst að slysið verði ekki rakið tilnotkunar handfanganna eða sérstakrar slysahættu við notkun þeirra. Þvert á mótihafi handföngin verið notuð gagngert til að létta mönnum störfin og draga úrslysahættu þegar glerið var handleikið. Slysið verði því ekki rakið til þess aðskort hafi sérstakar forvarnir eða notkun hlífðarbúnaðar á grundvelli þeirrar reglugerðarsem hér um ræðir.Þá hafi þungi glersinsfráleitt verið slíkur að stefnandi og samstarfsfélagi hans hafi ekki getaðhandleikið það af fyllsta öryggi, auk þess sem þeir höfðu áðurnefndar blöðkurtil að ná handfestu á glerinu. Sem fyrri greinir hafi slysið orðið með afarsérstökum og óvenjulegum hætti. Ekki verði séð að viðhlítandi persónuhlífarhafi verið fáanlegar sem hefðu getað komið í veg fyrir það. Er því mótmælt aðslysið verði rakið til þess að ákvæða reglna nr. 499/1994 hafi ekki verið gættaf hálfu stefnda.Því er jafnframt mótmæltsem röngu að stefnandi hafi ekki fengið viðeigandi persónuhlífar, sbr. 3. gr.og a-lið 4. gr. reglna nr. 497/1994. Með því að nota blöðkur hafi stefnandiekki þurft að taka á sjálfu glerinu eða brúnum þess. Þá þekkist ekki við störfsem þessi að notaðir séu hanskar úr málmneti eins og notaðir eru við meðferðhnífa við kjötvinnslu, enda slíkir hanskar ekki þannig gerðir að þeir henti viðglerísetningu eða glerúrtöku. Hætta á slysi eins og þarna varð hafi heldur ekkiverið svo auðsæ eða yfirvofandi að hafi kallað á þess háttar hanska eða annanhliðstæðan hlífðarbúnað. Af leiðbeinandi skrá yfir persónuhlífar í I. viðaukavið framangreindar reglur verði heldur ekki ráðið að fyrir hendi hafi verið þartil gerðar persónuhlífar til að koma í veg fyrir slys eins og stefnandi varðfyrir. Hið sama gildi um leiðbeinandi skrá í viðauka II yfir störf ogstarfssvið þar sem nauðsynlegt getur reynst að nota persónuhlífar. Ekki liggifyrir í málinu af hálfu stefnanda hvers konar hlífðarbúnaður eða persónuhlífarhafi verið raunhæfur kostur fyrir hann að hafa á sér sem hefði varnað því aðslysið varð.Hanskar sem stefnandinotaði í umrætt sinn hafi verið úr gúmmíkenndu efni lófamegin og haft þanniggóða núningsmótstöðu, auk þess sem þeir séu þjálir í allri notkun. Að því leytihafi þeir hentað vel við það verk sem stefnandi var að vinna þótt þeir hafiekki veitt mikla vörn við það hrapallega slys þegar glerið brotnaði og féll áhendur hans. Þegar litið sé til þess verks sem þarna var unnið við, og hversulítil líkindi hafi verið á slysi, sé með engu móti unnt að fallast á að þaðleiði til skaðabótaábyrgðar stefnda að hanskarnir hafi ekki veitt nægilegavörn.Staðhæfingum stefnanda,um að verkstjóri á staðnum hafi sýnt af sér vítavert gáleysi og brotið gegnákvæðum 13. gr., sbr. 20.-23. gr., laga nr. 46/1980, er mótmælt sem röngum ogósönnuðum. Stefnanda og vinnufélaga hans hafi verið falið að ljúka verkinu, entil þess hafi þeir haft allan þann tíma sem verkið krafðist og engar fyrirskipanirverið gefnar um að ljúka því fyrir tiltekin tímamörk. Ekkert hafi staðið því ívegi að halda verkinu áfram eftir lok dagvinnutíma. Það sé því tilhæfulaust meðöllu að slysahætta hafi aukist sökum þess að þeir hafi þurft að flýta sér um ofvið verkið. Því er jafnframt vísað á bug sem röngu að stefndi hafi brotið gegnákvæðum laga og annarra stjórnvaldsfyrirmæla með því að hafa ekki tryggt öryggistefnanda við vinnu sína með nægilega traustum hætti.Þá er hafnað því sem framkemur í málatilbúnaði stefnanda, að nauðsynlegt hafi verið fyrir hann að hafaannan mann sér til aðstoðar til að halda við glerið að ofanverðu þeim megin semhann var. Á ljósmyndum sem eru meðal gagna málsins, sjáist greinilega aðglereiningin sem stefnandi vann við að losa var tiltölulega mjó og þvíástæðulaust að hafa annan mann viðstaddan til að halda við glerið. Enginngrundvöllur sé til að gera athugasemdir við það verklag sem viðhaft var við aðlosa um glerið og taka það úr falsinu.Þá liggi ekkert fyrir ígögnum málsins um að starfsmenn stefnda hafi unnið einhver þau verk sem síðanhafi orðið þess valdandi að slysið varð. Því verði ekki séð að reglurskaðabótaréttar um uppsöfnuð eða nafnlaus mistök geti leitt tilskaðabótaábyrgðar stefnda. Verkið hafi verið unnið þannig að lítil hætta hafiátt að vera á því að glerið myndi brotna, jafnvel þótt stundum þyrfti smáátakvið að losa það, eins og haft var eftir samstarfsfélaga stefnanda ílögregluskýrslu. Verkstjórinn, B, og vinnufélagi stefnanda, hafi áralangareynslu af því að setja upp og taka niður glereiningar eins og hér um ræðir ogþekki því vel flestar þær hættur sem kunni að vera til staðar við slík verk.Samt sem áður hafi stefndi eða starfsmenn hans með engu móti getað áttað sigfyrir fram á því að glerið myndi brotna og valda slysi með þeim hætti semraunin varð. Slysið verði því ekki rakið til þess að öryggisreglum hafi ekkiverið fylgt þannig að ábyrgð verði felld á stefnda vegna ónógravarúðarráðstafana við framkvæmd verksins.Stefnandi vísar til þessað í skýrslu lögreglu komi fram að lögreglumaður hafi haft samband viðVinnueftirlit ríkisins á slysavettvangi til að tilkynna um atvikið. Viðbrögð Vinnueftirlitsins hafi verið þau aðbiðja um að lögregluskýrsla yrði rituð, en miðað við lýsingu á atvikum hafi afhálfu eftirlitsins ekki verið talin ástæða til að koma á vettvang. Samkvæmtþessu sé engum vafa undirorpið að Vinnueftirlitinu hafi verið tilkynnt umslysið nánast í sömu andrá og það varð og meðan verksummerki á slysstað voruóhreyfð. Undir þessum kringumstæðum hefði ekki þjónað neinum tilgangi fyrirstefnda að tilkynna einnig um slysið til Vinnueftirlitsins í því skyni að þaðmyndi senda fulltrúa sinn á vettvang til að rannsaka slysið og tildrög þess.Eins og hér stóð á verði ekki fallist á að stefndi hafi brotið gegn 1. mgr. 79.gr. laga nr. 46/1980 þótt hann hafi ekki sjálfur tilkynnt Vinnueftirlitinu umslysið. Þá greini aðila ekki á um nein atvik sem teljist umdeild eða óljós oghefðu fengist upplýst við rannsókn Vinnueftirlitsins. Er því eindregið mótmæltaf hálfu stefnda að skilyrði séu til að varpa sönnunarbyrði yfir á hann umatvik sem stefnandi hefur ella sönnunarbyrði um samkvæmt almennumsönnunarreglum skaðabótaréttar.Stefndi kveður verk þaðsem stefnandi vann í umrætt sinn hafa verið einfalt og allir verkþættir þessséu þekktir. Stefnandi og samstarfsfélagi hans hafi verið reyndir smiðir ogvitað til hlítar hvernig vinna skyldi verkið, þ. á m. hvaða tæki og tól þeirþyrftu til þess, svo og hvaða hætta kynni að vera fólgin í verkinu. Þeir hafi íreynd ekki þurft á neinum leiðbeiningum eða fyrirmælum að halda frá verkstjóraum það hvernig verkið skyldi innt af hendi. Þá sé ekki heldur um það að ræða aðframkvæma hefði þurft sérstakt hættumat vegna þess. Telur stefndi fráleitt aðætla að fyrir hendi sé bótaábyrgð hans eða að sönnunarbyrði verði velt yfir áhann með vísan til einhvers konar „sérfræðiábyrgðar“ verkstjóra, sem hafistjórnað framkvæmdum á slysstað, eða þess sem í stefnu sé jafnframt nefnt„sérfræðiábyrgð vinnuveitanda um öryggi á vinnustöðum“.Niðurstaða Ímáli þessu er um það deilt hvort stefnandi, A, eigi rétt til bóta úrábyrgðartryggingu stefnda, Byggingarfélags Gylfa og Gunnars hf., hjáréttargæslustefnda, Tryggingamiðstöðinni hf. Byggir stefnandi á því að stefndihafi vanrækt skyldur sínar samkvæmt ákvæðum laga um aðbúnað, hollustuhætti ogöryggi á vinnustöðum nr. 46/1980 og reglum samkvæmt þeim. Er einkum vísað tilþess að stefndi hafi vanrækt eftirlitsskyldu sína á vinnustaðnum, ekki hafiverið unnið áhættumat vegna verksins og hlífðarbúnaði starfsmanna verið áfátt. Afhálfu stefnanda er byggt á því að á stefnda hvíli sönnunarbyrði um það hvortskilyrðum bótaskyldu sé fullnægt í málinu og er í því sambandi vísað til 23.gr. a skaðabótalaga, eins og því ákvæði var breytt með 1. gr. laga nr. 124/2009.Þá hafi stefndi vanrækt tilkynningarskyldu sína samkvæmt 1. mgr. 79. gr. laganr. 46/1980 og eigi því að bera hallann af því að atvikið hafi ekki veriðrannsakað sem skyldi. Ákvæði 1. mgr. 23. gr. a skaðabótalaga lýtur að meðábyrgðstarfsmanns vegna líkamstjóns í vinnuslysum, en varðar ekki reglur umsönnunarbyrði. Þá liggur fyrir að lögregla hafði á vettvangi samband viðstarfsmann Vinnueftirlitsins, sem taldi ekki þörf á frekari aðgerðum, þar semrituð yrði lögregluskýrsla um atvikið. Með matsbeiðni var þeirri spurningubeint til dómkvaddra matsmanna hvort hægt hefði verið að rannsaka vettvangslyssins í kjölfar þess og upplýsa orsök þess. Var það niðurstaða matsmanna,með hliðsjón af gögnum málsins og ljósmyndum af vettvangi, að erfitt hefðiverið eða jafnvel ómögulegt að greina orsök slyssins með rannsókn á vettvangi,að öðru leyti en því að upplýsingar um þykkt glersins hefðu þá legið fyrir. Vartalið óvíst að greining á glerjum hefði getað skilað afgerandi og fullnægjandiskýringu á því hvort galli eða skemmd hefði verið á eða í glerinu fyrir slysið.Með vísan til framangreinds verður ekki fallist á það með stefnanda að efni séutil að víkja frá almennum sönnunarreglum við mat á bótaskyldu stefnda ímálinu. Þá er á því byggt afhálfu stefnanda að stefndi hafi vanrækt skyldu sína til að vinna áhættumatvegna verksins, sbr. 65. gr. a laga nr. 46/1980 og 27. gr. reglugerðar nr.920/2006, um skipulag og framkvæmd vinnuverndarstarfs á vinnustöðum. Sem aðframan greinir er stefnandi [...] og hafði starfað við byggingarvinnu umáratuga skeið er slysið varð, þ. á m. við glerjun, sem telst venjubundið verkvið byggingarvinnu. Hann hafði starfað við viðhaldsverkefni hjá stefnda íu.þ.b. ár, m.a. við að setja upp og taka niður gler í milliveggjum eins og hannvann við í umrætt sinn. Gerð hefur verið grein fyrir framburði stefnanda, C,samstarfsmanns hans, og B verkstjóra við aðalmeðferð málsins, en fram kom hjáþeim að verkið hefði verið unnið á hefðbundinn hátt. Þegar litið er tilmenntunar og starfsreynslu stefnanda og samstarfsmanns hans verður ekki taliðað sérstök þörf hafi verið á því að vinna sérstakt áhættumat vegna þessatiltekna verks. Var það jafnframt niðurstaða dómkvaddra matsmanna um þettaálitaefni að við slíka framkvæmd leggi vanir starfsmenn til ákveðið mat ááhættu, enda hafi verið notaðar sogskálar og hanskar við verkið og tröppurverið til staðar. Þá hafi vinna við að taka niður og setja upp glerveggi veriðþekkt og sama verklag verið notað áður. Að mati dómsins geta sogskálar semnotaðar voru ekki talist vera tæki í skilningi a-liðar 3. gr. reglugerðar nr.499/1994, um notkun tækja, eins og stefnandi byggir á, og var því ekki þörf ásérstöku áhættumati vegna notkunar þeirra. Kom jafnframt fram í svörumdómkvaddra matsmanna að sogskálar, ef rétt eru notaðar, séu bestu verkfæri semhægt er að beita við glerjun. Afhálfu stefnanda er jafnframt á því byggt að vinnuvettlingar sem honum vorufengnir til notkunar við vinnu sína geti ekki talist viðeigandi persónuhlífar,sbr. 9. gr. reglna nr. 499/1994, um öryggi og hollustu þegar byrðar eruhandleiknar, og 3. gr. og a-lið 4. gr. reglna nr. 497/1994, um notkunpersónuhlífa. Um er að ræða nitril húðaða tauvettlinga, en ljósmyndir af samskonar vettlingum eru meðal gagna málsins og lágu jafnframt frammi viðaðalmeðferð þess. Í matsgerð er að finna umfjöllun dómkvaddra matsmanna umslíka vettlingana og kemur þar fram að þeir séu mikið notaðir við vinnu viðglerjun, hvort heldur sem er fyrir glerveggi eða einangrunargler. Vettlingarnirgefi mjög gott grip og varni því að þeir sem vinna við gler skeri sig viðlítils háttar núning, en komi þó ekki í veg fyrir að þeir geti skorið sig efátak á glerkant er mikið eða gler brotnar og fellur á þá. Var það niðurstaðamatsmanna að notkun vinnuvettlinganna við að taka gler úr glerveggjum værifullnægjandi hlífðarbúnaður fyrir hendur þeirra sem verkið vinna. Með vísan tilframangreinds þykir stefnandi ekki hafa sýnt fram á að honum hafi ekki veriðfengnar viðeigandi persónuhlífar til notkunar við verkið. Breytir ekki þeirriniðurstöðu að eftir slysið hafi verkstjóri stefnda hlutast til um aðstarfsmönnum standi jafnframt til boða að nota armhlífar við vinnu sína. Lokser á því byggt af hálfu stefnanda að verkstjóri hafi vanrækt starfsskyldursínar á vinnustaðnum með því að hafa ekki séð til þess að gætt væri fyllstaöryggis við framkvæmd verksins, sbr. 13. gr., 14. gr., 20.-23. gr. og 1. mgr.37. gr. laga nr. 46/1980. Í stefnu er því jafnframt haldið fram í þessusambandi að verkstjóri hafi þrýst á starfsmennina að flýta verkinu. Afframburði stefnanda, samstarfsmanns hans, og verkstjórans, B, við aðalmeðferðmálsins verður ekki ráðið að verkinu hafi verið hraðað umfram það sem venjulegtvar. Staðhæfing í stefnu um að verkstjóri hafi beitt þrýstingi í þá veru færhvorki stoð í framburði þeirra sem að verkinu komu né í gögnum málsins að öðruleyti og telst því ósönnuð. Sem að framan greinir var það niðurstaða dómkvaddramatsmanna að öruggast hefði verið að haga verklagi þannig að sogskál hefðiverið sett efst á glerið og byrjað að losa það að ofan, en sogskálarnar síðanfærðar niður á við, og að tveir menn fjarlægðu glerið úr falsinu, með sogskálumá efri og neðri hluta þess. Stefnanda mátti vera ljóst að hætta gat veriðsamfara verkinu, ekki síst með hliðsjón af menntun hans og starfsreynslu. Varhonum og starfsfélaga hans í lófa lagið að haga vinnu sinni þannig að komasthefði mátt hjá því að glerið brotnaði, með því að bera sig að með þeim hættisem lýst er í matsgerð. Verður ekki séð að verkstjóri hafi vanrækt starfsskyldursínar á vettvangi vegna þess hvernig þeir höguðu verklagi sínu. Samkvæmtframangreindu hefur ekki verið sýnt fram á að slysið sem stefnandi varð fyrirverði rakið til þess að starfsaðstæðum hafi verið ábótavant eða að stefndi hafivanrækt að tryggja öryggi á vinnustað samkvæmt ákvæðum laga nr. 46/1980 ogannarra reglna, sem vitnað er til af hálfu stefnanda. Verður stefndi þvísýknaður af kröfum stefnanda í málinu. Meðhliðsjón af atvikum málsins þykir rétt að málskostnaður falli niður.Gjafsóknarkostnaður stefnanda, þ.m.t. þóknun lögmanns hans, FjölnisVilhjálmssonar hdl., 1.250.000 krónur að meðtöldum virðisaukaskatti, greiðistúr ríkissjóði. Dóminnkveða upp Ragnheiður Harðardóttir héraðsdómari, Ásmundur Ingvarssonbyggingarverkfræðingur og Jón Ágúst Pétursson byggingartæknifræðingur.Dómsorð: Stefndi,Byggingarfélag Gylfa og Gunnars hf., er sýkn af kröfum stefnanda, A. Málskostnaðurfellur niður. Gjafsóknarkostnaður stefnanda, þ.m.t. þóknun lögmanns hans,Fjölnis Vilhjálmssonar hdl., 1.250.000 krónur, greiðist úr ríkissjóði.
Mál nr. 22/2000
Kærumál Gæsluvarðhald. 2. mgr. 103. gr. laga nr. 19/1991
Úrskurður héraðsdóms um að Þ skyldi sæta gæsluvarðhaldi á grundvelli 2. mgr. 103. gr. laga nr. 19/1991 um meðferð opinberra mála var staðfestur.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Garðar Gíslason og Gunnlaugur Claessen og Viðar Már Matthíasson settur hæstaréttadómari. Varnaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 14. janúar 2000, sem barst réttinum 17. sama mánaðar ásamt kærumálsgögnum. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 14. janúar 2000, þar sem varnaraðila var með vísun til 2. mgr. 103. gr. laga nr. 19/1991 um meðferð opinberra mála gert að sæta gæsluvarðhaldi allt til fimmtudagsins 10. febrúar 2000 kl. 16, en þó ekki lengur en þar til dómur gengur í máli hans. Kæruheimild er í 1. mgr. 142. gr. laga nr. 19/1991. Varnaraðili krefst þess að hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi, en til vara að gæsluvarðhaldinu verði markaður skemmri tími. Sóknaraðili krefst þess að úrskurður héraðsdómara verði staðfestur. Með vísan til forsendna hins kærða úrskurðar verður hann staðfestur. Dómsorð: Hinn kærði úrskurður er staðfestur. Úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 14. janúar 2000. Ríkissaksóknari hefur krafist þess með vísan 2. mgr. 103. gr. laga nr. 19/1991, að ákærða, Þórhalli Ölver Gunnlaugssyni, verði gert að sæta áframhaldandi gæsluvarðhaldi, þó eigi lengur en þar til dómur gengur í máli hans, sbr. 106. gr. laga um meðferð opinberra mála. Með ákæru dagsettri 1. nóvember sl. höfðaði ríkissaksóknari opinbert mál á hendur Þórhalli Ölveri Gunnlaugssyni fyrir manndráp og þjófnað. Honum er gefið að sök að hafa aðfaranótt 14. júlí 1999 veist að Agnari Wilhelm Agnarssyni, f. 10. desember 1951 á heimili hans að Leifsgötu 28 í Reykjavík og banað honum með því að stinga hann hnífi eða hnífum mörgum sinnum í brjósthol, bæði framan og aftan frá. Er þetta brot talið varða við 211. gr. laga nr. 19/1940. Ákærði sætir gæsluvarðhaldi til kl. 16:00 í dag samkvæmt dómi Hæstaréttar uppkveðnum 3. desember sl. Ákærði er undir sterkum grun um að hafa framið afbrot sem að lögum getur varðað 10 ára fangelsi og telja verður brotið þess eðlis að ætla megi gæsluvarðhald nauðsynlegt með tilliti til almanna hagsmuna. Aðalflutningur hefur þegar farið fram í máli ákæruvaldsins gegn Þórhalli Ölveri Gunnlaugssyni og er dóms að vænta 1. febrúar nk. Að virtum gögnum málsins þykja skilyrði 2. mgr. 103. gr. laga vera fyrir hendi í máli þessu til að tekin verði til greina krafa ríkissaksóknara um áframhaldandi gæsluvarðhald yfir ákærða. Verður því ákærða gert að sæta gæsluvarðhaldi til fimmtudagsins 10. febrúar nk. kl. 16:00 en þó eigi lengur en þar til dómur gengur í máli hans, sbr. 106. gr. laga um meðferð opinberra mála. Kristjana Jónsdóttir héraðsdómari kvað upp úrskurðinn. Úrskurðarorð: Ákærði, Þórhallur Ölver Gunnlaugsson, sæti áframhaldandi gæslu­varðhaldi til fimmtudagsins 10. febrúar nk., kl. 16:00, en þó eigi lengur en þar til dómur gengur í máli hans.
Mál nr. 289/2017
Kærumál Gæsluvarðhald. A. liður 1. mgr. 95. gr. laga nr. 88/2008
Staðfestur var úrskurður héraðsdóms um að X skyldi sæta gæsluvarðhaldi á grundvelli a. og b. liða 1. mgr. 95. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála.
DómurHæstaréttar.Mál þetta dæma hæstaréttardómararnirBenedikt Bogason og Karl Axelsson og Ingveldur Einarsdóttir setturhæstaréttardómari.Varnaraðili skaut málinu tilHæstaréttar með kæru 10. maí 2017, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum degisíðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjaness 8. maí 2017, þar semvarnaraðila var gert að sæta gæsluvarðhaldi allt til föstudagsins 26. maí 2017 klukkan16. Kæruheimild er í l. lið 1. mgr. 192. gr. laga nr. 88/2008 um meðferðsakamála. Varnaraðili krefst þess aðallega að hinnkærði úrskurður verði felldur úr gildi, en til vara að gæsluvarðhaldinu verðimarkaður skemmri tími.Sóknaraðili krefst aðallega staðfestingar hinskærða úrskurðar, en til vara að varnaraðila verði gert að sæta farbanni. Með vísan til forsendna hins kærða úrskurðarverður hann staðfestur.Dómsorð:Hinn kærði úrskurður er staðfestur.Úrskurður HéraðsdómsReykjaness 8. maí 2017.Lögreglustjórinn á höfuðborgarsvæðinu hefurí dag krafist þess að Héraðsdómur Reykjaness úrskurði að X, fæddur [...], verðigert að sæta gæsluvarðhaldi allt til mánudagsins 5. júní nk., kl. 16:00. Varnaraðili hafnar kröfu lögreglustjóra.Hann krefst þess aðallega að kröfunni verði hafnað, en til vara aðgæsluvarðhaldi verði markaður skemmri tími en krafist er.Í greinargerð lögreglustjórans á höfuðborgarsvæðinusegir að lögreglustjóri hafi haft, fyrir milligöngu alþjóðadeildarRíkislögreglustjóra, beiðni hollenskra yfirvalda í gegnum Schengenupplýsingakerfið (SIS smellur) um handtöku X, með það fyrir augum að hann verðiframseldur til Hollands. Þá hafi lögreglustjóra borist beiðni frádómsmálaráðuneyti Hollands þar sem óskað sé eftir handtöku X og annarriréttaraðstoð. Jafnframt er tilkynnt í bréfinu að hollensk yfirvöld munikrefjast framsals í kjölfar handtöku. Þá hafi hollensk yfirvöld sentdómsmálaráðuneytinu réttarbeiðni þar sem óskað sé eftir réttaraðstoð viðrannsókn málsins og hafi ríkissaksóknari sent lögreglu fyrirmæli um rannsókntil öflunar og haldlagningu sönnunargagna í málinu. Von sé á frekariréttarbeiðnum að utan vegna rannsóknar málsins, m.a. skýrslutöku af varnaraðilavegna brotsins og vitnum.Samkvæmt gögnum málsins hafi neyðarkall borist frá skipinu [...]5. maí sl., kl. 22:12 sem þá hafi verið statt undan ströndum Skotlands. Skipið séskráð undir hollenskum fána. Samkvæmt neyðarkallinu, sem barst strandgæsluSkotlands, hafi verið óskað eftir læknisaðstoð þar sem [...] áraáhafnarmeðlimur hafi verið stunginn með hnífi af öðrum áhafnarmeðlimi eftirátök um borð. Hafi brotaþoli verið fluttur með þyrlu á sjúkrahús í Stornoway íSkotlandi. Skipið, sem hafi verið á leið frá [...] í Hollandi til Íslands, héltóbreyttri stefnu og kom til Íslands í gærkvöld. Handtökubeiðni hollenskrayfirvalda hafi borist lögreglu 7. maí sl., og hafi varnaraðili handtekinn kl.21:45 um borð í skipinu. Samkvæmt framburði brotaþola, A, sem sé rússneskurríkisborgari, hafi hann verið á vakt umrætt sinn. Í messanum hafi verið staddirfimm áhafnarmeðlimir af [...] uppruna, m.a. varnaraðili. Hafi brotaþoli gertathugasemdir við reykingar þeirra í messanum. Í framhaldinu hafi varnaraðilifarið og sótt tvo hnífa í eldhúsið og gert atlögu að brotaþola í framhaldinu.Brotaþoli hafi reynt að komast undan en varnaraðili náð honum og stungið hann ívinstri handlegg og í brjóst. Mikið hafi blætt en enginn komið honum tilaðstoðar fyrr en hann hafi komist upp í skipsbrú þar sem skipstjórinn hafi hlúðað honum. Við yfirheyrslu hjá lögreglu hafi sakborningur skýrt svofrá að hann kannist við brotið en beri því við að ásetningur hans hafi ekkistaðið til þess, átök hefðu orðið á undan og hann gripið hníf vegna þess. Aðspurðurkvaðst hann mótmæla framsali.Varnaraðili sé [...]ríkisborgari og til að tryggja nærveru hans á meðan framsalsmál hans og beiðnihollenskra yfirvalda um réttaraðstoð sé til meðferðar hjá íslenskumstjórnvöldum þyki nauðsynlegt að honum verði gert að sæta gæsluvarðhaldi þartil framsalsmálið sé til lykta leitt, enda megi ætla að hann muni reyna aðkomast úr landi, leynast eða koma sér með öðrum hætti undan sakamálarannsókn,og eftir atvikum ákæru og fullnustu refsingar, sem bíði hans í Hollandi. Þá sé aðmati lögreglu kominn fram rökstuddur grunur um að varnaraðili hafi framið brotsem geti varðað allt að 16 ára fangelsisrefsingu samkvæmt íslenskum lögum ogallt að ævilangri fangelsisrefsingu samkvæmt hollenskum lögum. Rannsókn málsinssé skammt á veg komin og ljóst að mati lögreglu að rannsóknarhagsmunir krefjistþess að varnaraðila verði gert að sæta gæsluvarðhaldi, en meðal annars eigieftir að yfirheyra sakborning um sakarefni málsins, taka skýrslur afsjónarvottum og öðrum vitnum, og rannsaka ætlaðan brotavettvang. Mál þetta erþví enn á það viðkvæmu stigi að hætt er við því að sakborningur muni torveldarannsókn málsins gangi hann laus.Með vísan tilframangreinds, framlagðra gagna og 19. gr. laga nr. 13/1984 um framsalsakamanna og aðra aðstoð í sakamálum, a. og b. liða 1. mgr. 95. gr. og 1. mgr.100. gr. laga um meðferð sakamála nr. 88/2008 er þess beðist að krafan nái framað ganga.Samkvæmt þeim gögnum sem lögð hafa veriðfyrir dóminn er varnaraðili undir rökstuddum grun um háttsemi semfangelsisrefsing er lögð við. Rannsókn málsins er skammt á veg komin og þvíljóst að varnaraðili geti, haldi hann óskertu frelsi sínu, torveldað rannsóknmálsins með því að afmá merki eftir brot, skjóta undan munum ellegar hafa áhrifá samseka eða vitni. Varnaraðili er erlendur ríkisborgari án nokkurra tengslavið landið. Er fallist á það að hætta sé á því að varnaraðili muni reyna komastúr landi á meðan mál hans er til meðferðar hjá lögreglu hér á landi og hjástjórnvöldum. Handtaka varnaraðila var byggð á beiðni um réttaraðstoð frádómsmálaráðuneyti Hollands sem einnig hefur tilkynnt að von sé á beiðni um aðvarnaraðili verði framseldur til Hollands. Þá liggur fyrir að óskað hefur veriðeftir aðstoð við rannsókn málsins og hefur ríkissaksóknari falið lögreglurannsókn, öflun og haldlagningu sönnunargagna í málinu. Að mati dómsins erfullnægt skilyrðum 19. gr. laga nr. 13/1984 um framsal sakamanna og aðra aðstoðí sakamálum og a. og b. liða 1. mgr. 95. gr. laga nr. 88/2008 um meðferðsakamála til að fallast á kröfu lögreglustjóra með þeim hætti sem í úrskurðarorðigreinir. Úrskurð þennan kveður upp Jón Höskuldssonhéraðsdómari. Úrskurðarorð:Varnaraðili, X, fæddur 1. mars 1978, skalsæta gæsluvarðhaldi allt til föstudagsins 26. maí nk., kl. 16:00.
Mál nr. 155/2016
Kærumál Ákæra Frávísunarúrskurður staðfestur
Staðfestur var úrskurður héraðsdómar þar sem vísað var frá dómi máli ákæruvaldsins á hendur X, en með ákæru voru X gefin að sök brot gegn 247. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, sökum þess að ákæra uppfyllti ekki áskilnað c. liðar 1. mgr. 152. gr. laga nr. 88/2008.
Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæmahæstaréttardómararnir Helgi I. Jónsson og Karl Axelsson og IngveldurEinarsdóttir settur hæstaréttardómari. Sóknaraðili skaut málinu tilHæstaréttar með kæru 20. febrúar 2016 sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum26. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Suðurlands 18. febrúar 2016þar sem máli sóknaraðila á hendur varnaraðila var vísað frá dómi. Kæruheimilder í t. lið 1. mgr. 192. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála. Sóknaraðili krefst þess að hinn kærði úrskurður verðifelldur úr gildi og lagt fyrir héraðsdóm að taka málið til efnismeðferðar.Varnaraðili krefst þess að hinnkærði úrskurður verði staðfestur og kærumálskostnaðar.Varnaraðili er ákærður fyrirfjárdrátt í starfi sínu sem stjórnarmaður, framkvæmdastjóri og prókúruhafi Aehf., en þeirri stöðu gegndi hann samkvæmt gögnum málsins frá 14. apríl 2011.Samkvæmt því og þar sem félagið var með starfsstöð á Selfossi á því tímabilisem ákæra tekur til var heimilt að höfða málið á brotavarnarþingi, sbr. 2. mgr.50. gr. laga nr. 88/2008.Ekki er fallist á með héraðsdómiað sú tilgreining í ákæru að ákærði hafi ,,dregið sjálfum sér eða einkahlutafélaginu“fé varði því að málið sæti frávísun vegna óskýrleika ákæru. Með þessumathugasemdum en að öðru leyti með vísan til forsendna hins kærða úrskurðarverður hann staðfestur. Kærumálskostnaður greiðist úrríkissjóði, þar með talin þóknun skipaðs verjanda varnaraðila, sem ákveðinverður að meðtöldum virðisaukaskatti eins og í dómsorði greinir.Dómsorð:Hinn kærði úrskurður er staðfestur.Kærumálskostnaðurgreiðist úr ríkissjóði, þar með talin þóknun skipaðs verjanda varnaraðila, ÞorsteinsEinarssonar hæstaréttarlögmanns, 248.000 krónur.Úrskurður Héraðsdóms Suðurlands 18. febrúar 2016. Lögreglustjórinn áSuðurlandi höfðaði mál þetta með ákæru útgefinni 19. maí 2015, á hendur ákærða X,kt. [...], til heimilis að [...], Garðabæ, „fyrirfjárdráttmeð því að hafa á tímabilinu frá 14. apríl2011 fram til 2. janúar 2012, í starfi sínu sem framkvæmdastjóri, stjórnarmaðurog prókúruhafi einkahlutafélagsins A ehf. kt. [...], dregið sjálfum sér eðaeinkahlutafélaginu fjármuni af bankareikningi í eigu félagsins nr. [...],samtals kr. 1.408.206,- en umræddir fjármunir voru tryggingargreiðslur sem sjöeinstaklingar höfðu lagt inn á umræddan reikning til tryggingar áleigugreiðslum vegna leigu þeirra á íbúðum við [...] og [...] á Akureyri, ísamræmi við efni húsaleigusamninga um íbúðir í eigu framangreinds félags semákærði var í forsvari fyrir og annaðist vörslur fjárins á framangreindutímabili, en umrædd ráðstöfun tryggingarfjárins var ákærða með öllu óheimilsamkvæmt 4. tl. 1. mgr. 40. gr. húsaleigulaga nr. 36, 1994 og varð þessvaldandi að umrætt tryggingarfé auk lögbundinna vaxta stóð eigendum þess ekkitil reiðu þegar eftir því var leitað af þeirra hálfu.Telst brot ákærða varða við 247. gr. almennrahegningarlaga nr. 19,1940. Þess er krafist að ákærði verði dæmdur tilrefsingar og til greiðslu alls sakarkostnaðar.“Í ákæru eru teknar upp einkaréttarkröfursvo hljóðandi:„Einkaréttarkröfur:Í málinu gerir Jón Stefán Hjaltalín hdl.kröfu f.h. B, kt. [...], um að ákærði verði dæmdur til að greiða henni bætur aðfjárhæð kr. 217.151,- auk dráttarvaxta skv. 1. mgr. 6. gr. laga um vexti ogverðtryggingu nr. 38, 2001, frá 1. ágúst 2011 til greiðsludags.Í málinu gerir Jón Stefán Hjaltalín hdl.kröfu f.h. C, kt. [...], um að ákærði verði dæmdur til að greiða henni bætur aðfjárhæð kr. 383.292,- auk dráttarvaxta skv. 1. mgr. 6. gr. laga um vexti ogverðtryggingu nr. 38, 2001, frá 1. ágúst 2011 til greiðsludags.Í málinu gerir Jón Stefán Hjaltalín hdl.kröfu f.h. D, kt. [...], um að ákærði verði dæmdur til að greiða honum bætur aðfjárhæð kr. 135.617,- auk dráttarvaxta skv. 1. mgr. 6. gr. laga um vexti ogverðtryggingu nr. 38, 2001, frá 1. ágúst 2011 til greiðsludags.Í málinu gerir Jón Stefán Hjaltalín hdl.kröfu f.h. E, kt. [...], um að ákærði verði dæmdur til að greiða honum bætur aðfjárhæð kr. 230.133,- auk dráttarvaxta skv. 1. mgr. 6. gr. laga um vexti ogverðtryggingu nr. 38, 2001, frá 1. ágúst 2011 til greiðsludags.Í málinu gerir Jón Stefán Hjaltalín hdl.kröfu f.h. F, kt. [...], um að ákærði verði dæmdur til að greiða honum bætur aðfjárhæð kr. 135.617,- auk dráttarvaxta skv. 1. mgr. 6. gr. laga um vexti ogverðtryggingu nr. 38, 2001, frá 1. ágúst 2011 til greiðsludags.Í málinu gerir Jón Stefán Hjaltalín hdl.kröfu f.h. G, kt. [...], um að ákærði verði dæmdur til að greiða henni bætur aðfjárhæð kr. 428.482,- auk dráttarvaxta skv. 1. mgr. 6. gr. laga um vexti ogverðtryggingu nr. 38, 2001, frá 1. ágúst 2011 til greiðsludags.Í málinu gerir Jón Stefán Hjaltalín hdl.kröfu f.h. H, kt. [...], um að ákærði verði dæmdur til að greiða honum bætur aðfjárhæð kr. 124.115,- auk dráttarvaxta skv. 1. mgr. 6. gr. laga um vexti ogverðtryggingu nr. 38, 2001, frá 1. ágúst 2011 til greiðsludags.“ Málþetta var þingfest þann 3. september 2015. Mætti ákærði þar sjálfur og neitaðisök og hafnaði bótakröfum. Var Þorsteinn Einarsson hrl. skipaður verjandiákærða að hans ósk. Greinargerð ákærða var lögð fram í þinghaldi 12. nóvember2015 og fór fram munnlegur málflutningur um frávísunarkröfu ákærða þann 22.janúar 2016 og var hún tekin til úrskurðar að honum loknum. Krafa ákærða um frávísun Ákærðibyggir kröfu sína um frávísun í fyrsta lagi á því að málið sé höfðað á rönguvarnarþingi. Ákærði hafi flutt frá Selfossi til Garðabæjar í desember 2014 oger það staðfest með útprentun úr þjóðskrá. Íöðru lagi byggir ákærði frávísunarkröfu sína á því að ákæra uppfylli ekkiskilyrði 152. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála. Fyrir það fyrsta séþess hvergi getið í ákæru hvernig fjárhæð hins ætlaða fjárdráttar sé fengin.Ekki verði með nokkru móti ráðið hvort ákært sé fyrir einstakar færslur afumræddum reikningi eða fyrir einhverja samtölu sem nemi innáborgunum leigutakavegna tryggingafjárhæða sem ekki hafi verið endurgreiddar. Fjárhæðin sé ekkisundurliðuð og sé í ákæru ekki að finna neina tilvísun til skjala sem mögulegageti skýrt hana. Þessi framsetning sakargifta fullnægi ekki ákvæðum c og d liða1. mgr. 152. gr. laga nr. 88/2008, enda verði ákærður maður með lestri ákæru aðgeta áttað sig á hvað ákært sé fyrir. Í þessu máli verði ákærði að rýna í önnurgögn málsins til að fá heim og saman fjárhæð hins ætlaða fjárdráttar, en slíkskoðun skili þó engum árangri enda virðist gögn málsins ekki vera í nokkrusamræmi við ákæru. Í annan stað verði með engu móti ráðið af ákæru hvenær hin ætlaðatileinkun fjármunanna eigi að hafa átt sér stað, en tileinkun fjármuna viðfjárdráttarbrot sé eitt af grundvallaratriðum við skilgreiningu brotsins. Séþví ljóst að í ákæru þurfi að tilgreina nákvæmlega hvenær tileinkunin eigi aðhafa átt sér stað og sé ekki nægilegt að tilgreina tímabil, sérstaklega í ljósiþess að fjárhæð hins ætlaða fjárdráttar sé ekki sundurliðuð í ákærunni sjálfri.Bæði tímasetning og andlag hins ætlaða brots sé á reiki í ákæru. Í þriðja lagisé ekki tilgreint í ákærunni hverjir séu eigendur þeirra fjárverðmæta semákærði sé sakaður um að hafa dregið sér. Aðeins sé vísað til þess að um sé aðræða sjö einstaklinga sem hafi lagt tryggingargreiðslur inn á umræddanreikning, en þeir einstaklingar séu hvergi skilgreindir í ákærunni sjálfri ogsé ótækt að ákærði geti ekki séð það af lestri sjálfrar ákærunnar hverjir þaðséu, en ekki dugi að ákærði þurfi að geta sér þess til hverjir eru „annarmaður“ í skilningi 247. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, með því aðskoða einkaréttarkröfurnar. Verði að vera tilgreint í ákærunni sjálfri hverjirséu eigendur umræddra fjármuna. Kveðurákærði að hvert og eitt framangreindra atriða sé tilefni til frávísunar. Jafnframtkrefst ákærði þess að einkaréttarkröfum verði vísað frá dómi enda séu þær vanreifaðarog í engu samræmi við ákæru. Þákrefst ákærði þess að allur sakarkostnaður greiðist úr ríkissjóði, þ.m.t.þóknun skipaðs verjanda ásamt virðisaukaskatti.Forsendurog niðurstaðaÍ 1. mgr. 50. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamálasegir frá þeirri meginreglu að mál megi höfða í þinghá þar sem ákærði áheimilisvarnarþing. Þá kemur fram í 2. mgr. 50. gr. laganna að ef mál varðareitt brot megi höfða málið í þinghá þar sem brotið var framið. Þá megi höfðamál um fleiri brot en eitt í þinghá þar sem eitthvert þeirra var framið, hafiþau öll verið framin í umdæmi sama héraðsdómstóls. Í gögnum málsins, þ.m.t. ákærunni sjálfri, kemur fram aðvið útgáfu ákæru átti ákærði lögheimili sitt í Garðabæ og mátti því höfða máliðfyrir Héraðsdómi Reykjaness samkvæmt framangreindri meginreglu. Í framlögðumgögnum kemur fram að samkvæmt samþykktum A ehf. átti félagið lögheimili að [...]á Selfossi og liggur ekki annað fyrir en það sé óbreytt, en fram hefur komið aðskv. útprentun frá Credit Info hefur félagið auk þess aðsetur á [...] áSelfossi. Þá liggur fyrir að á þeim tíma sem ætluð fjárdráttarbrot voru framinátti ákærði heimili sitt að [...] á Selfossi.Að virtu þessu og eðli þeirra brota sem ákærða er gefiðað sök þykir ekki unnt að fullyrða að ekki hafi verið heimilt að höfða máliðhér fyrir dómi.Í c lið 1. mgr. 152. gr. laga nr. 88/2008 segir að íákæru skuli greina hver sú háttsemi ersem ákært er út af, hvar og hvenær brotið er talið framið, heiti þess að lögumog aðra skilgreiningu og loks heimfærslu þess til laga og stjórnvaldsfyrirmæla,ef því er að skipta. Þá segir í d lið ákvæðisins að í ákæru skuli jafnframt, efþörf krefur, greina röksemdir sem málsóknin er byggð á, svo sem ef mál erflókið eða umfangsmikið, en röksemdafærslan skuli þá vera gagnorð og svo skýrað ekki fari á milli mála hverjar sakargiftir eru.Í ákæru í máli þessu er því ekki lýst hvernig ákærði á aðhafa dregið sér umrætt fé. Segir í ákæru að „umrædd ráðstöfun“ hafi veriðákærða með öllu óheimil, en engri ráðstöfun er þó lýst. Aðeins segir að ákærðihafi dregið sér féð, en því er ekki lýst neitt hvernig það hafi verið gert,s.s. með færslum á debetkorti, með millifærslum eða með beinum peningaúttektum.Þá kemur ekkert fram um það hvort um sé að ræða eina athöfn eða hvort um hafiverið að ræða mörg tilfelli. Hafi verið um að ræða fleiri tilfelli en eitt,eins og fram kom hjá sækjanda við munnlegan málflutning um frávísunarkröfu, þáer mismunandi tilvikum ekkert lýst í ákæru og engin nánari grein gerð fyrirþeim. Þá segir að ákærði hafi dregið sjálfum sér eða einkahlutafélaginu féð, enekkert kemur fram um það hve stór hluti hafi farið til ákærða og hve stór hlutitil einkahlutafélagsins, eða jafnvel hvort allt féð hafi farið til annarshvors. Þá er tímasetning ætlaðs brots ákærða ekki tiltekin öðruvísi en með þvíað vísa til tímabilsins frá 14. apríl 2011til 2. janúar 2012. Þá kemur ekkert fram og verður ekki ráðið afákærunni hvernig hin ætlaða fjárhæð er fengin, en örðugt er að glöggva sig áþví á grundvelli gagna málsins. Loks er þess að geta að í verknaðarlýsingu íákæru kemur ekkert fram um það hverjir hafi verið eigendur umrædds fjár, enætla verður á grundvelli gagna málsins að mun fleiri en 7 einstaklingar hafi lagtfé inn á umræddan reikning. Er ófært að ákærði þurfi að geta sér til um þetta ágrundvelli þeirra einkaréttarkrafna sem lýst er í ákærunni, en aukin heldur erósamræmi milli þeirrar fjárhæðar sem ákærða er gefið að sök að hafa dregið sérog samtölu einkaréttarkrafnanna.Er allt framangreint til þess fallið að gera ákærðaörðugt um varnir og dómara að glöggva sig á sakargiftum. Það er þess vegna álit dómsins að ákæran standist ekkiþær kröfur sem gera verður til hennar skv. c lið 1. mgr. 152. gr. laga nr.88/2008 og verður ekki bætt úr þessu undir rekstri málsins, en ákærði verðurekki dæmdur fyrir aðra háttsemi en þá sem greinir í ákæruskjalinu sbr. 1. mgr.180. gr. laga nr. 88/2008 og dóm Hæstaréttar í málinu nr. 420/2005. Verður ákæru í máli þessu því vísað frá dómi. Ber þájafnframt að vísa frá dómi öllum einkaréttarkröfum sbr. 2. mgr. 176. gr. laganr. 88/2008.Samkvæmt þessum úrslitum verður ákærða ekki gert aðgreiða sakarkostnað málsins og greiðist hann því úr ríkissjóði sbr. 217. og218. gr. laga nr. 88/2008, þ.m.t. þóknun skipaðs verjanda ákærða, ÞorsteinsEinarssonar hrl., kr. 511.500 að meðtöldum virðisaukaskatti, aukaksturskostnaðar verjandans kr. 26.400.Sigurður G. Gíslason héraðsdómari kvað upp úrskurðþennan. Úrskurðarorð: Ákæruí máli þessu er vísað frá dómi.Allur sakarkostnaður greiðist úr ríkissjóði, þ.m.t.þóknun skipaðs verjanda ákærða, Þorsteins Einarssonar hrl., kr. 511.500 aukaksturskostnaðar verjandans kr. 26.400.
Mál nr. 323/2016
Eignarréttur Fasteign Þjóðlenda Afréttur Gjafsókn Aðfinnslur
Í úrskurði óbyggðanefndar var komist að þeirri niðurstöðu að landsvæðið Skíðadalsafréttur væri þjóðlenda. Fyrir Hæstarétti krafðist D þess að úrskurður óbyggðanefndar yrði felldur úr gildi að því er þetta varðaði. Í dómi Hæstaréttar var greint frá frásögn í Landnámabók um landnám í Eyjafirði og vísað til þess að af þeirri frásögn yrði engin ályktun dregin um hvort land innan merkja Skíðadalsafréttar hefði í öndverðu verið numið. Þá var gerð grein fyrir ýmsum heimildum frá fyrri öldum og talið ljóst að allt frá því um árið 1600 hefði landsvæðið nánast undantekningalaust verið nefnt þar berum orðum afréttur, í nokkrum tilvikum hefði afrétturinn verið sagður ítak kirkjunnar á Völlum, deilt hefði verið um hvort þörf hefði verið heimildar til upprekstrar á hann og hvort greiðsla afréttartolls hefði átt að koma fyrir. Ekkert hefði komið fram um að þetta svæði hefði verið notað til annars en upprekstrar búfjár. Var talið að engin viðhlítandi rök stæðu til annars en að líta svo á að réttindi yfir þessu landi hefðu verið fólgin í óbeinum eignarréttindum til hefðbundinna nota á því til upprekstrar og annars þess, sem afréttir hefðu í aldanna rás almennt verið hafðir til. Í ljósi þessa var staðfest niðurstaða héraðsdóms um að sýkna Í af kröfu D.
DómurHæstaréttar.Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir MarkúsSigurbjörnsson, Eiríkur Tómasson, Helgi I. Jónsson, Viðar Már Matthíasson ogÞorgeir Örlygsson.Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 27.apríl 2016. Hann krefst þess aðallega að felld verði úr gildi ákvæði í úrskurðióbyggðanefndar 10. október 2011 í máli nr. 1/2009 um að landsvæði, sem þar er nefntSkíðadalsafréttur og afmarkað á eftirfarandi hátt, sé þjóðlenda: „Upphafspunkturer þar sem Gljúfurá fellur í Skíðadalsá ... Þaðan er haldið upp með Skíðadalsáþar til Vesturá rennur í hana ... Þaðan er Vesturá fylgt til fremstu upptaka ogþaðan í sýslumörk milli Eyjafjarðar- og Skagafjarðarsýslna ... Sýslumörkum ersvo fylgt til suðurs, að fyrrum hreppamörkum Skriðuhrepps og Svarfaðardalshreppsvið sunnanverðan Skíðadalsjökul (Leiðarhnjúkar 1312 m) ... Þaðan er fyrrumhreppamörkum fylgt til austurs að Gljúfurárjökli og síðan með suður- ogausturmörkum jökulsins ... í Gljúfurá ... og með henni að upphafspunkti, þarsem Gljúfurá fellur í Skíðadalsá.“ Til vara krefst áfrýjandi þess að mörkþjóðlendu og eignarlands á landsvæðinu verði ákveðin á eftirfarandi hátt: „Línaer dregin frá sveitarfélagamörkum í botni Vesturárdals niður þann dal eftirVesturá þar til komið er að 500 metra hæðarlínu, þá er þeirri hæð fylgt niður Vesturtungur,yfir Stafnstunguháls og inn Austurtungur allt að Skíðadalsá. Þegar komið eryfir í Almenning er línan dregin niður Almenning í 100 metra fjarlægð fráSkíðadalsá allt þar að sem Gljúfrá rennur í Skíðadalsá. Þá er línan dregin uppAlmenningsöxl, 100 metra sunnan Gljúfrár og áfram inn Litladal allt aðjökulsporði Gljúfrárjökuls. Áfram eftir jökulröndinni upp að sveitafélagamörkumog þeim fylgt þar til hringnum er lokað í botni Vesturárdals.“ Þá krefstáfrýjandi málskostnaðar fyrir Hæstarétti án tillits til gjafsóknar, sem honumhefur verið veitt.Stefndi krefst staðfestingar héraðsdóms ogmálskostnaðar fyrir Hæstarétti.Dómendur fóru á vettvang 2. september 2016.ISamkvæmt ákvæðum laga nr. 58/1998 um þjóðlendur og ákvörðunmarka eignarlanda, þjóðlendna og afrétta tók óbyggðanefnd 29. mars 2007 tilmeðferðar landsvæði á vestanverðu Norðurlandi, sem náði yfir alla fyrrumEyjafjarðarsýslu, Skagafjarðarsýslu og Austur-Húnavatnssýslu austan Blöndu ásamtHofsjökli. Að beiðni stefnda ákvað nefndin 28. desember sama ár að skiptasvæðinu í tvennt, í syðri og nyrðri hluta. Samkvæmt bréfi nefndarinnar 21.janúar 2009 var nyrðri hlutinn afmarkaður þannig að til vesturs varHéraðsvötnum fylgt úr norðri frá ósum þar til Norðurá rennur í þau, að sunnanvar Norðurá fylgt austur eftir Norðurárdal og yfir Öxnadalsheiði í Öxnadalsá,sem réði suðausturmörkum þess þar til hún fellur í Hörgá, og loks var þeirri áfylgt til ósa í Eyjafirði. Að öðru leyti náði svæðið að hafi.Óbyggðanefnd bárust 11. maí 2009 kröfur stefnda um þjóðlendurá nyrðri hluta svæðisins og birti hún þær samkvæmt 2. mgr. 10. gr. laga nr.58/1998 ásamt því að skora á þá, sem teldu þar til eignarréttinda, að lýsakröfum sínum. Meðal annarra beindi áfrýjandi af þessu tilefni kröfu tilnefndarinnar vegna Skíðadalsafréttar í Dalvíkurbyggð, sem hann taldi háðanbeinum eignarrétti sínum, en samkvæmt kröfugerð stefnda fyrir óbyggðanefndtaldi hann þetta svæði þjóðlendu. Í kröfulýsingu fyrir óbyggðanefnd baráfrýjandi upp lýsingu á merkjum Skíðadalsafréttar, sem hann virðist ekki hafahaldið þar til streitu og er því ekki þörf á að taka hana hér upp, en viðmeðferð málsins lagði nefndin til grundvallar lýsingu stefnda á merkjumsvæðisins og var hún á þann veg, sem fram kemur í áðurgreindri aðalkröfuáfrýjanda fyrir Hæstarétti. Um þau merki er ekki ágreiningur hér fyrir dómi.Þegar kröfur höfðu borist samkvæmt framansögðu ákvaðóbyggðanefnd að fjalla um nyrðri hluta vestanverðs Norðurlands í tveimuraðskildum málum og var annað þeirra mál nr. 1/2009, sem náði til Eyjafjarðarásamt Lágheiði að undanteknum Almenningi norðan Hrauna. Nefndin komst að þeirriniðurstöðu í úrskurði 10. október 2011 að landsvæðið Skíðadalsafréttur væriþjóðlenda í afréttareign áfrýjanda, sbr. 5. gr. og c. lið 7. gr. laga nr.58/1998. Áfrýjandi höfðaði mál þetta 9. maí 2012 og er óumdeilt að það hafiverið gert innan þess frests, sem um ræðir í 1. mgr. 19. gr. laganna. Fyrirhéraðsdómi gerði áfrýjandi sömu kröfur og hann gerir samkvæmt áðursögðu fyrirHæstarétti, en með hinum áfrýjaða dómi var stefndi sýknaður af þeim.IISvarfaðardalur er í sveitarfélaginu Dalvíkurbyggð og nær hanntil sjávar í Eyjafirði við Dalvík. Dalurinn liggur inn til landsins fyrst ístað um 11 km til suðvesturs, en þaðan fer hann til vesturs og greinist þá Skíðadalurfrá honum til suðurs. Um þessa tvo dali renna ár, sem draga nöfn sín af þeim,og falla þær saman á þeim slóðum þar sem dalirnir mætast. Frá ármótunum eru um14 km suður um Skíðadal til Skíðadalsafréttar eins og hann er afmarkaður ímálinu. Vellir, sem koma hér við sögu eins og nánar greinir síðar, eru í Svarfaðardalnærri því á miðri leið frá sjó að mótum hans við Skíðadal og er sú jörð austanSvarfaðardalsár. Frá bæjarhúsum á henni eru um 19 km í beinni loftlínu tilfyrrnefndra norðurmerkja Skíðadalsafréttar og liggur þar á milli landfjölmargra annarra jarða. Þegar komið er nokkuð suður eftir Skíðadal liggjajarðirnar Möðruvellir og Ytri- og Syðri-Másstaðir um 8 km fyrir norðan merki Skíðadalsafréttar,en þegar sunnar dregur eru í dalnum jarðirnar Hlíð, Þverá, Hnjúkur,Kóngsstaðir, Klængshóll, Hverhóll, Krosshóll, Hólárkot og loks Gljúfurárkot,sem liggur að merkjunum til austurs allt til syðstu marka þeirra. Þessar jarðireru ýmist vestan eða austan Skíðadalsár, en frá Hverhóli að telja munu þær nú allarvera í eyði. Bæjarhús á Gljúfurárkoti munu hafa staðið rétt norðan við þannstað, þar sem Gljúfurá rennur úr suðri út í Skíðadalsá. Skammt frá þeim ármótumtekur Skíðadalur stefnu til suðvesturs, framan af fyrir norðvestanSkíðadalsafrétt á rúmlega 2,5 km leið og að endingu um 5 km inn fyrir merki hans,en Skíðadalsá, sem rennur þar um dalinn, mun eiga upptök á hálendi innan merkjanna.Utan merkjanna fyrir norðvestan Skíðadalsá voru áður jarðirnar Sveinsstaðir, um1 km fyrir suðvestan Gljúfurárkot, og Stafn um 1½ km lengra, en skammt frá þeimstað, þar sem bæjarhús munu hafa staðið á Stafni, rennur Vesturá úr vestrisaman við Skíðadalsá á merkjum Skíðadalsafréttar.Merki Skíðadalsafréttar eru sem fyrr segir óumdeild eins ogþau eru tilgreind í aðalkröfu áfrýjanda fyrir Hæstarétti, en svo sem þar kemurfram liggur hornpunktur á þeim merkjum til norðausturs á mótum Gljúfurár ogSkíðadalsár. Vestur frá þeim punkti er fyrst í stað farið eftir Skíðadalsá, enfrá mótum hennar og Vesturár er þeirri síðarnefndu fylgt til upptaka ávatnaskilum á mörkum Dalvíkurbyggðar og Sveitarfélagsins Skagafjarðar. Á þeirrileið, sem er um 11 km í beinni loftlínu, á Skíðadalsafréttur norðurmerki aðlandi, sem mun áður hafa átt undir jarðirnar Sveinsstaði og Stafn en nú tilheyraáfrýjanda, og er óumdeilt að það sé háð beinum eignarrétti. Að vestan fylgjamerki Skíðadalsafréttar fyrrnefndum sveitarfélagamörkum nærri 8 km til suðursað hornpunkti í 1312 m hæð á Leiðarhnjúkum, en þar mun Hörgárbyggð jafnframtmæta hinum sveitarfélögunum tveimur. Á því bili liggur Skíðadalsafréttur aðlandsvæðinu Kolbeinsdalsafrétti, sem er háð beinum eignarrétti samkvæmtúrskurði óbyggðanefndar í máli nr. 2/2009. Frá hornpunktinum á Leiðarhnjúkum liggjasuðurmerki Skíðadalsafréttar á sveitarfélagamörkum Dalvíkurbyggðar ogHörgárbyggðar eftir óreglulegri línu um 5 km austur að suðurjaðriGljúfurárjökuls og svo áfram í sömu átt um 2 km eftir jökulrönd, eins og húnvar við gildistöku laga nr. 58/1998. Munu þau merki liggja að landi þriggjajarða í Hörgárbyggð, Baugasels, Féeggsstaða og Sörlatungu, sem virðist óumdeiltað sé háð beinum eignarrétti. Loks fara merki Skíðadalsafréttar að austan fyrstí stað um 3 km norður eftir austurjaðri Gljúfurárjökuls þangað sem Gljúfurárennur undan honum, en þeirri á er síðan fylgt aðra 3 km til norðurs aðfyrrnefndum mótum hennar og Skíðadalsár. Merkin þar liggja að landiGljúfurárkots, sem mun tilheyra áfrýjanda og vera háð beinum eignarrétti.Eins og áður var getið skerst Skíðadalur gegnum norðurmerkiSkíðadalsafréttar og skiptir dalurinn, sem liggur þar úr norðaustri tilsuðvesturs, landsvæðinu í tvennt. Við norðurmerkin mun land í dalnum vera lægstí um 300 m hæð yfir sjávarmáli og hækka eftir því sem sunnar dregur, endalurinn er fremur þröngur og rís landið nokkuð skarpt upp frá honum á báðavegu. Á norðvesturhluta landsins mun það komast hæst í um 1370 m áStaðgangnafjalli og 1213 m á Stafnstungnafjalli, en þar er að öðru leyti mikiðhálendi, meðal annars Vesturárdalsjökull. Á suðausturhlutanum er jafnframtmikið hálendi og fer mest fyrir Almenningsfjalli, sem mun ná 1359 m hæð, eneinnig er þar fjallið Stapar, sem rís upp í 1397 m, og Gljúfurárjökull. NorðurmerkiSkíðadalsafréttar frá mótum Skíðadalsár og Vesturár fylgja sem fyrr segirsíðarnefndu ánni, en að þeim mótum rennur hún um 4 km austur eftir dal, semkenndur er við hana, og er þar lítilsháttar láglendi í um 300 m hæð á svonefndumVesturtungum. Í Skíðadal innan merkja Skíðadalsafréttar er jafnframt neðanhálendisins að norðvestan svæði, sem nefnt er Austurtungur, og að suðaustanAlmenningar við rætur Almenningsfjalls. Samkvæmt úrskurði óbyggðanefndar erland nokkuð gróið með ánum og upp í fjallshlíðar.Áfrýjandi gerir eins og fyrr segir varakröfu í málinu um aðúrskurði óbyggðanefndar verði hnekkt að því leyti að nánar tiltekinn hlutilands innan þeirra merkja Skíðadalsafréttar, sem að framan er lýst, verðitalinn háður beinum eignarrétti og þar með utan þjóðlendu. Samkvæmt hljóðanvarakröfunnar og uppdrætti, sem áfrýjandi hefur lagt fram, er þessi hlutisvæðisins í meginatriðum afmarkaður með línu, sem fylgir 500 m hæðarmörkum ílandi á áðurnefndum Vesturtungum og jafnframt suður eftir Skíðadal aðnorðvestan, en fer síðan eftir línu í 100 m fjarlægð frá Skíðadalsá til merkjavið Gljúfurárkot.IIIÍ máldögum Auðunar biskups rauða Þorbergssonar fyrirHólabiskupsdæmi frá 1318 kom fram að „Kẏrckia hins heilaga olafz kongs avollum“ ætti „allt heima land“ á Völlum og fjórar aðrar jarðir, þar á meðal„stafn.“ Það sama kom fram í máldögum Péturs biskups Nikulássonar frá 1394 og síðar, vísitasíugerðJóns biskups Vilhjálmssonar frá 1429 og máldögum Ólafs biskups Rögnvaldssonar frá 1461 og síðar.Jörðum í eigu kirkjunnar fjölgaði þó frá einni þessara heimilda til annarrar ogvoru þær orðnar níu í þeirri síðustu, en meðal þeirra voru þá Stafn og„glvfra.“ Í svonefndum elsta hluta Sigurðarregisturs frá 1525, skrá síraSigurðar Jónssonar um máldaga Hóladómkirkju, klaustra og nokkurra kirkna áNorðurlandi þegar Jón Arason varð biskup á Hólum, kom fram að kirkjan á Völlumætti Stafn, „sueinstade“ og „gliufurȁa“ ásamt ellefu öðrum jörðum.Í fyrrnefndum máldögum Ólafs Rögnvaldssonar virðist í fyrstasinn hafa verið tiltekið í umfjöllun um kirkjuna á Völlum að jafnframt ætti„stadrenn allan skidadal oc vestrar dal fram fra holarmarke til sueinsstadamarks.“ Eins kom fram í Sigurðarregistri frá 1525 að staðurinn á Völlum ætti„allañ skidadal og vesturȁardal fram fra hőlȁarmarki til sueinstada marks.“Í ódagsettri færslu í máldagabók Guðbrandsbiskups Þorlákssonar, sem tók til árabilsins frá 1590 til 1616, var gerð greinfyrir eignum kirkju að Urðum, sem er í Svarfaðardal nærri 5 km fyrir vestanfyrrnefnd ármót Svarfaðardalsár og Skíðadalsár. Þar kom meðal annars fram að súkirkja ætti „Reit J Skÿdadals afriett med vmmerkium ... enn ei er eg vÿs ordinn/ huort þesse Jtok fÿlgia heima Jordu eda eigi kirkia þau“. Í vísitasíubók Þorláks biskups Skúlasonar var þess getið áárinu 1631 að kirkjan á Völlum ætti meðal annarra jarða Sveinsstaði og Stafn ogað auki „afriett alla fra Gliufrarmarke / allt til Sveinstada marks“.Í málinu liggur fyrir ódagsett lögfesta manns, sem samkvæmtúrskurði óbyggðanefndar var prestur á Völlum frá 1622 til 1658, um eignirkirkjunnar þar og var þess getið að hún ætti „alla Skydadals afriett fraGliufrar marke til Sueijnstada marks“.Fært var í vísitasíubók Jóns biskupsVigfússonar á árinu 1686 að kirkjan á Völlum ætti meðal annars jarðirnarSveinsstaði og Gljúfurárkot, svo og „alla Skydadals afriett, med óllumVesturärdal og hälfum Þverärdal“. Ekki var þar getið um Stafn meðal jarðakirkjunnar. Þá kom frami vísitasíubók Einars biskups Þorsteinssonar í færslu frá 18. ágúst 1692 að samakirkja ætti „afriett alla fra gliufur Aar merchi allt til Sveinstada Marchs“ ogað auki Sveinsstaði meðal annarra jarða, en ekki var Gljúfurárkot nefnt þar eðaStafn. Í sömu bók var einnig greint frá eignum kirkjunnar á Urðum 16. ágúst1692 og sagði meðal annars að hún ætti „Reit J Skÿdadals afriett, medVmmerchium“. Á manntalsþingi 31. maí 1707 var lesin upplögfesta prestsins á Völlum um landareign kirkjunnar þar og önnurfasteignaréttindi. Sagði meðal annars að kirkjan ætti „alla Skidadals afrett,aasamt óllum hennar Landsnytium, fraa fremstu Vatna uppsprettu, allt ofan adHolaar Merki fyrir austan aa, og Sveinsstada Merki fyrir Vestan, med óllumVesturaardal og haalfum Þveraardal. Fyrirbyd eg hverjum manni Hiergreindeingiatók, afrettar plaats og hver ónnur ítók ... sier ad hagnýta ... nema mittsie Lof eda Leyfi“. Önnur lögfesta sama prests var lesin á manntalsþingi 19.maí 1708 og var þar getið sex jarða í eigu kirkjunnar, þar á meðal Sveinsstaðaog Gljúfurárkots, en Stafn var ekki í tölu þeirra.Í Jarðabók Árna Magnússonar og Páls Vídalínsfrá 1712 sagði að Vellir væru „kirkjustaður og beneficium“, en dýrleikijarðarinnar væri óviss. Þá sagði einnig: „Afrjett á staðurinn framm lengst íSkíðadal, þar sem eyðibólið Stafn liggur“. Gljúfurárkot var sagt vera tíuhundruð að dýrleika og tilheyra Vallastað, en jörðin hafi verið í eyði í fimmár og fyrst í stað verið leigð út til slægna, en „nú brúkar hana enginn þetta ár,so menn viti.“ Um Sveinsstaði var þess getið að jörðin væri í eigu Vallastaðarog væri dýrleiki hennar tíu hundruð, en jafnframt sagði: „Túninu spillasnjóflóð með grjótsáburði, og er sagt að bærinn hafi að fornu undan þeimfluttur verið af tóftarústum sem hjer eru frammá vellinum.“ Stafn var sagður íeigu Vallastaðar, en um „dýrleikann vita menn ekki eður byggíngarkosti.“ Þá sagðieinnig eftirfarandi um Stafn: „Fornt eyðiból framm lengst í Skíðadal, og erumunnmæli að þar hafi í fyrndinni kirkja eður bænhús verið. Ljós eru þarbyggíngamerki, garða og tóftaleifa ... Þetta eyðiból með tilliggjandi löndumbrúkar presturinn fyrir afrjett fyrir lömb og geldfje, og líka leyfir hannþángað upprekstur nokkrum sveitarmönnum fyrir óákveðinn góðvilja, en ekki hefurhjer viss afrjettartollur goldist, so hjer undirrjettist. Grasatekja er hjernokkur, sem sveitarmenn brúka öðruhvörju eftir leyfi staðarhaldarans. Ekkiþykir mönnum líklegt það muni aftur byggjast fyrir heyskaparleysi.“ Aftan viðkaflann um Stafn var síðan svofelldur viðauki: „Almenníngur kallast eitt stórtfjall fyrir austan Skíðadalsá og framan Gljúfurárgil. Þángað á allur hreppurinnað fornu upprekstur fyrir geldfje, lömb og naut, en lítt brúkast þessialmenníngur nú um nokkra tíma sakir harðinda og grasleysis.“ Á manntalsþingi 20. júní 1739 var lesin upp lögfestaprests á Völlum frá sama degi, þar sem lýst var eignarhaldi kirkjunnar yfir meðalannars „alla Skÿdadals afriett, frä Hölaarkotz merki til Sveinstada marks“. Einnigliggur fyrir í málinu nánast samhljóða lögfesta annars prests á Völlum frá 20.maí 1776, sem var þinglesin 26. júní 1780.Í vísitasíubók Halldórs biskups Brynjólfssonar voru18. og 19. júní 1748 skráðar eignir kirknanna á Urðum og Völlum. Um eignirþeirrar fyrrnefndu var meðal annars getið að hún ætti reit „iSkidadalsafriett“. Meðal jarðeigna síðarnefndu kirkjunnar voru Gljúfurárkot ogSveinsstaðir, en síðan sagði: „itok eru þesse allur skidadalur og Vesturardalurfram fra Holär Merke og til Sveinsstada Merkis“.Í vísitasíubók prófasts íEyjafjarðarprófastsdæmi var 4. og 5. júlí 1752 gerð grein fyrir eignumkirknanna á Urðum og Völlum. Meðal eigna Urðakirkju var sagður „Reitur iSkijdadals afrett med ummmerkjum“ en um Vallakirkju sagði meðal annars: „Jtókþesse effter Olafs Biskups Mäldaga og Sigurdar Registre: Allur Skjdadalur ogVesturärdalur fram frä Holärmerke og til Sveinstadamerkes“.Upplýsingar voru færðar 25. júlí 1760 ívísitasíubók Gísla biskups Magnússonar um eignir kirkjunnar á Völlum með þeimorðum að þær væru hinar sömu og máldagar og fyrri vísitasíur biskupa hafitileinkað henni, en þess getið að „nu ligge i Eyde effter undanfarenStörhardende Gliufrarkot ... Stafn 20 hndr. og Þverärkot 10 hndr. hafalängsamlega i Eyde legid.“ Þá var skráð í vísitasíubók sama biskups 24. júlí1769 að hann hafi yfirskoðað reikninga kirkjunnar á Urðum allt aftur til ársins1755, en samkvæmt þeim og máldögum Auðunar biskups rauða ætti hún meðal annars „Reit i Skydadalsafrett“.Í svonefndri brauðalýsingu frá 12. ágúst 1782um kirkjustaðinn á Völlum sagði meðal annars um eignir hans: „Einginn Jtók edurHerlegheit framar enn greiner j Kirkiunnar Máldögum sem er öll Skydadals afriettfra Gliufrár merke til Sveinstada marks ... Beneficio filgia 12 Jarder med adurumgetnum heimalöndum, Nefnil. ... Sveinsstader 10 hndr. Gliufrarkot 10 hndr. ...Sveinstader og Gliufrarkot liggia under Storum Skada ad Snioflodum og Skridumsem arlega hlaupa a londinn og Eida Eingium og heiskap ... Hverakot og Stafneru i Eidi ... um margra ara tÿma sem menn muna til ej hafa bigst og eru ejhelldur biggiannleg sokum Eingia og Grasleyses.“Presturá Völlum gerði lögfestu 15. júní 1792, sem lesin var sama dag á manntalsþingi. Þarvar sagt að Vallakirkja ætti „Skÿdadals afrett, ásamt óllum Hennar Lands nitiumfrá fremstu Vatna uppsprettu allt ofann ad Gliufrar merke fyrer austannSkÿdadals á, og Sveinsstada merke fyrir vestann, med öllum Vestur árdal ... Enneg orsakast ad andraga Fÿrer Hr Sÿsslumanninum, þann Öjófnud og yfergáng, semSveitar Menn sÿna i þvj ad Reka leifislaust, i ädur nefnda Skÿdadals afrett ogsÿna sig ej helldur lÿklega, helldur öviliuga til þess ad betala nockud effterhana ... Enn fÿrer ummlided ár, hefur alls einginn betalad Neitt, af öllum þeimsem i hana Ráku og seigast eiga i hana Skilldu Rekstur, so þeir þurfe eckeeffter hana ad giallda, enn hvar á þeir grundvalla Slÿkt kann eg ecke ad Vita,þar þad er ecke Sveitarmanna helldur kÿrkiunnar Eignar land, i hvóriu þeir eigaecke eitt grasstrá, þvj sÿdur eitt Fötmäl Jardar. Þar fyrer oska eg og bid HrSysslumaninn Þienustuskildugast, ad gefa mier urskurd um þad nu, hvort adSveitar menn eige og meige, i ádur nefnda afrett ad Reka án leifis og efftergiallds til mÿn“. Þessu svaraði sýslumaður samdægurs á eftirfarandi hátt: „Þader móte Lögum ad nockur madur mege Leifes- og betalíngslaust, beita og brukaannara manna Lönd, allt so, má enginn bruka edr beita Vallna Stadar Land ïSkydadal, án Beneficiarii á Vóllum, leifes og Betalíngs fyrer þann Fenad, semmed leife er þángad rekenn, en Afrettartollur betalast hér eins og brukast áödrumm Stödumm i líkum tilfellum enn þad er veniulegt ad hver madur gialde 1lamb, i lambatoll, sem rekur 10 kindur i afrett“.Í jarðamati 1804 var ekki getið um afrétt ítengslum við Velli. Þar var heldur ekki lagt mat á Stafn, en hinn bóginn tekiðfram að það land væri nýtt á vegum Sveinsstaða. Í jarðamati 1849 sagði meðalannars um Velli: „Jörðinni fylgir Afréttur fremst í Skíðadal, er nefnist:Almenníngur, Stafnstúngur og Vesturárdalur; á þessum afrétti er grasatekja semálýtst að beri 600 fjár og 10 trippi.“Í skjali frá 5. maí 1883, sem bar fyrirsögnina:„Skyrsla um landamerki einsog þau nú eru haldin á byggðum jörðum og Afrjetti íSkíðadal, sem er eign Vallakirkju“, sagði meðal annars: „2. Gljúfrárkot ... Aðsunnan ræður Gljúfuráin merkjum frá Skíðadalsá fram til jökla ... 3. Sveinstaðir.Merkjum að sunnan ræður Vesturáin frá Skíðadalsá fram til jökla, og aðgreinirnefnd Vesturá Sveinstaðaland frá svokölluðum Stafnstungum ... 7. Afrjettirfremst í Skíðadal a) Almenningsfjall, það er austan Skíðadalsár b)Stafnstungufjall, það er vestan Skíðadalsár. Land þetta liggur að þeimkennileytum sem hjer segir, að norðan við Almenning ræður Gljúfuráin merkjumfrá Skíðadalsá fram til fremstu vatna upptaka, sem sjá má um Gljúfrárkots merkiað sunnan þeim megin. Að vestan við Stafnstungur, þar afmarkar Vesturáin fráSkíðadalsá fram til fremstu vatna upptaka, sjá þar um við Sveinstaðamerki aðsunnan.“ Skjalið var áritað um samþykki fyrir þrjár jarðir, sem koma ekkifrekar við sögu í málinu. Það virðist hafa verið fært í landamerkjabók, en ekkiliggur fyrir hvenær það var þinglesið. Landamerkjabréf var gert fyrir Velli 24. maí1883 og þinglesið 28. maí 1890. Þar virðist eingöngu hafa verið lýst merkjumheimalands jarðarinnar og fjögurra hjáleiga hennar, sem engu skipta fyrir málþetta.Þess var áður getið að þrjár jarðir í Hörgárbyggð, Baugasel,Féeggsstaðir og Sörlatunga, liggi að suðurmerkjum Skíðadalsafréttar, en fyrirhverja þeirra var gert landamerkjabréf 23. og 31. mars 1884 og voru þau ölllesin á manntalsþingi 29. maí sama ár. Í bréfum þessum var ekki lýstnorðurmerkjum jarðanna, heldur voru tilgreind merki þeirra til austurs ogvesturs, sem tóku mið af tilteknum ám, að ætla má til upptaka þeirra. Bréfinvoru ekki árituð um samþykki vegna Skíðadalsafréttar.Samkvæmt beiðni Svarfaðardalshrepps kvaddi sýslumaðurinní Eyjafjarðarsýslu tvo menn 15. júní 1904 til að meta til verðs jarðirnarGljúfurárkot og Sveinsstaði „og afrjett, allt í Svarfaðardalshreppi ogtilheyrandi Vallaprestakalli“. Matsmennirnir gerðu af þessu tilefni samantektundir fyrirsögninni: „Lýsing og virðing á Vallakirkjueigninni Gljúfurárkoti,Sveinsstöðum og afrétt fremst í Skíðadal“ sem ekki var dagsett. Í henni vargerð grein fyrir landi hvorrar þessara jarða og nýtingu þess, en þar kom ekkertfram, sem ástæða er til að rekja hér. Afréttinum var á hinn bóginn lýst áeftirfarandi hátt: „Hún nær yfir svokallaðan Litladal, Almenning ogStafnstungur, sem allt er bratt og fjalllendi með gróðri neðan til í hlíðummikið kjarngóðu, en kemur því miður seint til afnota á vori hverju vegnafannfargs. Eptir áliti nákunnugra og gamalla manna er talið að afréttur þessiberi á meðal ári 1000 sauðfjár og 10 trippi, en þá muni hún fullsetin vera.“Matsmennirnir komust að þeirri niðurstöðu að verðmæti Gljúfurárkots væri 650krónur, Sveinsstaða 1.300 krónur og afréttarins 550 krónur, eða samtals 2.500krónur. Oddviti Svarfaðardalshrepps ritaði 13. maí 1905 bréf til prestsins áVöllum og fór þess á leit að prestakallið seldi sveitarfélaginu jarðirnarGljúfurárkot og Sveinsstaði „ásamt Sveinstaðaafrétt“. Fjallað var um þá beiðniá safnaðarfundi 21. sama mánaðar og var niðurstöðunni þar lýst á eftirfarandihátt í fundargerð: „Fundurinn áleit að selja skyldi jarðirnar, en fól jafnframtpresti, sóknarnefnd og safnaðarfulltrúa það á hendur að sjá um, að jarðirnaryrðu ekki seldar prestakallinu í skaða.“ Í framhaldi af þessu beindi presturinná Völlum til stjórnarráðsins beiðni til konungs 9. ágúst 1905 um heimild handaprestakallinu til að selja Gljúfurárkot, Sveinsstaði og Skíðadalsafrétt, en íhenni kom meðal annars fram að Svarfaðardalshreppur væri reiðubúinn til að greiðakaupverð að fjárhæð samtals 3.000 krónur. Í bréfi til stjórnarráðsins 22. samamánaðar mælti prófasturinn í Eyjafjarðarprófastsdæmi með því að beiðnin yrðitekin til greina, en áður hafði héraðsfundur í prófastsdæminu lýst sigsamþykkan henni. Þá lýsti biskupinn yfir Íslandi sig einnig samþykkan þessu íbréfi til stjórnarráðsins 7. september 1905, en þar var sérstaklega bent á aðtilkvaddir menn hefðu metið jarðirnar tvær og afréttinn á 2.500 krónur,hreppurinn byðist til að greiða 3.000 krónur, jarðirnar lægju „langt fram tilfjalla og teljast vegna snjóþyngsla og harðviðra lítt byggilegar til frambúðar“og hefði hreppurinn mikla þörf fyrir afréttarland, sem væri af skornum skammti.Konungur heimilaði söluna með bréfi 14. október 1905. Í málinu liggur ekkifyrir afsal á grundvelli þessarar heimildar, en óumdeilt er að Svarfaðardalshreppurhafi í kjölfarið eignast Gljúfurárkot, Sveinsstaði og Skíðadalsafrétt.Áfrýjandi er nú kominn í stað þess hrepps eftir sameiningu hans við tvö önnursveitarfélög á árinu 1998.Í fasteignamati 1916 til 1918 kom meðal annars framað Vellir ættu „rjett til upprekstrar í afrjett, sem er sveitareign.“ Þá varsérstakur liður undir fyrirsögninni: „Sveinsstaða afrjettur“. Þar kom fram að sáafréttur tilheyrði Svarfaðardalshreppi, hann lægi „fyrir botni Skíðadals“ oghafi „jarðirnar Gljúfurárkot og Sveinsstaðir ... verið lagðar í eyði og löndþeirra gjörð að afrjetti.“ Matsverð afréttarins var ákveðið 1.200 krónur.Í svari hreppstjóra Svarfaðardalshrepps 15.mars 1920 við fyrirspurn sýslumannsins í Eyjafjarðarsýslu um afréttarland íhreppnum kom fram að einn afréttur væri þar, sem ekki hafi tilheyrt einhverjulögbýli. Þetta væri svonefndur Almenningur, sem „tilheyrði áður Vallakirkju, ener nú hluti af afrjetti þeirri, sem Svarfaðardalshreppur hefir keypt fyrirnokkrum árum.“ Eftirfarandi var síðan tekið fram: „Almenningur þessi liggurfremst í Skíðadal, austanvert, fyrir framan bygðina, 25-30 km. frá sjó. Þar eruupptök Skíðadalsár, og renna í hana 2 minni ár, áður en til bygða kemur. Í ánnier dálítill foss, nokkru neðar en fremsta býlið stóð, og teldist fossinn þá, aðhálfu leyti, tilheyra því, en Almenningi hinn helmingur.“ Sýslumaður lét þettabréf fylgja svari sínu til stjórnarráðsins 27. september 1920, sem gert var ítilefni af fyrirspurn þess 29. desember 1919 um almenninga og afréttarlönd íEyjafjarðarsýslu.IVÍ Landnámabók er greint frá því að Helgi hinn magri hafinumið „allan Eyjafjǫrð milli Sigluness ok Reynisness“. Eftir fyrstu tvo veturnaá Íslandi hafi hann fært bú sitt að Kristnesi, en síðan „tóku menn at byggja ílandnámi Helga at hans ráði.“ Segir jafnframt að Þorsteinn svarfaður, sonurRauðs ruggu í Naumudal, hafi numið Svarfaðardal að ráði Helga, en frekarilýsingu er ekki að finna þar á landnámi í dalnum. Af þessari frásögn verðurengin ályktun dregin um hvort landið, sem nú er innan merkja Skíðadalsafréttar,hafi í öndverðu verið numið.Þegar metið er hvort fyrirliggjandi heimildir gefi til kynnaað stofnað hafi verið til beins eignarréttar yfir þessu svæði verður að gæta aðþví að þar er að verulegu leyti lítt eða ekkert gróið hálendi, sem nær allt uppí tæplega 1400 m hæð yfir sjávarmáli. Innan merkja svæðisins er þó syðsti hlutiSkíðadals, sem eftir gögnum málsins er nokkuð gróinn upp í brattarfjallshlíðar, og virðist líkt farið um Vesturárdal sunnan við ána, sem hann dregurheiti sitt af. Þrátt fyrir það gæti land þetta eitt út af fyrir sig vart hafa nægtundir sjálfstæða bújörð og liggur ekkert fyrir um að þar hafi nokkru sinniverið byggð. Skíðadalsafréttur er á hinn bóginn umlukinn landi, sem er háðbeinum eignarrétti eftir niðurstöðum óbyggðanefndar. Þótt það land virðist áköflum vera áþekkt að því er varðar hæð yfir sjávarmáli og gróðurfar verður aðtaka tillit til þess að þar er um að ræða hluta af stærri landsvæðum, sem eru aðöðru leyti á grónu undirlendi.Samkvæmt gögnum málsins eru elstu heimildir um land innan núverandimerkja Skíðadalsafréttar í máldögum Ólafs Rögnvaldssonar frá 1461 og síðar ogsvonefndu Sigurðarregistri frá 1525, en þær voru efnislega samhljóða um að kirkjaná Völlum ætti allan Skíðadal og Vesturárdal að merkjum við Hólaá og Sveinsstaði.Án nánari tilgreiningar var Skíðadalsafréttur sem fyrr segir nefndur því heiti íöðru samhengi í máldagabók Guðbrands Þorlákssonar, sem tók til tímabilsins frá1590 til 1615. Á árinu 1631 kom síðan fram í vísitasíubók Þorláks Skúlasonar aðkirkjan á Völlum ætti allan afrétt frá merkjum Gljúfurár til merkja Sveinsstaða.Að þessu gættu virðist hafa verið byrjað að ræða um þetta land sem sérstakt svæðií síðasta lagi á seinni hluta 15. aldar og það verið komið með þau merki tilnorðurs og austurs, sem lögð eru til grundvallar í málinu, ekki síðar en 1631. Ítengslum við þetta verður að líta til þess að frá Völlum til nyrstu merkjaSkíðadalsafréttar eru sem fyrr segir um 19 km og eiga þar á milli fjölmargarjarðir nú land, en í gögnum málsins verður ekkert séð, sem bendir til aðjarðareign Valla geti á einhverju stigi hafa náð yfir allt það svæði. Samkvæmtáðurnefndum heimildum frá árabilinu 1318 til 1631 átti kirkjan á Völlum jörðinaStafn, sem var syðst þeirra jarða sem núverandi merki Skíðadalsafréttar liggjaað. Eins kom fram í jarðabók frá 1712 að Vallastaðir ættu Stafn, sem væri fornteyðiból og notað „með tilliggjandi löndum“ sem afréttur fyrir lömb og geldfé. Eftirsem áður var Stafns þó getið í talningu jarðeigna kirkjunnar á Völlum íheimildum frá 1760 og 1782. Í þessu ljósi eru ekki efni til að álykta að landinnan merkja Skíðadalsafréttar kunni áður að hafa átt undir Stafn, en þeirrarjarðar var getið í fyrrnefndum máldögum Ólafs Rögnvaldssonar um leið og kirkjunniá Völlum var í fyrsta sinn sérstaklega eignað land með tilteknum ummerkjum íSkíðadal og Vesturárdal fyrir sunnan og vestan jörðina. Sveinsstaðir, sem komunæstir Stafni í röð jarða með merki að Skíðadalsafrétti, voru fyrst taldirmeðal eigna kirkjunnar á Völlum í Sigurðarregistri á árinu 1525, en þriðjujarðarinnar, sem ætla verður að hafi haft slík merki, Gljúfurár, hafði áðurverið getið sem eignar kirkjunnar í máldögum Ólafs Rögnvaldssonar. Í sömuheimildum var þó einnig rætt um Skíðadalsafrétt sem sérstakt landsvæði, svo ogað það væri háð réttindum kirkjunnar á Völlum. Verður því ekki séð að kirkjan getihafa skilið land á Skíðadalsafrétti í einu lagi undan þessum jörðum eftir að þærkomust í eigu hennar. Að þessu öllu virtu er ekki að sjá að nokkuð komi fram í fyrrgreindumheimildum, sem geti varpað ljósi á hvenær þessi réttindi kirkjunnar hafi nánar orðiðtil, hvernig það hafi gerst eða hvort aðrir kunni áður að hafa haft þau á hendi.Af þessum heimildum verður heldur ekki ályktað að stofnað hafi verið til beinseignarréttar yfir landi, sem nú er innan merkja Skíðadalsafréttar.Í tveimur elstu heimildunum um réttindikirkjunnar á Völlum yfir landi innan merkja Skíðadalsafréttar, máldögum ÓlafsRögnvaldssonar frá 1461 og síðar og Sigurðarregistri frá 1525, var sem áðursegir rætt um að hún ætti allan Skíðadal og Vesturárdal að tilteknum mörkum. Áhinn bóginn var í máldagabók Guðbrands Þorlákssonar fyrir tímabilið frá 1590til 1616 greint frá svonefndum reit kirkjunnar að Urðum í Skíðadalsafrétti, ívísitasíubókum Þorláks Skúlasonar og Einars Þorsteinssonar sagði á árunum1631og 1692 að kirkjan á Völlum ætti allan afrétt frá merkjum Gljúfurár ogSveinsstaða, í vísitasíubók Jóns Vigfússonar var tekið fram 1686 að sama kirkjaætti allan Skíðadalsafrétt og var það sama gert í fimm lögfestum presta áVöllum á árabilinu frá 1622 til 1776. Í Jarðabók Árna Magnússonar og PálsVídalíns frá 1712 sagði sem fyrr greinir að kirkjan á Völlum ætti afrétt lengstfram í Skíðadal, jörðin Stafn væri með aðliggjandi löndum notuð sem afrétturfyrir Velli og aðra, sem fengju til þess leyfi, en um Almenning, sem er innannúverandi merkja Skíðadalsafréttar, var tekið fram að það væri heiti á stórufjalli og hafi „allur hreppurinn að fornu“ átt þangað upprekstur fyrir geldfé,lömb og naut. Í vísitasíubók Halldórs Brynjólfssonar var á árinu 1748 rætt umað allur Skíðadalur og Vesturárdalur frá merkjum Hólaár og Sveinsstaða væruítak kirkjunnar á Völlum og sagði það sama 1752 í vísitasíubók prófasts meðþeirri viðbót að þetta væri ítak eftir máldögum Ólafs Rögnvaldssonar ogSigurðarregistri. Í brauðalýsingu frá 1782 var allur Skíðadalsafréttur einnigsagður vera ítak kirkjunnar á Völlum. Í lögfestu prests á Völlum frá 1792 komfram að hún ætti Skíðadalsafrétt og var jafnframt borin upp kvörtun viðsýslumann um að sveitarmenn, sem svo voru nefndir, sýndu af sér ójöfnuð ogyfirgang með því að reka þangað fé í leyfisleysi, svo og að neita að greiðafyrir afréttarnotin með því að vísa til þess að þangað ættu þeirskylduupprekstur. Því væri presturinn ósammála sökum þess að kirkjan ættiafréttinn og krefðist hann úrskurðar sýslumanns um hvort þessi not væru heimil.Þessu svaraði sýslumaður sem áður segir með því að mæla fyrir um að enginnmætti nota land Vallastaðar í Skíðadal til beitar án leyfis prestsins oggreiðslu afréttartolls, sem skyldi vera sá sami og „brukast á ödrumm Stödumm ilíkum tilfellum“. Í jarðamati 1849 var tiltekið að jörðinni Völlum fylgdiafrétturinn Almenningur, Stafnstungur og Vesturárdalur, sem gæti boriðtiltekinn fjölda búfjár. Í skýrslu um landamerki frá 1883 var meðal annarsgreint frá merkjum afréttar Vallakirkju fremst í Skíðadal, en á árunum 1904 og1905 var hann síðan metinn til fjár og seldur Svarfaðardalshreppi ásamtGljúfurárkoti og Sveinsstöðum til afnota fyrir jarðir í hreppnum. Ífasteignamati 1916 til 1918 var afrétturinn, sem var þó kenndur viðSveinsstaði, metinn til verðs í einu lagi með síðastnefndum tveimur jörðum, semhafi verið lagðar til hans. Loks er þess að geta að í áðurnefndu bréfihreppstjóra Svarfaðardalshrepps frá árinu 1920 var rætt um að Almenningur, semhafi áður tilheyrt Vallakirkju en væri orðinn hluti af afrétti fyrir botniSkíðadals, væri eini afrétturinn í hreppnum, sem ekki hafi tilheyrt einhverjulögbýli.Þegar litið er í heild til þeirra mörguheimilda, sem hér var getið, er ljóst að allt frá því um árið 1600 hefurlandsvæðið, sem deilt er um í málinu, nánast undantekningalaust verið nefnt þarberum orðum afréttur, í nokkrum tilvikum var afrétturinn sagður vera ítakkirkjunnar á Völlum, deilt var um hvort þörf væri heimildar til upprekstrar áhann og hvort greiðsla afréttartolls ætti að koma fyrir. Ekkert kemur þar framum að þetta svæði hafi verið notað til annars en upprekstrar búfjár. Standa þvíengin viðhlítandi rök til annars en að líta svo á að réttindi kirkjunnar áVöllum, á síðari stigum Svarfaðardalshrepps og nú áfrýjanda, yfir þessu landihafi verið fólgin í óbeinum eignarréttindum til hefðbundinna nota á því tilupprekstrar og annars þess, sem afréttir hafa í aldanna rás almennt veriðhafðir til. Eins og fyrrgreindum atvikum var háttað gat Svarfaðardalshreppur ekkivið áðurnefnd kaup sín snemma á 20. öld haft nokkra réttmæta ástæðu til að ætlaað hann myndi öðlast með þeim beinan eignarrétt yfir Skíðadalsafrétti. Að þessuöllu gættu og með því að varakrafa áfrýjanda hér fyrir dómi er ekki reist ánokkrum haldbærum rökum verður niðurstaða hins áfrýjaða dóms staðfest.Rétt er að málskostnaður fyrir Hæstarétti falli niður, en umgjafsóknarkostnað áfrýjanda hér fyrir dómi fer samkvæmt því, sem í dómsorðisegir.Það athugast að mál þetta var þingfest í héraði 28. júní2012, en áfrýjandi fékk síðan ítrekað fresti til að leggja fram önnur gögn enstefnu, sem loks var gert 10. janúar 2013. Stefndi tók til varna meðgreinargerð, sem var lögð fram 7. mars sama ár. Málið var því næst tekið fyrir13. september 2013 til ákvörðunar um hvenær farið yrði á vettvang, en það varekki gert fyrr en 19. ágúst 2014. Rúmu ári síðar, 25. september 2015, varþingað í málinu og getið um sáttatilraunir milli aðilanna, en í þinghaldi 3.desember sama ár var því lýst að þær hafi ekki borið árangur og fór aðalmeðferðfram 14. sama mánaðar. Dómur var loks upp kveðinn 5. febrúar 2016 að framkomnum yfirlýsingum aðilanna um að þeir teldu ekki þörf á að flytja málið á ný.Þessi málsmeðferð, sem tók samkvæmt framansögðu meira en hálft fjórða ár, erstórlega aðfinnsluverð.Dómsorð:Héraðsdómur skal vera óraskaður.Málskostnaður fyrir Hæstarétti fellur niður.Allur gjafsóknarkostnaður áfrýjanda, Dalvíkurbyggðar,greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málflutningsþóknun lögmanns hans, 1.200.000krónur.Dómur Héraðsdóms Norðurlands eystra5. febrúar 2016.Málþetta, sem dómtekið var 14. desember sl., var höfðað með stefnuDalvíkurbyggðar, kt. 620598-2089, Ráðhúsinu, Dalvík, á hendur íslenska ríkinu,birtri 9. maí 2012.Dómkröfurstefnanda eru:Aðallega:Að felldur verði úr gildi úrskurður óbyggðanefndar frá 10. október 2011 ímálinu nr. 1/2009, Eyjafjörður ásamt Lágheiði en án Almennings norðan Hrauna,þess efnis að Skíðadalsafrétt sé þjóðlenda, þ.e. eftirtalin úrskurðarorð: „Það er því niðurstaða óbyggðanefndar aðSkíðadalsafrétt, svo sem landsvæðið er afmarkað hér á eftir, sé þjóðlenda ískilningi 1. gr., sbr. einnig a-lið 7. gr. laga nr. 58/1998: Upphafspunktur er þar sem Gljúfurá fellur íSkíðadalsá (1). Þaðan er haldið upp með Skíðadalsá þar til Vesturá rennur íhana (2). Þaðan er Vesturá fylgt til fremstu upptaka og þaðan í sýslumörk milliEyjafjarðar- og Skagafjarðarsýslna (3). Sýslumörkum er svo fylgt til suðurs, aðfyrrum hreppamörkum Skriðuhrepps og Svarfaðardalshrepps við sunnanverðanSkíðadalsjökul (Leiðarhnjúkar 1312 m) (4). Þaðan er fyrrum hreppamörkum fylgttil austurs að Gljúfurárjökli og síðan með suður- og austurmörkum jökulsins(eins og þau voru við setningu þjóðlendulaga hinn 1. júlí 1998), í Gljúfurá (5)og með henni að upphafspunkti, þar sem Gljúfurá fellur í Skíðadalsá.“Tilvara gerir stefnandi þá kröfu að mörk þjóðlendu og eignarlands í Skíðadal séu:„Lína er dregin frá sveitarfélagamörkum íbotni Vesturárdals niður þann dal eftir Vesturá þar til komið er að 500 metrahæðarlínu, þá er þeirri hæð fylgt niður vesturtungur, yfir Stafnstunguháls oginn Austurtungur allt að Skíðadalsá.Þegar komið er yfir í Almenning er línan dregin niður Almenning í 100metra fjarlægð frá Skíðadalsá allt þar að sem Gljúfrá rennur í Skíðadalsá. Þá er línan dregin upp Almenningsöxl, 100metra sunnan Gljúfrár og áfram inn Litladal all að jökulsporði Gljúfrárjökuls.Áfram eftir jökulröndinni upp að sveitafélagamörkum og þeim fylgt þar tilhringnum er lokað í botni Vesturárdals.“Stefnandikrefst úr hendi stefnda málskostnaðar að skaðlausu í samræmi við framlagðanmálskostnaðarreikning, eða samkvæmt mati dómsins eins og málið sé ekkigjafsóknarmál.Stefndi,íslenska ríkið, krefst þess að hann verði sýknaður af öllum kröfum stefnanda ogað honum verði dæmdur hæfilegur málskostnaður.Til vara krefst stefndi þess að hvor aðili beri sinn kostnað af málinu.I.. Tildrög þessa máls eru þau, að meðbréfi, dagsettu 29. mars 2007, tilkynnti óbyggðanefnd fjármálaráðherra, f.h.íslenska ríkisins, þá ákvörðun sína að taka til meðferðar tiltekin landsvæði á vestanverðu Norðurlandi, eins og þau erunefnd í bréfinu, sbr. 8. gr., 1. mgr. 10. gr. og 11. gr. laga nr. 58, 1998 umþjóðlendur og ákvörðun marka eignarlanda, þjóðlendna og afrétta. Afmarkaðist kröfusvæðið nánar afEyjafjarðarsýslu, Skagafjarðarsýslu og Austur-Húnavatnssýslu, austan Blöndu,auk Hofsjökuls. Var þetta landsvæðiauðkennt sem svæði nr. 7 hjá óbyggðanefnd.Á síðari stigum meðferðar hjá óbyggðanefnd var afráðið að skiptalandsvæðinu í tvennt og þá þannig að fjallað yrði sérstaklega um syðri ognyrðri hlutann. Var síðar greint svæðinefnt „vestanvert Norðurland, nyrði hluti(7B)“. Svæðinu var síðar skipt í tvömál, þ.e mál nr. 1/2009, sem var nánar afmarkað þannig: Tröllaskagi norðan Öxnadalsheiðar,Eyjafjörður ásamt Lágheiði en án Almennings norðan Hrauna og mál nr. 2/2009,Skagafjörður ásamt Almenningi norðan Hrauna en án Lágheiðar. Er hið fyrrnefnda svæði hér til umfjöllunar.Kröfulýsingar fjármálaráðherra, fyrirhönd íslenska ríkisins á umræddu landsvæði, þ.e. í máli nr. 1/2009, svæði 7B, bárust óbyggðanefnd 11. maí2009. Óbyggðanefnd birti tilkynningu ummeðferð sína á svæðinu, svo og útdrátt úr kröfum aðila, m.a. stefnanda, ásamtuppdrætti, í Lögbirtingablaðinu 22. maí sama ár, sbr. 2. mgr. 10. gr. laga nr.58, 1998. Skorað var á þá sem teldu tileignarréttinda á því landsvæði sem félli innan kröfusvæðis ríkisins að lýsakröfum sínum fyrir óbyggðanefnd í síðasta lagi 25. ágúst 2009. Kom jafnframt fram að yfirlýsingum umkröfugerð og málsmeðferð yrði þinglýst á þær fasteignir á svæðinu sem skráðarværu í þinglýsingabók og málið varðaði.Samkvæmt gögnum voru kröfur fjármálaráðherra gerðar aðgengilegaralmenningi á skrifstofum sýslumanna norðanlands, auk sveitarfélaga ákröfusvæðum og á heimasíðu óbyggðanefndar.Jafnframt var málið kynnt í fjölmiðlum.Óbyggðanefnd tilkynnti breytingu ákröfusvæðinu í Lögbirtingablaðinu 5. mars 2010 og var þá á ný skorað á þá semteldu til eignarréttinda á því landsvæði sem félli innan kröfusvæðis íslenskaríkisins að lýsa kröfum sínum fyrir óbyggðanefnd í síðasta lagi 7. júní það ár.Gefið var út yfirlit yfir allarlýstar kröfur og þær færðar inn á uppdrátt.Lögboðin kynning fór fram með því að yfirlit og uppdrátturinn láguframmi á skrifstofum fyrrnefndra sýslumanna frá 5. mars til og með 6. apríl2010, sbr. 12. gr. laga nr. 58, 1998, og var athugasemdafrestur veittur til 13.apríl sama ár. Vegna áðurnefndrabreytinga fór fram sérstök kynning og var frestur veittur vegna þeirra til 7.júní 2010. Engar athugasemdir bárustfyrir lok athugasemdafrests.Vettvangsferð vegna málsóbyggðanefndar nr. 1/2009 fór fram 31. ágúst 2009. Málið var fyrst tekið fyrir af nefndinni, semskipuð var Karli Axelssyni hæstaréttarlögmanni, Benedikt Bogasyni héraðsdómara,og Sif Guðjónsdóttur héraðsdómslögmanni, og forsvarsmönnum aðila 19. nóvember2009. Voru þá gögn lögð fram og línurlagðar um málsmeðferð. Við aðrafyrirtekt málsins 21. janúar 2010 var m.a. lögð fram greinargerð stefnda,íslenska ríkisins, en við þriðju fyrirtökuna 11. mars sama ár lögðu gagnaðilarog þar á meðal stefnandi, sem er þinglýstur eigandi Skíðadalsafréttar íSkíðadal, fram greinargerðir sínar og önnur gögn. Þá var málið tekið fyrir hjá óbyggðanefnd 21.janúar og 11. mars og 9. apríl, en aðalmeðferð hjá nefndinni fór fram 30. apríl2010 með skýrslutökum og munnlegum málflutningi, en í framhaldi af því varmálið tekið til úrskurðar. Málsmeðferðinvar endurupptekin 12. september 2011 og voru þá lögð fram ný gögn, en málið aðþví loknu tekið til úrskurðar að nýju.Hinn 10. október sama ár kvað óbyggðanefnd upp úrskurð sinn. Var það m.a. niðurstaða nefndarinnar aðlandsvæði það sem hér er til umfjöllunar, Skíðadalsafréttur, sbr. dómkröfuraðila, væri þjóðlenda í skilningi 1. gr., sbr. a-lið 7. gr., laga nr. 58, 1998,en þó þannig að svæðið væri í afréttareign stefnanda, sbr. 2. mgr. 5. gr. ogc-lið 7. gr. sömu laga.Útdráttur úr úrskurði óbyggðanefndarvar birtur í Lögbirtingablaðinu.Stefnandi undi ekki niðurstöðuóbyggðanefndar og leitast hann við með málssókn sinni hér að fá henni hnekkt,og krefst ógildingar á úrskurðinum, líkt og fram kemur í stefnu. Stefnandi fékk gjafsókn þann 23. apríl 2012.Mál þetta var þingfest 28. júní2012. Það var höfðað innan þess frestssem veittur er í 19. gr. laga nr. 58, 1998 til þess að bera úrskurðóbyggðanefndar undir dómstóla. Fyrirliggur að árið 1998 sameinaðist Svarfaðardalshreppur tveimur öðrumsveitarfélögum undir nafninu Dalvíkurbyggð, sem er stefnandi málsins.Fjármálaráðherra er í fyrirsvarifyrir stefnda, íslenska ríkið, samkvæmt 11. gr. laganna, en hann lagði framgreinargerð sína þann 7. mars 2013.Vettvangsferð dómsins með málsaðilumvar m.a. vegna ótíðar ekki farin haustið 2013 líkt og áætlað hafði verið. Hún var því farin ári síðar, þann 19. ágúst2014, og var þá með í för staðkunnugur byggðamaður, Kristján EldjárnHjartarson, byggingafræðingur.2. Hér á eftir verður gerð grein fyrirhelstu atriðum og forsendum í úrskurði óbyggðanefndar, en einnig verður aðnokkru vikið að öðrum gögnum sem aðilar lögðu fram eins og nauðsynlegt er tilúrlausnar málsins.Úrskurðuróbyggðanefndar skiptist í sjö kafla og er 175 blaðsíður. Í fyrstu köflunum er lýst málsmeðferð fyriróbyggðanefnd, kröfugerð og gagnaöflun svo og þeim sjónarmiðum sem aðilar byggjaá. Í síðari köflum úrskurðarins er lýstlandnámi og afmörkun, en einnig að nokkru afnotum og sögu landsvæðisins, en þarer einkum byggt á heimildaröflun og samantekt frá Þjóðskjalasafni Íslands. Þá er gerð grein fyrir niðurstöðumóbyggðanefndar um einstakar jarðir, en að lokum eru úrskurðarorð. Með úrskurðinum fylgir sérstakur uppfærðurviðauki þar sem lýst er almennumniðurstöðum óbyggðanefndar, en þær eru m.a. ítarlega raktar í dómiHæstaréttar Íslands í máli nr. 48/2004.Einnig eru önnur skjöl meðfylgjandi, þ. á m. viðeigandi kort meðárituðum merkja- og kröfulínum aðila.3. Í úrskurði óbyggðanefndar segir aðheimildir um landnám og landnámsmörk í Eyjafirði sé helst að finna íLandnámu. Segir þar m.a. frá því aðÞorsteinn „svarfaðr“, sonur Rauðs ruggu í Naumudal, hafi numið Svarfaðardal aðráði landnámsmannsins Helga hins magra.Staðhæft er að Landnáma geti ekki um landnám einstakra jarða íSvarfaðardal og Skíðadal, en að þar sé þó getið um Skíða í Skíðadal og aðdalurinn sé við hann kenndur. Tekið erfram að umræddur Skíði sé ekki sá hinn sami og getur um í Svarfdælu.Íúrskurði óbyggðanefndar er sérstaklega fjallað um hið umþrætta landsvæði,Skíðadalsafrétt, og tengsl þess við jörðina Velli í Svarfaðardal. Þá er í úrskurðinum fjallað um býli ogjarðeignir, sem tengjast ágreiningssvæðinu, en þá einkum jarðirnarGljúfurárkot, Sveinsstaði og Stafn í fremsta hluta Skíðadals, en einnig erlauslega vikið að þremur jörðum austan fjallgarðs í Hörgárdal, þ.e.Féeggstöðum, Baugaseli og Sörlatungu.Í úrskurðinum segir nánar umstaðhætti í Skíðadal og um ágreiningsefnið:Skíðadalur liggur áaustanverðum Tröllaskaga og teygir sig norðan frá Svarfaðardal suður undirStafnstungnafjall og Skíðadalsjökul. Ímáli þessu er einungis deilt um þann hluta dalsins sem liggur lengst inn tillandsins, nánar tiltekið innan við Gljúfurá og sunnan Vesturár. Þar er undirlendi í u.þ.b. 300 m hæð yfirsjávarmáli og mikið fjalllendi. Með ánum og upp í fjallshlíðar er landið nokkuðgróið.Svæði þessu má ímegindráttum skipta í tvennt, annars vegar norðvestan og hins vegar suðaustanvið Skíðadalsá.Norðvestan Skíðadalsár,sunnan Vesturár, er Stafnstungnafjall (1213 m). Norðan í fjallinu eruVesturtungur og suðaustan í því eru Austurtungur. Vestan Stafnstungnafjalls erStaðargangnafjall (1364 m).Á þeim hluta svæðisinssem liggur suðaustan Skíðadalsár er Almenningsfjall (1295 m) nyrst enGljúfurárjökull, innst í Gljúfurárdal, austan þess og sunnan. Suðvestan viðAlmenningsfjall, sunnan Stafnstungnafjalls, er Skíðadalsjökull og þaðan rennurSkíðadalsá norðaustur til sjávar.4. Í úrskurði óbyggðanefndar er einkumvísað til gagna sem Þjóðskjalasafnið aflaði um nýtingu, réttindi og afmörkunáðurnefndra býla í Skíðadal og um tengsl þeirra við önnur býli og þá helst viðhöfuðbýlið á Austurkjálka Svarfaðardals, Velli.Til þessara gagna vísa málsaðilar einnig og verða þau reifuð hér áeftir.Íúrskurðinum er ítarlega fjallað um kirkjujörðina Velli í Svarfaðardal. Bent er á að í fyrsta þekkta máldagaVallakirkju, sem kenndur er við Auðun biskup rauða Þorbergsson, frá árinu 1318,segi að býlið Stafn sé á meðal jarðeigna hennar, en að öðru leyti sé ekki getiðum Skíðadal og afdal hans, Vesturárdal.Þá segir að hið sama komi fram í máldagabók Péturs biskups Nikulássonarfrá 1394 og í vísitasíum Jóns biskups Vilhjálmssonar frá 1429 og 1431. Bent er á að breyting verði þarna á, þar semí máldagadagbók Ólafs biskups Rögnvaldssonar, frá 1461, segi að Vallakirkjaeigi: [...] allan skidadal oc vestrar dalfram fra holamarke til sueinsstada marks.Hið sama komi fram í elsta hluta Sigurðarregisturs frá 1525.Í úrskurðinum er á það bent að ímáldaga frá því eftir 1590 segi að Urðakirkja í framdal Svarfaðardals eigi reití Skíðadalsafrétt og að hið sama komi fram í vísitasíum kirkjunnar á 17. og 18.öldinni, en að þá sé tekið fram að eigi sé glögglega vitað hvar þessi reitursé.Í úrskurðinum segir að efnimáldagabókar Ólafs biskups sé ítrekað í vísitasíum Vallakirkju á 17. öldinni umað kirkjan eigi allan afréttinn frá Gljúfurármerki og allt tilSveinsstaðamarks, en að í þessum heimildum komi enn fremur fram að hún eigim.a. jarðirnar Stafn, Sveinsstaði, Krosshól og Minni-Þverá. Bent er á að í ódagsettri vísitasíu séra JónsEgilssonar, sem var prestur í Vallakirkju á árunum 1622 til 1658, segir að hannhafi lögfest allan Skíðadalsafrétt frá Gljúfurármarki til Sveinsstaðamarks ogÞverárdal, og að það sé efnislega í samræmi við lögfestu Jóns um Vallastað fráárinu 1645, þar sem segir m.a.: [...] þad allt annad [annad, ofan línu] semþessum vallnastad hefur fylgt ad fornu og nyu þott adrer hallde og eckj er med Logumframkomid. Bent er á að í vísitasíuVallakirkju frá 1686 segi að hún eigi allan Skíðadalsafrétt með öllumVesturárdal og hálfum Þverárdal og enn fremur að Vellir eigi jarðirnarKóngsstaði, Sveinsstaði, Gljúfurárkot og Þverárkot og loks að prestur hafilátið byggja upp land kirkjunnar á Þverhól (Hverhóll).Í úrskurðinum segir að ámanntalsþingum á árunum 1707 og 1708 hafi séra Eyjólfur Jónsson upplesiðlögfestur fyrir Vallakirkjulandi og hennar landsítökum, en enn fremur fyrirjarðeignunum Kóngsstöðum, Hverhól, Sveinsstöðum og Gljúfurárkoti. Að auki hafi Eyjólfur í þessari sömu lögfestulýst afrétti Vallakirkjunnar í Skíðadal með þessum takmörkum: ... fraa fremstu Vatna uppsprettu, allt ofan adHolaar Merki fyrir austan aa, og Sveinsstada Merki fyrir Vestan, med óllumVesturaardal og haalfum Þveraardal.Í úrskurði óbyggðanefndar er vísaðtil þess að í Jarðabók ÁrnaMagnússonar og Páls Vídalíns frá árinu 1712 segi að Vellir séukirkjustaður og beneficium, að hjáleigan Garðakot tilheyri jörðinni og enn fremurað Vellir eigi afrétt lengst fram í Skíðadal; þar sem eyðibólið Stafn liggur.Í Jarðabókinni segir að Stafn sé fornt eyðiból Valla, en um þaðsegir nánar: Þetta eyðiból meðtilliggjandi löndum brúkar presturinn fyrir afrjett fyrir lömb og gjeldfje, oglíka leyfir hann þángað upprekstur nokkrum sveitarmönnum fyrir óákeðinngóðsvilja, en ekki hefur hjer viss afréttartollur goldist, so hjerundirréttast. Grastekja er her nokkur,sem sveitarmenn brúka öðruhvörju eftir leyfi staðarhaldarans. Ekki þykir mönnum líklegt það muni afturbyggjast fyrir heyskaparleysi.Í niðurlagi Jarðabókarinnar umeyðibólið Stafn segir enn fremur: Almenníngurkallast eitt stórt fjall fyrir austan Skíðadalsá og framan Gljúfurárgil. Þángaðá allur hreppurinn að fornu upprekstur fyrir geldfje, lömb og naut, en líttbrúkast þessi almenníngur nú umnokkra tíma sakir harðinda og grasleysis.Í Jarðabókinni segir í umfjöllun umjörðina Marstaði, sem er í vestanverðum Skíðadal, að hún eigi geldfjár- oglambaupprekstur í afréttarlandi Vallakirkju fremst í Skíðadal, í Stafnstungum.Í úrskurði óbyggðanefndar segir aðefni eldri lögfestna um réttindi Valla séu áréttuð í prófastsvísitasíu frá 5.júlí 1725. Þá hafi séra Eyjólfur Jónssoná manntalsþingi að Völlum, þann 20. júní 1739, lögfest allan Skíðadalsafrétt aðtilteknum merkjum, en einnig allan Kóngsstaðadal til jökla og að hann hafifyrirboðið þar hverjum manni m.a. grasatekju, og peningsgöngu án sínsleyfis. Hafi eftirmenn prestsins áréttaðþetta í síðari lögfestum og vísitasíum á árunum 1748 og 1776 og jafnframtstaðhæft að kirkjan ætti allan Skíðadal og Vesturárdal fram frá Hólármarki tilSveinsstaðamerkis. Að auki hafi prestarnir áréttað eignarhald kirkjunnar ájörðunum Gljúfurárkoti, Sveinsstöðum, Krosshóli, Hverhóli, Kóngsstöðum ogeyðibýlinu Þverárkoti.Í úrskurðinum er bent á að ívísitasíum Vallakirkju á 18. öldinni greini frá því að hún eigi það sem gamlarvísitasíur eigni henni. Þá er bent á aðí vísitasíu kirkjunnar frá árinu 1760 segi að vegna undanfarinna stórharðindaséu jarðirnar Gljúfurárkot, Hverhóll og Garðakot komnar í eyði, en enn fremurað jarðirnar Stafn og Þverárkot hafi um langa hríð verið í eyði.Í úrskurðinum segir að í brauðamatiÞórðar Jónssonar, prests á Völlum, frá 12. ágúst 1782, sé vísað til eldrimáldaga kirkjunnar og að hún eigi ítak samkvæmt máldögum: ,,... óll Skydadals afrett frá Gliufrár merke tilSveinsstada marks,…“. Þá hafi íbrauðmatinu öðrum eignum kirkjunnar og búfjárhögum verið lýst þannig: Beneficio filgia 12 Jarder med adur umgetnumheimalöndum, Nefnil. Sidra Hvarf 20 hndr. Krossholl 20 hndr. Kongsst. 10 hndr.Hverholl 10 hndr. Sveinsstader 10 hndr. Gliufrarkot 10 hndr.. Þesse 3 KotKrossholl Sveinstader og Gliufrarkot liggia under Storum Skada ad Snioflodum ogSkridum sem arlega hlaupa a londinn og Eida Eingium og heiskap item Birnunes 10hndr. Sela 10 hndr. og adur umgetinn heimalönd Hanefsstader UppsalerBrautarholl og hiáleigann Gardakot Hverakot og Stafn eru i Eidi sum um margraara tyma [skjal ólæsilegt vegna skemmda] og eru ej helldur biggianleg sokumEingia og Grasleysis.Í úrskurðinum segir í lögfestu semséra Þórður Jónsson hafi útbúið 15. júní 1792 hafi Skíðadalsafrétt verið eignuðVallakirkju ásamt: [...] óllum Hennar Lands nitium frá fremstuVatna uppsprettu allt ofann ad Gliufrar merke fyrer austann Skÿdadals á, ogSveinsstada merke fyrir vestann, med öllum Vestur árdal [...]. Í úrskurðinum er greint frá því aðtilefni lögfestunnar hafi verið það að séra Þórður hafi verið ósáttur við aðsveitamenn hefðu rekið í leyfisleysi gripi sína í Skíðadalsafrétt, en bent er áað það hafi þeir flestir gert án þess að greiða fyrir og þá með vísan til þessað þeir hefðu haft þar skylduupprekstur.Fram kemur að þessari túlkun bændanna hafi séra Þórður andmælt, endahafi hann talið að afrétturinn væri eign Vallakirkju samkvæmt gömlummáldögum. Að lokum hafi ágreiningiþessum verið skotið til sýslumanns, sem hafi úrskurðað á þann veg að enginnmætti nýta Vallastaðarland í Skíðadal án leyfis kirkjunnar og að þeirsveitamenn sem fengju að reka gripi sína þangað yrðu að greiða fyrir það. Greint er frá því að sýslumaður hafi íúrskurði sínum enn fremur ákvarðað að afréttartollur skyldi vera eins og áöðrum svæðum í líkum tilfellum, þ.e. 1 lamb í lambatoll fyrir 20 reknarkindur. Fram kemur að fljótlega hafitollurinn verið miðaður við 10 reknar kindur.Í úrskurði óbyggðanefndar segir að íjarðamati árið 1804 hafi afréttarins Almennings í Skíðadal ekki sérstaklegaverið getið og að þar hafi heldur ekki verið getið um afrétt í eiguVallakirkju. Hins vegar hefði í lögfestusem séra Kristján Þorsteinsson útbjó þann 28. maí 1834 eftirfarandi landsvæðiverið eignað Vallarkirkju: Gliúfrárkots Land í Skídadal, frá Holármarkesvonefndu ad utanverdu, og fram í gégn.Í jarðamati um Velli árið 1849 segirum afrétt jarðarinar: [...] Jördunnifylgir Afréttur fremst í Skídadal, er nefnist: Almenníngur, Stafnstúngur ogVesturárdalur; á þessum afrétti er grasatekja sem álýtst ad beri 600 fjár og 10trippi. [...] Jördin álítst ad gjeta borid 23 hndr.Landamerkjabréf Vallajarðarinnar varútbúið 24. maí 1883 og þinglesið 28. maí 1890.Í bréfinu er lýst merkjum heimalands Valla á Austurkjálka Svarfaðardalstil norðurs og suðurs gagnvart nágrannabýlunum Hánefsstöðum, Ölduhrygg, Uppsölum,Sökku, Brautarhóli og Hofi og enn fremur við svonefndan Trjónubakka vestanSvarfaðardalsár í landi Grundar. Bréfiðvar áritað og samþykkt af landeigendum og umboðsmönnum nefndra jarða, þar ámeðal Hjörleifi Guttormssyni, presti á Völlum.Samkvæmt gögnum hafði Hjörleifurprestur á Völlum enn fremur útbúið skjalfáeinum dögum fyrir gerð landmerkjabréfs Valla, þann 5. maí 1883, sem beryfirskriftina: „Skyrsla um landamerki eins og þau nú eru haldin á byggðum jörðum ogafrjetti í Skíðadal, sem er eign Vallakirkju“. Í skjalinu er m.a. lýst merkjum jarða íframdal Skíðadals, en einnig afréttar. Ískjalinu segir m.a.:2. Gljúfurárkot. Merki að norðan eru eptir vörðum þremur, erstanda ein á bakkanum austan Skíðadalsár, önnur skamt ofar í grasbala, þriðjaofantil á svonefndu Vindholti, síðan eptir gili, er ræður rjettri stefnu áHólárfjall upp. Þessi merki að greina Hólárkots og Gljúfrárkotslönd. Að sunnanræður Gljúfuráin merkjum frá Skíðadalsá fram til jökla. Vestan Skíðadalsárliggur undir Gljúfrárkot all mikill landspartur, til þessara ummerkja: Aðsunnan í Rauðukeldu og Merkishaus, sjá merki að norðan við Sveinsstaðir. En aðnorðan ræður Syðri-Hvítilækur, sjá merki við Krosshól að sunnan. [...]7. Afrjetti fremst íSkíðadal.a) Almenningsfjall þaðer austan Skíðadalsár.b) Stafnstungufjall,það er vestan Skíðadalsár. Land þetta liggur að þeim kennileytum sem hjersegir, að norðan við Almenning ræður Gljúfuráin merkjum frá Skíðadalsá fram tilfremstu vatna upptaka, sem sjá má um Gljúfurárkots merki að sunnan þeim megin.Að vestan við Stafnstungur, þar afmarkar Vesturáin frá Skíðadalsá fram tilfremstu vatnaupptaka, sjá þar um við Sveinsstaðamerki að sunnan.Einar Ásmundsson ritaði á skjalið umsamþykki vegna Syðra-Hvarfs og Kóngsstaða og Björn Jónsson vegna Gljúfurárkots.Umrætt skjal eða landamerkjabréf varfært í landamerkjabók sýslumanns, en í úrskurði óbyggðanefndar segir að ekkiliggi fyrir hvenær því var þinglýst.Séra Hjörleifur útbjó vorið 1883 auknefndra bréfa sérstök landamerkjabréf fyrir Gljúfurárkot og Sveinsstaði. Þau voru efnislega í samræmi við framangreintskjal um afréttinn í fremsta hlutaSkíðadals, að því er varðar suðmerki jarðanna við Gljúfurá og Vesturár. Báðum þessum bréfum var þinglýst að Völlum19. maí nefnt ár.Í úrskurði óbyggðanefndar segir fráþví að sýslumaðurinn í Eyjafjarðarsýslu hafi með bréfi, dagsettu 15. júní 1904,upplýst Stjórnarráðið um áhuga hreppsnefndar Svarfaðardalshrepps á að kaupajarðirnar Gljúfurárkot og Sveinsstaði ásamt Sveinsstaðaafrétti og þessarVallakirkjueignir yrðu metnar til peningaverðs.Vísað er til þess að í ódagsettri lýsingu og virðingu á þessum eignumhafi Gljúfurárkot verið virt til 650 króna og Sveinsstaðir til 1300 króna. Þá hafi afrétturinn fremst í Skíðadal veriðmetinn til 550 króna, eða allt til samans á 2500 krónur. Greint er frá því að oddvitiSvarfaðardalshrepps hafi áréttað kaupvilja hreppsins þann 13. maí 1905, en þáhefði enn fremur legið fyrir að prestur, söfnuður Vallakirkju og aðrirkirkjunnar menn samþykktu fyrir sitt leyti sölu á téðum jarðeignum. Þá liggur fyrir að biskupinn hafði í bréfitil Stjórnarráðsins, þann 7. september 1905, upplýst um að Svarfaðardalshreppurhefði boðist til að greiða fyrir allar fyrrgreindar eignir 3000 krónur.Lyktir þessa máls urðu að lokum þærað konungur gaf leyfi sitt fyrir sölu jarðeignanna þann 14. október 1905. Voru þær í framhaldi af því seldarSvarfaðardalshreppi, sbr. bréf Stjórnarráðsins til biskups, sem dagsett er 5.desember 1905.Samkvæmt gögnum voru útnefndirsérstakir matsmenn í tilefni lýstrar sölu, en hlutverk þeirra var að skera úrum mörk hins seldar afréttar. Í stuttumáli var niðurstaða matsmannanna að afrétturinn næði yfir svokallaðan Litladal,Almenning og Stafnstungur.Í úrskurði óbyggðanefndar greinir fráþví að vegna fyrirspurnar Stjórnarráðs Íslands, hinn 29. desember 1919, um hvaðteljist vera „almenningar“ og „afréttarlönd“ á Íslandi, sem ekki sannanlegahafa tilheyrt eða tilheyri nokkru lögbýli, hafi sýslumaðurinn íEyjafjarðarsýslu leitað eftir upplýsingum hjá hreppstjóraSvarfaðardalshrepps. Segir frá því að ísvarbréfi sýslumannsins, dagsettu 27. september 1920, komi fram að hreppstjóriSvarfaðardalshrepps hafi gefið þær upplýsingar að slíkur afréttur væri aðeinseinn í hreppnum, svonefndur „almenningur“, og að hann hefði áður tilheyrtVallarkirkju, en væri nú hluti af afrétti sem Svarfaðardalshreppur hefði keyptnokkrum árum áður. Um mörk þessaafréttar segir í bréfi sýslumanns: ,,Almenningurþessi liggur fremst á Skíðadal, austanvert, fyrir framan bygðina [bygðina fyrirofan línu] 25-30 km. frá sjó. Þar eru upptök Skíðadalsár, og renna í hana 2minni ár, áður en til byggða kemur. Í ánni er dálítill foss, nokkru neðar enfremsta býlið stóð, og teldist fossinn þá, að hálfu leyti, tilheyra því, enAlmenningi hinn helmingur ...“Með bréfi sýslumanns fylgdi áðurrakiðlandamerkjabréf Vallaprests fyrir afréttinn frá árinu 1883.Í úrskurði óbyggðanefndar segir fráþví að við skýrslutökur hjá nefndinni hafi komið fram að Skíðadalsafréttur sénýttur til sumarbeitar fyrir sauðfé og hross af íbúum Dalvíkurbyggðar, en aðforgangsréttur að þeirri nýtingu fylgi þó lögbýlum í Svarfaðardal.5. Íúrskurði óbyggðanefndar, niðurstöðukafla, er m.a. vísað til framangreindraheimilda um kirkjujörðina Velli í Svarfaðardal og um hinn umþrætta afrétthennar í framdal Skíðadals. Staðhæft erað fyrsta heimildin um þessi réttindi Vallakirkju sé máldagi frá 15. öld, en aðeftir það hafi þeirra ítrekað verið getið í heimildum allt fram yfir aldamótin1900.Í úrskurðinum er bent á að jörðinVellir liggi utan við ágreiningssvæðið og sé þannig aðskilin fráSkíðadalsafrétti af öðrum jörðum.Samkvæmt heimildum hafi Vallakirkja þó lengi átti Gljúfurárkot ogSveinsstaði, en jarðirnar liggi næst afréttinni að norðan. Hið sama hafi gilt um eyðijörðina Stafn, ensagt er að hún hafi að líkindum verið sameinuð Sveinsstöðum.Í úrskurðinum er áréttað að árið 1905hafi fengist konungsheimild fyrir því að Vallaprestakall seldiSvarfaðardalshreppi nefndar jarðir, Gljúfurárkot og Sveinsstaði ásamt „Sveinsstaðaafrétt“,öðru nafni Skíðadalsafrétt. Staðhæft erað fremsti hluti Skíðadals hafi gengið undir fleiri heitum, svo sem „Afréttur“eða „Almenningur.“Í niðurstöðukaflanum fjallaróbyggðanefnd nánar um mörk ,,afrettar fremst í Skíðadal.“ Er þar um vísað til áðurrakinnar lýsingar ílandamerkjabréfi frá 5. maí 1883, en einnig til fyrrnefndra máldaga, vísitasía,lögfestna, brauðamata og annarra heimilda um merki aðliggjandi landsvæða. Að því sögðu segir að óumdeilt sé að tilnorðurs sé eignarland Sveinsstaða í Skíðadal, en að til vesturs séágreiningssvæði íslenska ríkisins og tiltekinna gagnaðila vegnaKolbeinsdalsafréttar í Skagafirði, sbr. mál óbyggðanefndar nr. 2/2009, en þarvar niðurstaða nefndarinnar að um væri að ræða eignarland. Þá segir að til suðurs liggi óumdeildeignarlönd Baugasels, Féeggsstaða og Sörlatungu í Hörgárdal, en að til austursliggi land Gljúfurárkots í Skíðadal.Það er niðurstaða óbyggðanefndar aðhið umþrætta landsvæði falli innan afmörkunar landamerkjabréfs „afréttar fremst í Skíðadal“ frá árinu1883. Því til stuðnings bendir nefndin áað landamerkjabréfið hafi verið gert í kjölfar þess að landamerkjalög tókugildi 1882, og að það hafi verið þinglesið og fært í landamerkjabók. Það álit er og látið í ljós að gögn bendi tilþess að merkjunum sé rétt lýst, svo langt sem sú lýsing nái, en enn fremur ersagt að fyrirsvarsmenn Skíðadalsafréttar hafi um langa hríð haft réttmætarástæður til að vænta þess að svo væri.Loks er á það bent á að ekki hafi verið ágreiningur með aðilum umafmörkun afréttarinnar þrátt fyrir að landmerkjabréfið sé óljóst um merki tilsuðurs og vesturs. Fyrir dómi lýstu aðilar máls því yfirað ekki væri ágreiningur með þeim um niðurstöðu óbyggðanefndar um mörk hinsumþrætta landsvæðis í Skíðadal.Að ofangreindu sögðu tekuróbyggðanefnd til skoðunar hver sé eignarréttarleg staða hins umþrættalandsvæðis. Um það segir nánar íniðurstöðukafla úrskurðarins: Um almennaþýðingu landamerkjabréfa og hugtakanna jörð og afrétt(ur) við mat á sönnun umeignarhald á landi vísast til fyrirliggjandi umfjöllunar dómstóla ogóbyggðanefndar, ... og Almennar niðurstöður óbyggðanefndar í viðauka. Svo semþar kemur fram hafa landamerkjabréf bæði verið gerð fyrir jarðir og annarskonar réttindasvæði, svo sem ítök og afrétti(r). Bréf jarða hafa haft ríkaravægi sem sönnunargögn um beinan eignarrétt og í fyrirliggjandi dómum ogúrskurðum hefur að meginreglu verið komist að þeirri niðurstöðu að þau afmarkieignarland. Land utan jarða, þar á meðal afréttarland, hefur á hinn bóginn aðmeginreglu verið talið þjóðlenda. Notkun hugtaksins afrétt(ur) ílandamerkjabréfi og/eða öðrum heimildum hefur þó ekki úrslitaþýðingu um að þarsé þjóðlenda, enda hefur merking þess ekki verið einhlít. Slíkt landsvæði erþví eftir atvikum eignarland eða þjóðlenda. Á meðal þeirra atriða sem máliskipta við mat á stofnun og viðhaldi eignarréttar er eignarréttarleg staðaaðliggjandi landsvæða. Jafnframt er mögulegt að unninn hafi verið réttur aðáður eigendalausu landi, svo sem á grundvelli hefðar.Að þessu sögðu er í niðurstöðukaflaóbyggðanefndar það áréttað að Skíðadalsafréttur hafi legið undir Vallakirkju,að hann sé landfræðilega aðskilinn frá jörðinni og loks að hans hafi jafnanverið getið með sérstökum hætti í heimildum og þá í tengslum við upprekstur ogafréttarnot. Þá er á það bent að svæðiðhafi verið nefnt afréttur í vísitasíum Vallakirkju á 17. öldinni, en einnig ífjölmörgum öðrum yngri heimildum, m.a. í JarðabókÁrna Magnússonar og Páls Vídalíns frá 1712, en þar sé auk þess greintfrá því að þangað eigi „allur hreppurinn að fornu upprekstur fyrir geldfé, lömbog naut“. Þá er til þess vísað að áofanverðri 18. öldinni séu heimildir um að deilur hafi verið um upprekstur ásvæðið, en það hafi síðar, þ.e. árið 1883, verið afmarkað sérstaklega ílandamerkjabréfi, og þá nefnt „afrjetturá Skíðadal“.Í niðurstöðukaflanum segir að engarheimildir séu til um að á hinu umþrætta landsvæði hafi verið byggð og að þaðhafi aðeins verið notað til sumarbeitar og e.t.v. annarra takmarkaðranytja. Vísað er til þess að landsvæðiðsé að mestum hluta hálent, fjarri byggð og að inn á það hafi búfénaður leitaðán hindrana. Lokaorðin íniðurstöðukaflanum eru þessi:Óbyggðanefnd telurframangreint benda til þess að Skíðadalsafrétt hafi verið afrétt Vallakirkju íþeim skilningi að hún hafi átt þar óbein eignarréttindi fremur en beinaneignarrétt. Dalvíkurbyggð, sem er aðili að máli þessu, leiðir rétt sinn fráVallakirkju.Af frásögnum Landnámu verður ekki ráðið hversulangt upp til fjalla landnám á þessu svæði náði, …. Verða því engarafdráttarlausar ályktanir af þeim frásögnum dregnar. Sé tekið mið af staðháttumog fjarlægðum við túlkun landnámslýsinga verður þó að telja líklegt að a.m.k.hluti þess lands sem hér er deilt um hafi verið numinn. Ekkert liggur hins vegarfyrir um afmörkun eða yfirfærslu þeirra beinu eignarréttinda sem þar kann aðhafa verið stofnað til og engar heimildir eru um að þar hafi verið byggð.Þannig kann beinn eignarréttur að hafa fallið niður og landsvæðið í kjölfariðverið tekið til takmarkaðra nota annarra. Í því sambandi ber að líta til þesssönnunarmats sem lagt hefur verið til grundvallar um afrétti(r) einstakra jarðaog/eða stofnana og styðst við fjölda dóma í sambærilegum málum, … Þess skaleinnig getið að á þeim landsvæðum sem nærri Skíðadalsafrétt liggja eru bæðieignarlönd og þjóðlendur, sé litið heildstætt á niðurstöður í málum nr. 1 og2/2009 hjá óbyggðanefnd.Í máli þessu er þannigekki sýnt fram á annað en að réttur til umrædds afréttarsvæðis hafi orðið til áþann veg að það hafi verið tekið til sumarbeitar fyrir búpening og, ef tilvill, annarrar takmarkaðrar notkunar. Um afréttarnotkun og fjallskil vorusnemma settar opinberar reglur, sem sveitarstjórnum var falið að annastframkvæmd á. Eins og notkun þess hefur verið háttað hefur heldur ekki veriðsýnt fram á að eignarhefð hafi verið unnin á því.Að öllu framangreinduvirtu hefur ekki verið sýnt fram á að Skíðadalsafrétt sé eignarland, hvorkifyrir nám, löggerninga né með öðrum hætti. Þá leiðir rannsókn óbyggðanefndareinnig til þeirrar niðurstöðu að þar sé þjóðlenda. Af fyrirliggjandi gögnumverður hins vegar ráðið að landsvæðið sé í afréttareign Dalvíkurbyggðar.Ljóst er að einstakirhlutar þess svæðis sem hér hefur verið fjallað um og talið þjóðlenda íafréttareign eru misjafnlega fallnir til beitar. Beitarsvæði taka þóbreytingum, auk þess sem þau eru ekki endilega samfelld. Land það sem hér ertil umfjöllunar verður því talið falla undir skilgreininguna „landsvæði [...]sem að staðaldri hefur verið notað til sumarbeitar fyrir búfé“, sbr. 1. gr.laga nr. 58/1998.Það er því niðurstaðaóbyggðanefndar að Skíðadalsafrétt, svo sem landsvæðið er afmarkað hér á eftir,sé þjóðlenda í skilningi 1. gr., sbr. einnig a-lið 7. gr. laga nr. 58/1998: Upphafspunktur er þar sem Gljúfurá fellur íSkíðadalsá (1). Þaðan er haldið upp með Skíðadalsá þar til Vesturá rennur íhana (2). Þaðan er Vesturá fylgt til fremstu upptaka og þaðan í sýslumörk milliEyjafjarðar- og Skagafjarðarsýslna (3). Sýslumörkum er svo fylgt til suðurs, aðfyrrum hreppamörkum Skriðuhrepps og Svarfaðardalshrepps við sunnanverðanSkíðadalsjökul (Leiðarhnjúkar 1312 m) (4). Þaðan er fyrrum hreppamörkum fylgttil austurs að Gljúfurárjökli og síðan með suður- og austurmörkum jökulsins(eins og þau voru við setningu þjóðlendulaga hinn 1. júlí 1998), í Gljúfurá (5)og með henni að upphafspunkti, þar sem Gljúfurá fellur í Skíðadalsá.Sama landsvæði er íafréttareign Dalvíkurbyggðar, sbr. 2. mgr. 5. gr. og c-lið 7. gr. sömu laga.Svæði það sem hér hefurverið lýst þjóðlenda er háð sérstökum eignarréttarlegum takmörkunum samkvæmtlögum um náttúruvernd, nr. 44/1999, sbr. náttúruminjaskrá.II.Málsástæður og lagarök stefnanda.Aðalkröfusína byggir stefnandi á því að samkvæmt meginreglu stjórnskipunarréttar séeignarrétturinn friðhelgur. Stefnandistaðhæfir að umrætt landsvæði, Skíðadalsafréttur, eins og því er lýst hér aðframan, sé háð eignarrétti/eða sé eign hans, sem njóti verndar 72. gr.stjórnarskrár lýðveldisins Íslands nr. 33, 1944, sbr. 10. gr.stjórnskipunarlaga nr. 97, 1995 og 1. gr. samningsviðauka nr. 1 viðMannréttindasáttmála Evrópu (MSE) sem lögfestur hafi verið með lögum nr. 62,1994.Stefnandibyggir aðalkröfu sína auk þess á eftirfarandi rökum:Hannbyggir á því að umrætt landsvæði hafi frá öndverðu verið numið og hafi sá eignarrétturekki fallið niður síðan og því sé hið umdeilda land háð eignarrétti hans. Þessu til stuðnings vísar hann til skýrrarlýsingar í Landnámu um Svarfaðardal og Skíðadal um að allt landið hafi veriðnumið. Hann bendir á að oft hafiLandnáma verið túlkuð þannig að hún styðji við beinan eignarrétt, t.d. í dómumHæstaréttar Íslands, í máli frá 1960, bls. 726 og frá 1994, bls. 2228, sbr. ogfyrri niðurstöður óbyggðanefndar.Stefnandibyggir á því að landsvæði með þinglýstum landamerkjum sé eignarland og sá erhaldi öðru fram hafi sönnunarbyrði fyrir því.Hann vísar til þess að hér sé um meginreglu íslensks eignarréttar aðræða og áréttar að umrætt landsvæði hafi allt frá landnámi verið undirorpiðbeinum eignarrétti, enda fari landnámsheimildir ekki í bága við áðurrakiðlandamerkjabréf fyrir Skíðadalsafrétt.Þá sé til þess að líta að við landnám hafi landið verið betur gróið ognáð lengra inn á heiðar en nú sé og hafi verið skógi vaxið. Úrskurður óbyggðanefndar sé því rangur ogbrjóti hann í bága við fyrrgreint eignarréttarákvæði 72. gr. stjórnarskrárinnarog 1. gr. samningsviðauka nr. 1 við Mannréttindasáttmála Evrópu.Viðflutning málsins byggði stefnandi stefnukröfur sínar á áðurröktum heimildum ogþá sérstaklega þeirri elstu, máldaga Ólafs biskups frá árinu 1461, svo ogsölubréfi fyrir landsvæðið frá árinu 1905 og á réttmætum væntingum þvítengdu. Hann benti á að greindarheimildir vísi til þess að landsvæðið hafi allt frá námi verið eignarland og aðþað hafi í byrjun 20. aldar verið selt sem slíkt.Stefnandibyggir á því að við setningu landamerkjalaganna nr. 5, 1882 og síðan laga nr.41, 1919 hafi það verið ætlan löggjafans að framkvæmdavaldið hefði frumkvæði aðþví að gengið yrði frá landamerkjum jarðeigna og þau skráð og að leyst yrði úrágreiningi um merki ef slíkt væri fyrir hendi.Hann byggir á því að í ljósi tilgangs landamerkjalaganna bendi allt tilþess að Skíðadalsafréttur sé landsvæði sem háð sé beinum eignarrétti, endabyggi áðurrakið bréf um merki svæðisins frá 1883 á fyrrgreindum eldriheimildum, en um það vísar hann til þess sem rakið var úr úrskurðióbyggðanefndar hér að framan. Hannstaðhæfir að eldri heimildir fari ekki gegn landamerkjabréfinu. Í því viðfangi bendir hann á það sjónarmið erfram komi í dómi Hæstaréttar Íslands í máli nr. 48/2004, en þar hafi veriðtalið skipta máli hvort land teldist innan upphaflegra landnáma og hvort að meðlandið hefði verið farið sem eignarland samkvæmt elstu heimildum, sbr. einnigdóm Hæstaréttar í máli nr. 47/2007. Hannbyggir einnig á því að jörð sem hafi verið lögð til afréttar sé eignarland,sbr. dóm Hæstaréttar í máli frá árinu 1971, bls. 1137.Stefnandibyggir á því að hann hafi farið með ráðstöfun á öllum þeim heimildum/réttindumsem fylgi Skíðadalsafrétti, en hann hafi m.a. nýtt sér hann til beitar, líkt ograkið sé í úrskurði óbyggðanefndar. Hannvísar til þess að ekki sé ágreiningur um mörk svæðisins og þá gagnvart nálægumlandsvæðum, en bendir jafnframt á að ítak sé ævinlega í eignarlandi.Stefnandibendir á að hann hafi greitt skatta og önnur lögboðin gjöld af öllulandinu. Þá vísar hann til þess aðeignarréttur hans hafi verið virtur af öllum frá ómunatíð, þar á meðal afstefnda, sem m.a. hafi lýst sér í því að hann hafi getað bannað öðrum noteignarinnar. Eignarréttur hans hafi einnigverið virtur í öllum viðskiptum, en af þeim sökum sé eignarhald hans einnigbyggt á viðskiptavenju.Stefnandibyggir á því að venjuréttur og hefðarreglur leiði til þeirrar niðurstöðu aðumrætt landsvæði sé undirorpið eignarrétti í skilningi fyrrnefndrar 72. gr.stjórnarskrárinnar og ákvæða Mannréttindasáttmála Evrópu, en fullur hefðartímisé liðinn frá því að hann og þeir sem hann leiðir rétt sinn frá tóku að nytjalandið. Áréttar hann að öll afnot ognytjar landsins séu háðar leyfi hans sem landeiganda, enda hafi enginn notaðlandið með nokkrum hætti nema eigendur þess.Sjónarmiði óbyggðanefndar þess efnis að flokka hefð með lögum semfrumstofn eignarréttar hafi ekki verið hnekkt af Hæstarétti. Stefnandibyggir á því að úr því að hefðarlög heimila eignarhefð, sem sé í opinberrieigu, þeim mun fremur hljóti að vera unnt að hefða land sem ekki sé háðeignarrétti. Um þetta vísar hann nánartil dóma Hæstaréttar, m.a. frá árinu 1997, bls. 2792, og frá árinu 1999, bls.28, þar sem eignarhefð hafi verið viðurkennd.Stefnandiáréttar að 1. gr. samningsviðauka nr. 1 við Mannréttindasáttmálann sé hluti afíslenskum rétti og því beri dómstólum að taka mið af þeim sjónarmiðum sem lögðhafi verið til grundvallar af MDE við mat á því hvort um sé að ræða eign semnjóti verndar samkvæmt lagagreininni.Stefnandibendir á að fræðimenn hafi talið að eignarhefð verði unnin á landi hvort sem umsé ræða afrétt eða almenning ef skilyrðum hefðar sé á annað borð fullnægt, enað þá hafi verið talið að gera þyrfti strangari kröfur um not ef umeigendalaust landsvæði sé um að tefla.Jafnframt hafi verið talið að slaka mætti á kröfum til eignarhalds eftirþví sem verðmætið og allar aðstæður gæfu minna tilefni til víðtækari umráða ogfjölbreyttari nota. Hann byggir á því aðhér hátti svo til að venjuréttur og hefð falli saman og eigi það að leiða tilþess að öll þau réttindi sem fylgi umræddri eign eigi að tilheyra honum þar semhann og fyrri eigendur hafi nýtt þau réttindi öldum saman.Stefnandibendir á að við mat á því hvort umrætt landsvæði sé eign/eignarréttur ískilningi 72. gr. stjórnarskrárinnar beri að líta til þeirra sjónarmiða semlögð hafi verið til grundvallar af Mannréttindadómstóli Evrópu.Stefnandibendir enn fremur á þau sjónarmið sem MDE hafi lagt til grundvallar um lögmætarvæntingar landeigenda, en þær séu verndaðar af fyrrnefndum ákvæðum, sérstakleganefndri 1. gr., ef þær eru byggðar á sanngjörnu og réttlætanlegu trausti áréttargerningi, sem tengdur eru við eignarréttindi og hafi áreiðanleganlagagrundvöll.Stefnandibyggir á því, að verði ekki fallist á að þær eignarheimildir sem hann hafiteflt fram í málinu séu fullnægjandi, sé verið að mismuna eigendum jarða meðþví að gera aðrar kröfur til þeirra um sönnun en annarra eigenda lands hér álandi, en slík íþyngjandi sönnunarbyrði jafngildi bótalausri sviptingueignarréttar.Stefnandibyggir á því að hann hafi sannað með málatilbúnaði sínum beinan eignarrétt sinnað umræddu landi, en að íslenska ríkið hafi ekki sýnt fram á að það hafi meðréttum lögum í samræmi við stjórnarskrána eignast landið. Þvert á móti styðji öll gögn málsins greinteignartilkall hans.Stefnandigerir í málarekstri sínum og málflutningi ýmsar athugasemdir við úrskurðóbyggðanefndar og þar með röksemdir stefnda.Falla þær í meginatriðum saman við áðurraktar málsástæður og lagarökhans. Hann áréttar m.a. að það sé almennlagaregla á Íslandi, að eignarréttur að fasteign teljist sannaður með framvísunþinglesinnar eignarheimildar og að frá þeirri reglu verði ekki vikið nema að sásem véfengir réttmæti eignarheimildarinnar sýni fram á betri rétt sinn eðaannarra eða að eignarheimildin sé haldin slíkum göllum að hún verði ekki lögðtil grundvallar dómi í máli um eignarréttinn.Telur stefnandi að sú ríka sönnunarbyrði sem óbyggðanefnd leggi á hannstandist ekki eignarréttarákvæði stjórnarskrárinnar né heldurMannréttindasáttmála Evrópu, en að auki sé málatilbúnaður stefnda í andstöðuvið tilgang löggjafans, sbr. að því leyti 1. gr. laga nr. 58, 1998 umþjóðlendur og ákvörðun marka eignarlanda, þjóðlendna og afrétta.Stefnandivísar til almennra forsendna í úrskurði óbyggðanefndar um hefð og þýðinguhefðar við úrlausn þjóðlendumáls. Í þvísambandi vísar hann til þess að Skíðadalsafréttur sé innan þinglýstralandamerkja og háð einkanýtingarétti hans og nýttur þannig, enda sé enginnágreiningur um mörk afréttarins. Hannvísar enn fremur til þess að ítak sé ævinlega í eignarlandi. Vegna þessa sé hefð augljóslega fullnuð áumræddu landsvæði.Meðvísan til alls ofangreinds byggir stefnandi á því að óbyggðanefnd hafi metiðranglega sönnunargögn málsins og lagt óhóflega sönnunarbyrði á hann, sem ekkifái staðist í jafnræðisreglu stjórnarskrárinnar, og því beri að ógilda úrskurðnefndarinnar.Umvarakröfu sína vísar stefnandi til uppdráttar af hinu umþrætta landsvæði semsýnir mörk hennar, sbr. dskj. 67. Hannvísar til þess varkrafan hafi verið mótuð og komið endanlega til viðvettvangsgöngur og upphaflega verið sett fram sem sáttatillaga.Stefnandistyður varakröfuna einkum þeim rökum, að innan marka hennar sé land undir 500m, en um sé að ræða láglendið í Vesturdal og í Skíðadalsbotni. Hann vísar til þess að á hinu afmarkaða svæðiséu góð beitilönd fyrir sauðfé og hesta, en enn fremur sé umrætt svæði landfræðilegaog gróðurfarslega alveg af sama meiði og aðrir hlutar Sveinstaðaafréttar vestanSkíðadalsár. Stefnandi bendir á að viðleitir fari gangnamenn fram Almenning og Litladal, en einnig með Skíðadalsánniog því sé eðlilegt að um 100 metra rönd meðfram henni að austanverðu tilheyriafréttinum, enda hafi það svæði áður tilheyrt jörðunum Stafni og Sveinsstöðum.Stefnandivísar að öðru leyti til áðurrakinna málsástæðna, þ.e. að landsvæðið hafi veriðnumið, að það hafi tilheyrt jörð eða jörðum en verið seinna lagt til afréttar,að eignarréttur stefnanda og forvera hans hafi verið virtur af öllum fráómunatíð. Þá vísar hann til venjuréttarog hefðarreglna og loks til eignarréttarákvæða stjórnarskrárinnar og 1. gr.samningsviðauka nr. 1 við Mannréttindasáttmála Evrópu.Umlagarök vísar stefnandi til stjórnarskrár lýðveldisins Íslands nr. 33, 1944 meðsíðari breytingum, sérstaklega 72. gr. um friðhelgi eignarréttar ogjafnræðisreglu 65. gr. Hann vísa tilréttarreglna og laga um stofnun eignarréttar, hefðar, réttarvenju og tómlætis,en að auki vísar hann til þjóðlendulaga, landamerkjalaga, stjórnsýslulaga, lagaum afréttarmál, en einnig reglna um ítak.Þá vísar hann til almennra reglna samninga- og kröfuréttar og reglna umtraustfang og traustnám. Loks vísar hanntil Mannréttindasáttmála Evrópu og viðauka hans og til laga nr. 91, 1991 ummeðferð einkamála, að því er varðar varnarþing og málskostnað.Málsástæðurog lagarök stefnda.Afhálfu stefnda, íslenska ríkisins, er á því byggt að Skíðadalsafréttur sé svæðiutan eignarlanda og teljist því vera þjóðlenda í samræmi við úrskurðóbyggðanefndar, sbr. ákvæði 1. og 2. gr. laga nr. 58, 1998. Telur stefndi fullljóst af heimildum aðsvæðið hafi aldrei verið undirorpið beinum eignarrétti, og að nýting þess hafiekki verið með þeim hætti. Að matistefnda hvílir sönnunarbyrðin ótvírætt á stefnanda, að sýna fram á tilvistbeins eignarréttar að landsvæðinu.Stefndibendir á að úrskurður óbyggðanefndar sé byggður á umfangsmikilliupplýsingaöflun og rannsóknum og sé niðurstaðan reist á kerfisbundinni leit aðgögnum og skjölum frá málsaðilum sjálfum, en einnig á skýrslum sem gefnar hafaverið fyrir nefndinni. Gerir stefndiniðurstöðu nefndarinnar að sinni til stuðnings sýknukröfunni, þ.e. að viðgildistöku laga nr. 58, 1998 hafi landsvæðið talist til afréttar samkvæmtþeirri eignarréttarlegu flokkun lands sem almennt hafi verið miðað við fram tilþess tíma. Af hálfu stefnda er umröksemdir að þessu leyti einnig vísað til úrskurðarins.Stefndibyggir á því að hið umdeilda svæði, Skíðadalsafréttur, sé svæði utan eignarlandaog af frásögn Landnámu verði ekki ráðið hversu langt upp til fjalla og inn tillands landnám á landsvæðinu náði og verði því engar afdráttarlausar ályktanirdregnar af þeim frásögnum. Sé hins vegartekið mið af staðháttum og fjarlægðum við túlkun landnámslýsinga kunni hlutiþess lands sem hér sé deilt um að hafa verið numið. Ekkert liggi hins vegar fyrir um afmörkun eðayfirfærslu þeirra beinu eignarréttinda sem þar kunni að hafa verið stofnað tilog engar heimildir séu um að þar hafi verið byggð. Byggir stefndi á því að þannig hafi sá beinieignarréttur sem kunni að hafa stofnast í öndverðu fallið niður og landsvæðið íkjölfarið verið tekið til takmarkaðra nota.Vísar stefndi í þessu sambandi m.a. til þess að á landsvæðum sem liggjanálægt séu bæði eignarlönd og þjóðlendur.Þábyggir stefndi á því að af heimildum megi ráða að Skíðadalsafréttur hafi legiðundir Vallakirkju. Afrétturinn sé hinsvegar landfræðilega aðskilinn frá þeirri jörð og hafi jafnan verið getið meðsérstökum hætti í heimildum, en þar um vísar hann til þess er rakið var hér aðframan. Stefndi vísar til þess að ívísitasíu Valla frá 1631 segi að kirkjan eigi afrétt frá Gljúfurármerki allttil Sveinsstaðamarks og í vísitasíu kirkjunnar frá 1686 segi að hún eigi„Skíðadalsafrétt“. Enn fremur segi íJarðabók Árna Magnússonar og Páls Vídalíns frá 1712 að Vellir eigi afrétt í Skíðadal. Þá bendir stefndi á að í umfjöllun umMarstaði segi að jörðin eigi upprekstur á afrétt Vallakirkju, sem liggi fremstí Skíðadal. Stefndi bendir á að íJarðabókinni sé umfjöllun um jörðina Stafn og að þar segi að þangað eigi „allurhreppurinn að fornu upprekstur fyrir geldfé, lömb og naut“. Loks bendir stefndi á að í lögfestu séraÞórðar Jónssonar frá 1792, þar sem Skíðadalsafréttur hafi verið eignaðurVallakirkju, komi fram að ágreiningur hafi verið um upprekstur í afréttinn íSkíðadal. Hafi Þórður talið hann vera íeigu kirkjunnar en sveitamenn aftur á móti talið að þeir þyrftu ekki að greiðafyrir uppreksturinn. Stefndi telur aðágreiningur þessi bendi til þess að um það hafi verið deilt hvort afrétturinntilheyrði Vallakirkju einni.Aðþessu leyti andmælti stefndi við flutning málsins röksemdum stefnanda um aðmáldagi Ólafs biskups frá 1461 hefði sérstaka þýðingu umfram aðrar heimildir umsvæðið og enn fremur að bréf frá 1905 hafi varðað sölu á eignarlandi. Þvert á móti hafi nefnd gögn, líkt og aðrarheimildir um fremsta hluta Skíðadals, og salan varðað óbein eignarréttindi.Stefndiáréttar að Skíðadalsafréttur sé aðskilinn frá Völlum og að hans sé að jafnaðigetið með sérstökum hætti í heimildum.Þinglesið landamerkjabréf fyrir afréttarlandið í Skíðadal sé frá 5. maí1883, en þar hafi afmörkun svæðisins verið lýst. Stefndi byggir á því að gildi þinglýstrarlandamerkjalýsingar fyrir Skíðadalsafrétt takmarkist af því að landamerkjabréfhafi ekki einungis verið gerð fyrir jarðir heldur hafi þau oft einnig markaðafréttareignir líkt og hafi verið gert í þessu tilviki. Stefndi bendir enn fremur á að landamerkjabréfhafi fyrst og fremst verið til sönnunar um mörk á milli eigna en í þeim hafi áengan hátt falist að allt land innan merkja hafi verið óskorað eignarland. Þrátt fyrir að greindu bréfi hafi veriðþinglýst þá takmarkist gildi þeirrar athafnar af því að ekki sé unnt aðþinglýsa meiri rétti en viðkomandi hafi átt.Slíku eigendalausu landi geti eingöngu löggjafinn ráðstafað. Sæki lýsing landamerkjabréfs ekki stoð íeldri heimildir, dragi það úr sönnunargildi bréfsins, sbr. til hliðsjónar dómHæstaréttar í máli nr. 48/2004.Stefnditelur að framangreind skýrsla Vallaprests um landamerki staðfesti að svæðiðhafi frá upphafi verið afmarkað sérstaklega sem afréttarsvæði, aðskilið fráVöllum, en að það hafi tilheyrt Vallakirkju.Hann telur að þetta fái jafnframt stuðning í eldri heimildum þar sem að jafnaðihafi verið talað um afrétt, líkt og í yngri heimildum. Að því leyti vísar hann sérstaklega tiláðurrakinna bréfa hreppstjóra Svarfaðardalshrepps frá árinu 1920, en þar séeinmitt vísað til fyrrnefnds landamerkjabréfs eða skýrslu um afrétt Skíðadalsfrá 5. maí 1883.Stefndibyggir á því að í heimildum sé Skíðadalsafréttar þannig getið í tengslum viðupprekstur og afréttarnot, en engar heimildir séu um byggð þar eða önnur not ensumarbeit og e.t.v. takmarkaðar nytjar.Þá sé svæðið að mestum hluta hálent, fjarri byggð og inn á það hafibúfénaður leitað án hindrana. Þá hafisnemma verið settar opinberar reglur, um afréttarnotkun og fjallskil, semsveitarstjórnum hafi verið falið að annast framkvæmd á.Meðvísan til ofangreindra atriða byggir stefndi á því að stefnandi hafi ekki sýntfram á að Skíðadalsafréttur sé eignarland, hvorki fyrir nám, löggerninga eðameð öðrum hætti. Þvert á móti bendiheimildir einmitt til þess að afrétturinn hafi verið afréttur Vallakirkju íþeim skilningi að hún hafi átt þar óbein eignarréttindi fremur en beinaneignarrétt.Stefndihafnar þeim málatilbúnaði stefnanda að réttmætar væntingar geti veriðgrundvöllur fyrir eignarréttartilkalli á umræddu landsvæði. Hann bendir á að sú regla hafi verið leidd afLandmannaafréttardómi Hæstaréttar hinum síðari, sbr. mál nr. 199/1978, aðlöggjafinn sé einn bær til þess að ráðstafa réttindum yfir landsvæði utaneignarlanda. Landslög þurfi til sölueigna ríkissjóðs. Athafnir eðaathafnaleysi starfsmanna stjórnsýslunnar geti ekki leitt af sér slík umráð nemasérstök lagaheimild hafi verið fyrir hendi, þ.m.t. að þjóðlenda hafi veriðlátin af hendi. Réttmætar væntingar getiþví ekki stofnast á þeim grundvelli sem haldið sé fram af hálfu stefnanda. Þar að auki verði væntingarnar vitanlegaeinnig að vera réttmætar, þ.e. menn geta ekki haft væntingar til að öðlastmeiri eða frekari réttindi en þeir geti mögulega átt rétt á. Ef því háttar þannig til, líkt og í þessutilviki, að m.a. heimildir, staðhættir, gróðurfar og nýting lands bendi ekkitil beins eignarréttar, geti réttmætar væntingar ekki stofnað til slíkraréttinda.Stefndiandmælir því að skilyrði eignarhefðar séu fyrir hendi, og vísar þar um tiláðurgreindra sjónarmiða um nýtingu lands, staðhátta og eldri heimilda. Áréttar stefndi að nýting svæðisins hafi íaldanna rás ekki falist í öðru en sumarbeit fyrir búfénað, en hefðbundinafréttarnot geti ekki stofnað til beinna eignarréttinda yfir landi, sbr. tilhliðsjónar dóma Hæstaréttar í málum nr. 47/2007 (Bláskógabyggð) og nr. 48/2004.Aðöðru leyti mótmælir stefndi öllum sjónarmiðum og málsástæðum stefnanda, svo semþeim er lýst í stefnu, en byggir um leið á þeim röksemdum sem lagðar voru tilgrundvallar í úrskurði óbyggðanefndar í máli nr. 1/2009, og krefst þess að hannverði staðfestur. Verði þannig miðað viðað þjóðlendulínan verði dregin með þeim hætti sem í úrskurðinum er lýst.Stefndiandmælir varkröfu stefnanda og byggir á því að engin framlögð gögn styðji hanaog þar á meðal ekki Jarðabókin frá 1712 þar sem fjallað hafi verið um eyðibóliðStafn.Umlagarök er af hálfu stefnda vísað til almennra reglna eignarréttar og tilþjóðlendulaga nr. 58, 1998. Þá vísarhann til 72. gr. stjórnarskrárinnar nr. 33, 1944. Stefndi byggir einnig á meginreglumeignarréttar um nám, töku og óslitin not.Þá byggir hann á meginreglum um eignarráð fasteignareiganda, á almennumreglum samninga- og kröfuréttar og á hefðarlögum nr. 14, 1905. Þá vísar hann til laga nr. 6, 1986 umafréttarmálefni og fjallskil og til eignarréttarreglna Grágásar og Jónsbókar. Loks vísar hann til laga nr. 91, 1991 ummeðferð einkamála, þar á meðal málskostnaðarákvæði 129. og 130. gr.III.Viðaðalmeðferð málsins gaf fyrirsvarsmaður stefnanda aðilaskýrslu, en vitnaskýrslugaf Kristján Eldjárn Hjartarson, Dalvíkurbyggð.. Með lögum Alþingis nr. 58, 1998 umþjóðlendur og ákvörðun marka eignarlanda, þjóðlendna og afrétta, sem tóku gildi1. júlí 1998, var sérstakri stjórnsýslunefnd, óbyggðanefnd, falið að kanna ogskera úr um hvaða landsvæði innan íslenska ríkisins teljist til þjóðlendna oghver séu mörk þeirra og eignarlanda, skera úr um mörk þess hluta þjóðlendu semnýttur er sem afréttur og úrskurða um eignarréttindi innan þjóðlendna, sbr. 7.gr. laganna.Í1. gr. laganna er þjóðlenda skilgreind sem landsvæði utan eignarlanda þó aðeinstaklingur eða lögaðilar kunni að eiga þar takmörkuð eignarréttindi. Í lagagreininni er eignarland skilgreintsem: „Landsvæði sem er háðeinkaeignarétti þannig að eigandi landsins fer með öll venjuleg eignaráð þessinnan þeirra marka sem lög segja til um á hverjum tíma.“ Þá er afréttur skilgreindur sem: „...landsvæði utan byggðar sem að staðaldri hefur verið notað til sumarbeitar fyrirbúfé.“Framað gildistöku laga nr. 58, 1998, sem nefnd hafa verið þjóðlendulög, voru ýmislandsvæði á Íslandi sem enginn eigandi var að.Með lögunum er íslenska ríkið lýst eigandi þessara svæða, auk þeirralandsréttinda og hlunninda þar sem aðrir eiga ekki, og þau nefnd þjóðlendur.Íathugasemdum í greinargerð með frumvarpi til nefndra laga segir m.a. aðþjóðlendur séu landsvæði sem nefnd hafa verið nöfnum eins og hálendi, óbyggðir,afréttir og almenningur, allt að því tilskildu að utan eignarlanda sé. Er tilgangur laganna að leysa úr þeirrióvissu sem lengi hefur verið uppi um eignarhald á ýmsum hálendissvæðum landsins. Eigi er áskilið að landsvæði þessi séu ámiðhálendinu og ber eigi að skýra ákvæðið svo þröngt að það geti ekki tekið tillandsvæða annars staðar. Þá segir íathugasemdunum að til þess eigi að líta að þótt land í þjóðlendum sé eignríkisins samkvæmt framansögðu geti verið að einstaklingar, sveitarfélög eðaaðrir lögaðilar eigi þar takmörkuð réttindi, en lögin raski ekki slíkumréttindum. Þannig skuli þeir sem hafinýtt land innan þjóðlendna sem afrétt fyrir búfénað, eða haft þar önnurhefðbundin not sem afréttareign fylgja, halda þeim rétti í samræmi við ákvæðilaga þar um. Þjóðlendulögin veita þannigekki heimild til að svipta menn eign sinni, hvorki eignarlöndum né öðrumréttindum.Íþjóðlendulögum er ekki að finna sérstakar reglur um það hvernig óbyggðanefndskuli leysa úr málum, þ.e. hvaða land skuli teljast eignarland og hvaðþjóðlenda. Niðurstaða ræðst því afalmennum sönnunarreglum og þeim réttarreglum sem færðar eru fram í hverjueinstöku tilviki. Það eru þvígrundvallarreglur íslensks eignarréttar sem gilda.2. Ágreiningsatriði málsþessa varðar samkvæmt framansögðu eignarréttarlega stöðu landsvæðis sem nefnter Skíðadalsafréttur. Stefnandi, sem erþinglýstur eigandi afréttarins, krefst viðurkenningar á beinum eignarrétti landsvæðisins.Stefndi krefst sýknu, en um rökstuðningvísar hann m.a. til úrskurðar óbyggðanefndar.Með aðilum er ekki ágreiningur um afmörkun hinsumþrætta svæðis og vísa þeir þar um til þess sem hér að framan var rakið úrniðurstöðukafla í úrskurði óbyggðanefndar.Um staðhætti er það að segja aðSvarfaðardalur, sem skerst suðvestur af miðjum Eyjafirði og er umlukinn háumfjöllum, 700-1445 m, klofnar í tvo dali miðsveitis um fjall það sem Stóllinnnefnist. Heitir vestari dalurinnSvarfaðardalur eins og meginsveitin, en Skíðadalur hinn austari, en hann genguráfram til suðurs. Ytri hlutiSvarfaðardals að vestan er oft nefndur Vesturkjálki, en þar innan við, og tilvesturs, er framdalur dalsins.Austurhluti Svarfaðardals er nefndur Austurkjálki, en einnigVallakjálki. Dalsmót Svarfaðardals ogSkíðadals eru við Hvarfið að austanverðu, en í Stólstungunni að vestanverðu, um10 km frá strönd. Eftir dölunum fallasamnefndar ár, sem báðar eru allmikil vatnsföll.Inn í fjöllin beggja vegna viðsveitina liggja margir afdalir eða þverdalir, en allir eru þeir óbyggðir og eruekki sagnir um að nokkurn tíma hafi verið byggð í þeim. Sumarbeit er þar víða góð og selstaða hefurverið í mörgum þessara dala.Skíðadalur, er samkvæmt fyrrnefndumheimildum, líkt og Svarfaðardalur, girtur háum fjöllum. Einkum er fjallgarðurinn austan dalsinssundurskorinn af þverdölum og tindóttur.Undirlendi dalsins er nokkurt neðanvert, einkum að vestanverðu; eru þar allbreiðar sléttar grundir, millijarðanna Dælis og Másstaða. Nær botnidalsins að austanverðu eru Hólárfjall, Gljúfurárfjall og Almenningsfjall, enþar í milli eru Heiðinnamannadalur, Gljúfrar- og Litlidalur, en það er samidalurinn. Eftir dölum þessum falla samnefndar þverár í djúpum hamragiljum, semvenjulega eru vatnslitar, en geta verið ófærar með öllu í leysingum. Samkvæmt LýsinguEyjafjarðar, sem Steindór Steindórsson náttúrfræðingur ritaði á síðustu öldog Sýslu- og sóknarlýsingu, sem séraKristján Þorseinsson á Völlum ritaði um miðja 19. öldina, voru þverárnar íSkíðadal stundum hinn versti Þrándur í götu dalbúa, „... og eiga vafalaust drjúgan þátt í því, að fremstu bæirnir að austanverðuí Skíðadal, Hólárkot (1926) og Gljúfurárkot (1903), lögðust í eyði, en þeirvoru afskekkstir allra bæja í dalnum.“Neðar í dalnum að austanverðu eru fleiri ár og lækir, m.a. Stórilækur,Stekkjará, Bæjará, Lambá, og Syðri- og Ytri-Sæluá. Í vesturhluta Skíðadals erÞverárdalur/Kóngsdalur, en um hann rennur Þverá, en neðar í dalnum erLeitislækur. Framar í dalnum aðvestanverðu eru m.a. Stórilækur, Hvítulækir, Bæjará og Stafnsá, en fremst erfyrrnefnd Vesturá í Vesturárdal. Allarþessar ár og lækir renna í Skíðadalsá.Fremstu jarðirnar í vestanverðumSkíðadal eru Kóngsstaðir (í eyði 1955), Hverhóll (1947), Krosshóll (1935) ogSveinsstaðir (1907), en fremst var eyðibólið Stafn.Jöklar eru í botni innstu dalanna ogeru Gljúfurárjökull og Tungnahryggsjökull þeirra mestir, en angi úr þeimsíðarnefnda, í fremstu drögum Skíðadals, er Skíðadalsjökull, sbr. kafla I.3 hérað framan. Niður í miðjan botn Skíðadalsgengur Stafnstungnafjall, hömrum girt; klýfur það dalinn, og er Vesturárdalurvestan undir því, en jökultungur falla niður dalbotnana báðum megin þess, en úrþeim koma Skíðadalsá og Vesturá, báðar allvatnsmiklar, straumharðar ogstórgrýttar. Samkvæmt heimildum erskriðuhætt í Skíðadal, en einnig allsnjóflóðahætt, einkum þó íVesturárdal. Gróður er allmikill íSkíðadal, og skógarleifar nokkrar, einkum í Kóngsstaðahálsi í vestanverðumdalnum, en eigi er um það deilt að gróður hafi náð lengra inn til fjalla álandnámsöld en nú er. Í því samhengi ertil þess að líta að frá minni Skíðadals og að hinu forna eyðibóli Stafni, semer skammt norðan ármóta Skíðadalsár og Vesturár, eru um 10 km, en þaðan aðefstu drögum dalsins eru um 5 km.Undir rekstri málsins fór dómari ávettvang ásamt málsaðilum og lögmönnum, en einnig staðkunnugum aðila, KristjániEldjárn Hjartarsyni byggingafræðingi, frá Tjörn í Svarfaðardal.Af hálfu stefnanda er m.a. á þvíbyggt að umþrætta landsvæði, fremst í Skíðadal, hafi verið numið íöndverðu. Því til stuðnings vísar hannhelst til áðurrakinnar landnámslýsingar í Landnámu, en byggir einnig á síðariheimildum um svæðið og þá ekki síst máladögum Ólafs Rögnvaldssonar biskups, semritaðir voru um miðbik 15. aldar.Samkvæmt Landnámu og öðrum sögulegumheimildum er Svarfaðardalur nefndur eftir Þorsteini Svörfuði. Kom hann frá Noregi þegar meginhéraðEyjafjarðar var orðið mjög byggt. Varð hannþví að gera sér að góðu, líkt og segir í ritinu Byggðir Eyjafjarðar, að setjastað í hinum snjóþunga og harðbýla dal utar í firðinum, sem þá var líttbyggður. Reisti landnámsmaðurinn sér bæí miðri sveit, nærri bökkum og engjaflæmum Svarfaðardalsár á Vesturkjálka ogkallaði Grund, en þar varð byggð síðar allþétt, líkt og austanSvarfaðardalsár. Annar landnámsmaðurSvarfaðardals er nefndur í Landnámu, en einnig í Svarfdælasögu, og er þaðLjótólfur goði. Reisti hann bú sitt aðHofi austan Svarfaðardalsár, gegnt Grund, um 6 km frá sjó. Sonur hans var Valla-Ljótur, sem bjó aðVöllum, sem er um 2 km neðar í dalnum, en sérstök saga er við hann kennd.Dómurinn fellst á röksemdir stefndaum að frásögn Landnámu sé harla óljós um landnámið og þá helst um mörk þessfremst í Svarfaðardal og í Skíðadal.Eins og rakið var í úrskurði óbyggðanefndar er getið um Skíða, en afheimildum, m.a. Jarðabókinni, er talið að býli hans, Skíðastaðir, hafi verið ávöllunum milli Másstaða og Dælis í neðri hluta Skíðadals og að þar hafi þáverið elsta byggðin í dalnum.Af fræðimönnum er talið að á eftirhöfuðbýlunum Hofi og Grund hafi byggst upp önnur höfuðbýli, þ. á m. að Urðum íframdal Svarfaðardals, og að þar hafi verið sjálfstæð landnám, líkt og í neðrihluta Skíðadals, en þar hafa helst verið nefndir Másstaðir. Þá hafi einnig komið til sögunnar Tjörn ogVellir, sem fljótlega urðu kirkjustaðir.Höfuðbýlanna í Svarfaðardal er m.a.getið í Svarfdælasögu og Valla-Ljótssögu, en einnig í prestasögu Guðmundar góðaog sögu Guðmundar dýra. Í þessum sögum erueinnig frásagnir um jarðirnar Sökku, Hofsá, Skeggjastaði og Hvarf íSvarfaðardal og Hnjúk í Skíðadal.Heimildir eru um að í landi síðastnefndu jarðarinnar hafi verið reistkirkja, en hún varð síðar Möðruvallaklaustursjörð. Sveinsstaða í Skíðadal er getið í Þjóstólfssögu hamramma.Að áliti dómsins verður af ritum, þ.á m. alþekktum fræðiritum dr. Kristjáns Eldjárns, m.a. í bókinni um Kuml ogHaugfé, ráðið að framangreind býli séu forn, sem reist hafi verið þegar á 10.öld.Samkvæmt máldögum var snemma byggðkirkja að Völlum, en um aldir náði sóknin yfir innsta hluta Skíðadals frá Þveráog síðan allan þann dal og Svarfaðardal austan ár. Heimildir eru um að Hólabiskup hafi látið tilsín taka um málefni Valla í lok 12. aldar, sbr. umfjöllun í fræðiritinuSvarfdælingar eftir Stefán Aðalsteinsson.Af áðurröktum máldögum, vísitasíum,Jarðabókinni og öðrum heimildum verður ályktað að kjarni hinnar elstu byggðar áAusturkjálka Svarfaðardals hafi verið á litlu svæði á milli Sökku og Hofsár ogþar hafi kirkjustaðurinn Vellir fljótlega orðið höfuðbýlið. Vallabændur og þeirprestar sem þar sátu urðu fljótlega valdamestir, en jarðeignir í nágrenni Vallatengdust um síðir jörðinni og var þá talað um Vallastað.Samkvæmt heimildum var byggðin íSkíðadal, líkt og framdal Svarfaðardals, ætíð strjálli en neðar í byggðinni,sem bendir til þess að þar hafi landgæðin verið minni. Í Svarfdæla sögu segir m.a. um landslag íutanverðum Skíðadal: „Mörk var svá þykkupp frá Tungunni, at aldri var rjoðr í.“Ekki er getið um kuml í Skíðadal, entalið er að þungmiðja dalsins hafi verið að Másstöðum í vesturhlutadalsins. Jörðin var samkvæmt fyrstujarðamötum langstærst, en þar var einnig á fyrstu öldum byggð hálfkirkja. Aðrar jarðir í dalnum eru flestar litlar ánorðlenskan mælikvarða. Talið er líklegtað bæirnir fyrir framan Másstaði hafi byggst síðar, og þá fyrst á Krosshóli, enþar var bænhús.Að virtum ofangreindum heimildumverða að mati dómsins ekki dregnar með vissu ályktanir um eignarréttarlegastöðu Skíðadals út frá landnámi. Þarhefur byggðaþróunin samkvæmt heimildum enn fremur verið breytingum háð og þaðfarið m.a. eftir árferði hversu margar jarðir voru í byggð.Af þeim heimildum sem vikið er að íúrskurði óbyggðanefndar verður ráðið að jarðir í Skíðadal hafi a.m.k. flestarverið sjálfstæðar jarðeignir, en margar þeirra virðast fljótlega hafa komistundir yfirráð kirkjuyfirvalda, þ.e. Vallakirkju, Urðakirkju,Möðruvallaklausturs og Hóladómstóls. Þávoru þær nær allar, eins og áður sagði, í Vallasókn. Að auki voru jarðirnar í vesturhluta dalsins,utan þeirra fremstu, í eigu Vallakirkju.Að því er varðar helstu byggðina íausturhluta Skíðadals voru býlin Syðra- Hvarf og Sæla Hólastólsjarðir. Ytra-Hvarf og Syðra-Hvarf voru framan af einog sama jörðin, en hin fyrrnefnda tilheyrði á 14. öld Völlum, en var orðinbændaeign árið 1712. Hjaltastaðir ogHnjúkur voru Möðruvallaklaustursjarðir, en á þeirri síðarnefndu var kirkja íbænhúsatali frá 1487, sú eina í austurhlutanum, og má af því álykta að hún hafibyggst snemma og hafi verið mikilvæg fyrir byggðina. Jarðarinnar Klængshóls er fyrst getið íheimildum árið 1429 þegar hún var gefin Hóladómstól, en af heimildum má ráða aðhún sé forn jörð. Fremstu býlin íausturhluta dalsins voru einnig tengd kirkjum og kirkjustöðum. Þannig var Hólárkot samkvæmt Jarðabókinni1712 eign Urða í framdal Svarfaðardals, en samkvæmt máldaga Ólafs biskups frá1461 átti Urðakirkja einnig reit í Skíðadalsafrétti. Gljúfurárbýlisins er fyrst getið í máldagaÓlafs biskups og þá sem eign Vallakirkju.Er til þess að líta að bæjarhús síðastnefnda býlisins voru fyrir neðanminni þverdalanna Litladals/Gljúfurárdals og Heiðinnamannadals, en skammtnorðan við Gljúfurá. Samkvæmt þeimheimildum sem óbyggðanefnd vísar til átti jörðin einnig reit vestan Skíðadalsár,í landi Sveinsstaða.Byggðin á fremstu býlum Skíðadals,austan og vestan ár, virðist hafa verið mjög óstöðug og fór margsinnis í eyði,sbr. m.a. umfjöllun í Jarðabókinni og í síðari heimildum, og þá ekki síst vegnaskriðufalla og snjóflóða.Í hinni strjálu byggð í vestanverðumSkíðadal hafði Vallakirkja mikil ítök eins og áður sagði, en neðstu jarðirnar,Þverá og Másstaðir, voru samkvæmt heimildum ætíð í bændaeign, sbr. m.a.umfjöllun í Jarðabókinni.Talið er að Hverhóll hafi byggst úrKóngsstaðalandi, en báðar voru þær Vallakirkjueign. Er hinnar fyrri getið í máldaga árið1318. Hverhól byggðist aftur upp um 1680eftir að hafa verið lengi í eyði, en eftir endurreisnina virðist búsetan áframhafa verið óstöðug. Krosshóll var Vallakirkjueign, en hennar er fyrst getiðundir nafninu Hóll í kirkjumáldaga í lok 14. aldar, en síðar m.a. íSigurðarregistri árið 1525.Fremsta byggðin í vestanverðumSkíðadal er samkvæmt hinum fyrstu áreiðanlegu heimildum tengd Vallakirkju. Þá er Sveinsstaða getið í Íslendingasögum, enþað er talið gefa vísbendingu um að jörðin hafi verið talin forn þegar saganvar rituð. Jörðin er talin semVallakirkjueign í máldaga Ólafs biskups árið 1461. Fremsta byggðin, Stafn, er í máldaga Auðunarbiskups árið 1318 einnig sögð tilheyra Vallakirkju og er það áréttað í máldögumbiskup síðar á þeirri öld, en einnig á 15. öldinni. Áhöld eru um hvort Sveinsstaðajörðin eðaStafn hafi byggst fyrst, en munnmæli eru um að bænahús hafi verið að Stafni. Bæjarhús forn virðast samkvæmt heimildum hafaverið skammt norðan við Vesturá í mynni Vesturárdals og um 200 m ofan viðSkíðadalsána. Stafn var löngu komin í eyði við ritun Jarðabókarinnar 1712 ogvirðist þá hafa verið sameinuð Sveinsstaðajörðinni.Allar fremstu jarðirnar í vesturhlutaSkíðadals voru á fyrrihluta síðustu aldar, eftir að þær fóru í eyði, lagðarundir svonefndan Sveinsstaðaafrétt, en áhöld virðast hafa verið um hvort lítahafi átt á Stafnsland sem hið forna afréttarland Vallakirkju, sbr. frásögn íJarðabókinni 1712 og það sem rakið var hér að framan úr gögnum Þjóðskjalasafnsí kafla I.4, en Vallaprestur virðist a.m.k. ekki um tíma hafa innheimtafréttartoll.Samkvæmt umfjöllun í ritinu Göngur ogréttir, sem er í samræmi við aðrar kunnar heimildir og frásagnir og nú síðastallkunnan hljóðdisk, hafa bændur á nærfellt öllum Austurkjálka, en einnignokkrir bændur á Vesturkjálka Svarfaðardals, rekið fé sitt á afréttinn fremst í Skíðadal, sem á síðaritímum hefur m.a. verið nefndur Sveinsstaðaafréttur.Eins og fyrr var rakið er með aðilum þessa málsekki ágreiningur um afmörkun hins umþrætta landsvæðis fremst í Skíðadal, en það tekur til þess svæðis sem ílandamerkjabréfi frá árinu 1883 kallaðist „afrétturfremst í Skíðadal“.Eru norður- ogvesturmörk hins umþrætta afréttar við ármót Gljúfurár og Skíðadalsár, en merkjalínan fylgi síðan Skíðadalsánni þartil Vesturáin rennur í hana, en þaðan er Vesturánni fylgt til fremstu upptaka,til jökla. Er þetta í samræmi viðlandmerkjabréf Sveinsstaða, sem Hjörleifur Guttormsson, prestur á Völlum,ritaði árið 1883, en í bréfinu eru suðurmerki Sveinsstaða við Vesturá íVesturárdal. Sunnan Vesturárinnar erusamkvæmt bréfinu hinar nafnkunnu Stafnstungur.Norður- og austurmörk hins umþrætta svæðis eru viðáðurnefnd ármót Gljúfurár og Skíðadalsár, en þaðan fara merkin með árfarvegihinnar fyrrnefndu til suðausturs eftir samnefndum dal og allt aðGljúfurárjökli, sem er austan Almenningsfjalls.Að áliti dómsins eru norðurmörk hinsumþrætta landsvæðis skýrt afmörkuð landfræðilega, annars vegar af Gljúfurá aðsuðaustan og hins vegar af Vesturá að vestan.Báðar árnar eru jökulár og oft og tíðum erfiðar yfirferðar vegnastórgrýtis og straums og á stundum alls ófærar. Norðan þessara marka er óumdeilteignarland stefnanda.Um heimildir sínar til eignarhalds sunnan lýstramarka, á afréttinum fremst í Skíðadal, og þar á meðal í Stafnstungum og áAlmenningsfjalli, vísar stefnandihelst til áðurrakinna heimilda, þeirra elstu, máldagadagbókar Ólafs biskupsRögnvaldssonar frá miðri 15. öldinni og til elsta hluta Sigurðarregisturs frá1525. Stefnandi vísar enn fremur tilyngri kirkjuheimilda og áðurrakins landamerkjabréfs frá 5. maí 1883 svo ogsölubréfs frá upphafi 20 aldar.Samkvæmt framansögðu varða hinarfyrstu kirkjuheimildir hið forna býli Stafn, m.a. hin elsta, máldagi Auðunsbiskups frá árinu 1318. Þar segir aðVallakirkja eigi meðal annarra eigna Stafnsbýlið. Það er síðan áréttað í máldögum biskupa á 15.öldinni. Í þessum fyrstu heimildum erekkert vikið að afrétti, eins og gert er í máldögum Ólafs biskups, sem ritaðirvoru á árunum 1461 til 1510, en þar er sagt að Vallakirkja eigi [...] allan skidadal oc vestrar dal fram fraholamarke til sueinsstada marks. Aðmati dómsins verður um lýsta afmörkun í hinum fyrstu heimildum að líta tilsíðari heimilda og þar á meðal þess sem segir í landamerkjabréf Sveinsstaða fráárinu 1883 um að suðurmerki hins forna eyðibóls Stafns hafi verið við Vesturáog að þar hafi jafnframt verið upphaflegt endimark Sveinsstaðaafréttar tilsuðurs. Til þess er að líta að frá þessumarki og suður að fremstu drögum Skíðadals, næst jökli, eru um 5 til 6 km. Að áliti dómsins verður í þessu viðfangi ekkihorft fram hjá frásögn Jarðabókar Árna Magnússonar og Páls Vídalíns frá 1712,en þar er vikið að fornum rétti Marstaða, nú Másstaða, til uppreksturs ífremsta hluta Skíðadals að vestanverðu.Í Jarðabókinni segir enn fremur frá því að hinn almenni og forniafréttur sveitarmanna í Skíða- og Svarfaðardal austan Skíðadalsár hafi veriðsunnan Gljúfurárgils. Af þessu verður aðmati dómsins ótvírætt ráðið að hinn forni afréttur hafi tekið til landsvæðisinsí suðurhluta Gljúfrár- og Litladals, en það er sami dalurinn, og áAlmenningsfjalli og þar með hafi hann jafnframt náð til fremsta hluta Skíðadalsaustan ár.Eins og fyrr var rakið eru að matidómsins skýr landfræðileg mörk austan og vestarn Skíðadals, annars vegar viðGljúfurá og hins vegar við Vesturá. Íþví viðfangi og í ljósi þess sem áður var rakið verður að mati dómsins ekkilitið fram hjá andmælum sveitamanna í lok 18. aldar við lögfestu Vallaprests ogum kröfu hans til gjaldtöku. Úrskurðisýslumanns um þennan ágreining virðis ekki hafa verið skotið til æðra dóms.Að áliti dómsins geta einhliðavísitasíur og lögfestur Vallapresta, að virtum áðurrökum elstu heimildum, ekkiskapað Vallakirkju réttindi til hins umþrætta landsvæðis. Þá geta einstök ummæli í hinum kirkjulegugögnum ein og sér ekki, að virtu öllu öðru framangreindu í heild, gefið tilefnitil að álykta annað en að réttindi kirkjunnar yfir landsvæðinu fremst íSkíðadal hafi aðeins verið bundin við óbein eignarréttindi, sem hafi falist írétti til upprekstrar búfjár til beitar og annarra hefðbundinna afnotaréttinda.Stefnandi byggir kröfur sínar umbeinan eignarrétt á hinu umþrætta landsvæði, ekki síst á áðurröktulandamerkjabréfi frá árinu 1883, en það var útbúið og undirritað af séraHjörleifi Guttormssyni, presti á Völlum.Er þetta gerðist hafði fremsta býlið í vesturhluta Skíðadals, Stafn, umaldir verið í eyði, og í raun lagst undir Sveinsstaðajörðina. Eins og hér að framan var rakið er samhljómurmeð nefndu landamerkjabréfi og landamerkjabréfi Sveinsstaða um afréttinn, en einniggagnvart landamerkjabréfi Gljúfurárkosts, austan Skíðadalsár, en þausíðastnefndu voru útbúin um svipað leyti af Hjörleifi presti.Um gildi landamerkjabréfa, og þvíhvert sé inntak eignarréttar á svæði sem í þeim er lýst, hefur HæstirétturÍslands lýst þeirri afstöðu, t.d. í máli réttarins nr. 48/2004, að almenntskipti máli hvort um sé að ræða jörð eða annað landsvæði. Segir í dómsmáli þessu m.a. að þekkt sé aðlandamerkjabréf hafi ekki eingöngu verið gerð fyrir jarðir, heldur einnigafrétti, sem ekki tengist sérstaklega tiltekinni jörð. Enn fremur er í þessum dómi sagt aðlandamerkjabréf fyrir jörð feli almennt í sér ríkari sönnun fyrir því að umeignarland sé að ræða þótt jafnframt verði að meta gildi hvers bréfssérstaklega. Er sagt að það auki almenntgildi landamerkjabréfs sé það áritað um samþykki eigenda aðliggjandi jarða, enað þess verði að gæta að með því að gera landamerkjabréf geti menn ekkieinhliða aukið við land sitt eða annan rétt umfram það. Verði til þess að líta hvort til séu eldriheimildir sem fallið geti að lýsingu í landamerkjabréfi, enda stangist súlýsing heldur ekki á við staðhætti, gróðurfar og upplýsingar um nýtingulands. Rétturinn hefur í síðari dómumáréttað þessa afstöðu, t.d. í dómi í máli nr. 496/2005.Ber við niðurstöðu máls þessa m.a. aðhafa allt framangreint í huga.Það er meginregla í íslenskum réttiað sá sem telur til eignarréttar yfir landi verður að færa fram heimildir fyrireignartilkalli sínu eða þeirra sem hann leiðir rétt sinn frá.Að áliti dómsins benda áðurraktarheimildir ekki til annars en að hið umþrætta svæði fremst í Skíðadal hafi næreinvörðungu verið notað til beitar fyrir kvikfénað og hafi verið afréttur jarðaí Skíða- og Svarfaðardal um aldir. Aðmati dómsins er ekki fyllilega ljóst hvort og þá hvernig landsvæðið komst íupphafi undir yfirráð Vallakirkju, á fyrri öldum. Landsvæðið er aðskilið frá Vallajörðinni afmörgum sjálfstæðum jörðum og þar á meðal landnámsjörðinni Hofi. Hæstiréttur hefur í dómum sínum ísambærilegum málum ítrekað getið þess að vera kunni að eignarréttur yfir numdulandi hafi fallið niður sökum þess að ekkert liggi fyrir um yfirfærslu hinsbeina eignarréttar, sem kann að hafa verið stofnað til við landnám. Eins og fyrr var rakið eru heimildir umlandnámið í Skíðadal harla óljósar.Svarfaðardalshreppur, sem stefnandileiðir rétt sinn frá, keypti hið umþrætta afréttarland, auk jarðannaSveinsstaða og Gljúfurárkots, árið 1905 af Vallakirkju, að fengnu leyfi frá þartil bærum yfirvöldum. Verður afheimildum ráðið að tilefni kaupanna hafi verið hagsmunir sveitarmanna áupprekstri sauðfjár og að kaupverðið hafi, að undangenginni virðingargjörðmatsmanna, helst tekið mið af þeim hagsmunum.Af þeim ástæðum sem áður var lýst um eðli réttindanna á hinum umþrættaafrétti og þegar litið er til legu þrætulandsins og þeirra atriða sem vísað ertil í sambærilegum hæstaréttarmálum, m.a. í málum nr. 48/2004 og 496/2005, þágat hreppurinn að áliti dómsins ekki með réttu bundið væntingar um að kaup hanstækju til annarra og víðtækari réttinda.Að þessu virtu, ásamt röksemdum stefndaog þar sem kröfur og heimildir stefnanda styðjast ekki við önnur gögn verðurfallist á með stefnda að ekki hafi verið sýnt fram á að hið umþrætta landsvæðisé eignarland, hvorki fyrir nám, löggerninga né með öðrum hætti.Stefnandi hefur að áliti dómsins ekkifært fram sönnur um að skilyrði eignarhefðar á greindu landi hafi veriðfullnægt með þeim venjubundnu afréttarnotum sem hann hefur haft af því, ásamtfleiri jarðeigendum, sem nýtt hafa það til sumarbeitar. Hefur stafnandi heldur ekki rökstutt frekarslík réttindi.Að þessu virtu, ásamt fyrrgreindumröksemdum stefnda, en einnig með hliðsjón af ákvörðun MannréttindadómstólsEvrópu frá 23. september 2008 í máli nr. 46461/06, verður ekki séð að stefnandihafi mátt vænta þess að hann ætti nokkur frekari réttindi á þessu landsvæði enhefðbundin afréttarnot.Verður niðurstaða óbyggðanefndar umað hið umþrætta landsvæði, í fremsta hluta Skíðadals, sé þjóðlenda þvístaðfest. Í ljósi kröfugerðar aðilafyrir dómi verður fallist á að sama landsvæði sé í afréttareign stefnanda, enaðrir aðilar hafa ekki lýst kröfum til landsins. Verður stefndi samkvæmt þessu sýknaður afkröfum stefnanda í málinu.Eftir atvikum þykir rétt að aðilarberi sinn kostnað af málarekstrinum.Allur gjafsóknarkostnaður stefnandagreiðist úr ríkissjóði, þ.m.t. málflutningsþóknun lögmanns hans, ÓlafsBjörnssonar hæstaréttarlögmanns.Með hliðsjón af umfangi málsins oghagsmunum, en einnig þegar virt eru gögn um vinnuframlag, þar á meðal vegnavettvangsferðar, en einnig vegna endurflutnings, er nefnd þóknun ákveðin1.700.000 krónur og er þá virðisaukaskattur ekki meðtalinn. Samkvæmt 2. mgr. 127. gr. laga nr. 91, 1991kemur aðeins í hlut dómstóla að ákveða þóknun handa lögmanni gjafsóknarhafa ogá því ekki að réttu lagi að taka afstöðu til útlagðs kostnaðar hans í dómi.Fyrir uppsögu dómsins var gætt ákvæða115. gr. laga nr. 91, 1991.Ólafur Ólafsson héraðsdómari kveðurupp dóminn.D Ó M S O R Ð :Stefndi, íslenska ríkið, er sýkn afkröfum stefnanda í máli þessu.Málskostnaður fellur niður.Allur gjafsóknarkostnaður stefnandagreiðist úr ríkissjóði, þ.m.t. málflutningsþóknun lögmanns hans, ÓlafsBjörnssonar hæstaréttarlögmanns, 1.700.000 krónur.
Mál nr. 450/2010
Kærumál Nauðungarsala
Kærður var úrskurður héraðsdóms, þar sem hafnað var kröfu J um ógildingu nauðungarsölu á fasteign. Talið var að J hefði ekki tekist að sýna fram á að slíkir annmarkar hefðu verið á málsmeðferð við nauðungarsöluna að þeir vörðuðu ógildingu hennar. Var niðurstaða héraðsdóms staðfest og kröfu J hafnað.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Ingibjörg Benediktsdóttir, Árni Kolbeinsson og Markús Sigurbjörnsson. Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 20. júlí 2010. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjaness 16. júlí 2010, þar sem hafnað var kröfu sóknaraðila um að felld yrði úr gildi nauðungarsala á fasteigninni Grænukinn 2 í Hafnarfirði, sem fram fór á uppboði 17. febrúar 2010. Kæruheimild er í 1. mgr. 85. gr. laga nr. 90/1991 um nauðungarsölu. Sóknaraðili krefst þess að nauðungarsalan verði felld úr gildi og varnaraðilum gert að greiða sér málskostnað. Varnaraðilarnir Hafnarfjarðarkaupstaður og Sjóvá-Almennar tryggingar hf. krefjast staðfestingar hins kærða úrskurðar og kærumálskostnaðar. Aðrir varnaraðilar hafa ekki látið málið til sín taka fyrir Hæstarétti. Með vísan til forsendna hins kærða úrskurðar verður hann staðfestur. Sóknaraðila verður gert að greiða varnaraðilunum Hafnarfjarðarkaupstað og Sjóvá-Almennum tryggingum hf. kærumálskostnað eins og í dómsorði greinir. Dómsorð: Hinn kærði úrskurður er staðfestur. Sóknaraðili, Jónas Ragnar Halldórsson, greiði varnaraðilum Hafnarfjarðarkaupstað og Sjóvá-Almennum tryggingum hf. hvorum fyrir sig 200.000 krónur í kærumálskostnað.
Mál nr. 96/2010
Kærumál Greiðsluaðlögun
Með bréfi er barst dóminum 2. febrúar sl. hefur A, kt. [...],[...], óskað heimildar til að leita nauðasamnings til greiðsluaðlögunar samkvæmt lögum nr. 21/1991, sbr. lög nr. 24/2009.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Ingibjörg Benediktsdóttir, Hjördís Hákonardóttir og Markús Sigurbjörnsson. Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 16. febrúar 2010, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 18. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Suðurlands 9. febrúar 2010, þar sem hafnað var beiðni sóknaraðila um að henni yrði veitt heimild til að leita nauðasamnings til greiðsluaðlögunar. Kæruheimild er í 179. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl. Sóknaraðili krefst þess aðallega að fallist verði á beiðni hennar um heimild til að leita nauðasamnings til greiðsluaðlögunar, en til vara að málinu verði vísað heim í hérað til meðferðar að nýju. Þá krefst hún kærumálskostnaðar úr ríkissjóði. Í hinum kærða úrskurði er gerð grein fyrir tekjum sóknaraðila undanfarin ár og helstu skuldum sem á henni hvíla. Meðal gagna málsins er skattframtal sóknaraðila vegna ársins 2008 þar sem fram kemur að skuldir hennar í lok þess hafi verið 15.525.203 krónur. Í greiðsluáætlun sóknaraðila samkvæmt 2. mgr. 63. gr. c. laga nr. 21/1991, sbr. 2. gr. laga nr. 24/2009, sem tekur mið af stöðu hennar 29. janúar 2010, kemur á hinn bóginn fram að skuldir hennar nemi 24.791.642 krónum. Samanburður á þessum gögnum leiðir í ljós að á þessu rúmlega eins árs tímabili hækkuðu skuldir sóknaraðila við Íslandsbanka hf., sem sundurgreindar voru í fjóra liði, um 456.626 krónur. Þá hækkuðu skuldir við Arion banka hf. um 4.244.929 krónur. Stofnað var til nýrrar skuldar við NBI hf. sem samkvæmt greiðsluáætlun nemur 1.193.300 krónum og við Kreditkort hf. samtals 409.687 krónum. Á þessu tímabili lækkaði skuld sóknaraðila við SP-Fjármögnun hf. um 275.340 krónur, en skuld við Lánasjóð íslenskra námsmanna hækkaði um 3.058.730 krónur. Í greiðsluáætlun er jafnframt getið um ýmsar lausaskuldir að fjárhæð samtals 178.507 krónur. Samkvæmt þessu hækkuðu skuldir sóknaraðila um samtals 9.266.439 krónur á tímabilinu frá 1. janúar 2009 til 29. janúar 2010. Þótt augljós ástæða sé fyrir hækkun skulda við Lánasjóð íslenskra námsmanna kemur ekkert fram til skýringar á verulegri hækkun skulda að öðru leyti, einkum við Arion banka hf. og NBI hf. Samkvæmt 1. mgr. 63. gr. c., sbr. 1. tölulið 34. gr. laga nr. 21/1991 verður meðal annars að koma fram í beiðni um heimild til að leita nauðasamnings til greiðsluaðlögunar viðhlítandi greinargerð um hvað hafi valdið skuldastöðu þess sem eftir henni leitar. Með því að þessi annmarki er á málatilbúnaði sóknaraðila verður að staðfesta niðurstöðu hins kærða úrskurðar. Kærumálskostnaður verður ekki dæmdur. Dómsorð: Hinn kærði úrskurður er staðfestur.
Mál nr. 87/2016
Kærumál Gæsluvarðhald. C. liður 1. mgr. 95. gr. laga nr. 88/2008
Staðfestur var úrskurður héraðsdóms um að X skyldi sæta gæsluvarðhaldi á grundvelli c. liðar 1. mgr. 95. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála.
Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæmahæstaréttardómararnir Benedikt Bogason og Karl Axelsson og IngveldurEinarsdóttir settur hæstaréttardómari.Varnaraðili skaut málinu tilHæstaréttar með kæru 2. febrúar 2016, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnumdegi síðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 2. febrúar 2016, þar semvarnaraðila var gert að sæta gæsluvarðhaldi allt til þriðjudagsins 1. mars2016 klukkan 16. Kæruheimild er í l. lið 1. mgr. 192. gr. laga nr. 88/2008 ummeðferð sakamála. Varnaraðili krefst þess aðallegaað hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi en til vara að að gæsluvarðhaldiverði markaður skemmri tími. Sóknaraðilikrefst staðfestingar hins kærða úrskurðar. Með vísan til forsendna hins kærða úrskurðar verður hann staðfestur. Dómsorð:Hinn kærði úrskurður er staðfestur. Úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 2.febrúar 2016.Lögreglustjórinn á höfuðborgarsvæðinu hefur krafistþess að Héraðsdómur Reykjavíkur úrskurði að X, kt. [...], verði gert að sætagæsluvarðhaldi allt til þriðjudagsins 1. mars 2016 kl. 16.00. Ígreinargerð lögreglustjóra kemur fram að kærði hafi verið handtekinn kl. 07.00í morgun, grunaður um innbrot stuttu áður. Frá 18. ágúst sl. er kærði grunaðurum eftirfarandi brot: „Mál nr. 007-2016-[...]Þriðjudaginn2.febrúar 2016 barst lögreglu tilkynning um mann í annarlegu ástandi áLaugavegi og væri hann með sjónvarp með sér. Fyrir utan veitingastaðinn [...],Laugavegi [...] lá kærði, við hlið hans var Philips sjónvarp og plastpoki meðbjór. Við leit á honum fannst flugmiði og sjónvarpsfjarstýring. Að Laugavegi [...]varbúið að spenna upp og brjóta glugga. Kærði hefur játað að hafa brotist inn ogstolið stolið sjónvarpi, fjarstýringu auk einhverra pappíra og áfengi. Mál nr. 007-2016-[...]Laugardaginn 30.janúar 2016 barst lögreglu tilkynning um mann í annarlegu ástandi á göngu viðbraggana að Þórðarhöfða. Höfð afskipti af kærða sem var nokkuð lyfjaður og áreiðhjóli með fartölvu í bakpoka en auk þess fannst í bakpokanum krukka meðætluðu amfetamíni. Við skýrslutöku hjá lögreglu játaði kærði að hafa farið inní ólæstan bragga nr. [...] og stolið þaðan fartölvu og reiðhjóli.Mál nr. 007-2016-[...]Laugardaginn 23.janúar 2016 var farsíma stolið á [...] hostel, [...], Reykjavík, sést til kærðaá myndbandsupptökum. Kærði hefur viðurkennt brotið. Mál nr. 007-2015-[...]Þriðjudaginn 15.desember 2015 var tilkynnt um þjófnað á snyrtivörum í verslun [...] samtals aðverðmæti kr. 11.748. Kærði neitar sök, en lögregla bíður þess að fá myndbandsupptökursendar úr versluninni. Mál nr. 007-2015-[...]Föstudaginn 27.nóvember 2015, kærði var handtekinn við Hverfisgötu [...] með þýfi, verkfæri,borvél, stingsög, hleðslubatterí, töng, koparkapal og vinnugalla sem hannjátaði að hafa í félagi við annan aðila stolið úr sendibifreið sem lagt varþarna í nágrenninu. Mál nr. 007-2015-[...]Þriðjudaginn 24.nóvember 2015, stolið tveimur hangikjötslærum úr kæli í verslun [...] við [...].Kærði þekkir sjálfan sig af myndbandsupptökum úr versluninni og játar sök. Mál nr. 007-2015-[...]Miðvikudaginn 21.september 2015, stolið peysu að verðmæti kr. 29.990 í verslun [...],Bankastræti. Kærði játar sök.Mál nr. 007-2015-[...]Föstudaginn 21.ágúst 2015, stolið fjórum tölvuleikjum úr verslun [...] í [...], að andvirðikr. 41.480. Kærði játar sök. Mál nr. 007-2015-[...]Þriðjudaginn 18.ágúst 2015, í félagi við annan aðila, brotist inn í bifreiðina [...]. Kærðihefur játað sök.“ Þá hafiHéraðssaksóknari eftirfarandi mál til afgreiðslu:„Mál nr. 007-2014-[...] Þar er kærða gefið að sök glæfraakstur norðurKringlumýrarbraut við gatnamót Háaleitisbrautar, með því að hafa ekið langtyfir hámarkshraða og ekið á nokkar bifreiðar með því að aka á milli þeirra ogstofna með því umferðaröryggi í hættu, brotið kann að varða við 4. mgr. 220.gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940.“Lögreglustjóribendir á að kærði eigi að baki þó nokkurn sakaferil fyrir auðgunarbrot ogsérrefsilagabrot. Kærði hafi síðast hlotið dóm í Héraðsdómi Reykjavíkur árið2012 þar sem hann hafi verið dæmdur í 3 ára og 6 mánaða fangelsi fyrir þrjú ránog ránstilraunir þar sem hann hafi beitt sömu aðferð, að ógna fólki með [...].Kærði hafi lokið afplánun þann 15. júlí sl. Við meðferð málsins fyrir dómi hafifarið fram geðrannsókn á kærða þar sem hann hafi verið metinn sakhæfur oghvorki 15. né 16. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940 talin eiga við í málihans. Með dómi Héraðsdóms Reykjavíkur í máli nr. [...]2008 frá árinu 2008 hafikærði verið dæmdur í 3 ára fangelsi og hafi þá einnig farið fram geðrannsókn ákærða þar sem hann hafi verið metinn sakhæfur, en að ástand hans væri slíkt að1. mgr. 16. gr. almennra hegningarlaga ætti við hann. Í dómi HéraðsdómsReykjavíkur nr. [...]/2007, upp kveðnum 5. júlí 2007 hafi kærði verið metinnósakhæfur skv. 15. gr. almennra hegningarlaga en sætt öryggisráðstöfunum ágrundvelli 62. gr. sömu laga.Með vísan til brotaferils kærða sé það mat greglustjóraað yfirgnæfandi líkur séu á því að kærði muni halda áfram brotastarfsemi farihann frjáls ferða sinna en hann sé í mikilli neyslu lyfja. Það sé því að matilögreglu brýnt að kærði sæti gæsluvarðhaldi uns málum hans sé lokið hjálögreglu og eftir atvikum fyrir héraðsdómi. Með vísan til framangreinds,framlagðra gagna og c.-liðar 1. mgr. 95. gr. laga 88/2008 um meðferð sakamála séþess krafist að krafan nái fram að ganga.Um lagarök telji lögreglustjóri sakarefni málannavarða við 244. gr. og 4. mgr. 220. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, aukumferðarlaga nr. 50/1987 og laga um ávana- og fíkniefni en brot gegn ákvæðunumgeti varðað fangelsi allt að 6 árum ef sök sannist. Um heimild tilgæsluvarðhalds sé vísað til c-liðar 1. mgr. 95. gr. laga um meðferð sakamálanr. 88/2008. Niðurstaða:Meðvísun til þess sem að framan var rakið úr greinargerð lögreglustjóra er fallistá það með honum að ætla megi að kærði muni halda áfram brotum fái hann að gangalaus. Til rannsóknar eru brot er varðað geta fangelsisrefsingu og er kærðiundir rökstuddum grun um að hafa framið þau, eins og fram er komið. Samkvæmtþessu er fallist á með lögreglustjóra að skilyrði c-liðar 1. mgr. 95. gr. laga88/2008 um meðferð sakamála, séu uppfyllt. Krafa lögreglustjóra umgæsluvarðahald er því tekin til greina eins og nánar greinir í úrskurðarorði,en vegna sakaferils kærða eru ekki efni til að marka gæsluvarðhaldinu skemmritíma en krafist er. ArngrímurÍsberg héraðsdómari kveður uppþennan úrskurð. Ú R S K U R Ð A R O R ÐKærði, X, kt. [...], skal sæta gæsluvarðhaldi allt tilþriðjudagsins 1. mars 2016 kl. 16.00.
Mál nr. 53/2019
Sjálfskuldarábyrgð Lánssamningur Ógilding samnings Trúnaðarskylda
L hf. krafði S um greiðslu tiltekinnar fjárhæðar á grundvelli sjálfskuldarábyrgðar S á láni til S ehf. vegna kaupa á nánar tilgreindri fasteign. S ehf. ráðstafaði fasteigninni síðar til S40 ehf. sem hafði tekið að sér að reisa nýtt hús á lóðinni. S byggði sýknukröfu sína meðal annars á því að þar sem lánið hefði verið tryggt með 3. veðrétti í fasteigninni hefði L hf. brotið gegn trúnaðarskyldum gagnvart sér með því að leyfa greiðslu óveðtryggðra skulda áður en söluverði fasteignarinnar var ráðstafað inn á lánið. Í dómi Hæstaréttar var talið að með samkomulagi á milli S ehf. og S40 ehf. hefði síðarnefnda félagið fengið forræði á sölu eignanna og ráðstöfun söluandvirðis í samráði við L hf. Í samkomulaginu hafi falist að S40 ehf. hafði heimild til að ráðstafa söluandvirðinu með þeim hætti að kröfur á hendur félaginu vegna byggingarinnar sem ekki voru veðtryggðar myndu greiðast áður en aðrar kröfur yrðu efndar. L hf. hafi því verið rétt að samþykkja að söluandvirði yrði ráðstafað til greiðslu krafna á hendur félaginu samkvæmt reikningum vegna framkvæmdanna áður en veðkrafa á 3. veðrétti yrði greidd. Var S gert að greiða L hf. umkrafða fjárhæð.
Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæmahæstaréttardómararnir Ólafur Börkur Þorvaldsson, Benedikt Bogason, Greta Baldursdóttir, IngveldurEinarsdóttir og Karl Axelsson.Áfrýjandiskaut málinu til Hæstaréttar 18. nóvember 2019. Hann krefst aðallega sýknu afkröfu stefnda en til vara að hún verði lækkuð. Þá krefst hann málskostnaðar úrhendi stefnda á öllum dómstigum.Stefndikrefst þess að hinn áfrýjaði dómur verði staðfestur með þeirri breytingu aðáfrýjandi verði dæmdur til að greiða sér 18.543.941 krónu með dráttarvöxtumsamkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 26.nóvember 2014 til greiðsludags. Þá krefst hann málskostnaðar úr hendi áfrýjandafyrir Hæstarétti.IMál þetta lýtur að kröfu stefnda um aðáfrýjanda og Sveini Þór Þórhallssyni verði gert að greiða sér óskipt 18.543.941krónu auk dráttarvaxta vegna sjálfskuldarábyrgðar þeirra að fjárhæð 30.000.000króna. Með lánssamningi 20. nóvember 2009 lánaði stefndi,sem þá hét NBI hf., Samtímalist ehf. 110.790.380 krónur vegna kaupa á fasteignað Skólavörðustíg 40 í Reykjavík og samhliða gekkst áfrýjandi undir fyrrnefndasjálfskuldarábyrgð. Var greiðsla lánsins enn fremur tryggð með tryggingarbréfinr. 525222 að fjárhæð 110.000.000 króna á 1. veðrétti fasteignarinnar. Sama dagog fyrrnefnt lán var veitt gaf Samtímalist ehf. einnig út veðskuldabréf tilstefnda að fjárhæð 5.050.505 krónur sem tryggt var með 2. veðréttifasteignarinnar.Á árinu 2012 ráðstafaði Samtímalist ehf.fasteigninni til S40 ehf. sem tók að sér að reisa nýtt hús á lóðinni. Til þessfékk hið síðarnefnda félag lán frá stefnda sem var fært á 1. veðréttfasteignarinnar auk þess sem félagið fékk lán frá eigendum sínum sem fært var á2. veðrétt. Með þessu færðist tryggingarbréf nr. 525222 á 3. veðrétt ogveðskuldabréf að fjárhæð 5.050.505 krónur á 4. veðrétt. Stefndi sem hafði leyst fasteignina úrveðböndum við sölu hennar ráðstafaði söluandvirðinu á árinu 2014 í samráði viðS40 ehf. inn á lán sem hvíldu á 1., 2. og 4. veðrétti. Jafnframt samþykkti hanngreiðslu reikninga S40 ehf. vegna framkvæmdanna að fjárhæð 24.835.116 krónuráður en greitt var inn á lánið sem tryggt var með 3. veðrétti og áfrýjandi varí ábyrgð fyrir. Fékkst sú skuld ekki greidd að fullu. Telur áfrýjandi að stefndihafi brotið gegn trúnaðarskyldum gagnvart sér með því að leyfa S40 ehf. aðverja rúmum 24 milljónum af söluverði eignanna til greiðslu á óveðtryggðumskuldum og að ráðstafa þeim greiðslum sem hann fékk vegna sölu eignarinnar tilgreiðslu veðskuldabréfs sem hvíldi á 4. veðrétti áður en lánið á 3. veðréttiværi að fullu greitt. Þá telur hann að stefndi hafi vanrækt þær skyldur að nýtaþá tryggingu sem fólst í lausafjárveði í eignum Samtímalistar ehf. Enn fremur teluráfrýjandi ábyrgðina fallna niður með vísan til 36. gr. laga nr. 7/1936 um samningsgerð, umboð ogógilda löggerninga svo og reglna um brostnar forsendur.Með héraðsdómi voru áfrýjandi ogmeðábyrgðarmaður hans, sem ekki lét málið til sín taka, dæmdir til greiðslukröfunnar. Var sú niðurstaða staðfest í hinum áfrýjaða dómi. Áfrýjunarleyfi varveitt á þeim grunni að dómur í máli þessu gæti haft fordæmisgildi og þásérstaklega varðandi heimild lánardrottins gagnvart ábyrgðarmanni til aðráðstafa fjármunum inn á lán óháð veðröð þeirra.Fyrir Hæstarétti hefur stefndi breyttdómkröfu sinni og lækkað hana um 9.179.275 krónur sem nemur þeirri greiðslu semhann ráðstafaði á sínum tíma upp í veðskuld þá sem hvíldi á 4. veðrétti aðhöfuðstól 5.050.505 krónur. Við munnlegan flutning málsins gaf hann þá skýringuað fundist hefði samkomulag það sem vitnað er til milli Samtímalistar ehf. ogS40 ehf. um uppgjör skulda vegna sölu fasteignarinnar að Skólavörðustíg 40 ogmeð hliðsjón af því væri þessi breyting gerð áfrýjanda til hagsbóta.IISamkvæmttryggingarbréfi 7. nóvember 2008 nr. 525222 veðsetti Samtímalist ehf. stefnda á1. veðrétti fasteign sína að Skólavörðustíg 40 í Reykjavík til tryggingarskilvísri og skaðlausri greiðslu á öllum skuldum og fjárskuldbindingum sínumvið stefnda allt að fjárhæð 110.000.000 króna. Áfrýjandi var hluthafi í Samtímalistehf.Meðlánssamningi 20. nóvember 2009 tók Samtímalist ehf. lán hjá stefnda að fjárhæð110.790.380 krónur vegna kaupa á fasteigninni að Skólavörðustíg 40. Í 10. greinsamningsins þar sem fjallað er um tryggingar segir í grein 10.1 að tiltryggingar á lánum þeim sem veitt kunna að verða samkvæmt ákvæðum þessasamnings verða núverandi allsherjarveð tryggð með veði í ýmsum eignum lántaka.Þá segir í grein 10.2 að til tryggingar skilvísri og skaðlausri greiðslu allralánshluta samningsins takist „Sindri Sindrason ... og Sveinn Þór Þórhallsson... á hendur sjálfskuldarábyrgð in solidum að fjárhæð kr. 30.000.000.- Sjálfskuldarábyrgðintekur til greiðslu höfuðstóls allra lánshluta, auk vaxta, dráttarvaxta ogvaxtavaxta, svo og alls kostnaðar, sem af vanskilum kann að leiða. Ábyrgðingildir jafnt þótt greiðslufrestur verði veittur á skuldbindingum skv. samningiþessum einu sinni eða oftar, uns skuldin er að fullu greidd.“ Eðli málsinssamkvæmt stóð tryggingarbréf nr. 525222 meðal annars til tryggingar framangreinduláni. Með sérstökum viðauka 17. ágúst 2011 við tryggingarbréfið heimilaðistefndi að umrætt tryggingarbréf stæði framvegis einvörðungu til tryggingar þvíláni og var áritað um viðaukann á bréfið. Samhliðafyrrgreindri lánveitingu 20. nóvember 2009 gaf Samtímalist ehf. útveðskuldabréf til stefnda að fjárhæð 5.050.505 krónur með 2. veðrétti ífasteigninni. Samtímalistehf. gaf út tryggingarbréf 17. ágúst 2011 til stefnda að fjárhæð 25.000.000króna þar sem heildarvörubirgðir félagsins voru settar að veði til tryggingarframangreindum lánum. Á árinu2012 gerði Samtímalist ehf. samkomulag við Þorstein Pálsson og KristjánMagnason, sem síðar stofnuðu félagið S40 ehf., um uppbyggingu á lóðinni viðSkólavörðustíg 40. Samkvæmt samkomulaginu mun S40 ehf. hafa tekið að sér aðreisa nýbyggingu á lóðinni og skyldu félögin skipta með sér hagnaði sem eftirstæði þegar framkvæmdum lyki og eignin hefði verið seld. Veitti stefndi S40ehf. framkvæmdalán af þessu tilefni og var tryggingarbréfi að fjárhæð 173.500.000krónur því til tryggingar þinglýst á 1. veðrétt fasteignarinnar. Þá veittu eigendur S40 ehf. félaginu lánsamtals að fjárhæð 20.000.000 króna sem færð voru á 2. veðrétt fasteignarinnar.Við þetta færðist tryggingarbréf nr. 525222 að fjárhæð 110.000.000 króna á 3.veðrétt og veðskuldabréf að fjárhæð 5.050.505 krónur á 4. veðrétt, hvort tveggjameð samþykki stefnda.Sérstaktsamkomulag var gert milli Samtímalistar ehf. og eigenda S40 ehf. um ráðstöfunvæntanlegs söluandvirðis en þar mun hafa komið fram samkvæmt minnisblaðilánafulltrúa stefnda að til stæði að „byggja húsið, selja húsnæðið og greiðaupp / inn á áhvílandi skuldir, semsagt framkvæmdalánið sem þarf að veita,framlag húsbyggjandans og loks núverandi lóðalán“ en það vísaði til þess lánssem áfrýjandi var í ábyrgð fyrir. Þá gerði samkomulagið ráð fyrir því aðeigendur S40 ehf. myndu stýra framkvæmdum og færu með fullt ákvörðunarvaldvarðandi félagið og fasteignina. Fasteignin að Skólavörðustíg 40 var síðar seldí nokkrum hlutum á tímabilinu júní til nóvember 2014 og við sölu hverseignarhluta samþykkti stefndi að aflétta veðböndum af þeim.Söluandvirðifasteignarinnar samtals að fjárhæð 330.800.000 krónur var ráðstafað upp ískuldir á 1. og 2. veðrétti. Þá voru skuldir S40 ehf. vegna reikninga ogframkvæmda greiddar og stefndi fékk það sem eftir stóð til ráðstöfunar upp ískuldir Samtímalistar ehf. sem tryggðar voru á 3. og 4. veðréttifasteignarinnar. Ráðstafaði stefndi fénu þannig að krafa á 4. veðréttigreiddist en krafa samkvæmt lánssamningi þeim sem áfrýjandi var í ábyrgð fyrirog var tryggður með tryggingarbréfi á 3. veðrétti greiddist ekki að fullu.BúSamtímalistar ehf. var tekið til gjaldþrotaskipta 24. febrúar 2016 og við þaðtímamark stóð krafa stefnda vegna lánssamningsins í 36.164.946 krónum og varþeirri kröfu lýst í þrotabúið sem veðkröfu á grundvelli fyrrgreinds tryggingarbréfs17. ágúst 2011 að fjárhæð 25.000.000 króna þar sem heildarvörubirgðir félagsinsvoru veðsettar. Lauk skiptum 17. nóvember 2016 án þess að greiðsla fengist uppí lýstar kröfur, þeirra á meðal kröfu stefnda, en umræddar veðsettu vörubirgðirfundust ekki í búinu. IIISvo semáður greinir mun Samtímalist ehf. á árinu 2012 hafa gert samkomulag viðeigendur S40 ehf. um að sá síðarnefndi byggði hús á lóðinni í samræmi viðsamþykktar teikningar. Markmiðið var að byggja húsið, selja það síðan og greiðaupp eða inn á áhvílandi skuldir. Samkvæmt gögnum málsins mun tilgangurinn meðþví að færa fasteignina inn í S40 ehf. hafa verið sá að tryggja eigendum félagsinsyfirráð á söluverði og allri ákvarðanatöku.Skiljaverður samkomulag þetta þannig að S40 ehf. hefði forræði á sölu eignanna ográðstöfun söluandvirðis í samráði við stefnda. Í því fólst jafnframt að S40ehf. hafði heimild til að ráðstafa söluandvirðinu með þeim hætti að kröfur áhendur félaginu vegna byggingarinnar sem ekki voru veðtryggðar greiddust áðuren aðrar kröfur yrðu efndar. Var stefnda því rétt að samþykkja að söluandvirði yrðiráðstafað til greiðslu krafna á hendur S40 ehf. samkvæmt reikningum vegnaframkvæmdanna áður en veðkröfur á 3. og 4. veðrétti yrðu greiddar. Er þessjafnframt að gæta að þegar áfrýjandi gekkst í ábyrgð sína 20. nóvember 2009 varþað ekki háð því að stefndi hefði veðtryggingu í fasteigninni að Skólavörðustíg40 sem bundin var sérstaklega við lánið sem ábyrgðin laut að. Slík trygging semsíðar var veitt með viðauka 17. ágúst 2011 takmarkaði ekki ábyrgð áfrýjandagagnvart stefnda. Að þvígættu sem hér hefur verið rakið en að öðru leyti með vísan til forsendna hinsáfrýjaða dóms verður hann staðfestur eins og í dómsorði greinirRétt erað aðilar beri hvor sinn kostnað af rekstri málsins fyrir Hæstarétti.Dómsorð:Áfrýjandi, SindriSindrason, greiði stefnda, Landsbankanum hf., 18.543.941 krónu með dráttarvöxtumsamkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 26.nóvember 2014 til greiðsludags.Ákvæði hins áfrýjaðadóms um málskostnað skulu óröskuð.Málskostnaður fyrirHæstarétti fellur niður.Dómur LandsréttarMál þettadæma landsréttardómararnir Kristbjörg Stephensen og Oddný MjöllArnardóttir og Arngrímur Ísberg, settur landsréttardómari. Málsmeðferð ogdómkröfur aðila Áfrýjandi skaut málinu til Landsréttar 2. nóvember 2018.Áfrýjað er dómi Héraðsdóms Reykjavíkur 10. október 2018 ímálinu nr. E-2604/2017.2Áfrýjandi krefst aðallega sýknu afkröfu stefnda en til vara að krafan verði lækkuð. Þá krefst hann málskostnaðarí héraði og fyrir Landsrétti. 3Stefndi krefst staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrirLandsrétti.Málsatvik ogsönnunarfærsla4Í ódagsettri greinargerð Sverris Hermanns Pálmarssonar,þáverandi starfsmanns stefnda, sem samin var í tilefni af lánafyrirgreiðsluvegna byggingarframkvæmda að Skólavörðustíg 40, kemur fram að í kringum 1. júní2012 hafi Samtímalist ehf. sótt um framkvæmdalán hjá stefnda, að fjárhæð144.700.000 krónur, í formi reikningslánalínu til óstofnaðs félags í eiguÞorsteins Pálssonar og Kristjáns Magnasonar. Samtímalist ehf. hafi gert samningvið hið óstofnaða félag, sem síðar var stofnað undir heitinu S40 ehf., um aðbyggja fasteign á lóðinni í samræmi við samþykktar teikningar. Þorsteinn ogKristján myndu hvor um sig leggja fram 20.000.000 króna í verkefnið og taka aðsér að stýra framkvæmdum en eignin yrði færð inn í óstofnaða félagið „til aðtryggja yfirráð Þorsteins og Kristjáns á söluverði og allri ákvarðanatöku íþessu máli“. Markmiðið væri að „byggja húsið, selja húsnæðið og greiða upp /inn á áhvílandi skuldir, semsagt framkvæmdalánið sem þarf að veita, framlag húsbyggjandansog loks núverandi lóðalán“. Forsaga málsins væri sú að Samtímalist ehf. hafikeypt lóðina í nóvember 2007 fyrir 107.000.000 króna með lánafyrirgreiðslu frástefnda og hefðu áfrýjandi og Sveinn Þ. Þórhallsson gengist í 30.000.000 krónasjálfskuldarábyrgð í því sambandi. Aldrei hefði verið greitt af lánumfélagsins, sem hafi í júní 2012 staðið í 103.000.000 króna, þrátt fyrir aðupprunalega lánið hafi 20. janúar 2010 verið fært niður úr 130.000.000 króna í82.000.000 króna. Í greinargerðinni kemur jafnframt fram að í tengslum viðþetta yrði lán vegna lóðarkaupanna fært á 3. veðrétt, en nýja framkvæmdalániðog framlag Þorsteins og Kristjáns færi á 1. og 2. veðrétt í eigninni. Loksgreinir að þegar sala íbúða hæfist „myndi söluandvirðið fara fyrst innáframkvæmdalánið þar til það væri uppgreitt, svo færi söluandvirðið inná 20milljónirnar frá Þorsteini og Kristjáni og restin færi svo inná núverandilóðalán“. 5Í greinargerðinni kemur jafnframt fram að vegna verktafa,fjármagnskostnaðar og gatnagerðargjalda hafi verið sótt um auknalánafyrirgreiðslu, fyrst að fjárhæð 166.702.500 krónur en síðan að fjárhæð185.000.000 króna, en ekki kemur fram hvenær það var gert. Þá segir ígreinargerðinni að við afgreiðslu síðustu beiðninnar hafi verið gert ráð fyrirþví að verkefnið skilaði hagnaði en áður hefði bankinn ekki verið bjartsýnn áað það yrði raunin. 6Framangreindur Sverrir Hermann gaf skýrslu fyrir héraðsdómiog kvaðst hafa útbúið skjal um uppgjör fjármögnunarinnar í samræmi viðframangreint. Kvað hann skjalið hafa verið útbúið eftir sölu allra eignarhlutaí fasteigninni en áður en allar greiðslur hefðu borist. Á skjalinu værisöluandvirðið tilgreint ásamt því hvernig ætti að ráðstafa því inn á áhvílandiskuldir. Þar kemur fram að stefndi hafi greitt út 166.400.000 krónur auk þesssem „ógreiddir reikningar og framkv“ næmu 24.835.116 krónum. Kvað vitnið aðsíðarnefnda fjárhæðin hefði verið skuld félagsins S40 ehf. vegna þess sem „stóðút af í framkvæmdafjármögnuninni“. Samkvæmt uppgjörsskjalinu greiddust102.002.884 krónur inn á lán Samtímalistar ehf. vegna lóðarkaupanna. Eins oggreinir í hinum áfrýjaða dómi var þar um tvö lán að ræða, annars vegar lán þaðsem mál þetta varðar, 20. nóvember 2009, upphaflega að fjárhæð 110.790.380krónur, sem tryggt var með 3. veðrétti í fasteigninni að Skólavörðustíg 40samkvæmt tryggingarbréfi 2. nóvember 2008 að fjárhæð 110.000.000 króna, en hinsvegar veðskuldabréf 20. nóvember 2009, að fjárhæð 5.050.505 krónur, sem hvíldiá 4. veðrétti.7Áfrýjandi gaf skýrslu fyrir héraðsdómi og kvaðst hafa veriðhluthafi í félaginu Samtímalist ehf. Gerður hefði verið samstarfssamningur viðbyggingaraðila þar sem kveðið hefði verið á um hvernig ætti að ráðstafa tekjumaf sölu fasteignarinnar að Skólavörðustíg 40 og hagnaði við uppgjör. Hefðistefndi í raun komið að þessu samkomulagi. Kvað hann það sem fram kemur íefnisgrein 4 hér að framan, um ráðstöfun kaupverðs fasteignarinnar inn ááhvílandi skuldir, hafa verið í samræmi við samkomulagið. 8Fyrir Landsrétti lagði stefndi fram upplýsingar meðársreikningi Samtímalistar ehf. fyrir reikningsárið 2011 þar sem fram kemur aðáfrýjandi hafi þá verið í stjórn félagsins. Þar kemur jafnframt fram aðáfrýjandi og Kristbjörg Sigurðardóttir, sem mun vera eiginkona hans, áttu hvortum sig 25% hlut í félaginu.9Bú Samtímalistar ehf. var tekið til gjaldþrotaskipta meðúrskurði Héraðsdóms Reykjavíkur 24. febrúar 2016.0 Að öðru leyti en aðframan greinir vísast um atvik máls til hins áfrýjaða dóms.Niðurstaða 1 Áfrýjandi byggir áþví að ábyrgðarskuldbinding sín vegna láns til Samtímalistar ehf. 20. nóvember2009, upphaflega að fjárhæð 110.790.380 krónur, sem tryggt var með 3. veðréttií fasteigninni að Skólavörðustíg 40, sé fallin brott þar sem stefndi hafibrotið gegn trúnaðarskyldum gagnvart sér með því að heimila greiðslu skulda semstóðu aftar í veðröð og óveðtryggðra skulda áður en kaupverði allra eignarhlutaí fasteigninni var ráðstafað inn á lánið. Fyrir Landsrétti hefur hann í þessusambandi meðal annars vísað til þess að af forgangsrétti veðhafa leiði aðfullnusta verði kröfur sem standa framar í veðröð áður en kröfur sem aftarstanda og óveðtryggðar kröfur séu fullnustaðar, sbr. meginreglu 1. og 13. gr.laga nr. 75/1997 um samningsveð. 2 Fallist er á það meðhéraðsdómi að leggja verði til grundvallar að áfrýjanda hafi verið kunnugt umefni samkomulags Samtímalistar ehf. og S40 ehf. um byggingarframkvæmdir aðSkólavörðustíg 40 og um hlutverk stefnda við fjármögnun þeirra. Verðursamkomulaginu ekki jafnað til fullnustugerðar og ber stefnda ekki á þeimgrundvelli skylda til að ráðstafa eftir veðröð þeim greiðslum sem bárust inn ááhvílandi skuldir. Samkvæmt því og að öðru leyti með vísan til forsendna hinsáfrýjaða dóms verður því hafnað að stefndi hafi við móttöku söluandvirðisfasteignarinnar og ráðstöfun þeirra fjármuna brotið gegn trúnaðarskyldum sínumgagnvart áfrýjanda. Með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms er því jafnframthafnað að stefndi hafi brotið gegn slíkum trúnaðarskyldum með því að heimilaeða láta óátalda sölu vörubirgða Samtímalistar ehf., sem veðsettar voru stefndameð tryggingarbréfi 17. ágúst 2011 að fjárhæð 25.000.000 króna.3 Með vísan tilforsendna hins áfrýjaða dóms er einnig staðfest sú niðurstaða hans aðsjálfskuldarábyrgð áfrýjanda verði ekki vikið til hliðar í heild eða að hluta ágrundvelli 36. gr. laga nr. 7/1936 um samningsgerð, umboð og ógilda löggerningaog að ekki séu efni til að víkja henni til hliðar á grundvelli reglna umbrostnar forsendur. 4 Áfrýjandi byggireinnig á því að sé ábyrgðarskuldbinding greidd feli það í sér innlausnábyrgðarmanns á upphaflegu kröfunni. Stefndi hafi gefið eftirtryggingarréttindin sem fylgdu kröfunni þótt hún hafi aðeins verið greidd aðhluta. Áfrýjandi þurfi ekki að sæta því og sé því laus undan ábyrgð sinni ísama mæli og tryggingarréttindi voru gefin eftir. 5 Til að ábyrgðáfrýjanda geti takmarkast af þeim sökum að veðréttindin sem stóðu kröfunni tiltryggingar voru felld niður ber að meta hvað telst sanngjarnt og eðlilegt íljósi þess samkomulags sem gert var um framkvæmdir við Skólavörðustíg 40 oghlutverk stefnda við fjármögnun þeirra. Eins og að framan greinir verður á þvíbyggt að áfrýjanda hafi verið kunnugt um það samkomulag. Þegar metið er hvort áfrýjandisé bundinn af ábyrgðinni er rétt að líta til þess að þær skuldir Samtímalistarehf. vegna lóðarkaupa sem áfrýjandi gekkst í ábyrgð fyrir voru í vanskilum oghöfðu verið færðar töluvert niður af hálfu stefnda þegar hann féllst á aðfjármagna framkvæmdir á lóðinni. Þá var sú fjármögnun háð þeirri forsendu aðsöluandvirði fasteignarinnar rynni til greiðslu framkvæmdakostnaðar áður engreitt yrði inn á lánið. Ljóst er samkvæmt framansögðu að nauðsynlegt var aðaflétta láninu af seldum eignarhlutum í fasteigninni í því skyni að koma þeim íverð þannig að nýta mætti söluandvirðið til að greiða lánið að hluta eða aðfullu. Þá hefur áfrýjandi, líkt og greinir í hinum áfrýjaða dómi, ekki sýntfram á að eignarhlutarnir hafi verið seldir undir markaðsverði. Það var þvíekki fyrir sakir vanrækslu stefnda að tryggingarréttindi fyrir láninu vorufelld niður eftir því sem sölu eignarhlutanna vatt fram. Þegar alltframangreint er virt verður talið að við þær aðstæður sem skapast höfðu vegnavanskila lánsins hafi samkomulagið í raun falið í sér takmörkun á þeirri áhættusem áfrýjandi bar af ábyrgðinni sem hann hafði tekist á hendur vegnalóðarkaupanna en ekki aukningu hennar. Verður áfrýjandi því ekki leystur undanábyrgðarskuldbindingu sinni.6 Með vísan til allshins framangreinda verður hinn áfrýjaði dómur staðfestur.7 Eftir þessumúrslitum greiði áfrýjandi stefnda málskostnað fyrir Landsrétti eins og nánargreinir í dómsorði. Dómsorð:Hinn áfrýjaði dómur er staðfestur. Áfrýjandi, Sindri Sindrason, greiði stefnda, Landsbankanum hf., 550.000krónur í málskostnað.Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur miðvikudaginn 10. október 2018Mál þetta, sem höfðað var með birtingu stefnu 16. og24. ágúst 2017 var dómtekið að lokinni aðalmeðferð 24. september sl. Stefnandier Landsbankinn hf., Austurstræti 11, Reykjavík. Stefndu eru Sindri Sindrason,Bæjarlind 7, Kópavogi og Sveinn Þórhallsson, Skólavörðustíg 40, Reykjavík. Endanlegkrafa stefnanda er að stefndu greiði honum óskipt 27.723.216 krónur meðdráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti ogverðtryggingu frá 26. nóvember 2014 til greiðsludags. Hann krefst einnigmálskostnaðar. StefndiSindri krefst sýknu auk málskostnaðar. Afhálfu stefnda Sveins féll þingsókn niður við fyrirtöku málsins 22. febrúar sl.og heldur hann ekki uppi vörnum í málinu.Helstu ágreiningsefni ogyfirlit málsatvikaKrafa stefnanda er reist ásjálfskuldarábyrgð stefndu að fjárhæð 30.000.000 króna samkvæmt samningistefnanda og Samtímalistar ehf. 20. nóvember 2009 um lán til fimm ára aðfjárhæð 110.790.380 krónur. Samtímalist ehf. var tekin til gjaldþrotaskipta meðúrskurði héraðsdóms 24. febrúar 2016 og lauk skiptum félagsins án þess aðgreiðsla fengist upp í lýstar kröfur, þ.á m. kröfu stefnanda að fjárhæð36.172.386 krónur vegna fyrrgreinds láns. Af hálfu stefnda Sindra er kröfustefnanda einkum mótmælt með vísan til þess að stefnandi hafi, sem kröfuhafi,brotið gegn trúnaðarskyldu sinni með ráðstöfun greiðslna sem fengust fyrir sölunýbyggingar að Skólavörðustíg 40 í Reykjavík sem byggð var í samstarfiSamtímalistar ehf. og S40 ehf. svo og aflýsingu veðtryggðs tryggingarbréfs ífasteigninni í framhaldi af sölu íbúða. Einnig er vísað til þess að stefnandihafi vanrækt að gæta réttar síns sem handhafi veðréttar í vörubirgðum Samtímalistarehf. sem stóð til tryggingar skuldinni. Þá telur téður stefndi ábyrgðina niðurfallna með vísan til 36. gr. laga nr. 7/1936 um samningsgerð, umboð og ógildalöggerninga svo og reglna um brostnar forsendur. Ekki er tölulegur ágreiningurum fjárhæð kröfu stefnanda að öðru leyti en því að stefndi Sindri hefur mótmæltþví að stefnanda hafi verið heimilt að ráðstafa inneign hans hjá bankanum tillækkunar kröfunnar en upphafleg stefnukrafa nam 30.000.000 króna. Fyrrgreint lán, sem var verðtryggt ogbar svokallaða kjörvexti, skyldi endurgreiða með mánaðarlegum afborgunum. Ígrein 10.1 í samningnum sagði að til tryggingar „lánum þeim sem veitt kunna aðverða samkvæmt ákvæðum þessa samnings, verða núverandi allsherjarveð tryggð meðveði í ýmsum eignum lántaka“. Í grein 10.2 í samningnum kom fram að tiltryggingar skilvísri og skaðlausri greiðslu allra lánshluta samningsins tækjuststefndu á hendur sjálfskuldarábyrgð in solidum að fjárhæð 30.000.000 króna ogtæki ábyrgðin til greiðslu höfuðstóls allra lánshluta, auk vaxta, dráttarvaxtaog vaxtavaxta, svo og alls kostnaðar sem af vanskilum leiddi. Einnig kom framað ábyrgðin gilti þótt greiðslufrestur yrði veittur á skuldbindingum samkvæmtsamningnum, einu sinni eða oftar, uns skuldin væri að fullu greidd. Samkvæmtaðilaskýrslu stefnda Sindra var hann meðal hluthafa í Samtímalist ehf. Sama dagog lánssamningur var undirritaður, þ.e. 20. nóvember 2009, gaf Samtímalist ehf.einnig út veðskuldabréf til stefnanda að fjárhæð 5.050.505 krónur, til fimmára. Af gögnum málsins, svo og munnlegum skýrslum fyrir dómi, verður ráðið aðtilgangur framangreindra gerninga hafi einkum verið sá að skuldbreytayfirdráttarláni Samtímalistar ehf. hjá stefnanda sem aflað hafði verið vegnakaupa á fasteigninni við Skólavörðustíg 40 árið 2007. Í málinu liggur fyrir afrittryggingarbréfs að fjárhæð 110.000.000 króna, útgefið af Samtímalist ehf. tilstefnanda 7. nóvember 2008 með veði í fasteigninni að Skólavörðustíg 40. Erekki um það deilt að umrætt bréf stóð meðal annars til tryggingar fyrrgreinduláni að fjárhæð 110.790.380 krónur. Með áritun á bréfið heimilaði stefnandisíðar að bréfið yrði eingöngu til tryggingar láninu en dagsetning þeirraráritunar liggur ekki fyrir. Meðal skjala málsins er einnig tryggingarbréf ívörubirgðum Samtímalistar ehf., útgefið 17. ágúst 2011, að fjárhæð 25.000.000króna, vegna tveggja framangreindra lána. Við skýrslutökur fyrir dómi kom framað aldrei hefði verið gengið að þessu veði og við töku félagsins tilgjaldþrotaskipta hefði engu lausafé verið til að dreifa í búi þess.Árið 2012 gerði Samtímalist ehf.samkomulag við Þorstein Pálsson og Kristján Magnason, sem síðar stofnuðufélagið S40 ehf., um uppbyggingu á lóðinni við Skólavörðustíg 40. Samkvæmtsamkomulaginu, sem ekki hefur verið lagt fram í málinu, mun S40 ehf. hafa tekiðað sér að reisa nýbyggingu á lóðinni og skyldu félögin skipta með sér þeimhagnaði sem eftir stæði þegar framkvæmdum lyki og eignin hefði í heild sinniverið seld. Með samkomulaginu var fasteigninni afsalað til S40 ehf. sem samdium fjármögnun framkvæmdanna við stefnanda auk þess sem félög á vegum eigendaþess lánuðu félaginu 10.000.000 króna hvort. Í málinu liggur fyrir ódagsettgreinargerð Sverris Hermanns Pálssonar, þáverandi starfsmanns stefnanda, umbeiðni S40 ehf. um lán að fjárhæð 166,7 milljónir króna. Er þar gert ráð fyrirþví að skuld félagsins vegna framkvæmdanna að Skólavörðustíg 40 muni nema 185milljónum króna en söluverð eigna verði 310.225.000 krónur. Að teknu tillititil skuldar Samtímalistar ehf., sem í greinargerðinni er talin nema 115.000.000króna, er gert ráð fyrir 10.225.000 króna hagnaði af framkvæmdinni sem skiptistjafnt á milli Samtímalistar ehf. og S40 ehf. Samkvæmt skýrslum við aðalmeðferðmálsins gekk þessi áætlun ekki eftir, einkum sökum þess að framkvæmdin tóklengri tíma en ætlað var, með þeim afleiðingum að vaxtakostnaður vegna lánavarð meiri en gert hafði verið ráð fyrir.Við framsal téðrar fasteignar til S40ehf. flutti stefnandi fyrrgreint tryggingarbréf sitt vegna skulda Samtímalistarehf., svo og veðskuldabréf að nafnvirði 5.050.505 krónur, á þriðja og fjórðaveðrétt. Framkvæmdalán stefnanda til S40 ehf. var tryggt með tryggingarbréfi aðfjárhæð 173.500.000 krónur á fyrsta veðrétti og lán félaga á vegum eigenda S40ehf. að heildarfjárhæð 20.000.000 króna voru tryggð með tryggingarbréfum áöðrum veðrétti. Samkvæmt því sem fram kemur ígreinargerð stefnda Sindra voru eignarhlutar í hinni nýju byggingu aðSkólavörðustíg 40 seldir á tímabilinu júní til nóvember 2014. Fyrir dómistaðfesti fyrrnefndur Sverrir Hermann að stefnandi hefði yfirfarið fyrirhugaðakaupsamninga í því skyni að staðreyna að söluverð eignarhluta væri eðlilegt. Afhálfu stefnda Sindra er hins vegar vísað til þess að tveir eignarhlutar hafiverið seldir til nafngreinds systurfélags S40 ehf. og einum eignarhluta hafiverið afsalað til bróður meðstefnda Sveins. Telur stefndi Sindri ljóst að meðþessu hafi verið brotið gegn 70. gr. a í lögum nr. 138/1994 um einkahlutafélög.Samhliða gerð kaupsamninga og útgáfuafsala vegna einstakra eignarhluta mun stefnandi hafa gefið úr veðbandslausnvegna þeirra. Með sölu og útgáfu afsala vegna allra hluta fasteignarinnar hafðiþví öllum framangreindum veðbréfum verið aflýst af eigninni, þ.á m. þvítryggingarbréfi sem stóð til tryggingar láninu sem stefndu bárusjálfskuldarábyrgð á, og þá án þess að skuld Samtímalistar ehf. hefði að fullufengist greidd af söluandvirðinu. Ekki er um það deilt að ekkert samráð varhaft við stefndu um þessar ráðstafanir. Í stefnu er greint fráskilmálabreytingum umrædds láns á árinu 2011 og 2013. Einnig er þar gerð greinfyrir yfirlitum sem stefnandi sendi stefndu vegna ábyrgðar þeirra svo ogtilkynningu um gjaldþrot Samtímalistar ehf. Með hliðsjón af vörnum stefndaSindra og úrlausn málsins er ekki ástæða til að gera sérstaka grein fyriratvikum sem tengjast þessum gögnum. Við aðalmeðferð málsins gaf stefndiSindri aðilaskýrslu. Þá komu fyrir dóminn sem vitni Betsý Ósk Hilmarsdóttir,skiptastjóri í þrotabúi Samtímalistar ehf., og Sverrir Hermann Pálsson,fyrrverandi starfsmaður stefnanda.Helstu málsástæður og lagarökstefnandaStefnandi byggir kröfu sína áfyrrgreindum lánssamningi stefnda við Landsbanka Íslands hf., eins og honum varsíðar skilmálabreytt, og áðurgreindri sjálfskuldarábyrgð stefndu samkvæmthonum. Við aðalmeðferð málsins lækkaði stefnandi kröfu sína með vísan tilskuldajöfnuðar við inneign stefnda Sindra hjá bankanum, svo sem áður greinir.Stefnandi mótmælir því að hann hafi með nokkrum hætti brotið gegntrúnaðarskyldu sinni gagnvart stefndu. Þvert á móti hafi allar ákvarðanir hansverið eðlilegar í ljósi þess samkomulags sem gert var á árinu 2012 umuppbyggingu á lóðinni að Skólavörðustíg 40 og fjármögnun stefnanda á þeirriframkvæmd. Stefnandi geti ekki borið ábyrgð á því að væntingar aðila um hagnaðhafi ekki gengið eftir og ekki hafi reynst unnt að greiða skuld Samtímalistarehf. upp að fullu. Stefndu hafi mátt vera ljóst frá upphafi að reyna kynni ásjálfskuldarábyrgð þeirra, einnig eftir að fasteigninni að Skólavörðustíg 40var afsalað til S40 ehf. á árinu 2012. Það sé ekki á ábyrgð stefnanda að ekkertlausafé var fyrir hendi í búi Samtímalistar ehf. og trygging í vörubirgðumfélagsins reyndist gagnslaus. Það hafi leitt af fyrrgreindu samkomulagi aðstefnandi hlyti að leysa eignarhluta úr veðböndum eftir því sem þeir voruseldir á markaði. Er því mótmælt að óeðlilegt hafi verið að aflýsa umræddutryggingarbréfi að fjárhæð 110.000.000 króna við þessar aðstæður. Stefnandivísar til þess að samkomulag aðila hafi staðið til þess að kostnaður vegna byggingarframkvæmdaá vegum S40 ehf. yrði greiddur áður en kæmi að greiðslu skulda Samtímalistarehf. Ekkert hafi því verið óeðlilegt við að söluandvirði eigna væri meðalannars ráðstafað til greiðslu útistandandi reikninga og gjalda S40 ehf., semsum hver hafi verið tryggð með lögveði. Þá hafi stefnanda verið heimilt aðráðstafa söluandvirði fyrst til greiðslu veðskuldabréfs að fjárhæð 5.050.505krónur án tillits til þess hvort það stæði lægra í veðröð en það lán semstefndu báru sjálfskuldarábyrgð á.Málsástæðum stefnda Sindra varðandi36. gr. laga nr. 7/1936 um samningsgerð, umboð og ógilda löggerninga, svo ogbrostnar forsendur, er mótmælt með vísan til atvika við samningsgerðina ogstöðu stefnda sem sérfróðs manns á sviði viðskipta. Ekkert við síðari atvikmálsins geri það að verkum að ógildi ábyrgðarinnar komi til álita á þessumgrundvelli.Helstu málsástæður og lagarökstefndaStefndi Sindri byggir sýknukröfu sínaí fyrsta lagi á því að stefnandi hafi misfarið með hagsmuni hans og brotið gegntrúnaðarskyldum sínum þegar fasteignin að Skólavörðustíg 40 var leyst úrveðböndum og því sé ekki unnt að krefjast efnda á ábyrgðinni. Stefndi hafi meðréttu mátt ætla að þær tryggingar í eignum aðalskuldara sem veittar voru, ogtil stóð að veita, þegar stefndi gekkst í ábyrgð fyrir lánveitingunni yrðunýttar til fullnustu kröfunnar. Ábyrgð hans takmarkist að því marki semstefnandi hafi sjálfur kosið að gefa eftir tryggingarréttindi sín samkvæmttryggingarbréfi með veði í fasteignunum að Skólavörðustíg 40 og tryggingarbréfimeð veði í heildarvörubirgðum eða hafi ekki gripið til þeirra ráðstafana semstefndi með réttu hafi mátt ætlast til af honum til að vernda þessi réttindi.Nánar tiltekið byggir stefndi á því að kröfuábyrgð stefnda eigi að lækka semnemi þeirri fjárhæð eða tryggingu sem stefnandi gaf eftir þegar hann tókákvörðun um að aflétta veði af fasteigninni að Skólavörðustíg 40. Uppreiknaðvirði tryggingarbréfsins hafi í janúar 2014 verið 145.283.677 krónur sem hafiverið verulega umfram skuld samkvæmt lánssamningnum. Þar sem hann hafi ekkikosið að nýta þessa tryggingu að fullu sé kröfuábyrgð stefnda fallin á brott. Stefndi vísar einnig til þess aðstefnandi hafi ekkert samráð haft við stefnda um eftirgjöftryggingarréttindanna og beri því allan halla af því að hafa ekki fengið upp íkröfuna meira en raun ber vitni og hann beri sönnunarbyrðina fyrir því aðverðmæti trygginganna hafi ekki verið meira. Þessu til frekari stuðnings bendirstefndi á að samkvæmt kröfuskrá þrotabús Samtímalistar ehf. virðist kröfu vegnaveðskuldabréfs, upphaflega að fjárhæð 5.050.505 krónur, sem tryggt var meðfjórða veðrétti í fasteigninni að Skólavörðustíg 40 ekki hafa verið lýst viðskipti á þrotabúinu. Svo virðist því sem stefnandi hafi kosið að ráðstafagreiðslum, sem fengust fyrir fasteignina eða með öðrum hætti, inn á skuldir semtryggðar voru með lakari hætti en tryggingarbréf sem tryggði skuld samkvæmthinum stefnda lánssamningi. Stefndi vísar einnig til þess að sé kröfuábyrgðgreidd eigi ábyrgðarmaður að eignast upphaflega kröfu aðalskuldara með þeimtryggingarréttindum sem henni fylgi. Með því að stefnandi hafi gefið eftirtryggingarréttindi sín eða vanrækt þau geti hann ekki afhent stefnda þau kröfu-og tryggingarréttindi sem hann átti. Stefndi byggir á því að af þessum sökumgeti stefnandi ekki krafist greiðslu kröfuábyrgðar á hendur sér. Stefndi bendir á að stefnandi hafistarfsleyfi sem fjármálafyrirtæki í samræmi við lög nr. 161/2002 umfjármálafyrirtæki. Stefndi vísar til þeirrar ábyrgðar og skyldu sem í stöðustefnanda felist en þessi ábyrgð endurspeglist meðal annars í þeirri meginreglusem fram komi í 5. gr. laga nr. 108/2007. Stefndi telur að í máli þessu hafistefnandi ekki gætt að þessum skyldum sínum gagnvart stefnda og því beri aðfella ábyrgðina niður. Verði talið að kröfuréttur hafi ekkifallið niður af framangreindum ástæðum þá byggir stefndi á því, meðal annarsmeð hliðsjón af framangreindum sjónarmiðum og atvikum, að ábyrgðarskuldbindinghans sé ógild með vísan til 36. gr. laga um samningsgerð, umboð og ógildalöggerninga nr. 7/1936. Í þessu sambandi bendir stefndi á að efnilánssamningsins hafi verið skýrt um að taka hafi átt veð í ýmsum öðrum eignumSamtímalistar ehf. auk þess sem fyrir hafi legið veð í fasteigninni aðSkólavörðustíg 40 og stefnandi hafi því mátt gera ráð fyrir að þessiveðréttindi yrðu nýtt. Um stöðu samningsaðila er vísað til þess sem að framangreinir um stöðu stefnanda sem fjármálafyrirtækis og að stefnandi hafi haftyfirburðastöðu gagnvart stefnda. Um atvik sem síðar hafi komið til vísi stefnditil þeirrar meðferðar stefnanda á veðréttindum sínum, sem áður greinir. Þvíberi að ógilda ábyrgð stefnda samkvæmt lánssamningnum. Stefndi byggir einnig á því, meðhliðsjón af þeim atvikum sem rakin hafa verið, að forsendur fyrir ábyrgð stefndaá lánssamningi stefnanda við Samtímalist ehf. hafi brostið. Stefndi hafi máttgera ráð fyrir því að stefnandi myndi bæði tryggja veðréttindi sín meðfullnægjandi hætti og leita fullnustu krafna sinna í þeim réttindum og verndaþannig rétt stefnda. Það hafi stefnandi ekki gert og því séu forsendur fyrirábyrgð hans brostnar. NiðurstaðaSvo sem áður greinir gerðiSamtímalist ehf. á árinu 2012 samkomulag við Þorstein Pálsson og KristjánMagnússon á þá leið að félag á þeirra vegum, sem síðar var stofnað undirheitinu S40 ehf., tæki að sér að reisa fjögurra hæða nýbyggingu á lóðinni viðSkólavörðustíg 40 undir þjónustu- og íbúðarhúsnæði. Umrætt samkomulag hefurekki verið lagt fram í málinu en ekki er um það deilt að það var reist á þeirriforsendu að framkvæmdin yrði að verulegu leyti fjármögnuð með láni frástefnanda og að nokkru með fé frá framkvæmdaaðilanum. Í ódagsettri greinargerðSverris Hermanns Pálssonar, þáverandi starfsmanns stefnanda, vegna umsóknar umframkvæmdalán hjá stefnanda að fjárhæð 166.702.500 krónur er samkomulaginunánar lýst á þá leið að Þorsteinn og Kristján leggi fram 20 milljónir króna ípeningum og taki að sér að stýra framkvæmdum ásamt því að halda utan um fjármálhennar. Fasteignin verði færð inn í félag Þorsteins og Kristjáns til að tryggjaforræði þeirra á söluverði og allri ákvarðanatöku í málinu. Þá segir aðnúverandi lóðalán verði fært á þriðja veðrétt, framkvæmdalán stefnanda til hinsfyrirhugaða félags verði á fyrsta veðrétti en 20 milljóna króna lán Þorsteinsog Kristjáns verði tryggt með öðrum veðrétti. Einnig segir að þegar sala íbúðafari af stað muni söluandvirði fara fyrst inn á framkvæmdalánið, því næst inn átéð 20 milljóna króna lán Þorsteins og Kristjáns, en afgangurinn fari inn ánúverandi lóðalán. Er ekki um það deilt að með téðu „lóðaláni“ er meðal annarsvísað til þess láns Samtímalistar ehf. við stefnanda sem stefndu gengust ísjálfskuldarábyrgð fyrir og áður greinir. Í málinu liggja engin gögn fyrir umfjármögnunarsamning S40 ehf. við stefnanda en í skýrslu sinni fyrir dómistaðfesti áðurnefndur Sverrir Hermann að bankinn hefði fylgst með sölueignarhluta á vegum S40 ehf. og staðreynt hvort endurgjald væri eðlilegt meðtilliti til markaðsverðs. Þá er einnig fram komið að umsókn um framkvæmdalánvar síðar hækkuð úr fyrrgreindri fjárhæð í 185.000.000 krónur þar sem viðupphaflega umsókn hafði láðst að taka tillit til fyrirsjáanlegs vaxtakostnaðarvegna lántökunnar.Í málinu liggur fyrir að umræddlánsumsókn var samþykkt og tók S40 ehf., sem stofnað var í framangreindumtilgangi af téðum Þorsteini og Kristjáni, lán hjá stefnanda til fjármögnunarframkvæmdanna og gaf út veðtryggt tryggingarbréf að fjárhæð 173.500.000 krónursem þinglýst var á fyrsta veðrétt auk þess sem tveimur tryggingarbréfum, hvoruum sig að fjárhæð 10.000.000 króna, var þinglýst á annan veðrétt vegna lánafélaga í eigu Þorsteins og Kristjáns. Var þetta gert á grundvelli leyfisstefnanda sem handhafa veðtryggðs tryggingarbréfs að fjárhæð 110.000 milljónirkróna og veðskuldabréfs að fjárhæð 5.050.505 krónur, báðum útgefnum afSamtímalist ehf. Að loknum umræddum ráðstöfunum voru því áðurgreind bréf vegnaskulda Samtímalistar ehf. á þriðja og fjórða veðrétti fasteignarinnar en á samatíma stóð fyrir dyrum veruleg verðmætaaukning fasteignarinnar vegnafyrirhugaðra byggingarframkvæmda. Að virtum skýrslum við aðalmeðferð málsinsverður að miða við að þessi ákvörðun stefnanda hafi verið í samræmi við téðsamkomulag Samtímalistar ehf. og fyrirsvarsmanna S40 ehf. um uppbyggingu álóðinni og jafnframt hafi hún verið gerð með vitund stefnda Sindra sem var einnaf eigendum fyrrgreinda félagsins.Eins og áður segir mun umrættsamkomulag um uppbyggingu á lóðinni hafa gengið eftir að því leyti að stefnanditók að verulegu leyti að sér fjármögnun byggingarframkvæmda á lóðinni aðSkólavörðustíg 40. Kom fram við munnlegan flutning málsins af hálfu stefndaSindra að ekki væri um það deilt að ráðstafa hefði átt söluandvirðinýbyggingarinnar að Skólavörðustíg 40 fyrst til greiðslu áhvílandi veðskuldaS40 ehf. við stefnanda og því næst til greiðslu þess láns eigenda félagsins semtryggt var með tryggingarbréfum á öðrum veðrétti fasteignarinnar. Hins vegarbyggir þessi stefndi á því að stefnandi hafi brotið gegn sér með því að leyfaS40 ehf. að verja 24.835.116 krónum af söluverði eignanna til að greiðaóverðtryggðar skuldir félagsins sem í gögnum málsins voru tilgreindar sem„ógreiddir reikningar og framkvæmdir“. Einnig hafi stefnanda verið óheimilt aðráðstafa þeim greiðslum sem hann fékk vegna sölu eignarinnar til greiðsluveðskuldabréfs Samtímalistar ehf., upphaflega að fjárhæð 5.050.505 krónur, semhvíldi á fjórða veðrétti fasteignarinnar, í stað þess að láta féð fyrst rennatil greiðslu þess láns sem stefndi Sindri bar sjálfskuldarábyrgð á og tryggtvar með áðurgreindu tryggingarbréfi á þriðja veðrétti. Þá er á því byggt afhálfu stefnda Sindra að stefnandi hafi vanrækt að nýta þá tryggingu lánsins semfólst í lausafjárveði að fjárhæð 25.000.000 króna í eignum Samtímalistar ehf.með þeim afleiðingum að ekki fékkst full greiðsla upp í lánið.Svo sem áður er lýst liggur fyrir aðstefndi Sindri tókst í upphafi á hendur sjálfskuldarábyrgð á framangreindu lániSamtímalistar ehf. fyrir 30.000.000 króna. Þótt téður stefndi hafi á þeim tímahaft væntingar um að fasteign félagsins sem stóð til tryggingar láninu, svo ogþað lausafé sem sett var að veði, sbr. grein 10.2 í lánssamningnum, nægðu tilþess að greiða allt lánið mátti hann eðli málsins samkvæmt búast við því aðþetta gengi ekki eftir og reynt gæti á sjálfsskuldarábyrgð hans. Leggja verðurtil grundvallar að stefnda Sindra hafi verið kunnugt um umrætt samkomulagSamtímalistar ehf. og fyrirsvarsmanna S40 ehf. á árinu 2012 svo og hlutverkstefnanda við fjármögnum byggingarframkvæmdanna að Skólavörðustíg 40. Er þvíþannig ekki haldið fram í málinu að leyfi stefnanda þess efnis að umrætttryggingarbréf að fjárhæð 110.000.000 króna væri flutt á þriðja veðrétt hafiverið andstætt hagsmunum stefnda Sindra þótt bréfið hafi þá verið sérgreint tiltryggingar vegna þess láns sem hann bar ábyrgð á. Jafnframt hafa ekki veriðfærð að því rök að hagsmunir stefnda Sindra sem sjálfsskuldarábyrgðarmanns hafiverið fyrir borð bornir með umræddu samkomulagi Samtímalistar ehf. við S40 ehf.Þótt með áðurlýstum byggingarframkvæmdum á árinu 2012 væri stefnt að fullriuppgreiðslu skulda Samtímalistar ehf., sem og einhverjum hagnaði, mátti einnigvera ljóst á þeim tíma að í verkefninu fælist viðskiptaleg áhætta og ekki værihægt að útiloka að söluandvirði íbúða myndi ekki nægja til þess að greiða áhvílandilán Samtímalistar ehf. við stefnanda. Jafnframt mátti stefnda Sindra vera ljóstað umrætt samkomulag gerði ráð fyrir sölu allra eignarhluta fasteignarinnar ogþar með aflýsingu allra veðbanda á eigninni við afsal til kaupenda, þ.á m. þessbréfs sem stóð til tryggingar því láni sem hann bar sjálfskuldarábyrgð á. Erekkert komið fram í málinu um að samið hafi verið svo um að Samtímalist ehf.eða ábyrgðarmenn lána félagsins hefðu umsagnarrétt eða ákvörðunarvald yfir sölueignarhluta, sem voru þinglýstar eignir S40 ehf., og aflýsingu veðbanda íkjölfar þess. Þvert á móti verður ráðið af gögnum málsins að samkomulagfélaganna hafi falið það í sér að S40 ehf. hefði fullt forræði á sölu eignannaí samráði við stefnanda.Stefndi Sindri hefur vísað til þessað tilteknir eignarhlutar fasteignarinnar að Skólavörðustíg 40 hafi veriðseldir aðilum tengdum S40 ehf. og Samtímalist ehf. Í málinu hefur þó ekki veriðaflað neinna gagna sem benda til þess að söluverð þessara eignarhluta hafiverið undir markaðsverði þannig að hagsmuna Samtímalistar ehf. og stefndu semábyrgðarmanna á láni félagsins hafi ekki verið gætt að því leyti. Að matidómsins hlaut að leiða af umræddu samkomulagi félaganna að S40 ehf. væriheimilt að greiða allan kostnað af byggingarframkvæmdum af söluverði eignannaán tillits til þess hvort slíkur kostnaður væri háður veðrétti eða ekki.Dómurinn getur því ekki fallist á að stefnanda, sem handhafa tryggingarbréfsfyrir því láni sem stefndi Sindri var ábyrgðarmaður fyrir, hafi borið að nýtastöðu sína sem lánardrottinn S40 ehf. til þess að knýja það félag til þess aðláta útistandandi reikninga vegna framkvæmdarinnar ógreidda og hlutast til umað samsvarandi hluta söluverðs íbúða yrði ráðstafað til skuldar Samtímalistarehf. Hefði sú niðurstaða falið í sér að S40 ehf. hefði staðið uppi meðógreiddar kröfur vegna framkvæmdarinnar, en það var bersýnilega í ósamræmi viðþað samkomulag um uppbyggingu á lóðinni sem áður greinir. Verður því ekkifallist á þá málsástæðu stefnda Sindra að með því að heimila S40 ehf. greiðsluumræddra reikninga, sem gera verður ráð fyrir að hafi tengst kostnaði viðumræddar byggingarframkvæmdir, af söluverði eignarhlutanna hafi stefnandibrotið trúnaðarskyldu sína við stefnda Sindra eða vanrækt að gæta hagsmuna hanssem ábyrgðarmanns. Er þá tekið tillit til stöðu stefnanda og skyldna semfjármálafyrirtækis, sbr. lög nr. 161/2002 um fjármálafyrirtæki.Ekki verður ráðið af gögnum málsinsað stefnandi hafi á nokkrum tíma skuldbundið sig til að ráðstafa þeim greiðslumsem hann fengi frá S40 ehf. vegna sölu eignarhluta í fasteigninni aðSkólavörðustíg 40 til lána Samtímalistar ehf. í ákveðinni forgangsröð. Að matidómsins var stefnanda því heimilt að gæta hagsmuna sinna sem lánardrottins meðþví að ráðstafa þeim fjárhæðum sem eftir stóðu þegar útgjöld S40 ehf. vegnabyggingarframkvæmdanna höfðu verið greidd fyrst inn á framangreintveðskuldabréf, upphaflega að fjárhæð 5.050.505 krónur, sem hvíldi á fjórðaveðrétti fasteignarinnar, með þeim afleiðingum að það lán sem stefndu voruábyrgðarmenn fyrir varð ekki að fullu greitt upp. Svo sem áður segir leiddi einnig affyrrgreindu samkomulagi að stefnandi hlaut að lokinni sölu einstakraeignarhluta að hlutast til um aflýsingu áhvílandi veðskulda. Að virtumframangreindum atvikum telur dómurinn því að í aflýsingu þess tryggingarbréfsað fjárhæð 110.000.000 króna sem stóð til tryggingar láninu sem stefndi Sindribar sjálfskuldarábyrgð á hafi stefnandi fylgt fyrirliggjandi samkomulagi semfól í sér eðlileg jafnvægi hagsmuna beggja félaga svo og ábyrgðarmanna lánsSamtímalistar ehf. Verður því ekki á það fallist að með þessari ráðstöfun hafistefnandi brotið gegn trúnaðarskyldu sinni gagnvart stefnda Sindra semábyrgðarmanni.Í málinu liggur ekkert fyrir umafdrif þess lausafjár sem einnig stóð til tryggingar framangreindu lániSamtímalistar ehf. Að mati dómsins er ekkert fram komið í málinu um aðstefnandi hafi með einhverjum hætti vanrækt skyldur sínar sem veðhafi viðstefnda Sindra með því að heimila sölu muna úr búi Samtímalistar ehf. eða látaslíka sölu óátalda. Eins og atvik málsins liggja fyrir getur stefnandi ekkiborið hallann af óvissu um afdrif þeirra muna sem hér um ræðir. Verður því ekkiá það fallist að þessar ráðstafanir fyrirsvarsmanna Samtímalistar ehf. getikomið til lækkunar ábyrgðar stefnda Sindra.Sú sjálfskuldarábyrgð sem hér er umað tefla er tíðkanleg og mátti stefnda Sindra, sem er viðskiptafræðingur, veravel ljós sú ábyrgð sem hann tókst á hendur með undirskrift sinni og sú áhættasem í henni fólst. Þá er ekkert fram komið um að atvik við samningsgerðina hafiverið óeðlileg þannig að til greina komi að víkja sjálfskuldarábyrgð stefndaSindra til hliðar, að hluta eða í heild, með vísan til 36. gr. laga nr. 7/1936um samningsgerð, umboð og ógilda löggerninga, með síðari breytingum. Gildir þáeinu þótt horft sé til sérstakrar stöðu og skyldna stefnanda semfjármálafyrirtækis.Fyrrgreint samkomulag Samtímalistarehf. og fyrirsvarsmanna S40 ehf. á árinu 2012 fól í megindráttum í sér aðsíðarnefnda félagið tók að sér byggingarframkvæmdir á lóðinni með fjármögnunfrá stefnanda, og að nokkru frá eigendum félagsins, með það fyrir augum aðíbúðir og þjónustuhlutar yrðu seldir á almennum markaði. Andvirði eignarhlutanýbyggingarinnar skyldi ráðstafa til greiðslu skulda félaganna í þeirri röð semáður greinir, en að þeim greiddum skyldi hagnaður, ef honum yrði að skipta,koma til jafnra skipta félaganna. Af atvikum málsins verður ekki annað ráðið enað hér hafi verið um að ræða samkomulag þar sem eðlilegt endurgjald kom fyrirhagsmuni hvors félags að teknu tilliti til fyrirhugaðrar verðmætaaukningarfasteignarinnar vegna framkvæmdanna og væntinga um tiltekið söluverðeignarhluta. Með sama hætti er ljóst að framkvæmdin fól í sér þá áhættu að ekkireyndist unnt að greiða að fullu upp skuldir Samtímalistar ehf. Líkt og áðurgreinir var hlutverk stefnanda takmarkað við lánveitingar og fólst endurgjaldtil hans því eingöngu í greiðslu lána með kjörum sem ekki liggur annað fyrir umen að hafi verið tíðkanleg. Svo sem áður greinir er það mat dómsins að aðgerðirstefnanda við aflýsingu áhvílandi veða af Skólavörðustíg 40 hafi veriðeðlilegar og fyrirsjáanlegar í ljósi þess samkomulags sem lá til grundvallarsamstarfi Samtímalistar ehf. og S40 ehf. og hlutverks bankans semfjármögnunaraðila. Að öllu þessu virtu geta atvik eftir gerð umræddslánssamnings því ekki leitt til þess að sjálfskuldarábyrgð stefnda Sindra verðivikið til hliðar að hluta eða í heild með vísan til 36. gr. laga nr. 7/1936. Afsömu ástæðum verður ekki fallist á að ábyrgð stefnda Sindra verði vikið tilhliðar á grundvelli reglna um brostnar forsendur.Samkvæmt framangreindu er málsástæðumstefnda Sindra í málinu hafnað, en svo sem áður segir hefur stefndi Sveinn ekkihaldið uppi vörnum í málinu. Við aðalmeðferð málsins lækkaði stefnandi kröfusína með vísan til skuldajöfnuðar sem stefndi Sindri hefur mótmælt. Ágreininguraðila um þessa lækkun dómkröfu stefnanda fellur utan sakarefnis málsins. Verðurkrafa stefnanda því tekin til greina eins og hún er fram sett, þ.m.t. umdráttarvexti, svo sem nánar greinir í dómsorði.Eftir úrslitum málsins verður stefndiSindri dæmdur til að greiða stefnanda málskostnað sem þykir hæfilega ákveðinn700.000 krónur að teknu tilliti til virðisaukaskatts, þar af greiði stefndiSveinn, sem ekki hefur látið málið til sín taka, sameiginlega með téðum stefnda100.000 krónur.Af hálfu stefnanda flutti máliðHannes J. Hafstein lögmaður.Af hálfu stefnda flutti málið BjarniAðalgeirsson lögmaður.Skúli Magnússon kveður upp dómþennan.D Ó M S O R Ð:Stefndu, Sindri Sindrason og Sveinn Þórhallsson,greiði stefnanda, Landsbankanum hf., óskipt 27.723.216 krónur með dráttarvöxtumsamkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 26.nóvember 2014 til greiðsludags. StefndiSindri greiði stefnanda 700.000 krónur í málskostnað, þar af greiði stefndiSveinn sameiginlega með stefnda Sindra 100.000 krónur.
Mál nr. 744/2012
Málsástæða Dómur Ómerking héraðsdóms
Í hf. höfðaði mál á hendur M til heimtu skuldar samkvæmt lánssamningi. Var hinn áfrýjaði dómur ómerktur og málinu vísað heim í hérað til aðalmeðferðar og dómsálagningar á ný þar sem talið var skorta mjög á að héraðsdómur hefði tekið afstöðu til allra málsástæðna M, sbr. f. lið 1. mgr. 114. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Markús Sigurbjörnsson, Viðar Már Matthíasson og Þorgeir Örlygsson. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 14. desember 2012. Hann krefst aðallega sýknu af kröfu stefnda, en til vara sýknu að svo stöddu. Í báðum tilvikum krefst hann málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Stefndi krefst staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti. I Samkvæmt gögnum málsins gerði áfrýjandi samning 11. mars 2005 við Íslandsbanka hf. um svonefnda einkabankaþjónustu, sem eftir efni samningsins fól í sér að bankinn tæki að sér fjárvörslu fyrir áfrýjanda, eignastýringu og alhliða fjármálaþjónustu. Í samningnum, sem var auðkenndur nr. 7281, kom fram að fjárvarsla næði til þess að bankinn tæki við fé áfrýjanda til fjárfestingar í verðbréfum, keypti þau og seldi, hefði vörslur þeirra og annaðist innheimtu, auk þess að veita ráðgjöf um „eignauppbyggingu.“ Í þessu skyni myndi bankinn stofna fjárvörslureikning á nafni áfrýjanda, þar sem yrði „varðveitt heildarverðbréfaeign“ hans. Eignastýring fæli í sér „tilfærslu á milli mismunandi tegunda verðbréfa eftir því sem tækifæri bjóðast á mörkuðum“ og veitti áfrýjandi bankanum „heimild til eignastýringar samkvæmt fyrirframákveðinni fjárfestingarstefnu“, sem bankinn sæi um að framkvæma. Í því ákvæði samningsins, sem geymdi nánari fyrirmæli um fjárfestingarstefnu, kom meðal annars fram að áfrýjandi heimilaði bankanum að stýra eignum sínum „innan þeirra frávika“, sem þar væru tilgreind. Síðar í samningnum var tekið fram að áfrýjandi gæti óskað eftir því að „verðbréfaviðskipti samkvæmt samningi þessum felist að einhverju leyti í viðskiptum með óskráð verðbréf“ ef hann yrði talinn fagfjárfestir í skilningi þágildandi laga nr. 33/2003 um verðbréfaviðskipti, reglugerða og reglna bankans, en eftir slíku yrði hann að óska skriflega við bankann. Í samningnum var ráðgert að áfrýjandi veitti bankanum umboð til að stýra eignum sínum í samræmi við fjárfestingarstefnu og tæki það meðal annars til kaupa, framsals og sölu verðbréfa og ráðstöfun greiðslna inn á og út af bankareikningum, sem yrðu stofnaðir í tengslum við samninginn. Loks er þess að geta að kveðið var á um það í samningnum að áfrýjandi gæti gefið bankanum munnleg eða skrifleg fyrirmæli um viðskipti, þar á meðal með símtali, sem bankanum væri heimilt að hljóðrita og styðjast við upptöku sem sönnun ef ágreiningur risi. Í skjali um fjárfestingarstefnu, sem einnig var undirritað 11. mars 2005, kom fram að skuldabréf og laust fé ættu að nema 75% af þeim eignum áfrýjanda, sem bankinn hefði í vörslum sínum samkvæmt samningnum, innlend hlutabréf 12,5% og erlend hlutabréf 12,5%, en kveðið var á um frávik frá þessum hlutföllum með tilteknu hámarki og lágmarki hvers flokks eigna. Jafnframt veitti áfrýjandi bankanum umboð sama dag í samræmi við ráðagerð um það í samningnum. Áfrýjandi gerði annan samning 13. október 2006 um einkabankaþjónustu við bankann, sem þá hét orðið Glitnir banki hf., og var sá samningur auðkenndur nr. 7508. Samningurinn var í meginatriðum efnislega á sama veg og samningur þeirra frá 11. mars 2005 um þau atriði, sem að framan var getið. Jafnframt undirritaði áfrýjandi 13. október 2006 umboð til bankans, svo og skjal með fyrirsögninni „fjárfestingarstefna“, þar sem gert var ráð fyrir að tegundir eigna yrðu þær sömu og um ræddi í áðurnefndu skjali frá 11. mars 2005, en innbyrðis hlutföll þeirra voru á hinn bóginn ekki tilgreind. Að auki undirritaði áfrýjandi yfirlýsingu 13. október 2006, þar sem bankanum voru sett að handveði verðbréf, sem hann hefði í vörslum sínum á grundvelli samnings nr. 7508, til tryggingar öllum skuldbindingum áfrýjanda. Í tengslum við gildistöku laga nr. 108/2007 um verðbréfaviðskipti gaf Glitnir banki hf. út svonefndar verklagsreglur um framkvæmd viðskiptafyrirmæla. Vegna ákvæða laganna undirritaði áfrýjandi 7. apríl 2008 skjal á eyðublaði frá bankanum, sem hafði að geyma upplýsingar um þekkingu hans og reynslu af verðbréfaviðskiptum, markmið hans í fjárfestingum og fjárhagslega stöðu. Fyrir liggur að á grundvelli þessara upplýsinga hafi bankinn flokkað áfrýjanda sem almennan fjárfesti í skilningi laganna. Samkvæmt gögnum málsins átti áfrýjandi umfangsmikil viðskipti við bankann í skjóli fyrrnefndra tveggja samninga, en ekkert liggur fyrir um hvort eða hvernig áfrýjandi hafi komið að töku ákvarðana um þau í einstaka tilvikum. Meðal annars tóku viðskiptin til kaupa 7. júní 2006, 13. mars 2007 og 2. maí 2007 á hlutum í félagi með heitinu ROM ehf. að nafnverði samtals 48.800.000 krónur fyrir 50.105.541 krónu. Fyrir liggur í málinu að áfrýjandi átti á þessum grunni stóran hlut í félaginu, sem ekki var skráð á verðbréfamarkaði. Þá voru keyptir 25. maí 2007 hlutir í félagi með heitinu Guardian Holding fyrir 4.243.500 krónur, en um þessa hluti og félagið liggja ekki fyrir frekari gögn í málinu. Einnig voru 18. október 2007 keyptir hlutir í VBS Fjárfestingarbanka hf. að nafnverði 787.035 krónur, en fyrir þá voru greiddar 27.546.225 krónur og mun þetta félag ekki hafa verið skráð á verðbréfamarkaði. Af gögnum málsins verður ráðið að öll hlutabréfin, sem hér um ræðir, hafi verið skráð á vörslureikning áfrýjanda, sem tengdist áðurnefndum samningi nr. 7281. Fram er komið að 29. október 2007 og 24. janúar 2008 hafi verið keyptir í þágu áfrýjanda samtals 80.000 hlutir í Kaupþingi banka hf. fyrir 109.714.964 krónur, auk þess sem 1.224 hlutir í sama félagi í eigu áfrýjanda komust í vörslur Glitnis banka hf. 9. janúar 2008 af ástæðum, sem gögn málsins skýra ekki frekar. Þessir hlutir voru færðir á vörslureikning áfrýjanda vegna samnings nr. 7508. Einnig liggur fyrir að áfrýjandi hafi 20. nóvember 2007 tekið frá 12. sama mánaðar við réttindum og skyldum ROM ehf. samkvæmt samningi við Glitni banka hf. um framvirk kaup á 5.000.000 hlutum í bankanum á genginu 31,112985, en að undangengnum framlengingum á þeim samningi keypti áfrýjandi þessa hluti samkvæmt svonefndu uppgjöri á framvirkum verðbréfaviðskiptum 17. apríl 2008 á genginu 36,802217 fyrir 184.011.087 krónur. Þessir hlutir voru einnig skráðir á vörslureikning áfrýjanda vegna samnings nr. 7508. Eins var farið með samtals 39.460 hluti í Landsbanka Íslands hf., sem skráðir voru á reikninginn 9. janúar og 30. apríl 2008, og 2.059.952 hluti í Straumi-Burðarási Fjárfestingarbanka hf., sem voru skráðir þar 9. janúar sama ár, en af gögnum málsins verður ekki séð hvort Glitnir banki hf. hafi keypt þessa hluti fyrir áfrýjanda. Þá er þess að geta að inn á sama vörslureikning var 20. nóvember 2007 skráð skuldabréf útgefið af Exista hf. að nafnverði 5.000.000 krónur, sem virðist hafa verið á gjalddaga 14. október 2011. Auk þessa liggur fyrir að talsverðu fé í eigu áfrýjanda var á grundvelli þessara samninga varið til kaupa á hlutdeild í peningamarkaðssjóði Glitnis banka hf., en umfang þessa var breytilegt á þeim tíma, sem hér um ræðir. Við uppgjör á áðurnefndum framvirkum kaupum á 5.000.000 hlutum í Glitni banka hf. innleysti áfrýjandi 17. apríl 2008 inneign í peningamarkaðssjóði hjá bankanum fyrir 44.962.033 krónur og tók jafnframt þar að láni 105.000.000 krónur samkvæmt samningi 11. sama mánaðar, en á þeim tíma mun markaðsverð hlutanna hafa verið verulega lægra en umsamið verð í framvirku kaupunum. Lánið, sem hér um ræðir, átti að greiðast í einu lagi á gjalddaga 2. maí 2010, en vextir af því á þriggja mánaða fresti, í fyrsta sinn 2. ágúst 2008. Til tryggingar þessari skuld gaf áfrýjandi út yfirlýsingu 11. apríl 2008, þar sem hann setti bankanum að handveði verðbréf, sem skráð væru á vörslureikningi í tengslum við samning nr. 7508, svo og innstæðu á nánar tilgreindum innlánsreikningi hjá bankanum. Fyrir liggur að á tímabilinu frá 12. ágúst til 2. október 2008 átti áfrýjandi fundi og samskipti með tölvubréfum við starfsmenn Glitnis banka hf., þar sem meðal annars mun hafa verið rætt um að selja áðurgreinda hluti áfrýjanda í þeim banka, Kaupþingi banka hf. og Landsbanka Íslands hf. Framan af virðist sem rætt hafi verið um að verja fé áfrýjanda, sem þannig myndi losna um, til kaupa á ríkisskuldabréfum og hlutdeild í skuldabréfasjóðum Glitnis banka hf., en á síðari stigum um að nota jafnframt 50.000.000 krónur af fénu til greiðslu inn á skuld áfrýjanda við bankann samkvæmt lánssamningnum frá 11. apríl 2008. Ekkert varð af þessum ráðagerðum og er uppi ágreiningur um ástæður þess. Glitnir banki hf. sendi áfrýjanda tilkynningu með tölvubréfi 17. september 2008, þar sem fram kom að skuld þess síðarnefnda samkvæmt lánssamningnum næmi 107.592.188 krónum, en andvirði verðbréfa, sem stæðu að veði til tryggingar skuldinni, væri orðið 149.767.462 krónur. Samkvæmt þessu væri hlutfall trygginga sem svaraði 139,199% af skuldinni, en samið hafi verið um að þetta hlutfall þyrfti ávallt að vera að lágmarki 175%. Var skorað á áfrýjanda að setja frekari tryggingar þessu til samræmis innan þriggja virkra daga. Samsvarandi tilkynning var send áfrýjanda með bréfi 25. september 2008, en þar kom þó fram að hlutfall trygginga svaraði til 156,931% af skuld hans samkvæmt lánssamningnum. Áfrýjandi mótmælti fyrrnefndu orðsendingunni með tölvubréfi til bankans 28. september 2008 á þeim grunni að starfsmenn hans hafi í heimildarleysi gert nánar tilgreindar breytingar á ákvæðum lánssamningsins, en þess var og getið að áfrýjandi hafi verið erlendis þegar þessi orðsending bankans hafi borist og ekki komið aftur til landsins fyrr en 26. sama mánaðar. Samkvæmt heimild í 100. gr. a. laga nr. 161/2002 um fjármálafyrirtæki, sbr. 5. gr. laga nr. 125/2008, tók Fjármálaeftirlitið 7. október 2008 yfir vald hluthafafundar í Glitni banka hf., vék stjórn hans frá og setti yfir hann skilanefnd. Með ákvörðun Fjármálaeftirlitsins 14. sama mánaðar var eignum Glitnis banka hf. með nánar tilteknum undantekningum ráðstafað til nýs banka, sem nú ber heiti stefnda. Meðal eigna, sem færðust á þennan hátt til stefnda, voru réttindi samkvæmt lánssamningnum milli áfrýjanda og Glitnis banka hf. frá 11. apríl 2008, en fyrir Hæstarétti hefur áfrýjandi fallið frá mótmælum gegn því að aðilaskipti þessi hafi farið fram, sem hann hafði uppi í héraði sem stoð fyrir málsástæðu um aðildarskort stefnda. Óumdeilt er að hlutabréf í fjármálafyrirtækjum, sem áfrýjandi eignaðist samkvæmt framansögðu, urðu verðlaus með öllu, ýmist þegar í stað í október 2008 eða á næstu misserum þar á eftir, en þau munu þá enn hafa tilheyrt honum. Jafnframt lækkaði andvirði hlutdeildar áfrýjanda í peningamarkaðssjóði Glitnis banka hf., svo og fyrrnefnds skuldabréfs, sem gefið var út af Exista hf. Áfrýjandi lýsti kröfu 23. nóvember 2009 við slit Glitnis banka hf. að höfuðstól 233.520.218 krónur auk tilgreindra fjárhæða í dráttarvexti og kostnað og krafðist þess að hún kæmi eftir þörfum til skuldajafnaðar við skuld sína eftir lánssamningnum frá 11. apríl 2008. Samkvæmt kröfulýsingu taldi áfrýjandi sig eiga tilkall til skaðabóta þessarar fjárhæðar, þar af 135.359.752 króna vegna vanrækslu starfsmanna bankans á að verða við fyrirmælum áfrýjanda um að selja áðurnefnd hlutabréf í Glitni banka hf., Kaupþingi banka hf. og Landsbanka Íslands hf. í ágúst 2008 og 98.160.466 króna sökum þess að starfsmenn bankans hafi brotið gegn ákvæðum fyrrnefndra samninga við áfrýjanda um einkabankaþjónustu með því að festa fé hans í verðbréfum, sem ekki voru skráð á markaði. Slitastjórn Glitnis banka hf. hafnaði þessari kröfu og var ágreiningi um hana beint til Héraðsdóms Reykjavíkur, sem hafnaði að viðurkenna hana með úrskurði 9. nóvember 2012. Sá úrskurður var kærður til Hæstaréttar, en úrlausn þess máls bíður dóms í þessu máli. II Stefndi höfðaði mál þetta 13. apríl 2010 til heimtu skuldar samkvæmt áðurnefndum lánssamningi áfrýjanda við Glitni banka hf. frá 11. apríl 2008. Í héraðsdómsstefnu var þess getið að áfrýjandi hafi greitt vexti af skuldinni, sem hafi verið á gjalddaga 2. ágúst 2008, en vanskil hafi orðið upp frá því og skuldin verið gjaldfelld þegar vextir hafi ekki verið greiddir á gjalddaga 2. nóvember sama ár. Af upphaflegum höfuðstól skuldarinnar, 105.000.000 krónum, hafi ekkert greiðst, en að viðbættum vöxtum, sem hafi verið á gjalddaga síðastgreindan dag, næmi skuld áfrýjanda 110.297.583 krónum. Til frádráttar kæmu nánar tilgreindar innborganir 14. og 15. apríl 2009 að fjárhæð samtals 5.849.862 krónur. Áfrýjandi tók til varna með greinargerð, sem lögð var fram í héraði 5. október 2010. Kröfu um sýknu studdi hann þar fyrst í stað við málsástæðu um aðildarskort stefnda, en sem fyrr segir hefur hann fallið frá henni hér fyrir dómi. Að öðru leyti byggði áfrýjandi þessa dómkröfu á því að hann ætti kröfu á hendur Glitni banka hf., sem næmi hærri fjárhæð en skuld samkvæmt lánssamningnum, og yrði stefndi að hlíta því að sú krafa kæmi til skuldajafnaðar í málinu vegna áskilnaðar um slík réttindi í áðurnefndri ákvörðun Fjármálaeftirlitsins 14. október 2008. Gagnkrafa þessi væri um skaðabætur og reist á því að starfsmenn Glitnis banka hf. hafi valdið áfrýjanda verulegu tjóni með saknæmri háttsemi, sem hafi í fyrsta lagi falist í því að þeir hafi ekki sinnt skyldu bankans samkvæmt ákvæðum í fyrrnefndum samningum um einkabankaþjónustu til að verða við fyrirmælum áfrýjanda 28. ágúst og 3. október 2008 um að selja nánar tiltekin hlutabréf í eigu hans. Í öðru lagi hafi starfsmenn bankans í veigamiklum atriðum brotið gegn ákvæðum samninganna um einkabankaþjónustu og laga nr. 33/2003 og 108/2007 með því að hafa keypt fyrir fé áfrýjanda áðurgreind hlutabréf, sem ekki hafi verið skráð á verðbréfamarkaði, svo og með kaupum á skráðum hlutabréfum á grundvelli samnings nr. 7508, enda hafi engin fjárfestingarstefna verið mörkuð vegna þess samnings og því verið þörf á að afla skriflegs samþykkis áfrýjanda til slíkra viðskipta hverju sinni. Að auki var í þessu sambandi vísað sérstaklega til þess að starfsmönnum Glitnis banka hf. hljóti að hafa verið ljóst hversu mikil áhætta hafi fylgt stórfelldum kaupum á hlutum í bankanum í apríl 2008, sem ætla mætti að þeir kynnu sjálfir að hafa haft hagsmuni af. Í þriðja lagi hafi starfsmenn bankans vanrækt skyldu til að ganga að handveðsettum verðbréfum, sem hafi staðið til tryggingar skuld áfrýjanda, í framhaldi af því að hann hafi ekki orðið við fyrrgreindri áskorun í tölvubréfi bankans 17. september 2008, en með því hefði verið unnt að greiða skuld áfrýjanda. Til viðbótar þessu öllu bar áfrýjandi upp nýja málsástæðu til stuðnings kröfu um sýknu við munnlegan flutning málsins í héraði 16. september 2011 um að skilyrði væru til að ógilda eða víkja til hliðar skuldbindingu hans samkvæmt lánssamningnum frá 11. apríl 2008 af nánar tilgreindum ástæðum. Í hinum áfrýjaða dómi var tekin afstaða til málsástæðna áfrýjanda, sem lutu að aðildarskorti stefnda, svo og því að starfsmönnum Glitnis banka hf. hafi orðið á mistök, sem bakað hafi honum skaðabótaskyldu, með því að hafa ekki annars vegar selt hlutabréf í eigu áfrýjanda á tímabilinu frá ágúst til október 2008 og hins vegar gengið að handveðsettum verðbréfum hans í september sama ár. Þá var áðurgreindri málsástæðu, sem áfrýjandi hélt fram við munnlegan flutning málsins, hafnað án efnislegrar umfjöllunar sem of seint fram kominni. Verulegur þáttur í málatilbúnaði áfrýjanda í héraði laut að fyrrnefndum málsástæðum hans um að kaup hlutabréfa, sem starfsmenn Glitnis banka hf. framkvæmdu í þágu áfrýjanda, hafi í nánar tilgreindum atriðum brotið gegn lögum og samningunum um einkabankaþjónustu. Í hinum áfrýjaða dómi var ekki tekin afstaða til annarra atriða í þessu sambandi en að kaup á hlutum í félaginu GuardianHolding gætu ekki varðað Glitni banka hf. skaðabótaskyldu, þar sem áfrýjandi hafi ekki gert athugasemd vegna eignarhalds síns á þessum bréfum. Samkvæmt þessu skortir mjög á að héraðsdómur hafi tekið afstöðu til allra málsástæðna áfrýjanda, sbr. f. lið 1. mgr. 114. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Vegna þessa er óhjákvæmilegt að ómerkja hinn áfrýjaða dóm og vísa málinu heim í hérað til aðalmeðferðar og dómsálagningar á ný, en rétt er að aðilarnir beri hvor sinn kostnað af því fyrir Hæstarétti. Það athugist að mál þetta var sem áður segir munnlega flutt í héraði 16. september 2011. Málið var tekið fyrir á nýjan leik 12. janúar 2012 og fært til bókar að dómur hafi ekki verið felldur á það innan lögmælts frests vegna anna dómara, svo og að það hafi verið munnlega flutt og dómtekið. Það sama gerðist aftur í þinghaldi 24. júlí 2012, en við uppkvaðningu hins áfrýjaða dóms 14. september sama ár var gætt ákvæða síðari málsliðar 1. mgr. 115. gr. laga nr. 91/1991. Þessi málsmeðferð er aðfinnsluverð. Dómsorð: Hinn áfrýjaði dómur er ómerktur og er málinu vísað heim í hérað til aðalmeðferðar og dómsálagningar á ný. Málskostnaður fyrir Hæstarétti fellur niður. Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 14. september 2012. Mál þetta, sem dómtekið var 24. júlí sl. er höfðað með stefnu birtri 13. apríl 2010. Mál þetta var upphaflega dómtekið 16. september 2011 en með því að dómur varð ekki lagður á það innan lögmælts frests vegna anna dómara var það endurupptekið og flutt að nýju hinn 12. janúar og með því að dómur var ekki lagður á það innan lögmælts frests vegna anna dómara var það flutt enn að nýju hinn 24. júlí sl. Við uppkvaðningu dóms er gætt ákvæða 1. mgr. 115. gr. laga nr. 91/1991. Stefnandi er Íslandsbanki hf., Kirkjusandi 2, Reykjavík. Stefndi er Magnús Árnason, Jónsgeisla 5, Reykjavík. Dómkröfur stefnanda eru þær að stefndi verði dæmdur til að greiða stefnanda skuld að fjárhæð 110.297.583 krónur ásamt dráttarvöxtum samkvæmt III. kafla vaxtalaga nr. 38/2001 af 110.297.583 krónum frá 2. nóvember 2008 til greiðsludags. Inn á skuldina hafi verið greiddar þessar innborganir, hinn 14. apríl 2009 389.758 krónur og hinn 15. apríl 2009 5.460.104 krónur og verði tekið tillit til þeirra við uppgjör kröfunnar á innborgunardegi. Þá er krafist málskostnaðar. Stefndi krefst aðallega sýknu af öllum kröfum stefnanda í máli þessu en til vara sýknu að svo stöddu. Þá krefst hann málskostnaðar. Með úrskurði dómsins hinn 1. febrúar sl. var kröfu stefnda um frávísun málsins hafnað. MÁLAVEXTIR Stefnandi kveður skuld þá er hann krefur um greiðslu á vera samkvæmt lánssamningi sem stefndi hafi gert við Glitni banka hf., nú Íslandsbanka hf., en samningurinn hafi verið gerður hinn 11. apríl 2008. Samið hafi verið um lán til tveggja ára, að fjárhæð 105.000.000 í íslenskum krónum. Lánið hafi átt að greiða með einni greiðslu hinn 2. maí 2010. Jafnframt skyldi greiða vexti af láninu skv. c lið 3. gr. samningsins. Vextir skyldu vera 3 mánaða REIBOR-vextir eins og þeir eru skráðir af Seðlabanka Íslands skv. 7. gr. reglna Seðlabanka Íslands nr. 7 frá 16. mars 2000 um viðskipti á millibankamarkaði í íslenskum krónum, að viðbættu 3,65% vaxtaálagi. Vextirnir skyldu reiknast þannig að á ársgrundvelli sé margfaldað með raunverulegum fjölda daga og deilt í með 360. Vextir hafi reiknast frá útborgunardegi lánsins og skyldi greiða þá á 3 mánaða fresti, í fyrsta sinn 2. ágúst 2008. Ekki hafi verið staðið við greiðslur vaxtagjalddaga og sé lánssamningurinn í vanskilum frá 2. nóvember 2008 og hafi hann verið gjaldfelldur þann dag samkvæmt. heimild í 11. gr. samningsins. Við gjaldfellingu hafi staða lánssamningsins með áföllnum vöxtum frá 2. ágúst 2008 verið 110.297.583 krónur sem sé stefnufjárhæð málsins. Inn á skuldina hafi verið greiddar innborganir, hinn 14. apríl 2009 389.758 krónur og hinn 15. apríl 2009 5.460.104 krónur og verði tekið tillit til þeirra við uppgjör kröfunnar. Dráttarvaxtakröfu sína í aðalkröfu byggi stefnandi á f-lið, sbr. e-lið 1. mgr. 3. gr. lánssamningsins sem kveði á um að ef lántaki vanefni skuld skv. samningi í íslenskum krónum beri lántaka að greiða dráttarvexti í samræmi við ákvörðun Seðlabanka Íslands á hverjum tíma um grunn dráttarvaxta og vanefndaálag sbr. 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu af gjaldfallinni eða gjaldfelldri fjárhæð frá gjalddaga til greiðsludags. Lánssamningurinn sé í vanskilum frá 2. nóvember 2008 og stefnanda því heimilt skv. ákvæðum lánssamningsins að gjaldfella alla skuldina og beri lántaka þá að greiða dráttarvexti af gjaldfallinni eða gjaldfelldri fjárhæð samningsins. Byggt sé á afdráttarlausum ákvæðum lánssamningsins um skuldbindingar stefndu, meginreglum kröfu- og samningaréttar um greiðsluskyldu fjárskuldbindinga og þeirri meginreglu samningaréttar að samningar skuli standa. Dráttarvaxtakrafa byggist á 1. mgr. 5., sbr. 6. gr., sbr. III. kafla laga um vexti og verðtryggingu nr. 38/2001. Um varnarþing vísast til 32. gr. laga nr. 91/1991, um meðferð einkamála. Málskostnaðarkrafa styðst við XXI. kafla 1. nr. 91/1991, um meðferð einkamála. Krafan um virðisaukaskatt á málflutningsþóknun er reist á lögum nr. 50/1988. Af hálfu stefnda segir um málsatvik að stefnandi hafi í stefnu einungis gert grein fyrir meintri skuld stefnda skv. framlögðum lánssamningi án þess að gera nokkra grein fyrir aðdraganda og ástæðum fyrir útgáfu hans og því síður þeim atvikum er síðar hafi komið til er stefndi telur að leiða eigi til frávísunar eða sýknu í máli þessu. Svo sem fram komi í lánssamningi skyldi ráðstafa lánsfjárhæðinni til uppgreiðslu tapstöðu vegna framvirks samnings stefnda við Glitni banka hf., en lánssamningurinn hafi verið gerður við þann banka. Hafi stefndi þá gert tvo svokallaða samninga um einkabankaþjónustu við bankann, annan frá árinu 2005 en hinn frá árinu 2006, er vörðuðu fjárvörslu og eignastýringu sbr. nánari skilgreining í 1. gr. samninganna. Stefndi hafi fyrir gerð lánssamningsins gert framvirkan samning við umræddan banka og hafi myndast verulegt tap á þeim samningi. Til tryggingar samningnum hafi stefndi sett vörslureikning sinn í einkabankaþjónustu sem vistaður hafi verið í bankanum að handveði, en númer hans sé 7508. Hafi inneign á vörslureikningi þá verið langt umfram tap það er myndast hafði, en í stað þess að tapið yrði greitt upp af inneigninni, líkt og stefndi hafi talið eðlilegast, hafi stefndi farið að ráðum starfsmanna einkabankaþjónustu Glitnis banka hf. og skuldsett sig skv. framangreindum lánssamningi til þess að greiða tapið. Jafnframt hafi hann veitt starfsmönnunum bankans heimild til að stunda framvirk gjaldeyrisviðskipti þar sem hinn sami vörslureikningur hafi verið settur til tryggingar. Ráðgjöf starfsmanna Glitnis banka hf. hafi lotið að því að hin framvirku gjaldeyrisviðskipti myndu greiða upp lánið og þar með tapið, en hagnaður af þessum viðskiptum hafi átt að renna inn á greinda skuld. Hafi stefnda verið talin trú um að með þessum aðgerðum væri ekki falin nokkur tapsáhætta umfram inneign á vörslureikningnum færi allt á versta veg, þar sem veðkallsréttur bankans tryggði bankann gegn því að lánið tapaðist með tilheyrandi tjóni viðskiptavinar. Þess skuli getið í þessu sambandi að stefndi sé ekki og hafi ekki verið fagfjárfestir í skilningi þágildandi laga nr. 33/2003 er umrædd viðskipti áttu sér stað. Stefndi hafi gert samning við Glitni hf. í mars 2005 um einkabankaþjónustu nr. 7281 ásamt viðaukum þar sem fram komi um þá fjárfestingastefnu er skyldi fylgt varðandi vörslu og ávöxtun fjármuna stefnda að skuldabréf og laust fé skyldi að hámarki vera 90% og innlend og erlend hlutabréf að hámarki 20% hvort. Annar samningur hafi svo verið gerður í október 2006 við Glitni banka hf. ásamt viðaukum þar sem fram skyldi koma fjárfestingastefna um vörslu og ávöxtun fjármuna stefnda, umboð og þóknun. Þá hafi jafnframt verið gengið frá handveðsyfirlýsingu/allsherjarveði þar sem stefndi hafi sett að handveði vörslusafn nr. 7508 til tryggingar öllum skuldum sínum við bankann. Viðauki I um fjárfestingastefnu skv. síðari samningi hafi hvorki verið útfylltur né gengið frá ákveðinni stefnu um fjárfestingar í ákveðnum tegundum verðbréfa eða um hámark og lágmark þeirra. Taldi stefndi raunar að svipaðri stefnu yrði fylgt eftir og varðandi fyrri samning við bankann, án þess þó að þetta hefði borið sérstaklega á góma. Engu að síður hafi starfsmenn Glitnisbanka hf. unnið eftir samningi þessum líkt og ákveðin fjárfestingastefna lægi fyrir sem telja yrði mjög áhættusama og hafi fjárfestingar í innlendum hlutabréfum í fjármálastofnunum og bönkum verið áberandi og þó sýnu mest í Glitni banka hf. sjálfum. Hafi svo verið komið að í ágúst 2008 hafi fjárfestingar stefnda skv. samningi 7508 í hlutabréfum bankanna numið um 150 millj. króna sem hafi verið nærfellt 100% af vörslusafni nr. 7508. Fjárfestingar skv. samningi 7281 hafi á sama tíma numið rétt tæpum 100 millj. króna eingöngu í óskráðum innlendum og erlendum hlutabréfum, nánar tiltekið í innlendu félögunum ROM ehf. fyrir um 60 millj. og VBS fjárfestingabanka hf. fyrir um 30 millj. og erlenda félaginu Guardian holding ehf. fyrir um 8,0 millj. Hafi bankinn fjárfest án heimildar stefnda eða samþykki hans í VBS fjárfestingarbanka hf. og Guardian holding ehf. en til síðarnefnda félagsins þekki stefndi ekkert. Félagið ROM ehf. hafi hins vegar verið fært inn á safnið en það félag hafi að hluta til verið í eigu stefnda. Eignasafn stefnda hafi þannig í ágústmánuði 2008 verið samtals rétt um 260 milljónir í skráðum og óskráðum bréfum, er lotið hafi einkabankaþjónustu stefnanda samkvæmt samningum þar um. Fundur hafi verið haldinn í bankanum með stefnda og tengilið hans í einkabankaþjónustunni, Hilmari Steinari Sigurðssyni, hinn 12. ágúst 2008 þar sem lagðar hafi verið línur að breyttu eignasafni stefnda vegna hás vaxtastigs og mikillar verðbólgu. Hafi verið gerð tillaga um að hlutabréf viðskiptabankanna yrðu seld og andvirði þeirra, a.m.k. 50 millj., yrði ráðstafað til niðurgreiðslu á láni stefnda við Glitni banka hf. og afgangur settur í ríkisskuldabréf og sjóð 1 og 9 í Glitni banka hf. Hafi stefndi talið þetta skynsamlegt og haldinn hafi verið stöðufundur í bankanum hinn 27. ágúst kl. 16:00 þar sem tillögur þessar hafi verið nánar ræddar og skyldi nefndur Hilmar útfæra þær og framkvæma samdægurs. Á fundinum hafi Jón Þ. Hilmarsson, löggiltur endurskoðandi, jafnframt verið. Hafi stefndi sent Hilmari tölvupóst strax morguninn eftir þar sem enginn tölvupóstur hefði borist frá Hilmari og stefndi óskað eftir því að unnið yrði hratt í málinu þar sem hann væri að fara til Kamchatka í byrjun september. Hafi Hilmar loks sent tölvupóst kl. 15:13 þar sem fram hafi komið tillögur þess efnis er að ofan sé rakið og hafi stefndi staðfest það og samþykkt í símtali við Hilmar strax kl. 15:16. Hafi stefndi talið að eftir þessum tillögum yrði unnið og degi áður en stefndi hafi farið til útlanda hafi verið ákveðið að auki að gjaldeyrissamningur stefnda yrði virkur frá 29. september, þ.e. eftir að stefndi væri kominn aftur heim, og fjármunir á vörslureikningi hafðir þar til tryggingar þeim samningi. Skyldi sú stýring greiða niður eftirstöðvar lánsins sem þá hafi átt að nema um 56 milljónum króna. Starfsmenn einkabankaþjónustu Glitnis banka hf., einkum Hilmar, hafi ekki unnið eftir þeim tillögum sem samþykktar hefðu verið og engin hlutabréf í föllnu viðskiptabönkunum hafi verið seld. Á þeim tíma hafi verið orðinn verulegur þrýstingur innan bankakerfisins að halda uppi gengi bréfanna með kaupum og letja til sölu. Meðan stefndi var í útlöndum hafi borist veðkall frá Glitni banka hf., en þar sem stefndi hafi ekki verið í tölvusambandi hafi hann ekki vitað af því fyrr en hann hafi komið heim og hafi hann reynt strax mánudaginn 29. september að ná sambandi við Hilmar, sem þá hafi reynst vera í fríi. Hafi stefndi þá rætt við Jóhann Ómarsson, framkvæmdastjóra einkabankaþjónustu, og fundur verið haldinn 2. október þar sem stefndi hafi komið að sínum athugasemdum og krafist þess að hlutabréf hans yrðu seld svo sem ákveðið hefði verið, sem hann hafi svo áréttað í harðorðum tölvupósti daginn eftir, hinn 3. október. Veðkall bankans hefði nefnilega borist 17. september í tölvupósti og þar hafi því verið lýst yfir að ef ekki yrði brugðist við því innan 3 daga myndi bankinn beita þeim heimildum sem hann hefði til að lagfæra veðtryggingarhlutfallið, en skv. lánssamningnum hafi bankinn haft heimild til að senda tilkynningar á tölvupóstfang stefnda þannig að bindandi væri fyrir stefnanda. Þrátt fyrir að tryggingar hafi legið fyrir til að geta greitt lánið eða hluta þess til að laga veðhlutfallið, líkt og áður hefði verið ákveðið, hafi bankinn ekki brugðist við með nokkrum hætti og heldur ekki eftir að stefndi hefði gefið skýr fyrirmæli um slíkt eftir að hann kom heim frá útlöndum, í byrjun októbermánaðar, svo sem áður er rakið. Hinn 4. október hafi svo verið búið að loka fyrir sölu á hlutabréfamarkaði með hlutabréf hinna föllnu viðskiptabanka og hafi eignasafn stefnda orðið nánast verðlaust þann sama dag. Í kjölfarið hafi bankarnir verið teknir til slitameðferðar og hlutabréf í þeim af þeim sökum orðið einskis virði. Liggi því fyrir að þær tryggingar er bankinn hafi haft í sínum höndum og sinni umsjón hafi gengið honum úr greipum þrátt fyrir þá staðreynd að verulega hafi vantað upp á að veðhlutföll væru í samræmi við lánssamninginn og vanefndaúrræði bankanum tæk. Stefndi hafi í kjölfarið óskað eftir fundi við Glitni banka hf. og hafi hann verið haldinn 21. október 2008 og hafi Ólafur Örn Svansson lögmaður mætt með stefnda. Hafi stefndi krafist þess að rituð yrði fundargerð þar sem hann hefði orðið þess áskynja að ekki hafi verið fylgt skýrum fyrirmælum eða ákvörðunum sem teknar hefðu verið og verið svo komið að bankinn hafi verið rúinn öllu trausti og mikil upplausn virst vera í bankanum á þessum tíma. Á þessum fundi hafi stefndi komið að athugasemdum sínum vegna vinnubragða starfsmanna bankans, einkum þess sem áður sé rakið í aðdraganda efnahagshrunsins og hafi stefndi talið að bankinn hefði með saknæmri háttsemi sinni valdið honum gríðarlegu fjárhagstjóni. Á fundinum hafi Ólafur Örn staðfest frásögn stefnanda sem einnig eigi sér stoð í frásögn Atla Ingólfssonar, lögmanns hjá Landsbankanum, sbr. tölvupóst hans frá 21. október 2008. Í niðurlagi fundargerðar komi fram að starfsmenn bankans hafi ætlað að fara ítarlega yfir málið og boða stefnanda á annan fund sem ekki hafi orðið. Með bréfi, dagsettu 18. nóvember 2008, hafi innheimta verið hafin á skuld skv. lánssamningnum Þar sem kröfueigandi sé sagður vera Glitnir banki hf. og einnig í ítrekunarbréfi, dags. 29. desember s.á. Í júní 2009 hafi stefnandi sagt upp samningi um einkabankaþjónustu á þeim grunni að stefnandi hefði tekið við öllum réttindum og skyldum Glitnis banka hf. skv. slíkum samningum miðað við 15. október 2008. Hafi stefndi óskað eftir upplýsingum frá stefnanda í september 2009 um kaup er gerð hafi verið í óskráðu erlendu félagi, að því er virtist án heimildar, og óskað upplýsinga um það hvort slík heimild hafi legið fyrir. Stefnandi hafi ekki talið sig geta dæmt um það og neitað að eiga fund með stefnda þar sem hann væri ekki lengur viðskiptavinur eignastýringardeildar stefnanda. Hinn 9. desember 2009 hafi lögmaður stefnda óskað eftir því við stefnanda að öll gögn og upplýsingar varðandi málefni stefnda yrðu afhent, þar með talið allir tölvupóstar, skýrslur starfsmanna er rætt hefði verið við og upptökur af símtölum. Með bréfi stefnanda, dagsettu 15. desember 2009, þar sem fylgt hafi yfirlit yfir vörslureikning 7508, komi fram að engin símtöl væru til er vörðuðu vörslureikning 7508 en með bréfinu hafi fylgt afrit tölvupósta fyrir tímabilið 9. apríl til 14. október 2008. Því bréfi hafi verið svarað með bréfi, dagsettu 17. febrúar 2009, þar sem fram hafi komið efasemdir um að ekki væru til upptökur af símtölum auk þess sem tölvupóstar, m.a. frá ágúst 2008, virtust ekki hafa ratað til lögmannsins, en um lykilgögn sé að ræða að mati stefnda er styðji fullyrðingar hans um það hvernig skyldi fara með vörslusafnið og uppgreiðslu á kröfu máls þessa. Í bréfinu séu rakin samskipti aðilanna og sú skoðun stefnda að með athöfnum sínum hafi bankinn valdið stefnda gríðarlegu fjárhagstjóni og bætur vegna þess numið mun hærri fjárhæðum en eftirstöðvar lánssamningsins. Sé þar lýst yfir skuldajöfnuði við kröfu bankans er teljist þar með að fullu greidd og þess krafist að stefnda verði greiddur mismunurinn ásamt innistæðu á vörslureikningi 7508, sem sé óveruleg. Með bréfi stefnanda, dagsettu 16. apríl 2009, hafni stefnandi því að geta borið ábyrgð á kröfum sem til hafi orðið fyrir 15. október 2008 og eigi rót sína að rekja til athafna starfsmanna Glitnis banka hf. Hins vegar telji stefnandi að komi í ljós að stefndi eigi skaðabótakröfu á hendur Glitni banka hf. er hann geti fengið greidda með skuldajöfnuði á móti kröfu skv. lánssamningnum, muni stefnandi færa kröfuna niður að því leyti sem bótakrafan hrökkvi til greiðslu hennar. Lýsi stefnandi því jafnframt yfir að aðgerðum verði frestað leggi stefndi fram fullnægjandi tryggingar, þar sem langur tími kunni að líða áður en niðurstaða fáist um viðurkenningu stefnda á bótakröfu sinni og fram bornum skuldajöfnuði. Slíkar tryggingar hafi stefndi ekki getað lagt fram, enda hafi hann tapað aleigu sinni við efnahagshrunið, er vörslusafn 7508 er forveri stefnanda einn hafi haft í sinni vörslu og verið honum einum til ráðstöfunar, hafi orðið verðlaust. Sömu sögu hafi verið að segja um vörslusafn 7281, er innihaldið hafi hlutabréf óskráðra félaga. Hinn 22. nóvember 2009 hafi stefndi svo lýst bótakröfu sinni fyrir slitastjórn Glitnis banka hf., er numið hafi 252.933.790 krónum auk dráttarvaxta frá 22. apríl 2009 til greiðsludags og lýst þar jafnframt yfir skuldajöfnuði við þá kröfu sem lánssamningur í máli þessu sé sprottinn af. Hafi krafan verið móttekin og færð á kröfuskrá sem krafa nr. 253, en ekki hafi enn verið tekin afstaða til kröfunnar. Stefndi byggi sýknukröfu sína í fyrsta lagi á aðildarskorti en skv. fram lögðum gögnum stefnda sé krafan talin vera eign Glitnis banka hf. löngu eftir að stefnandi hafi tekið við réttindum og skyldum þess banka skv. ákvörðun Fjármálaeftirlitsins, sbr. innheimtubréf og ítrekunarbréf frá stefnda sjálfum í september og desember 2008. Sé þar skýrlega kveðið á um að kröfueigandi skv. lánssamningnum sé Glitnir banki hf. með kt. 550500-3530. Engar skýringar liggi fyrir í gögnum málsins með hvaða hætti stefnandi telji sig hafa eignast kröfuna eftir greind tímamörk. Skv. heimild í ákvörðun FME skyldu ekki allar kröfur renna til stefnanda og af gögnum að dæma virðist krafa skv. lánssamningi stefnda við Glitni banka hf. ekki hafa verið framseld stefnanda þannig að hann geti í eigin nafni fengið dóm fyrir kröfunni líkt og hann sé eigandi hennar. Þvert á móti beri gögn málsins með sér að eigandi kröfunnar sé Glitnir banki hf. og beri því að sýkna stefnda á grundvelli aðildarskorts. Vísar stefndi til 2. mgr. 16. gr. eml. til stuðnings kröfu sinni. Þá byggi stefndi sýknukröfu sína á því að umrædd krafa sé greidd fyrir lýstan skuldajöfnuð, sem hafi verið gerður er stefndi lýsti bótakröfu sinni fyrir slitastjórn Glitnis banka hf. með bréfi dags. 23. nóvember 2009 ásamt því að lýsa yfir skuldajöfnuði við kröfu bankans skv. lánssamningnum sbr. og einnig bréf stefnda til stefnanda, dags. 17. febrúar 2009, sama efnis. Með því hafi krafan fallið niður við greiðslu fyrir skuldajöfnuð er leiði óhjákvæmilega til sýknu, en skilyrði til skuldajöfnunar hafi verið til staðar, þ.e. kröfurnar séu milli sömu aðila þar sem í ákvörðun FME hafi sérstaklega verið ákvarðað að þrátt fyrir yfirfærslu réttinda til stefnanda héldist skuldajafnaðarréttur er viðkomandi hafi átt gagnvart Glitni banka hf. Kröfurnar séu samkynja, þær séu báðar gildar og hæfar til að mætast hvað greiðslutíma snertir. Þá vísar stefndi sömuleiðis til aukins skuldajafnaðarréttar skv. 100. gr. laga nr. 21/1991, sbr. 13. tl. ákvörðunar FME er veiti skuldara rétt til að hafa uppi skuldajöfnunarkröfu er hann átti á fyrri kröfuhafa eða þrotabú hans án tímatakmarkana. Sé viðsemjanda fjármálastofnunar þannig veitt rýmri skuldajöfnunarréttur. Það sé eðlilegt þar sem ákvæði gjaldþrotalaga miði að því að takmarka þann rétt við ákveðið tímamark til að koma í veg fyrir að útvaldir viðskiptamenn hins gjaldþrota aðila nái fram kröfum sínum á kostnað annarra með kröfum sem stofnast kunni rétt fyrir gjaldþrot. Eigi slíkt auðvitað ekki við um almenna viðskiptamenn fjármálastofnana, en Glitnir banki hf. sé til slitameðferðar en ekki til gjaldþrotaskipta, sbr. 101. gr. laga nr. 161/2002, og því skilyrði þau sem fram komi í ákvörðun FME eðlileg og skiljanleg. Stefndi byggi þannig á því að stefnandi verði að sæta því að stefndi komi að öllum sömu vörnum við stefnanda og hann hefði komið að gagnvart Glitni banka hf., verði talið að framsal til stefnanda eigi sér stoð í ákvörðun Fjármálaeftirlitsins frá 14. október 2008. Stefnandi geti þannig ekki einungis tekið til sín réttindi skv. samningnum en ekki borið neinar skyldur. Í 5. gr. ákvörðunar FME komi skýrt fram að stefnandi taki við öllum réttindum og skyldum skv. samningi um eignastýringu við viðskiptavini Glitni banka hf. Í því felist að hafi starfsmenn Glitnis banka hf. valdið tjóni vegna saknæmrar háttsemi sinnar við framkvæmd þess samnings, beri stefnandi á því ábyrgð skv. skýlausu ákvæði í 14. gr. samnings um einkabankaþjónustu, er hann telur sig hafa yfirtekið með nefndri ákvörðun. Sé engin undanþága gerð að þessu leyti í ákvörðun FME varðandi yfirtöku stefnanda á umræddum samningum. Hefði þurft að geta þess skýrlega hafi stefnandi átt að njóta þess hagræðis að viðskiptavinir Glitnis banka hf. hefðu ekki heimild til að bera fyrir sig varnir er lúti að framkvæmd einkabankaþjónustu, enda í blóra við almennar reglur fjármunaréttarins um aðilaskipti á kröfum, þess efnis að skuldari missi ekki neinar mótbárur er hann hafi átt gagnvart framseljanda, á hendur framsalshafa. Þá sé þess sérstaklega getið að í 15. gr. ákvörðunar FME sé kveðið á um að framsal kröfuréttinda svipti ekki skuldara rétti til skuldajöfnunar er hann hafi átt gagnvart fyrri kröfuhafa eða þrotabúi hans. Skuldajöfnunarkrafa stefnda byggi á því að starfsmenn Glitnis banka hf. hafi valdið honum verulegu fjártjóni með saknæmri háttsemi, er stefnda verði ekki á neinn hátt kennt um. Í fyrsta lagi, svo sem rakið hafi verið hér að framan, hafi stefndi talið að þjónustufulltrúa hans, Hilmari, hafi verið falið að selja hlutabréf viðskiptabankanna sem verið hafi í vörslusafni 7508 og færa til greiðslu á skuld skv. lánssamningi þeim sem nú sé til innheimtu. Hafi stöðufundur verið haldinn í bankanum 27. ágúst 2008 þar sem þetta hafi verið rætt og hafi Hilmari verið ætlað að útfæra ákvörðun fundarins nánar. Hafi stefndi ýtt á eftir Hilmari daginn eftir með tölvupósti að hratt yrði unnið í málum hans, enda hafi stefndi talið ýmis teikn á lofti er gert hafi það að verkum að hann hafi viljað losa um hlutabréf í safni sínu, sem að vísu hefðu verið keypt án sérstakrar heimildar hans auk þess sem þau kaup hafi ekki samræmst fyrirliggjandi fjárfestingastefnu í samningi hans við bankann um einkabankaþjónustu nr. 7508. Sama sé að segja um kaup bankans á óskráðum innlendum og erlendum hlutabréfum í vörslusafni 7281. Sé um sjálfstætt brot á einkabankasamningunum að ræða og andvirði hinna óheimilu kaupa á hlutabréfum jafnhátt tjóni stefnda, er stefnandi beri bótaábyrgð á skv. ákvæðum í sjálfum samningnum og almennum reglum skaðabótaréttarins. Þegar tillögur Hilmars hafi legið fyrir þann 28. ágúst 2008 hafi stefndi gefið skýr fyrirmæli í síma þann sama dag og síðar í tölvupósti, um að eftir þeim skyldi unnið, enda gert skv. ráðgjöf Hilmars sjálfs. Stefndi hafi hringt í Hilmar sérstaklega og tjáð honum þessa afstöðu sína. Ekki hafi fundist upptökur af einu einasta símtali stefnda við þjónustufulltrúa sinn skv. upplýsingum frá stefnanda, þrátt fyrir að kveðið sé á um að símtöl séu hljóðrituð og beri stefnandi því hallann af því og leggja verði til grundvallar frásögn stefnda af atvikum, sem þó styðjist við gögn og yfirlýsingar ótengdra aðila. Telur stefndi einkennilegt að engin slík gögn skuli nú vera til og að einungis óverulegur hluti af tölvupóstgögnum hafi fundist í fórum bankans, sem engu máli skipti. Virðist sem öll gögn er tengst hafi samskiptum stefnda við Glitni banka hf. á þeim tíma sem um ræðir hafi týnst á óskiljanlegan máta. Beri stefnandi að sjálfsögðu fulla ábyrgð á því. Þeir fjármunir sem út úr sölunni fengjust skyldu settir inn á bankareikninga og peningamarkaðssjóð eftir að lánið væri greitt eða stór hluti þess. Þá fjármuni er eftir stæðu skyldi svo nýta í gjaldeyrissamningum við bankann og hefði stefndi ákveðið að þeir samningar yrðu virkir í lok september 2008, eftir að hann kæmi heim úr ferð til Kamchatka. Engin hlutabréf hafi verið seld og engir fjármunir færðir inn á lánið og telur stefndi að á þessum tíma hafi verið mikill þrýstingur á starfsfólk að halda uppi gengi á hlutabréfum í viðskiptabönkunum með því að örva kaup en letja til sölu. Með þessari háttsemi sinni hafi stefnandi valdið stefnda miklu tjóni er nemi að hámarki söluverði hlutabréfa í vörslusafni 7508, skv. tillögum frá 28. ágúst 2008, 135.359.752 krónum er lýst hafi verið til skuldajöfnunar kröfu bankans. Til vara hafi verið lýst yfir skuldajöfnun á 128.452.481 krónu en það sé sú fjárhæð sem nýst hefði stefnda hefðu fjármunir við sölu hlutabréfanna verið nýttir til að greiða 50,0 millj. inn á lánið og afgangur settur í sjóð 9, en miðað sé við útgreiðsluhlutfall við slit sjóðsins hinn 30. október 2008, 85,12%. Skv. tillögunum skyldu 92.166.919 krónur renna inn á sjóðinn þannig að við slit og útgreiðslu úr honum hefði stefndi fengið 78.452.481 krónu. Til þrautavara við þennan lið er lýst yfir skuldajöfnun á 53.120.496 krónum sem verið hafi andvirði hlutabréfa Kaupþings hinn 3. október 2008, en þann dag hafi stefndi gefið þjónustufulltrúa sínum skýr fyrirmæli um að selja bréfin, líkt og hann hafi talið sig áður hafa gert með samþykki tillagna hans frá því í ágúst 2008. Þjónustufulltrúinn hafi ekki brugðist við og bréfin verið óseld í lok þess dags, þó að mikil viðskipti hefðu verið með bréf bankans þann dag. Eftir þann dag hafi verið lokað fyrir viðskipti með bréf Kaupþings banka hf. Sé ljóst að þjónustufulltrúinn hafi brugðist gjörsamlega og gengið raunar þvert gegn eigin sannfæringu, þegar hann í ágúst hafi talið eignarhald á hlutabréfum orðið mjög áhættusamt, sérstaklega hlutabréf í fjármálafyrirtækjum. Stefnda hafi hins vegar verið ómögulegt að selja úr safninu þar sem það hafi verið handveðsett bankanum og beri bankinn því fulla ábyrgð á því tjóni sem af því hafi hlotist að selja ekki hlutabréfin, þrátt fyrir skýran vilja stefnda, en við þeirri beiðni hafi bankanum borið að bregðast í samræmi við 18. gr. laga nr. 108/2007. Í öðru lagi bendir stefndi á að skilmálar og ákvæði einkabankasamnings stefnda við Glitni banka hf. og lög um verðbréfaviðskipti hafi verið brotin í veigamiklum atriðum. Í samningi nr. 7281 sé skýrlega kveðið á um að ekki megi kaupa óskráð hlutabréf. Þrátt fyrir það hafi verið keypt bréf í VBS fjárfestingabanka hf. og GuardianHolding ehf. en síðarnefndu kaupin hafi verið gerð í maí 2007 skv. fyrirliggjandi kaupnótu. Seljandi þar virðist vera Arngeir Lúðvíksson með lögheimili í Sameinuðu Arabafurstadæmunum. Stefndi viti ekkert af hverju umrædd bréf hafi verið keypt, en andvirði þeirra í eignasafni í ágúst sé sagt vera 8.127.000 krónur. Sé þar um sjálfstætt brot á 8. gr. sbr. 9. gr. laga nr. 33/2003 að ræða. Andvirði hlutabréfa í VBS fjárfestingabanka hf. sé sagt vera 29.907.330 krónur en stefndi hafi engar upplýsingar um þau kaup né hafi veitt heimild til þeirra. Svo virðist sem umrædd bréf séu verðlaus enda sé VBS til slitameðferðar. Beri stefnandi fulla bótaábyrgð á því tjóni sem stefndi hafi orðið fyrir vegna saknæmrar háttsemi starfsmanna Glitnis banka hf. með því að brjóta ákvæði samningsins um einkabankaþjónustu skv. 5. gr. sbr. 15. gr. samningsins. Þá hafi brotin einnig lotið að því að með umræddum kaupum hafi verið farið á svig við fjárfestingastefnu þá sem skyldi gilda um safnið, sbr. áskilnað 3. tl. 2. gr. laga nr. 108/2007, en hámark innlendra og erlendra hlutabréfa í safni skyldi vera 20% hvort. Í vörslusafni stefnda hafi slík hlutabréf verið 99,9% af safninu. Við framkvæmd einkabankasamnings nr. 7508 hafi með sama hætti ákvæði hans verið þverbrotin, með þeim afleiðingum að stefndi hafi orðið fyrir gríðarlegu fjárhagstjóni er stefnandi beri bótaábyrgð á. Í samningnum hafi ekki verið kveðið á um fjárfestingastefnu, sem sé sjálfstætt brot á lögum um verðbréfaviðskipti og hafi starfsmönnum bankans því verið óheimilt að fjárfesta í verðbréfum, nema fyrir lægi skriflegt samþykki stefnda hverju sinni. Slíks samþykkis hafi ekki verið aflað og ekki unnið eftir ákveðinni stefnu er stefndi hefði fyrir fram ákveðið. Virðist sem mikið kappsmál hafi verið að fjárfesta í hlutabréfum Glitnis banka hf. sjálfs eftir að upplýsingar hafi verið komnar fram um að bankakerfið kynni að standa höllum fæti. Hafi starfsmenn bankanna væntanlega átt verulegra hagsmuna að gæta þar sem þeir nær undantekningalaust hafi átt mikið af hlutabréfum í þeim bönkum sem þeir störfuðu við og því hafi hagsmunatengsl verið til staðar sem hafi verið óheppileg og brot á lögun nr. 161/2002 og II. kafla laga nr. 33/2003 og síðar laga nr. 108/2007. Virðist t.d. sem keypt hafi verið hlutabréf í Glitni banka hf. fyrir rúmar 184,0 millj. í apríl 2008 og fært í eignasafn stefnda. Hafi starfsmönnum bankans mátt vera ljóst að á þeim tíma hafi verið um áhættumikla fjárfestingu að ræða sem farið hafi langt fram úr því sem eðlilegt hafi getað talist miðað við stærð vörslusafnsins og þá fjárfestingastefnu sem mörkuð hefði verið með samningi nr. 7281. Ábyrgð bankans sé auðvitað enn þyngri fyrir þær sakir að umrætt vörslusafn hafi verið handveðsett Glitni banka hf. og síðar stefnanda, sem þannig hafi einn haft aðgang að safninu og einn heimild til að ráðstafa verðbréfum meðan veðsetning varaði, sbr. skilmála í handveðsyfirlýsingu frá 13. október 2006. Hafi stefnandi því borið ábyrgð á því að hið veðsetta nægði til tryggingar skuldum stefnda við bankann. Vanefnd stefnanda að bregðast við tilmælum stefnda og eftir að tryggingar lækkuðu verulega þannig að varðaði við vanefndaákvæði lánssamningsins, stefnda til tjóns, beri stefnandi einn ábyrgð á og ljóst að skuld stefnda við bankann hafi þá verið nægilega tryggð. Með háttalagi sínu hafi starfsmenn gróflega brotið ákvæði þágildandi laga nr. 33/2003 um verðbréfaviðskipti, sbr. lög nr. 108/2007 er tóku gildi 1. nóvember 2007. Þá byggi stefndi loks einnig á því að starfsmenn Glitnis banka hf. hafi sýnt af sér saknæma háttsemi þegar tryggingaþekja lánsins fór undir umsamin mörk skv. skýru ákvæði í lánssamningnum sjálfum. Í stað þess að afsetja tryggingar eftir að veðkall hafi verið gert réttilega, hinn 17. september 2008, hafi ekkert verið að gert. Í veðkalli bankans hafi verið boðað að gripið yrði til aðgerða í samræmi við ákvæði lánssamningsins. Ekkert slíkt hafi verið gert en einu aðgerðir bankans á þeim tíma hafi verið að greiða niður lánið með þeim tryggingum sem bankinn hafi haft í höndunum skv. handveðssamningi við stefnda frá október 2006. Hafi stefnda enda verið mjög brugðið þegar hann hafi komið heim í lok september 2008 og áttað sig á því að lánið hefði ekki verið greitt upp og hafi hann strax reynt að ná í þjónustufulltrúa sinn án árangurs þar sem hann hafi verið í fríi. Hafi hann þá sent póst á yfirmann deildarinnar Jóhann Ómarsson til að fá svör við því hvort fulltrúinn væri hættur í bankanum. Hinn 3. október 2008 hafi stefndi svo sent tölvupóst á nefndan Hilmar og áréttað fyrri fyrirmæli sín um að selja hlutabréfin til að greiða inn á lánið. Ekki hafi það verið gert og tjón stefnda vegna vanefnda starfsmanna bankans að bregðast við því ástandi sem upp hafi verið komið, hafi því verið alfarið á ábyrgð bankans, og skýrt brot á 18. og 19. gr. laga nr. 108/2007. Sé ljóst að ef réttilega hefði verið brugðist við hefði tjón stefnda ekkert orðið og bankinn fengið lánið greitt. Um sýknu að svo stöddu: Verði ekki á kröfur stefnda fallist krefst hann sýknu að svo stöddu. Vísar stefndi að nokkru leyti til málsástæðna sem raktar eru með frávísunarkröfu hans. Stefndi telur að óvíst sé hvort stefnandi geti krafist efnda á lánssamningi þar sem hann hafi lýst yfir skuldajöfnuði við kröfuna þannig að hún telst að fullu greidd verði á það fallist. Meðferð þess máls er ólokið en það á undir upphaflegum lánveitanda, Glitni banka hf., og stefnandi er bundinn við niðurstöðu í því máli, svo sem hann hefur sjálfur lýst yfir. Þannig er alls óvíst, meðan svo er, að stefndi verði krafinn um efndir lánssamnings þar sem hann teljist nú þegar fullefndur. Þar sem niðurstaða í máli stefnda og Glitnis banka hf. liggur ekki fyrir, og mun hugsanlega ekki gera það fyrr en eftir meðferð þessa máls fyrir héraðsdómi, sem ætlað er þá m.a. að fjalla um þá sömu skuldajöfnunarkröfu og hér er fyrir dómi, verður að sýkna stefnda að svo stöddu. Að öðrum kosti kann stefnandi þessa máls að vera með fullgilda og dæmda kröfu á hendur stefnda jafnhliða því að upphaflegur lánveitandi telji hana hafa greiðst fyrir skuldajöfnuð löngu fyrir þann tíma er dómur fellur í þessu máli. Með því kann stefnandi að ná fram niðurstöðu sem er gjörsamlega ósamrýmanleg niðurstöðu í málsmeðferð þeirri sem þegar er hafin fyrir slitanefnd Glitnis banka hf. og stefnandi hefur talið réttan farveg fyrir fjárkröfu stefnda er hann telur tæka til skuldajöfnunar. Um dráttarvexti: Verði á kröfur stefnanda fallist að einhverju eða öllu leyti þá telur stefndi að ekki verði dæmdir dráttarvextir á kröfuna þar sem stefnandi hefur í dómkröfum sínum ekki vísað til lagagreinar vaxtalaga líkt og lög áskilja, sbr. og skýr fordæmi Hæstaréttar Íslands. Hefur stefnandi einungis látið nægja að vísa til 3. kafla laga nr. 38/2001 án nánari tilgreiningar. Fullnægir það ekki þeim kröfum sem gerðar eru til að dómur verði lagður á dráttarvaxtakröfu stefnanda. Ber því að sýkna stefnda af þeirri kröfu. Lagarök. Stefndi vísar til ákvæða laga nr. 21/1991 og laga nr. 91/1991, einkum um aðildarskort, sakarefni, gagnkröfu til skuldajafnaðar og reglur um sönnun og sönnunarbyrði. Þá vísar stefndi til almennrar reglna kröfu- og skaðabótaréttarins og laga nr. 161/2002 um fjármálafyrirtæki og þágildandi laga nr. 33/2003, sbr. nú lög nr. 108/2007 um verðbréfaviðskipti, einkum I. og II. kafla. Stefndi byggir kröfu sína um málskostnað á ákvæðum laga nr. 91/1991, XXI. kafla. Um virðisaukaskatt á málflutningsþóknun vísar stefndi til laga nr. 50/1988, þar sem lögmönnum er gert skylt að innheimta virðisaukaskatt af þóknun sinni, en stefndi er ekki skattaðili í skilningi laganna og ber því nauðsyn til að fá dóm fyrir skattinum úr hendi stefnanda. NIÐURSTAÐA Stefndi ber fyrir sig að kröfugerð um dráttarvexti sé ábótavant þar sem ekki komi fram vísan til 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 í dómkröfum í stefnu. Um það er þess að gæta að í stefnu vísar stefnandi í reifun sinni um málsatvik beinlínis til 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu og því ekki efni til að gera athugasemdir við kröfugerð stefnanda hvað þetta varðar. Stefndi ber fyrir sig að í bréfum stefnanda til hans frá 18. nóvember 2008 og 29. desember s.á. sé krafan á hendur honum talin eign Glitnis banka hf. löngu eftir að stefnandi, Íslandsbanki hf., hafi tekið við réttindum og skyldum samkvæmt ákvörðun Fjármálaeftirlitsins frá 14. október 2008. Heldur stefndi því fram að stefnandi eigi ekki aðild að máli þessu þar sem eigandi kröfu á hendur honum sé Glitnir banki hf. og beri því að sýkna stefnda af kröfum stefnanda sökum aðildarskorts, sbr. 2. mgr. 16. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Með ákvörðun Fjármálaeftirlitsins frá 14. október 2008 var öllum eignum Glitnis banka hf. ráðstafað til stefnanda þar á meðal kröfu samkvæmt lánssamningi þeim sem stefnandi krefur um greiðslu á í þessu máli. Þrátt fyrir orðalag í innheimtubréfi frá 18. nóvember 2008 og ítrekun þess frá 29. desember 2008 verður á því að byggja að með nefndri ákvörðun Fjármálaeftirlitsins hafi stefnandi fengið kröfu á hendur stefnda framselda og sé því réttur aðili máls. Er og til þess að líta að í bréfi stefnanda til lögmanns stefnda, dagsettu 16. apríl 2009, og bréfi stefnanda til stefnda, dagsettu 8. júní 2009, kemur skýrt fram að stefnandi er eigandi kröfunnar. Verður sýknukröfu stefnda á grundvelli aðildarskorts því hafnað. Í þinghaldi 25. febrúar 2011 lagði lögmaður stefnanda fram bókun þar sem hann áskildi sér rétt til þess að leggja fram frekari gögn og koma að frekari málsástæðum og lagarökum umfram það sem fram kemur í greinargerð, m.a. að fjárkrafan að baki lánssamningi standi á ólögmætum grunni og að önnur atvik við gerð lánssamningsins leiði til breytinga eða ógildingar hans. Nánari lýsing og reifun á þessum málsástæðum kom ekki fram í bókuninni. Í þinghaldi 17. maí 2011 var málinu frestað til frekari gagnaöflunar og aðalmeðferðar en engar nýjar málsástæður voru hafðar uppi í því þinghaldi eða fyrrgreindri bókun fylgt eftir. Var það fyrst við munnlegan flutning málsins hinn 14. september 2011 að því var haldið fram af hálfu stefnda að fjárkrafa að baki lánssamningi stæði á ólögmætum grunni og málsástæður hans þar að lútandi reifaðar. Með vísan til 5. mgr. 101. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála þykja þær málsástæður of seint fram komnar og komast ekki að í máli þessu. Eru því einungis þær málsástæður stefnda sem getur í greinargerð hans til úrlausnar hér. Stefndi hefur uppi skuldajafnaðarkröfu gagnvart stefnanda byggða á því að starfsmenn Glitnis banka hafi valdið honum tjóni. Þjónustufulltrúa þeim sem hann átti samskipti við í bankanum, Hilmari S. Sigurðssyni, hafi verið falið að selja hlutabréf í viðskiptabönkunum sem verið hafi í vörslusafni 7508 og færa til greiðslu á skuld skv. lánssamningi þeim sem hér er til innheimtu í framhaldi af fundi 27. ágúst 2008. Hinn 28. ágúst eða daginn eftir sendi stefndi tölvpóst til þjónustufulltrúans þar sem hann segist leggja til að hratt verði unnið í málum hans þann dag. Þjónustufulltrúinn sendi stefnda tölvupóst síðar sama dag þar sem segir um efni: „Tillaga Magnús 28. ágúst með fyrirvara um samþykki.“ Í skýrslu vitnisins Jóhanns Ómarssonar framkvæmdastjóra kom fram að á fundi hinn 12. ágúst þar sem málefni stefnda hefðu verið til umræðu hefði stefndi ekki viljað selja hlutabréf úr eignasafni sínu. Jafnframt kom fram hjá vitninu að stefndi hafi verið viðskiptavinur sem þeir hafi viljað passa sig á og vanda sig mjög vel hvað sem þeir gerðu og framkvæma einungis það sem þeir hefðu haft heimildir til. Hann kvað stefnda ekki hafa gefið fyrirmæli um að selja á fundinum 27. ágúst, hann hafi ætlað að hugsa málið. Hann hafi verið á förum til útlanda og ætlað að hugsa málið í þeirri ferð. Minnti vitnið að hann hafi sagt Hilmari að senda yrði beiðni um skýra ákvörðun í tölvupósti. Það hafi sem sagt verið ákveðið að gera ekkert í málinu fyrr en stefndi kæmi og hafi þeir ákveðið að fylgjast með þessu. Í skýrslu vitnisins Hilmars S. Sigurðssonar fjármálaráðgjafa kom fram að fram hafi komið skýr ráðgjöf til stefnda um að selja. Hins vegar hafi ekki komið til þess. Vitnið hefði verið búinn að tilkynna verðbréfamiðlun bankans um að bréfin væru á leiðinni í sölu. Þreifað hefði verið á markaðnum en tilboð verið undir markaðsverði. Stefndi hafi verið áhugasamur um að selja og ganga frá málum sínum við bankann. Hins vegar hafi hann litið svo á að stefndi ætti eftir að samþykkja tillögur þær sem fram komu í tölvupóstinum frá vitninu. Þá sagði vitnið að á fundi sem vitnið, stefndi og vitnið Jón Þ. Hilmarsson endurskoðandi stefnda áttu 9. september á skrifstofu Jóns hafi stefnda verið ljóst að ekki var búið að selja bréfin. Þá hafi hann sagt stefnda, eins og fram komi í tölvupósti frá vitninu 3. október 2008, að fyrirmæli stefnda hafi verið skýr áður en stefndi fór til Rússlands að hann vildi láta eignasafnið standa óbreytt á meðan, þ.e. ekki selja neitt í GLB og KAUP þangað til bankinn hefði svarað bréfi stefnda. Þá kemur fram í tölvupósti frá stefnda til starfamanns stefnanda í framhaldi af veðkalli hinn 17. september 2008 að hann geri alvarlega athugasemd við það hvernig farið hafi verið inn í umrætt skuldabréf og það falsað. Ekki verður af tölvupósti þessum hins vegar séð að stefndi geri sérstakar athugasemdir við að ekki hefði verið gengið að eignasafni hans sem stefnandi hafði að handveði eða að hann hafi hreyft athugasemdum við það að eignir hefðu ekki verið seldar í framhaldi af fundinum 27. ágúst. Þykir rétt að taka fram hér að með skýrslu vitnisins Odds Ólafssonar lögmanns kom fram skýring á því hvers vegna dagsetningum gjalddaga á bréfinu var breytt eftir undirritun þess og ekki önnur ályktun dregin af því sem fram kemur í málinu en að það hafi verið í samræmi við vilja stefnda hvernig þeim yrði háttað. Sú fullyrðing stefnda að hann hafi gefið starfsmönnum Glitnis banka hf. skýr fyrirmæli um að selja þegar hinn 28. ágúst 2008 er með hliðsjón af því sem hér að framan er rakið ekki sönnuð og þykir því ekki sýnt fram á það hér að stefnandi beri ábyrgð á tjóni sem stefndi telur sig hafa beðið vegna þess að eignasafn hans var ekki selt fyrr en það var að mestu verðlaust. Um þá málsástæðu stefnda að stefnandi hafi átt að ganga að handveði er þess að geta að stefnandi átti um það val hvort hann gengi að handveðinu eða ekki og verður ekki fallist á það með stefnda að stefnanda hafi verið það skylt. Er því ekki fallist á þá málsástæðu stefnda að hann eigi skaðbótakröfu á hendur stefnanda vegna þessa. Um sölu á bréfum á Guardian Holding er þess að gæta að í tölvupósti frá stefnda til Hilmars S. Sigurðssonar þjónustufulltrúa frá 3. október segir að sala á GuardianHolding ehf. skuli fara fram þegar Hilmar hafi látið hann vita um gengi bréfanna. Samkvæmt þessu verður ekki séð að stefndi hafi gert athugasemdir við að hann eignaðist bréf þessi og ætti þau. En samkvæmt nefndum tölvupósti hlaut honum að vera Það ljóst. Verður ekki fallist á það með stefnda að kaup bréfanna leiðin til bótaskyldu stefnanda. Loks verður ekki fallist á það með stefnda að skilyrði 2. mgr. 26. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála taki til tilviks þessa og er því kröfu hans um sýknu að svo stöddu hafnað. Samkvæmt öllu verður stefndi dæmdur til að greiða stefnanda stefnukröfur. Eftir úrslitum málsins verður stefndi dæmdur til að greiða stefnanda 1.500.000 krónur í málskostnað. Allan V. Magnússon héraðsdómari kvað upp dóminn. DÓMSORÐ Stefndi Magnús Árnason greiði stefnanda Íslandsbanka hf. 110.297.583 krónur ásamt dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga um vexti og verðtryggingu nr. 38/2001, af 110.297.583 krónum frá 2. nóvember 2008 til greiðsludags að frádregnum 389.758 krónum sem greiddar voru hinn 14. apríl 2009 og 5.460.104 krónum sem greiddar voru hinn 15. apríl 2009. Stefndi greiði stefnanda 1.500.000 krónur í málskostnað.
Mál nr. 243/2007
Líkamsárás Nauðgun Tilraun Skaðabætur Sératkvæði
Y var sakfelldur fyrir brot gegn 2. mgr. 218. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940 með því að hafa veist að fyrrum eiginkonu sinni X, brugðið belti um háls hennar og hert að, þannig að hún hlaut mar á hálsi, blæðingar undir húð á hálsi og andliti og marblett á hægri olnboga. Í niðurstöðu Hæstaréttar segir að við mat á refsingu verði að líta til þess að árásin var framin á heimili X og stóð yfir í nokkurn tíma og að sú aðferð, sem Y beitti við líkamsárásina, stofnaði lífi hennar í hættu. Með vísan til niðurstöðu héraðsdóms var Y hins vegar sýknaður af sakargiftum um tilraun til nauðgunar. Að þessu virtu þótti hæfileg refsing ákveðin fangelsi í 15 mánuði og greiðsla miskabóta að fjárhæð 600.000 krónur.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Gunnlaugur Claessen, Árni Kolbeinsson, Garðar Gíslason, Ingibjörg Benediktsdóttir og Markús Sigurbjörnsson. Ríkissaksóknari skaut málinu til Hæstaréttar 22. febrúar 2007 af hálfu ákæruvaldsins og krefst þess aðallega að ákærði verði sakfelldur samkvæmt ákæru, refsing þyngd og honum gert að greiða X 2.000.000 krónur með vöxtum eins og greinir í hinum áfrýjaða dómi. Til vara er þess krafist að héraðsdómur verði ómerktur og málinu vísað heim í hérað til meðferðar á ný. Ákærði krefst þess að refsing verði milduð og kröfu X vísað frá héraðsdómi. Með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms verður staðfest niðurstaða hans um sakfellingu ákærða fyrir brot gegn 2. mgr. 218. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940 með áorðnum breytingum, svo og sýknu hans af sakargiftum um brot gegn 194. gr., sbr. 20. gr. sömu laga. Við mat á refsingu ákærða verður að líta til þess að með þeirri aðferð, sem hann beitti við líkamsárás á fyrrum eiginkonu sína, X, stofnaði hann lífi hennar í hættu. Árásin var framin á heimili hennar og stóð yfir í nokkurn tíma. Að þessu virtu ásamt því, sem greinir í hinum áfrýjaða dómi varðandi ákvörðun refsingar, er hæfilegt að ákærði sæti fangelsi í 15 mánuði. Ekki eru efni til að binda þessa refsingu skilorði. Með vísan til forsendna héraðsdóms verður staðfest niðurstaða hans um rétt X til miskabóta úr hendi ákærða. Er fjárhæð þeirra hæfilega ákveðin 600.000 krónur, sem ákærða verður gert að greiða með vöxtum eins og í dómsorði greinir. Ákvæði héraðsdóms um sakarkostnað verða staðfest. Rétt er að ákærði greiði þriðjung áfrýjunarkostnaðar málsins, þar á meðal af málsvarnarlaunum skipaðs verjanda síns og þóknun réttargæslumanns brotaþola, sem ákveðin eru að meðtöldum virðisaukaskatti svo sem í dómsorði segir, en að öðru leyti greiðist áfrýjunarkostnaður úr ríkissjóði. Dómsorð: Ákærði, Y, sæti fangelsi í 15 mánuði. Ákærði greiði X 600.000 krónur með vöxtum samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 1. maí 2005 til 2. desember sama ár, en með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. sömu laga frá þeim degi til greiðsludags. Ákvæði héraðsdóms um sakarkostnað skulu vera óröskuð. Ákærði greiði ⅓ hluta áfrýjunarkostnaðar málsins, sem alls nemur 464.350 krónum, en þar af eru málsvarnarlaun skipaðs verjanda hans, Brynjars Níelssonar hæstaréttarlögmanns, 311.250 krónur, og þóknun réttargæslumanns brotaþola, Steinunnar Guðbjartsdóttur hæstaréttarlögmanns, 99.600 krónur. Að öðru leyti greiðist áfrýjunarkostnaður úr ríkissjóði. Sératkvæði Ingibjargar Benediktsdóttur Ríkissaksóknari höfðaði málið með ákæru útgefinni 15. desember 2005 á hendur ákærða, Y, búsettum á Englandi, til refsingar „fyrir sérstaklega hættu­lega líkamsárás og tilraun til nauðgunar, með því að hafa aðfaranótt sunnudagsins 1. maí 2005 á heimili fyrrverandi eiginkonu sinnar, X, með ofbeldi reynt að þröngva henni til samræðis er hann brá belti um háls hennar og herti að, dró konuna niður á gólf með því að toga í beltið, settist klofvega ofan á hana, tók hana úr buxum og nærbuxum, þrýsti öðru hnénu á upphandlegg hennar og hélt henni þannig fastri um stund. Við þetta hlaut X mar á hálsi, blæðingar undir húð á hálsi og andliti og marblett á hægri olnboga.“ Er háttsemin talin varða við 2. mgr. 218. gr. og 194. gr., sbr. 20. gr. almennra hegningar­laga nr. 19/1940, sbr. 11. gr. laga nr. 20/1981 og 2. gr. laga nr. 40/1992. X krefst 2.000.000 króna miskabóta með vöxtum og dráttar­vöxtum samkvæmt lögum nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 1. maí 2005 til greiðsludags, svo og greiðslu kostnaðar vegna lögmannsaðstoðar. Ákærði krefst aðallega sýknu af refsikröfu ákæruvaldsins og að miskabóta­kröfu verði vísað frá dómi, en ellegar verði hann dæmdur í vægustu refsingu sem lög leyfa og miskabætur lækkaðar verulega frá því sem krafist er. I. Aðfaranótt sunnudagsins 1. maí 2005 kl. 04:13 var lögregla kvödd að [...]. Hildur Rún Björnsdóttir og Sigurður Pétursson fór á vettvang og ræddu við tilkynnanda, X. Í frumskýrslu Hildar, sem hún staðfesti fyrir dómi, er haft eftir X að hún hafi verið að koma heim af dansleik um kl. 03 þegar fyrrverandi eiginmaður hennar og barnsfaðir, ákærði í málinu, hafi hringt dyra­bjöllu og hún boðið honum inn. Að sögn X hafi ákærði verið rólegur, þau ræðst við í sófa í stofunni og hann viljað hafa samfarir við hana. Hún hafi hafnað þeirri ósk, hann reiðst, tekið taubelti af buxum sínum, sett það um háls X og hert að. Í fram­haldi hafi hann klætt þau bæði úr buxum og nærbuxum og reynt að nauðga henni, fyrst með því að leggjast ofan á hana í sófanum, en síðan með því að draga hana með beltinu niður á stofugólf og leggjast ofan á hana þar. Kvaðst X hafa náð að bíta ákærða. Hún sagði hann hafa haldið beltinu um háls hennar í 20-30 mínútur, en ekki náð að eiga við hana samræði. Hann hafi síðan losað beltið og farið á brott. Í niðurlagi skýrslunnar er lýst roðaáverkum á hálsi X. Henni var ekið á slysa­deild, en ekki var talin ástæða til afskipta af ákærða um nóttina. Fyrir dómi báru Hildur og Sigurður að þau hefðu gert nákvæma leit að umræddu belti í íbúð X, en ekki fundið. Þau kváðust ekki hafa greint að X væri undir áhrifum áfengis og báru að hún hefði verið róleg, en þó miður sín eftir atburði. X kom á slysadeild Landspítala-háskólasjúkrahúss (LSH) kl. 04:49 sömu nótt. Í vottorði Ásmundar Jónassonar læknis, sem hann staðfesti fyrir dómi, má finna sambærilega lýsingu X á atburðum. Þess er þó ekki getið að ákærði hafi klætt sig og X úr buxum. Þá er haft eftir X að ákærði hafi haldið beltinu um háls hennar í 15-20 mínútur og hann lagst með hné ofan á olnboga hennar á stofu­gólfinu. Hún hafi að lokum náð að tala hann til „þannig að hann hætti af sjálfsdáðum og gerði hann tilraun til að nauðga henni en kom ekki fram vilja sínum“. Við líkamsskoðun greindi Ásmundur töluvert mar kringum háls, ofarlega, eins og eftir belti, auk punktablæðinga (blóðhlaupsbletta) á hálsi og upp eftir sitt hvorum vanga, að gagnaugasvæði. Á hinn bóginn hafi ekki verið merki um blæðingar í slím­húð augna. Er greindum áverkum lýst sem „líkamsárás, nánast tilraun til kyrkingar“. X hafi og kvartað undan eymslum í olnbogum, en þar hafi ekki sést mar. Fram kemur að hún hafi verið róleg, en þó í losti. Í niðurlagi vottorðsins segir að haft hafi verið samband við Neyðarmóttöku LSH, en starfsmaður þar hafi ekki talið þörf á frekari skoðun. Fyrir dómi kvaðst Ásmundur hafa skráð frásögn X af atburðum jafnóðum og hún hefði lýst þeim. Hann sagðist þó ekki viss hvort hún hefði sjálf notað orðið „nauðgun“. Ásmundur bar að sér hefði fundist frásögnin trúverðug og að áverkar á hálsi og andliti X, sér í lagi hin staðbundna punktablæðing, væru augljós merki þess að hert hefði verið að hálsi hennar í kyrkingarskyni. Það að ekki hefði fundist punktablæðing í augum taldi Ásmundur á hinn bóginn benda til þess að ekki hefði verið um „alvarlega kyrkingartilraun“ að ræða. II. X fór heim að lokinni aðhlynningu á slysadeild, en leitaði kl. 13 sama dag til Neyðarmóttökunnar (NM) og óskaði eftir réttarlæknisfræðilegri skoðun, með tilliti til kæru á hendur ákærða fyrir líkamsárás og tilraun til nauðgunar. Arnar Hauksson kvensjúkdómalæknir framkvæmdi umbeðna skoðun. Í gögnum NM, sem Arnar staðfesti fyrir dómi, kemur fram að X sé 156 sentimetrar á hæð og 82 kíló. Ástandi hennar er svo lýst: „Er dofin, róleg, samvinnuþýð en svipbrigða­laus.“ Að sögn Arnars spurði hann X fyrst um atburði liðinnar nætur og skráði eftir henni jafnóðum atvika­lýsingu, í skýrslu sem ber yfir­skriftina „Frásögn sjúklings“. Þar segir að X hafi verið að skemmta sér ásamt systur sinni þáliðna nótt og systirin ekið henni heim um kl. 03:20. X hafi verið nýkomin inn þegar einhver hafi bankað um kl. 03:30, X haldið að systir hennar væri á ferð og opnað dyrnar. Þar hafi ákærði staðið, hún hleypt honum inn og þau ræðst við í einhverjar mínútur. Ákærði hafi fljótlega látið í ljós áhuga sinn á samförum, hún neitað og hann reynt að tala hana til. Í framhaldi hafi hann byrjað að ógna henni og sagst myndu hafa samræði við hana, með góðu eða illu. X lýsti því svo að ákærði hefði staðið yfir henni á greindum tímapunkti og reynt að káfa á henni. Hún hefði streist á móti, „eiginlega hálffrosin“ og vantrúa þegar hann hefði tekið belti sitt, reyrt það um háls hennar, þvingað hana til að leggjast á bakið á gólfinu og sest ofan á hana, með hné sín ofan á olnbogum hennar. Af skýrslunni má ráða að ákærði hafi í framhaldi klætt sjálfan sig og hana úr buxum og nærbuxum, en á meðan hafi hún haldið báðum höndum um beltisólina til að koma í veg fyrir köfnun. Ákærði hafi og reynt „að hafa við hana mök en tókst ekki“. Hún hafi barist um í allt að 15 mínútur og ýmist reynt að losa sig eða tala hann til og loks tekist það með því að spyrja hvort hann gæti horft framan í dóttur þeirra, ef svo héldi áfram sem horfði. Ákærði hafi þá róast og staðið á fætur, X rifið beltið af sér og hent því í hann. Í kjölfar þessa hafi hann klætt sig, ráfað um íbúðina og því næst gengið út og X hringt í lögreglu. Ákærði hafi komið inn í sömu andrá, hent húslyklum á borð og horfið á braut. Fram kemur í sömu skýrslu að X hafi sagst ekki muna atburðarás í smáatriðum, enda verið þreytt og búin að drekka 3-4 bjóra fyrr um kvöldið og nóttina. Ofangreindri skýrslu fylgir gátlisti, sem ber með sér að X hafi svarað því játandi að ákærði hafi snert hana með getnaðarlim sínum, káfað á kynfærum hennar og á brjóstum. Aðspurður af hverju sömu upplýsinga væri ekki getið í skýrslunni sjálfri bar Arnar að X hefði verið spurð nefndra spurninga að lokinni skýrslugjöf og því hefði ekki verið ástæða til að breyta skýrslunni. Hann kvaðst hafa framkvæmt hina réttarlæknisfræðilegu skoðun á grundvelli allra nefndra upplýsinga. Við hana hefðu komið í ljós miklir blóðhlaupsblettir (punktablæðing) kringum háls, upp eftir vöngum og inn á enni, en þessa áverka taldi Arnar geta samrýmst lýsingu um áverka eftir belti og áreynslu- eða rembingsöndun gegn mótstöðu. Þá hefði sést byrjandi mar á hægri handlegg, innanvert og aftan til á olnboga, um það bil 1½ sentimetri hvoru megin. Nánar aðspurður kvað Arnar umrædda punktablæðingu vera merki um kyrkingu eða tilraun til kyrkingar. Hann sagði slíka blæðingu geta komið hratt fram og yfirleitt ná hámarki innan sólarhrings frá ákomu, en eftir það tæki hún að dofna. Meðal gagna málsins eru ljósmyndir, teknar á NM 1. maí, sem staðreyna ofangreinda áverka og staðlaðar líkamsteikningar, en Arnar staðfesti að hann hefði fært inn á þær sömu áverka. III. X fór samdægurs á lögreglustöð og kærði ákærða fyrir líkamsárás og tilraun til nauðgunar. Hún greindi frá því að þau hefðu skilið fyrir tveimur árum og ættu saman eina dóttur, sem hefði verið í umgengni hjá ákærða þessa helgi. Samskipti X og ákærða hefðu verið upp og ofan á þessu tímabili, hann ítrekað falast eftir því að þau hefðu samfarir og hún í nokkur skipti látið undan eftir miklar fortölur og þrýsting af hans hálfu. Liðna nótt hefði hún verið að skemmta sér ásamt systur sinni, sem hefði ekið henni heim um kl. 03. X kvaðst hafa verið búin að drekka um fjóra bjóra, hafa verið með áfengisáhrifum, en þó muna nokkuð vel eftir öllu sem hefði gerst. Um fimm mínútum eftir heimkomu hefði dyrabjöllunni verið hringt, hún farið til dyra og ákærði þá staðið í gættinni. Hún hefði undrast að sjá hann, en hleypt honum inn, að hans beiðni, enda ekki óvanalegt að hann heimsækti hana að næturlagi. Ákærði hefði sagt að dóttir þeirra væri sofandi á heimili hans og í góðum höndum. Jafnframt hefði hann spurt hvort systir hennar væri farin, hún jánkað því og boðið honum að setjast í sófa í stofunni. Ákærði hefði síðan spurt hvort hún væri búin að hugsa málið og vísaði X til þess að hann hefði spurt hana daginn áður hvort hún væri reiðubúin að stunda kynlíf með honum. Hún hefði áður svarað neitandi og hefði áréttað það í sófanum. Að sögn X hefði ákærði þá fært sig nær henni, byrjað að grípa í brjóst hennar og nánast staðið yfir henni þegar hún hefði séð hann losa belti af buxum sínum. Því næst hefði hann dregið ólina úr buxnafestingum, búið til lykkju með því að draga ólina gegnum sylgju, skellt henni utan um háls hennar og hert að, þó ekki þannig að hefti blóðflæði eða kæfði rödd hennar. Í kjölfar þessa hefði ákærði sagt að hann ætlaði að eiga samfarir við hana og spurt hvort hún vildi gera það með látum eða með góðu. X kvaðst ekki muna hvort og þá hverju hún hefði svarað og gat þess að hún hefði verið orðin fremur hrædd á þessum tímapunkti, sagt ákærða að þetta væri hvorki fyndið né þægilegt og beðið hann að hætta. Í sömu andrá hefði hann togað í beltislykkjuna og dregið hana niður á stofugólfið. Við það hefði lykkjan herst að hálsi hennar og hún fundið minnkað blóðflæði til höfuðs. Hún hefði því gripið með hægri hendi um beltið og reynt að losa takið, en hina höndina hefði hún notað til að verja sig, enda orðin skelfingu lostin. X kvað ákærða einhvern veginn hafa náð að klæða hana úr buxum og nærbuxum, en kvaðst hvorki muna hvernig hann hefði borið sig að né hvort fötin hefðu skemmst. Því næst hefði hann ýtt henni eftir gólfinu, út í eitt horn stofunnar og hert meira að hálsi hennar. Að sögn X hefði hún þá tekið eftir að ákærði væri nakinn fyrir neðan mitti og jafnframt séð að limur hans væri ekki reistur. Hann hefði sest klofvega ofan á brjóstkassa hennar, gripið í hægri hönd hennar og klemmt hana undir vinstra hné sínu. Við þetta hefði lykkjan herst enn meira að hálsi hennar, henni fundist augun ætla að springa út úr höfðinu og hún farið að halda að hún myndi deyja. Ákærði hefði í framhaldi hnikað sér til, en við það hefði losnað um háls hennar og hún getað talað. Kvaðst X þá hafa spurt ákærða hvort hann myndi geta horft framan í dóttur sína eftir þetta. Hún sagðist ekki muna hvort ákærði hefði svarað, en kvaðst muna eftir að hafa náð að bíta hann í vinstri hönd eða fótlegg. Við það hefði hann sleppt taki sínu á beltinu og farið ofan af henni. X kvaðst hafa notað tækifærið, sprottið á fætur og farið inn í baðherbergi. Hún kvaðst hafa verið þar smástund, halda að hún hefði tekið ólina af sér þar inni, en sagðist þó ekki vera viss. Þegar hún hefði komið fram að nýju hefði ákærði verið fullklæddur, hann ráfað um íbúðina og sagt eitthvað, sem hún myndi ekki, enda sjálf verið afar æst á þeim tímapunkti. Hún hefði sagst ætla að hringja í lögreglu, ákærði þá farið út úr íbúðinni, komið aftur skömmu síðar, lagt húslykla á eldhús­borð og því næst farið á brott. Lögregla hefði síðan komið á vettvang og ekið henni á slysa­deild LSH. X lét þess getið að ákærði hefði hringt í hana strax um morguninn, beðið hana afsökunar og sagst ekki geta haft dóttur þeirra hjá sér eftir þetta. Einnig hefði hann sent henni nokkur SMS smáskilaboð. Þá segir í skýrslunni að X hafi ekki haft rænu á því að minnast á við lækna slysadeildar að reynt hefði verið að nauðga henni. Ákærði mætti sama dag á lögreglustöð samkvæmt boðun. Honum var kynnt tilefni skýrslugjafarinnar og sagðist hann ekki vilja verjanda að svo stöddu. Aðspurður um kæru X kvaðst ákærði telja líklegt að þær sakir sem hún bæri á hann væru réttar. Hann kvaðst hafa átt erfitt með svefn þáliðna nótt og ákveðið að fara heim til X til að sækja tannbursta dóttur sinnar, vitandi að X hefði verið að skemmta sér og hann talið að hún yrði ekki heima. Þegar hann hefði komið að heimili hennar, líklega um kl. 03:30, hefði hann séð X koma að húsinu og hann gengið á eftir henni inn í anddyri. Hún hefði farið inn í íbúð sína, hann spurt hvort hann mætti koma inn og spjalla við hana og hún samþykkt það. X hefði síðan kveikt á kerta­ljósum og tónlist og þau sest í sófa í stofunni. Þar hefðu þau rætt saman á rólegum nótum og hann spurt hvort einhver möguleiki væri á því að þau tækju upp fyrra sam­band. Samhliða því hefði hann fært sig nær X, byrjað að stjúka fætur hennar og í eitt skipti komið við brjóst hennar. X hefði brugðist illa við því og sagt að brjóstin væru „prívatið“ hennar. Í framhaldi hefði hún hækkað róminn og farið að segja honum hálfpart til syndanna vegna þess hvernig hann hefði verið í þeirra hjóna­bandi. Ákærði kvað þá gagnrýni hafa verið að mörgu leyti rétta og hann því setið þegjandi og hlustað á hana. X hefði haldið upp­teknum hætti, farið að æsa sig meira og sagt ákærða lifa í þeirri sjálfsblekkingu að honum þætti vænt um dóttur þeirra. Að sögn ákærða hefði eitthvað gerst innra með honum við þau frýjuorð, hann misst alla stjórn og ekki muna meira eftir sér fyrr en hann hefði legið á hnjánum ofan á X og hún verið klemmd undir honum á stofugólfinu. Hann hefði horft í andlit hennar og hugsað: „Guð minn góður, hvað er ég að gera.“ Í framhaldi hefði hann staðið á fætur, X fylgt á eftir og hún farið í símann til að hringja. Ákærði kvaðst þá hafa farið út úr íbúðinni, sest inn í bifreið sína, áttað sig á því að hann væri með lykla að íbúð X og ákveðið að skila þeim. Þegar hann hefði komið inn í íbúðina hefði X verið að tala í símann, hann lagt lyklana á borð við hlið hennar og gengið út að nýju. Hann kvaðst hafa setið drykklanga stund í bifreiðinni fyrir utan húsið og séð lögreglu koma og fara af vettvangi. Í framhaldi hefði hann ekið heim til sín og þar „brotnað endanlega niður.“ Sagði ákærði vanlíðan sína hafa verið svo mikla að undir kvöld hefði hann hugleitt að svipta sig lífi. Aðspurður kvaðst ákærði alls ekki muna eftir að hafa sett belti um háls X eða hafa klætt sig og hana úr buxum og lét þess getið að hann notaði ekki belti við þær buxur, sem hann hefði verið í um nóttina. Kvaðst ákærði enn vera í sömu fötum og sýndi lögreglu viðkomandi buxur, sem voru með teygju og bandstreng í mittisstað. Ákærði kvaðst ekki vita til þess að X hefði bitið hann um nóttina. Hann kvað rétt að hann hefði hringt í hana um morguninn, sagðist muna eftir að hafa spurt hvort hún væri illa farin og að hún hefði svarað „Já, frekar“, en viljað ræða málið við betra tækifæri. Ákærði kvaðst einnig minnast SMS skilaboða, en með þeim hefði hann viljað biðjast afsökunar, enda gert sér fulla grein fyrir að hann hefði gert eitthvað hræðilegt af sér um nóttina. Ákærði kvaðst ekki kunna skýringu á því af hverju hann ætti að vilja skaða X og tók fram að hann væri ekki ofbeldismaður. Hann lét þess getið að svipað hefði gerst einu sinni áður á ævi hans, en þá hefði hann verið að halda upp á afmæli sitt og óboðnir gestir farið að „abbast uppá“ móður hans. Við það hefði hann misst alla stjórn á sér, ráðist á einn mannanna og síðan föður sinn, þegar sá hefði viljað stilla til friðar, en sjálfur myndi ákærði ekkert eftir þeim atburðum. Sveinn Magnússon héraðslæknir kom á lögreglustöðina skömmu eftir miðnætti 2. maí og framkvæmdi líkamsskoðun á ákærða. Í vottorði hans 3. maí 2005 kemur fram að ákærði hafi verið rólegur og samvinnufús. Við mælingu hafi ákærði reynst 178 sentimetrar á hæð og vegið 112,5 kíló. Engir áverkar fundust á líkama hans. IV. Í málinu liggur fyrir skaðabótakrafa X, dagsett 15. júlí 2005, sem lögregla kynnti ákærða í símaviðtali 2. nóvember sama ár. Samkvæmt upplýsingaskýrslu, sem rituð var vegna þessa, mun ákærði ekki hafa tekið kröfunni illa og sagst myndu borga X umkrafðar 2.000.000 króna, ef hann aðeins ætti slíka fjármuni til reiðu. Í sömu skýrslu kemur fram að rætt hafi verið við X samdægurs og hún sagst ekki vita hvað orðið hefði um umrætt belti. Lögregla fór í framhaldi á vettvang ætlaðs brots og liggur fyrir skýrsla þar að lútandi, dagsett 8. nóvember 2005, ásamt fjölda ljós­mynda úr íbúð X, sem er á neðri hæð í fjögurra íbúða fjöleignarhúsi. Við sama tækifæri ljósmyndaði lögregla SMS skilaboð af skjá farsíma X, meðal annars eftir­farandi tvö skilaboð, sem bera með sér að hafa verið send úr farsíma ákærða um og eftir kl. 05 aðfaranótt 1. maí: „Þad falla dár líka erna ifir viðbjóðnum sem ég lagði á þíg fyrirgefðu“ „Skal aldrei tala eða koma nálægt þér afdur skal alda mini veigalegtfrá“ Þá liggur fyrir að X sótti tíu viðtöl hjá Heiðdísi Sigurðardóttur sál­fræðingi, þar af níu á tímabilinu frá 5. maí til 21. október 2005 og eitt nú fyrir skömmu, en slík við­talsmeðferð er liður í þjónustu NM. Í vottorði Heiðdísar 12. desember 2006, sem hún staðfesti fyrir dómi, kemur fram að X hafi greinst með einkenni áfalla­röskunar. Um vottorðið og vætti Heiðdísar verður annars fjallað á viðeigandi stað í VIII. kafla hér á eftir. Loks er í gögnum málsins útprentun úr málaskrá lögreglu 17. nóvember 2005, þar sem greint er frá ferli rannsóknarinnar og þess getið að ákærði eigi skráð lögheimili á Bretlandi. V. Ákæra var gefin út 15. desember 2005 og hún send lögreglu til birtingar fyrir ákærða, fyrst 30. janúar 2006, því næst 20. febrúar, þar næst 23. maí og loks 29. ágúst; ávallt án árangurs. Liggur fyrir dagbókarskýrsla um birtingar­­tilraunir, þar sem meðal annars kemur fram að óskað hafi verið eftir aðstoð Interpol á Englandi við öflun upp­lýsinga um heimilisfang og símanúmer ákærða þar í landi. Sú við­leitni bar engan árangur. Þá liggur fyrir umboð frá ákærða til verjanda síns, dagsett 3. nóvember 2006, þar sem hann felur verjanda að taka við birtingu ákæru og mæta við þingfestingu málsins, sem fram fór 21. þess mánaðar. Ákærði kom fyrst fyrir dóm við aðalmeðferð málsins 21. desember og staðhæfði að hann hefði fyrst frétt af tilvist ákærunnar skömmu fyrir útgáfu nefnds umboðs. Sækjandi lýsti því síðan yfir við munn­legan mál­flutning að ákæruvaldið byggði ekki á því að dráttur á birtingu ákæru yrði rakinn til þess að ákærði hefði reynt að koma sér undan réttvísinni. VI. Fyrir dómi lýsti ákærði sig saklausan af ákæru, en kvaðst þó, sem fyrr, hafa misst ákveðið tímabil atburðarásar úr minni aðfaranótt 1. maí 2005. Hann greindi annars frá því að samskipti sín og X hefðu verið góð eftir skilnað og hann heimsótt hana og dóttur þeirra, svo sem þegar hann hefði verið að sækja stúlkuna í umgengni. Einnig hefðu hann og X stundum farið saman í bíó og á dansleiki, þau haldið kyn­lífs­sam­bandi og eftir atvikum haft samfarir um það bil tvisvar í mánuði. Aðspurður um atvik 1. maí skýrði ákærði frá því að hann hefði legið andvaka um nóttina, en dóttirin, sem þá hefði verið níu ára, sofið fastasvefni. Hann hefði því ákveðið að kíkja heim til X í því skyni að sækja tannbursta og snyrti­dót stúlkunnar, en á meðan hefði fullorðin kona gætt hennar. Að sögn ákærða hefði hann haft lykil að íbúðinni og ekki búist við að X væri heima. Hann hefði lokið erindi sínu laust eftir kl. 02:30 og verið staddur fyrir utan anddyri fjölbýlishússins þegar X hefði komið heim í bifreið systur sinnar. Þau hefðu heilsast, X því næst lokið upp dyrum að íbúð sinni, ákærði spurt hvort hann mætti kíkja í smáspjall og hún boðið honum inn. Í fram­haldi hefði X kveikt á kertum og tónlist og þau sest saman í sófa í stofunni. Þar hefðu þau spjallað um samband sitt og um dótturina og ákærði á meðan strokið kálfa X, en það hefði henni ávallt þótt gott. Hún hefði síðan byrjað að æsa sig og skammast út í hann fyrir að hafa ekki staðið sig nægilega vel í hjónabandinu og gagn­vart dóttur þeirra. Kvaðst ákærði hafa setið rólegur undir reiðilestrinum, beðið þess að X róaðist og á meðan strokið henni um magann, en það hefði henni einnig þótt afar gott. Ákærði sagði X ekki hafa kvartað undan nefndum atlotum og hún dregið buxur sínar upp fyrir kálfa. Þegar hann hefði síðan snert brjóst hennar utan­klæða hefði hún sagst ekki vilja slíkt, beðið hann að hætta og ákærði þá snúið sér aftur að kálfum hennar. Hann kvað X enn hafa verið æsta í skapi þegar þarna var komið sögu og hann ákveðið að leyfa henni „að rasa út“. Í framhaldi hefði hún sagt að honum þætti ekki vænt um dóttur sína og væri alveg sama um hana. Kvaðst ákærði hafa orðið „óþolinmóður“ við að hlusta á slíkan áburð og þegar X hefði sagt að honum væri alveg sama hvort stúlkan væri lifandi eða dauð hefði skyndilega „slokknað“ á honum og síðan myndi hann ekki meira eftir sér fyrr en hann hefði verið fullklæddur á hnjánum, á gólfi milli stofu og eldhúss og X staðið í eld­húsinu, klædd svörtum buxum og peysu og verið að tala í síma. Þegar borin var undir ákærða sú lýsing hans hjá lög­reglu að hann hefði fyrst rankað við sér á stofu­gólfinu, með X klemmda undir sér, gaf hann þá skýringu á misræminu að hann myndi betur eftir atvikum nú en þegar hann hefði gefið umrædda lögregluskýrslu. Ákærði kvaðst hafa yfirgefið íbúðina í kjöl­far þessa, en snúið til baka skömmu síðar, sett lykla að íbúðinni á borð og því næst sest undir stýri bifreiðar sinnar. Þar hefði hann setið einhverja stund, séð lögreglu koma á vettvang og færa X á brott og hann einhverju síðar ekið heim. Aðspurður kvaðst ákærði vart minnast þess að hafa sent X fyrrgreind SMS skilaboð, þrætti þó ekki fyrir að hafa gert það, en sagðist ekki muna hvert tilefni skila­boðanna hefði verið. Sjálfur hefði hann forðast að ræða við X næstu vikur á eftir. Nánar aðspurður kvaðst ákærði lítið geta sagt um sakar­efnið af fyrrgreindri ástæðu og ekki vita af hvers völdum X hefði hlotið áverka á hálsi, en staðhæfði að hann hefði ekki borið belti umrædda nótt. Jafnframt sagðist hann ekki eiga belti við þær buxur, sem hann hefði verið í um nóttina. Ákærði kvaðst halda að þau X hefðu setið saman í sófanum í 15-20-30 mínútur áður en hann hefði „dottið út“ og hefði hún fljótlega byrjað að æsa sig. Hann kvaðst á engum tímapunkti hafa falast eftir samförum við hana þessa nótt. Þráspurður um sakarefnið kvaðst ákærði ekkert vita með vissu hvort hann hefði framið þann verknað, sem honum væri gefinn að sök, en sagðist ekki trúa slíku upp á sjálfan sig, enda hefði hann aldrei lagt hendur á kvenfólk og væri fráleitt ofbeldishneigður að eðlisfari. Hann kvaðst ekki eiga vanda til að detta út með framangreindum hætti, en minntist eins eldra tilviks, þess sama og hjá lögreglu. Ákærði gat þess jafnframt að ef einhver vildi reita hann til reiði þá ætti viðkomandi að tala illa um dóttur hans og þeirra samband. Verjandi spurði ákærða um samskipti hans og X eftir að hann flutti til Englands. Verður fjallað um þann fram­burð í VII. kafla hér á eftir. X bar fyrir dómi að hún hefði komið heim umrædda nótt, laust eftir kl. 03, verið með vægum áfengisáhrifum og ein í íbúð sinni þegar dyra­bjöllunni hefði verið hringt. Hún hefði farið til dyra, ákærði staðið fyrir utan og viljað koma inn til að ræða um dóttur þeirra. Hún hefði því hleypt honum inn fyrir og þau sest niður í sófa í stofunni. Þar hefði ákærði spurt hvort hún væri búin að hugleiða ósk hans um að þau myndu sofa saman, hún þvertekið fyrir það og sagt að ekki yrði af slíku sambandi milli þeirra. Í framhaldi hefði ákærði fært sig nær henni í sófanum, byrjað að „káfast í“ henni og haldið áfram að ræða um samfarir þeirra í milli. X kvað ákærða jafnframt hafa snert brjóst hennar utan­klæða, en sagðist ekki muna hvort hann hefði strokið henni um kálfa. Hann hefði síðan kropið yfir hana, með annað hnéð í sófanum og hinn fótinn á stofugólfinu og hún þá séð hann losa taubelti af buxum sínum. Beltinu hefði hann því næst brugðið eld­snöggt um háls hennar og hert að öndunarvegi. Að sögn X hefði hún tekið með annarri hendi í beltið, svo ólin myndi ekki herðast of fast og hún gæti talað, en hina höndina hefði hún notað sér til varnar. Ákærði hefði í framhaldi sagst „ætla að komast yfir“ hana, hann togað í beltið og þannig kippt henni upp úr sófanum, en síðan látið hana dragast niður á stofu­gólfið. Í kjölfar þessa hefði hann látið fleiri orð falla, en hún ekki veitt þeim eftirtekt, enda óttast um líf sitt og hugsað um það eitt að reyna að losa um ólina. Kvaðst X síðan hafa áttað sig á því að ákærði væri búinn að draga af henni bæði buxur og nærbuxur og afklæða sjálfan sig fyrir neðan mitti, en þannig hefði hann setið klofvega ofan á brjóstkassa hennar og klemmt olnboga hennar við gólfið með hnjánum. Í þeirri stöðu hefði hún séð að getnaðar­limur hans var slappur og kvaðst hún aðspurð ekki minnast þess að hann hefði með nokkrum hætti reynt að koma limnum inn í leg­göng hennar eða snerta hana með limnum, framar því að sitja ber ofan á henni. X kvaðst ekki vita hve lengi ákærði hefði setið ofan á henni í nefndri stellingu, en þegar hann hefði fært sig upp á bringu hennar hefði hann misst tak sitt á beltisólinni, hún náð betur andanum og spurt hann hvort hann gæti horft framan í dóttur sína eftir þetta. Við þau ummæli hefði ákærði staðið á fætur og hún rokið inn í baðherbergi. Aðspurð kvaðst X ekki vera viss hvort hún hefði klætt sig frammi í stofu eða inni á baði og ekki heldur hvort hún hefði tekið ólina með sér þangað inn. Hún hefði svo komið aftur fram, sagst myndu hringja í lögreglu og látið verða af því. Ákærði hefði í framhaldi yfirgefið íbúðina, komið aftur skömmu síðar og sett húslykla á eldhúsborð, en því næst horfið á braut. Nánar aðspurð kvaðst X ekki vita hvað orðið hefði um beltið, en sagðist muna eftir að hafa hent því frá sér. Hún hefði svo leitað að beltinu strax næsta dag, en ekki fundið. Borin voru undir X þau svör hennar við gátlista NM að ákærði hefði snert hana með getnaðarlim sínum og káfað á kynfærum hennar og kvaðst hún ekki geta útilokað að það væri rétt. Hún kvaðst ekki vita hvað hefði orðið til þess að ákærði beitti hana ofbeldi og kannaðist ekki við að þau hefðu rætt um dóttur sína í sófanum og ákærði reiðst einhverjum ummælum hennar um samband þeirra feðgina. VII. Ákærði kvaðst fyrst hafa frétt af skaðabótakröfu X þegar hún hefði hringt í hann og sagt að ef hann samþykkti kröfuna myndi greiðsla fást úr ríkissjóði. Í kjölfar þessa hefði lögregla birt honum bótakröfuna 2. nóvember 2005 og hann tekið jákvætt í kröfuna vegna ummæla X. Ákærði greindi einnig frá því að eftir að hann hefði flutt til Englands, 23. desember 2005, hefðu þau X haldið síma- og tölvupóst­sam­bandi, bæði sín á milli og vegna samskipta við dótturina. X hefði meðal annars vakið máls á því að ef hann greiddi henni 15.000 sterlings­pund, afsalaði sér sameigin­legri forsjá stúlkunnar og útvegaði ábyrgðarmenn að láni fyrir X, myndi hún falla frá kæru sinni á hendur honum. Ella væri hann „í vondum málum“. Til skýringar á síðastgreindu lagði ákærði fram útprentun tölvupóstsamskipta og SMS skilaboða milli hans og X á tíma­bilinu 18. október til 7. desember 2006. Þar má finna tölvupóst frá 25. nóvember, þar sem X nefndi að ákærði væri bjartsýnn, gæti reynt 15.000 pund og ef hann vildi fá umgengni við dóttur þeirra milli landa yrði að semja um slíkt og hann að samþykkja að X færi ein með forsjá stúlkunnar. Ákærði svaraði því til að hann myndi athuga hvað hann gæti gert með 15.000 pund fyrir jól, spurði hvort X félli þá frá kæru sinni eður ei og bað hana að svara því strax. X svaraði 26. nóvember og sagðist engu geta lofað fyrr en búið væri að ganga frá nefndri forsjárbreytingu og umgengnisréttarsamningi, auk þess sem ákærði yrði að ganga frá láninu áður en hún drægi kæruna til baka. Ekki er ástæða til að rekja önnur samskipti ákærða og X á greindu tímabili, enda umræðuefnið ýmist óviður­kvæmi­legt eða þýðingarlaust fyrir úrlausn málsins. X bar fyrir dómi að ákærði hefði átt frumkvæði að því að hún drægi kæru sína til baka, en hún hefði alls ekki verið reiðubúin til þess. X sagði þó rétt að hún hefði boðist til að gera það gegn 15.000 punda greiðslu, en sagðist aðeins hafa verið „að stríða“ ákærða með því. Um sama leyti hefði hún einnig verið að biðja hann að gefa eftir sameiginlega forsjá dóttur þeirra og sagði umrætt lán hafa verið í nafni ákærða, sem hún hefði ranglega setið uppi með eftir skilnað þeirra. VIII. Samkvæmt 1. mgr. 135. gr. laga nr. 19/1991 um meðferð opinberra mála skulu röksemdir dómara lúta að því hvað teljist sannað og með hverjum hætti. Um sönnun fer annars eftir reglum 45.-48. gr. laganna. Í því sam­bandi ber að meta skynsamlegan vafa til hagsbóta fyrir ákærða, bæði um atriði er varða sekt hans og önnur, sem telja má honum í óhag. Sönnunarbyrði hvílir á ákæruvaldinu, sbr. 45. gr., en sönnunarmat dómara er frjálst, þó þannig að dómur skal fyrst og fremst reistur á sönnunar­­­gögnum, sem færð eru fram við meðferð máls fyrir dómi, sbr. 1. mgr. 48. gr. Í máli því, sem hér er til meðferðar, veltur niðurstaða á því hvort ákæruvaldinu hafi tekist að sanna, svo hafið sé yfir skynsamlegan vafa, að ákærði hafi annars vegar gerst sekur um sérstaklega hættulega líkamsárás samkvæmt 2. mgr. 218. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940 og hins vegar tilraun til nauðgunar í skilningi 194., sbr. 20. gr. sömu laga, með því að hafa „með ofbeldi reynt að þröngva X til samræðis er hann brá belti um háls hennar og herti að, dró konuna niður á gólf með því að toga í beltið, settist klofvega ofan á hana, tók hana úr buxum og nær­buxum, þrýsti öðru hnénu á upp­handlegg hennar og hélt henni þannig fastri um stund.“ Er afleiðingum nefndrar háttsemi lýst í ákæru, til samræmis við læknisfræðileg gögn málsins. Fyrir liggur framburður ákærða fyrir dómi, sem samrýmist frásögn hans hjá lög­reglu, að „slokknað“ hafi á honum og hann „dottið út“ á meðan hann og X hafi setið í sófa í stofu íbúðar hennar. Ákærði telur skýringuna vera þá að X hafi örskömmu áður svívirt tilfinningalegt samband hans og dóttur þeirra. Fyrir dómi sagðist ákærði næst muna eftir sér fullklæddum, krjúpandi á gólfinu milli stofu og eld­húss, en á sama tíma hefði X staðið í eld­húsinu, klædd svörtum buxum og peysu og verið að tala í síma. Breytti hann þannig fyrri framburði hjá lögreglu, en þá kannaðist ákærði við að hafa rankað við sér á stofugólfinu, með X klemmda undir líkama hans. Hvað sem líður trúverðugleika dómsframburðar ákærða liggur fyrir að X er ein til frásagnar um hvað gerðist frá því að ákærði kveðst hafa misst minnið og þar til hann segist hafa rankað við sér á stofugólfinu. X hefur frá upphafi verið stöðug í þeim vitnisburði að ákærði hafi gert lykkju á beltisól sína, brugðið henni fyrirvaralaust um háls hennar og hert að. Hún hefur og lýst því að ákærði hafi í fram­haldi togað í ólina, þannig dregið hana niður á stofu­­gólfið og hann sest þar ofan á brjóst­kassa hennar. Við þetta hefði ólin herst meira að hálsi hennar, hún orðið afar ótta­slegin og reynt eftir megni að losa um ólina á sama tíma og hún hefði reynt að verjast ákærða. Samkvæmt frumskýrslu lögreglu var X með sýnilega áverka á hálsi þegar lögregla kom á heimili hennar aðfaranótt 1. maí 2005. Læknisfræðileg gögn málsins og vitnisburður læknanna Ásmundar Jónassonar og Arnars Haukssonar fyrir dómi stað­festa einnig að X hafi borið áverka á hálsi. Samkvæmt vætti sömu lækna samræmast áverkarnir því að ól hafi verið hert um háls hennar í kyrkingarskyni, líkt og X hefur haldið fram. Fyrir dómi kvaðst ákærði ekki hafa orðið var við áverka á hálsi X þegar hann kom á heimili hennar umrædda nótt. Með hliðsjón af því að ákærði sat við hlið X í sófa drykklanga stund verður að telja fullvíst að hann hefði tekið eftir áverkum á hálsi hennar í umrætt sinn. Samkvæmt öllu framangreindu verður að telja sannað að ákærði hafi valdið X umræddum áverkum eftir að hann kveðst hafa misst minnið. Verður enn fremur að telja sannað að ákærði hafi valdið áverkunum með belti eða annarri lykkju, sem hann brá um háls X. Var árásin því sérstak­lega hættuleg vegna þeirrar aðferðar sem ákærði beitti. Verður hann því sakfelldur fyrir brot á 2. mgr. 218. gr. almennra hegningarlaga með áorðnum breytingum. IX. X hefur frá upphafi borið að aðdragandi líkamsárásar ákærða hafi verið vilji hans til að hafa samfarir við hana, sem hún hafi neitað honum um. Ákærði hefur greint frá því að hann hafi strokið X þar sem þau sátu í sófanum og komið við brjóst hennar, en hún hafi gefið honum skilaboð um að hætta því. Ákærði hefur hins vegar frá upphafi neitað því að tilefni þess að hann reiddist hafi verið synjun X við samförum. Hefur ákærði staðhæft, bæði í skýrslutöku hjá lögreglu og fyrir dómi, að tilefnið hafi verið ásakanir X um hirðuleysi hans gagnvart dóttur þeirra. Þótt þannig megi draga þá ályktun af framburði ákærða, að hann hafi gert tilraunir til að fá X til kynlífsathafna við sig umrætt sinn, leiðir það ekki af framburði hans að tilefni líkamsárásar hans hafi verið neitun um kynlíf. Getur það ekki haggað þessari niður­stöðu þótt ákærði hafi viðurkennt fyrir lögreglu að hafa setið klofvega ofan á X þegar hann rankaði við sér á stofugólfinu. Í málinu liggja ekki fyrir upplýsingar um hvernig ákærði fór að því að færa sjálfan sig og X úr buxum og nærbuxum er hún lá á gólfinu umrædda nótt, meðan hann hélt lykkjunni fastri um háls hennar og sat ofan á henni. Í umsögn læknis vegna fyrstu komu á slysa- og bráðadeild er hvorki getið um að X hafi verið færð úr fötum né er þar að finna nánari lýsingu á ætlaðri nauðgunartilraun. Samkvæmt umsögninni var haft samband við neyðarmóttöku sem taldi ekki þörf á frekari skoðun. Við skýrslugjöf hjá lögreglu sama dag kvaðst X ekki muna hvernig ákærði náði henni úr fötunum eða hvort hann hafi eyðilagt fötin við það. Ekki liggja fyrir rann­sóknar­gögn um ástand fata X. Því er ekkert komið fram í málinu um að séð hafi á fötum hennar vegna ætlaðra aðfara ákærða. Að mati dómsins verður ekki fram hjá því litið að framburður X nýtur ekki stuðnings í öðrum gögnum málsins að þessu leyti. Er það því álit dómsins að fyrir hendi sé skynsamlegur vafi um hvort ákærði hafi í umrætt sinn fært sjálfan sig og X úr buxum og nærbuxum eða með öðrum hætti gert tilraun til að þröngva henni til holdlegs samræðis eða annarra kynferðismaka. Með hliðsjón af þeim kröfum sem gerðar eru til sönnunar í opinberu máli og lýst er hér að framan er því óhjákvæmilegt að sýkna ákærða af tilraun til nauðgunar samkvæmt 194. gr. hegningarlaga. X. Ákærði er nú 37 ára. Samkvæmt sakavottorði hefur hann ekki orðið uppvís að refsiverði háttsemi síðan 1997 er hann hlaut fangelsisdóm fyrir ölvunarakstur. Umrætt brot og önnur eldri hafa engin áhrif við refsiákvörðun í þessu máli. Við ákvörðun refsingar ber að líta til þess að árás ákærða var lífshættuleg, fólskuleg og unnin innan veggja heimilis fyrrverandi eigin­konu hans og barnsmóður, sem átti sér einskis ills von frá hans hendi. Þótt ekki hafi verið sýnt fram á að kynferðislegar hvatir hafi búið að baki árásinni verður engu síður að líta til þess að ofbeldi ákærða stóð yfir í umtalsverðan tíma og var til þess fallið að niðurlægja barns­móður hans og svipta hana mannlegri reisn. Loks verður að líta til þess að árásin hafði alvarlegar andlegar afleiðingar í för með sér fyrir X, eins og ráða má af vott­orði Heiðdísar Sigurðardóttur sálfræðings, svo og framburði og eftirfarandi hátt­semi X sjálfrar. Á hinn bóginn má líta til þess að líkamlegir áverkar X voru smávægilegir og að ákærði sýndi nokkur merki iðrunar í framhaldi af broti sínu, enda þótt hann játaði það ekki fyrir lögreglu. Að lokum verður að líta til þess að rúmlega tuttugu mánuðir eru liðnir frá því brotið var framið. Má rekja þann drátt annars vegar til óútskýrðra tafa á lögreglurannsókn málsins og hins vegar til þess að ákærði flutti af landi brott skömmu eftir að ákæra var gefin út og náðist ekki að birta hana fyrr en 21. nóvember síðastliðinn. Verður unað við þá mál­flutningsyfir­lýsingu ákæru­valdsins, að ákærði eigi ekki sök á þeim drætti, sbr. 2. mgr. 117. gr. laga um meðferð opinberra mála. Að því virtu, sem nú hefur verið rakið, þykir refsing hæfilega ákveðin fangelsi í níu mánuði. Ákærði er búsettur á Englandi ásamt sambýliskonu. Hann er í fastri atvinnu hjá stóru byggingafyrirtæki og hefur ekki áform um að flytja aftur til Íslands. Þegar litið er til þessa og haft er í huga hve langt er liðið frá framningu brotsins, þykir mega ákveða að fresta fullnustu sex mánaða af refsingunni og fellur sá hluti hennar niður að liðnum þremur árum frá dómsuppkvaðningu, enda haldi ákærði almennt skilorð 57. gr. almennra hegningarlaga, sbr. 4. gr. laga nr. 22/1955. X á ótvíræðan rétt til miskabóta úr hendi ákærða samkvæmt 1. mgr. 26. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993, sbr. 13. gr. laga nr. 37/1999. Með hliðsjón af atvikum öllum, vottorði Heiðdísar Sigurðardóttur sálfræðings um andlegar afleiðingar líkams­árásarinnar og vættis hennar fyrir dómi, þykja miskabætur til X hæfilega ákveðnar 400.000 krónur. Ber sú fjárhæð vexti eins og í dómsorði greinir. Í ljósi téðra málsúrslita og með vísan til 1. mgr. 165. gr. laga um meðferð opin­berra mála ber að skipta sakarkostnaði í málinu. Fyrir liggja tvenn sakarkostnaðar­yfirlit, dagsett 28. nóvember 2005 og 19. desember 2006. Samkvæmt þeim er áfallinn sakarkostnaður 210.604 krónur. Þar af eru 45.000 krónur vegna læknisþjónustu Sveins Magnússonar 1. maí 2005, 32.000 krónur vegna læknisvottorðs frá Neyðarmóttöku LSH, 98.604 krónur vegna réttargæsluþóknunar Þórdísar Bjarnadóttur héraðsdóms­lög­manns á rannsóknarstigi máls og loks 35.000 krónur vottorðs Heiðdísar Sigurðardóttur sálfræðings. Er ekki efni til annars en að ákærði greiði einn kostnað vegna nefndra sér­fræði­gagna, samtals 112.000 krónur. Þar sem ákærði er á hinn bóginn sýkn af tilraun til nauðgunar þykir rétt að skipta greiddri þóknun réttargæslumannsins til helminga þannig að ákærði greiði 49.302 krónur, en sama fjárhæð leggist á ríkissjóð. Þá ber með sömu röksemdum að skipta til helminga þóknun lögmannsins vegna réttar­gæslu­starfa fyrir dómi, sem og málsvarnarlaunum Sjafnar Kristjánsdóttur héraðsdóms­lög­manns, sem skipuð var verjandi ákærða 21. nóvember 2006. Með hliðsjón af eðli og umfangi máls þykir þóknun réttargæslumannsins hæfilega ákveðin 124.500 krónur og laun verjanda 249.000 krónur, hvoru tveggja að meðtöldum virðisaukaskatti. Sigríður J. Friðjónsdóttir saksóknari sótti málið af hálfu ákæruvaldsins. Héraðsdómararnir Jónas Jóhannsson, Sigrún Guðmundsdóttir og Skúli Magnússon kváðu upp dóminn. DÓMSORÐ: Ákærði, Y, sæti fangelsi í níu mánuði, en fresta skal fullnustu sex mánaða af refsingunni og sá hluti hennar falla niður að liðnum þremur árum frá dóms­uppkvaðningu haldi ákærði almennt skilorð 57. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, sbr. 4. gr. laga nr. 22/1955. Ákærði greiði X 400.000 krónur í miskabætur ásamt vöxtum samkvæmt 8. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 1. maí til 2. desember 2005, en með dráttarvöxtum samkvæmt 6. gr., sbr. 1. mgr. 9. gr. sömu laga frá þeim degi til greiðsludags. Ákærði greiði 348.052 krónur í sakarkostnað, þar með talinn helming 249.000 króna málsvarnarlauna skipaðs verjanda síns, Sjafnar Kristjánsdóttur héraðsdóms­lög­manns og helming 124.500 króna þóknunar Þórdísar Bjarnadóttur héraðsdómslög­manns, skipaðs réttargæslu­manns X. S é r a t k v æ ð i Jónasar Jóhannssonar Ég er sammála meirihluta dómenda um forsendur fyrir sakfellingu ákærða fyrir sérstaklega hættulega líkams­árás á fyrrverandi eiginkonu sína, X, á heimili hennar aðfaranótt sunnudagsins 1. maí 2005 og að sú háttsemi sé réttilega heimfærð til refsiákvæða í ákæru vegna þeirrar aðferðar, sem ákærði beitti. Leiðir skilja við upphaf IX. kafla. Fyrir því eru eftirgreindar ástæður. X hringdi í lögreglu kl. 04:13 umrædda nótt og óskaði eftir aðstoð. Í framhaldi tjáði hún lögreglumönnunum Hildi Rún Björnsdóttur og Sigurði Péturssyni að ákærði hefði skömmu áður heimsótt hana, þau ræðst við í sófa í stofu íbúðarinnar og hann viljað fá hana til samfara. Hún hefði hafnað þeirri umleitan, hann reiðst, tekið taubelti af buxum sínum, sett það um háls X og hert að. Í fram­haldi hefði hann klætt sig og hana úr buxum og nærbuxum og reynt að nauðga henni, fyrst með því að leggjast ofan á hana í sófanum, en síðan með því að draga hana með beltinu niður á stofugólf og leggjast ofan á hana þar. Er hér um fyrstu frásögn X að ræða, sem höfð var eftir henni á vettvangi og þannig skráð í frumskýrslu. Hafa báðir lögreglu­menn borið fyrir dómi að X hafi verið miður sín þegar hún greindi frá atburðum. X ræddi næst við Ásmund Jónasson lækni á slysadeild LSH, um klukku­stundu síðar. Var þá skráð eftir henni að ákærði hefði komið í heimsókn, hann óskað eftir kynmökum, sem hún hefði synjað um, hann þá gerst ógnandi, tekið belti og reyrt um háls hennar, þvingað hana niður á gólf, lagst með hné ofan á olnboga hennar og gert tilraun til að nauðga henni, en hætt af sjálfsdáðum þegar hún hefði náð að tala hann til. Fyrir dómi bar Ásmundur að sér hefði fundist umrædd frásögn trúverðug og staðfesti þau ummæli í læknisvottorði að X hefði verið „sjokkeruð“ þegar hún greindi frá atburðum. X leitaði til Neyðarmóttöku LSH laust eftir hádegi sama dag og óskaði eftir réttarlæknisfræðilegri skoðun, í þeim beina tilgangi að leggja fram kæru á hendur ákærða fyrir líkamsárás og tilraun til nauðgunar. Arnar Hauksson kvensjúkdóma­læknir gat þess í sinni skýrslu að X hefði verið „dofin, róleg, samvinnuþýð en svipbrigða­laus“ þegar hann hefði hlýtt á frásögn hennar um atburði liðinnar nætur og skráð eftir henni að ákærði hefði heimsótt hana, þau ræðst við og hann reynt að fá hana til samfara, sem hún hefði þvertekið fyrir. Ákærði hefði reynt að káfa á henni, staðið ógnandi yfir henni og sagst myndu hafa samræði við hana, með góðu eða illu. Hún hefði streist á móti og verið „hálffrosin“ og vantrúa þegar hann hefði tekið belti sitt, reyrt það um háls hennar, þvingað hana til að leggjast á bakið á gólfinu og sest ofan á hana, með hné sín ofan á olnbogum hennar. Ákærði hefði í framhaldi fært sig og hana úr buxum og nærbuxum og reynt að hafa kynmök við hana, ekki tekist það og látið af háttsemi sinni eftir að X hefði höfðað til dóttur þeirra. Framangreindar lýsingar á atburðarás eiga það sammerkt að í engu tilviki er því lýst með nákvæmum hætti hvernig ákærði eigi að hafa borið sig að þegar hann á að hafa reynt að nauðga henni um nóttina. Þá virðist gæta ákveðins misræmis milli fyrstu frásagnar og þeirrar þriðju um það á hvaða tímapunkti ákærði eigi að hafa fært þau úr buxum, en sama atriðis er ekki getið í skýrslu Ásmundar. Við mat á sönnunargildi umræddra skýrslna ber einkum að hafa tvennt í huga. Í fyrsta lagi, að um er að ræða endursögn þeirra, sem hlýddu á lýsingu X og að henni gafst ekki færi á að tjá sig um hvernig frásögnin væri færð í letur. Í annan stað er til þess að líta að markmið læknanna tveggja var að afla áverkalýsingar X, svo að þeir gætu í kjölfarið sinnt hlutverki sínu að framkvæma líkams­skoðun. Í öllum tilvikum er því þó lýst, að X hafi verið heima hjá sér þegar ákærði hefði knúið dyra, óskað eftir að koma inn fyrir, í framhaldi falast eftir samþykki X til kynmaka og í kjölfar synjunar hennar hert belti að hálsi hennar, dregið hana niður á gólf og reynt að nauðga henni. X gaf formlega skýrslu hjá lögreglu í beinu framhaldi af dvöl sinni á Neyðar­móttökunni. Hún kvaðst hafa verið nýlega komin heim þegar ákærði hefði hringt dyrabjöllunni, hún hleypt honum inn og þau sest niður í sófa í stofunni. Þar hefði ákærði vakið máls á kynlífi þeirra í milli, hún verið því afhuga, hann gripið um brjóst hennar og nánast staðið yfir henni þegar hann hefði losað taubelti af buxum sínum, gert lykkju á ólina, skellt henni um háls hennar og hert að. Í kjölfar þessa hefði ákærði sagt að hann ætlaði að hafa samræði við hana, með góðu eða illu, hann togað í ólina og dregið X niður á stofugólfið með þeim afleiðingum að ólin hefði herst mjög að hálsi hennar og hún fundið minnkað blóðflæði til höfuðs. X kvaðst á þeim tímapunkti hafa verið skelfingu lostin og hún reynt með annarri hendi að losa um ólina, en hina höndina hefði hún notað sér til varnar gegn ákærða, sem setið hefði klof­vega og ber fyrir neðan mitti ofan á brjóstkassa hennar. Við framangreindar kringumstæður er vart við því að búast að X hafi áttað sig nákvæmlega á því hvenær og hvernig ákærði klæddi þau hvort um sig úr buxum og nærbuxum, svo sem hún staðhæfði, enda kom fram í sömu skýrslu að X hefði óttast um líf sitt. Þá lýsti hún ekki tilteknum hrottaskap við nefndar aðfarir ákærða og verður því ekki séð að sönnun fyrir ætlaðri nauðgunartilraun velti á því hvort föt X hafi skemmst eður ei. Lýsing hennar virðist þvert á móti vera lág­stemmd, meðal annars um það að getnaðarlimur ákærða hafi ekki verið reistur, að hann hafi setið ofan á brjóstkassa hennar án þess að reyna að þröngva limnum inn í fæðingarveg hennar og hann látið sjálfviljugur af háttsemi sinni í kjölfar þess að hún hefði höfðað til dóttur þeirra og bitið frá sér. Þegar X kom fyrir dóm, tæplega tuttugu mánuðum síðar, skýrði hún frá atvikum á sama veg í öllum meginatriðum, meðal annars um að ákærði hefði káfað á henni í sófanum, í framhaldi kropið yfir hana, losað um taubelti sitt, brugðið því um háls hennar og hert að, í kjölfarið sagst „ætla að komast yfir“ hana, dregið hana niður á stofugólfið og þar sest klofvega ofan á hana, eftir að hafa klætt þau hvort um sig úr buxum og nærbuxum. X bar sem fyrr að hún áttaði sig ekki á því hvenær ákærði hefði fært þau úr buxum, enda hefði hún óttast um líf sitt og hugsað um það eitt að losa beltisólina frá hálsi sínum. Þá hélt hún fast við fyrri frásögn um að getnaðarlimur ákærða hefði verið slappur, sagðist ekki minnast þess að hann hefði reynt að þröngva limnum inn í fæðingarveg hennar og að hann hefði látið sjálfviljugur af háttseminni í kjölfar þess að hún hefði höfðað til dóttur þeirra. Þegar frásögn X er metin heildstætt er einsætt að hún hefur aldrei hvikað frá því að ákærði hafi komið óvænt í heimsókn umrædda nótt, hann falast eftir samförum við hana, í framhaldi af synjun hennar brugðið beltisól um háls hennar og gert tilraun til að nauðga henni. Þótt þess sé ekki getið sérstaklega í læknisvottorði Ásmundar Jónassonar, að ákærði hafi fært sig og X úr buxum og nærbuxum, hefur X ávallt verið stöðug í þeim vitnisburði að atvik hafi verið með þeim hætti og greindi sannanlega frá því, fyrst í viðtali við Arnar Hauksson, næst við skýrslugjöf hjá lögreglu og loks fyrir dómi, að ákærði hefði klætt þau úr að neðan og sagst ætla að hafa samræði við hana með góðu eða illu. Nefndur vitnisburður hefur ávallt verið án ofhermis. Er það mat dómsins að hann sé trúverðugur og breytir engu í því sambandi þótt X geti ekki staðið fast á því nákvæmlega hvenær og hvernig ákærði hafi afklætt þau. Að teknu tilliti til þeirra hrikalegu aðstæðna, sem ákærði kom henni í, verður þvert á móti að telja að nefnd óvissa X um sömu staðreyndir auki á trúverðugleika frásagnar hennar, sem og sá vitnisburður X að limur ákærða hafi ekki verið reistur og hann látið sjálfviljugur af háttsemi sinni. Niðurstaða um sekt ákærða ræðst af heildarmati á sönnunargildi skýrslna hans og X hjá lögreglu og fyrir dómi, að teknu tilliti til annarra gagna málsins, sbr. 46.-48. gr. laga nr. 19/1991 um meðferð opinberra mála. Vitnisburður X fyrir dómi er í heild trúverðugur og samrýmist fyrri lýsingum hennar á atburðarás um öll þau atriði, sem máli skipta. Hún hefur á engu stigi málsins getið þess að tilefni heimsóknar ákærða hafi verið að sækja tann­bursta eða snyrtidót dóttur þeirra, svo sem ákærði hefur borið. Er með nokkrum ólíkindum að ákærði skuli ekki hafa látið neitt uppi við X um þann tilgang næturheimsóknarinnar, ef fótur var fyrir honum á annað borð. Þá hefur X ávallt staðið fast á því að hún hafi verið stödd í íbúð sinni þegar ákærði hafi knúið dyra. Ákærði hefur á hinn bóginn haldið því fram að þau hafi hist í anddyri umrædds fjöl­býlis­húss þegar X hafi verið að koma heim. Við skýrslugjöf hjá lögreglu 1. maí 2005 kvaðst ákærði þá hafa verið að koma að húsinu, en fyrir dómi sagðist hann hafa verið búinn að sækja umrædda muni í íbúð X og hafa verið á leið burt þegar þau hefðu hist í anddyrinu. Er hér um augljóst misræmi að ræða. Þá greindi ákærði lögreglu frá því að hann hefði misst úr minni atburðarás í stofunni og rankað við sér á stofugólfinu, krjúpandi á hnjánum með X klemmda undir líkama hans. Fyrir dómi breytti ákærði þeim framburði og staðhæfði að X hefði verið að tala í síma í eldhúsi íbúðarinnar þegar hann hefði rankað við sér á ný eftir tímabil óminnis. Sú skýring ákærða á hinum breytta framburði, að hann muni betur eftir atburðum tæpum tuttugu mánuðum eftir að þeir gerðust, er fjar­stæðu­kennd. Hitt er einsætt, samkvæmt framburði ákærða fyrir dómi, að hann á enga minningu um tiltekið tímabil næturinnar, hið sama og ákæra lýtur að. Sakarneitun hans byggir því fyrst og fremst á eigin staðfestu um að hann trúi því ekki upp á sjálfan sig að hafa veist að X með þeim hætti, sem honum er gefið að sök. Á hinn bóginn hefur ákærði jafnframt sagt að hann viti ekki með vissu hvort þær sakir séu réttar eður ei. Í ljósi framanritaðs hlýtur niðurstaða um sekt ákærða að byggjast fyrst og fremst á vitnisburði X fyrir dómi, svo framarlega sem hann fær viðhlítandi stoð í öðrum gögnum málsins. Frásögn hennar fær stuðning í frum­skýrslu lögreglu, tveimur læknisvottorðum og vætti fyrr­nefndra lögreglumanna og lækna fyrir dómi, ekki síst um þá staðreynd að X hafi verið miður sín þegar hún greindi frá umræddri nauðgunartilraun. Er ekkert fram komið í málinu, sem hnekkir vitnisburði X eða veikir, svo nokkru nemi. Á hinn bóginn styðja fyrstu viðbrögð ákærða þá niður­stöðu að eitthvað sérlega ámælisvert hafi gerst um nóttina, en í tveimur SMS skila­boðum, sem hann sendi X um og eftir kl. 05, kemur fram iðrun yfir „við­bjóðnum“, sem hann hefði lagt á hana og loforð þess að hann muni aldrei tala við hana eða koma nálægt henni aftur. Af tímasetningu nefndra skilaboða verður vart dregin önnur haldbær ályktun en að ákærði hafi þá vitað upp á sig alvarlegar sakir, en ekkert bendir til þess að hann og X hafi verið búin að ræða saman um nóttina eða að ákærði hafi með öðrum hætti fengið upplýsingar um ætlaða nauðgunartilraun. Þá ber að líta til þess að ákærði hefur verið tvísaga um tilteknar, mikilvægar stað­reyndir málsins, að skýring hans á umræddri heimsókn er með ólíkindablæ, að X hringdi í lögreglu strax um nóttina, fór í kjölfarið tvívegis í læknisskoðun á LSH og lagði fram kæru samdægurs. Hefur engin skýring fengist á því af hverju X ætti að bera á ákærða rangar og upplognar sakir af svo alvarlegum toga, en samkvæmt framburði hans var samband þeirra tveggja með ágætum þegar mál þetta kom upp. Er þannig ekkert fram komið, sem bendir til þess að annarlegar hvatir hafi búið að baki kæru X og að hún hafi lagt á sig slíkt erfiði, sem að framan greinir, í þeim tilgangi einum að klekkja á ákærða. Samskipti ákærða og X, sem getið er um í VII. kafla, geta hér engu breytt, enda hafa þau ekkert sönnunargildi um atvik máls. Að öllu þessu gættu hníga skyn­semis­rök í þá einu átt að leggja beri vitnisburð X til grund­vallar dómi í málinu. Samkvæmt 194. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, sbr. 2. gr. laga nr. 40/1992, skal hver sá, sem með ofbeldi eða hótun um ofbeldi þröngvar manni til holdlegs samræðis eða annarra kynferðismaka, sæta fangelsi ekki skemur en eitt ár og allt að sextán árum. Hafi sá hinn sami tekið ákvörðun um að vinna slíkt ódæði og ótvírætt sýnt þann ásetning í verki, sem miðar að eða er ætlað að miða að framkvæmd brotsins, skal honum refsað fyrir tilraunabrot, sbr. 1. mgr. 20. gr. hegningarlaganna, þegar brot er ekki fullkomnað. Í máli þessu er ákærði sannur að því að hafa, í framhaldi af áleitni í garð X og höfnun hennar á kynferðislegu samneyti við hann, brugðið beltisól um háls hennar, á meðan þau sátu í sófa í stofu íbúðar hennar, sagst ætla að eiga samræði við hana með góðu eða illu, eða „komast yfir“ hana, því næst togað hana niður á stofu­gólfið og sest klofvega ofan á brjóstkassa hennar, eftir að hafa fært þau hvort um sig úr buxum og nærbuxum, og þannig haldið henni einhverja stund. Þótt ákærði hafi ekki reynt að þröngva getnaðarlim sínum inn í fæðingarveg X bendir framangreind atlaga hans að X og téð ummæli eindregið til þess að fyrir honum hafi vakað að eiga við hana samræði gegn vilja hennar í skilningi 194. gr. almennra hegningarlaga. Ber því að sakfella ákærða fyrir tilraunabrot samkvæmt 1. mgr. 20. gr. sömu laga. Þar sem meirihluti dómenda er ósammála framangreindri niðurstöðu er ekki ástæða til að fjölyrða um refsingu ákærða, en ella bæri að tiltaka hana með hliðsjón af reglum 1. mgr. 70. gr. og 77. gr. almennra hegningarlaga, sem og 2. mgr. 20. gr. laganna. Að teknu tilliti til aldurs brotanna er það álit mitt að refsing væri þannig hæfi­lega ákveðin fangelsi í átján mánuði. Jafnframt bæri að dæma ákærða til greiðslu 600.000 króna miskabóta auk vaxta og dráttarvaxta, sem og til greiðslu alls sakar­kostnaðar. Í ljósi meirihlutaatkvæðis er ég sammála röksemdum fyrir refsiákvörðun, skil­orðs­bindingu að hluta, ákvörðun um miskabætur og sakarkostnað.
Mál nr. 629/2011
Kærumál Samaðild Kröfugerð Vanreifun Frávísunarúrskurður staðfestur
D kærði úrskurð héraðsdóms þar sem máli hans á hendur S hf. var vísað frá dómi á grundvelli 18. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Í dómi Hæstaréttar sagði að D byggði mál sitt á 7. mgr. 18. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu, sbr. 1. gr. laga nr. 151/2010, en þar væri berum orðum kveðið á um „sjálfstæðan rétt“ skuldara gagnvart kröfuhafa. Af þessu leiddi að réttindi sem D kynni að eiga á hendur S hf. samkvæmt nefndu ákvæði laga nr. 38/2001 teldust ekki óskipt með rétti annarra skuldara í skilningi 18. gr. laga nr. 91/1991. Á hinn bóginn féllst Hæstiréttur á það með S hf. að stefna fullnægði ekki þeim kröfum sem gerðar væru í d. og e. liðum 1. mgr. 80. gr. laga nr. 91/1991. Var niðurstaða hins kærða úrskurðar því staðfest.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Garðar Gíslason, Árni Kolbeinsson og Jón Steinar Gunnlaugsson. Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru sem barst Héraðsdómi Reykjavíkur 17. nóvember 2011 og Hæstarétti ásamt kærumálsgögnum 25. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 8. nóvember 2011, þar sem máli sóknaraðila á hendur varnaraðila var vísað frá dómi. Kæruheimild er í j. lið 1. mgr. 143. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Sóknaraðili krefst þess að hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi og lagt fyrir héraðsdóm að taka málið til efnismeðferðar. Hann krefst og málskostnaðar í héraði og kærumálskostnaðar. Varnaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar og kærumálskostnaðar. Atvikum málsins er lýst í hinum kærða úrskurði. Svo sem þar greinir varðar mál þetta kröfu um endurgreiðslu fjár vegna tveggja gengistryggðra lánssamninga sem tengjast bifreiðakaupum sóknaraðila í febrúar og maí 2008. Sóknaraðili seldi báðar bifreiðarnar síðar sama ár og voru lánssamningarnir þá yfirteknir af kaupendum þeirra. Þar sem skuldaraskipti urðu á samningunum reynir á 7. mgr. 18. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu, sbr. 1. gr. laga nr. 151/2010. Sóknaraðili byggir mál sitt á þessu ákvæði, en í því er berum orðum kveðið á um „sjálfstæðan rétt“ skuldara gagnvart kröfuhafa vegna breytinga á höfuðstól gengistryggðra lána í tilvikum þar sem skuldaraskipti hafa orðið á lánssamningum. Af þessu leiðir að réttindi sem sóknaraðili kann að eiga samkvæmt nefndu ákvæði laga nr. 38/2001 teljast ekki óskipt með rétti annarra skuldara í skilningi 18. gr. laga nr. 91/1991. Verður því ekki fallist á kröfu varnaraðila um frávísun málsins á þessum grundvelli. Í kröfum sóknaraðila um vexti og dráttarvexti er hundraðshluti vaxta ekki tilgreindur. Við þessa kröfugerð er heldur ekki fullnægt skilyrðum 11. gr. laga nr. 38/2001 og verður því þessum þætti kröfugerðarinnar vísað frá héraðsdómi, sbr. meðal annars dóm Hæstaréttar 19. febrúar 2010 í máli nr. 58/2010. Kröfu um frávísun byggir varnaraðili einnig á því að dómkröfur sóknaraðila séu vanreifaðar og óljósar auk þess sem málsatvikalýsing í stefnu sé vanreifuð. Í stefnu eru málavextir lítt reifaðir. Þannig er ekki gerð grein fyrir þeim lánssamningum sem málið varða og heldur ekki þeim afborgunum sem sóknaraðili telur að gefi tilefni til endurgreiðslu úr hendi varnaraðila. Þá skortir á að sóknaraðili geri grein fyrir grundvelli krafna sinna og hann skýrir ekki í stefnunni útreikning á þeim. Verður því fallist á með varnaraðila að stefnan fullnægi ekki þeim kröfum sem gerðar eru í d. og e. liðum 1. mgr. 80. gr. laga nr. 91/1991. Verður niðurstaða hins kærða úrskurðar því staðfest og sóknaraðila gert að greiða varnaraðila kærumálskostnað eins og í dómsorði greinir. Dómsorð: Hinn kærði úrskurður er staðfestur. Sóknaraðili, Daníel Thor Skals Pedersen, greiði varnaraðila, SP Fjármögnun hf., 150.000 krónur í kærumálskostnað.
Mál nr. 172/2013
Gæsluvarðhald Miskabætur Eigin sök Útivist Skriflegur málflutningur
K krafði Í um skaðabætur vegna gæsluvarðhalds sem hann taldi sig hafa sætt að ósekju frá 15. júní 2009 til 31. ágúst sama ár, í tengslum við rannsókn á broti gegn 1. mgr., sbr. 2. mgr. 164. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940 um brennu. Með dómi héraðsdóms, sem ekki var áfrýjað, var K sýknaður af ákæru í málinu. Í niðurstöðu Hæstaréttar kom m.a. fram að framburður K hefði tekið miklum breytingum milli fyrstu og annarrar skýrslutöku hjá lögreglu, en hefði verið nokkurn veginn samhljóða upp frá því og þar til hann gaf skýrslu við aðalmeðferð málsins. Hefði verið tilefni til að handtaka K, úrskurða hann í gæsluvarðhald og halda honum í gæslu til 15. júní 2009. Hæstiréttur féllst á með héraðsdómi að K ætti rétt á miskabótum fyrir að hafa sætt gæsluvarðhaldi eftir þann tíma. Þar sem K hefði með framferði sínu átt þátt í því að hann var úrskurðaður í gæsluvarðhald þóttu bætur til hans hæfilega ákveðnar 1.000.000 krónur.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Gunnlaugur Claessen, Eiríkur Tómasson og Þorgeir Örlygsson. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 15. mars 2013. Hann krefst aðallega sýknu af kröfu stefnda og málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti, en til vara að krafan verði lækkuð og málskostnaður látinn niður falla. Stefndi hefur ekki látið málið til sín taka fyrir Hæstarétti. Samkvæmt 3. mgr. 158. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála ber að líta svo á að hann krefjist staðfestingar héraðsdóms. Áfrýjanda var með bréfi Hæstaréttar 10. maí 2013 veittur frestur til að ljúka gagnaöflun í málinu. Með vísan til fyrrgreinds lagaákvæðis er kveðinn upp dómur í málinu án munnlegs málflutnings. Málsatvikum er lýst á greinargóðan hátt í hinum áfrýjaða dómi. Eins og þar kemur fram var stefndi handtekinn ásamt þremur öðrum að morgni 6. júní 2009 í námunda við húsið nr. [...] við [...] í [...] eftir að eldur hafði verið lagður að húsinu. Síðar sama dag var stefndi úrskurðaður í gæsluvarðhald, sakaður um brennu, og sat hann í gæsluvarðhaldi til 31. ágúst 2009 eftir að hann hafði verið sýknaður af ákæru um brot á 1. mgr., sbr. 2. mgr., 164. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940 með dómi héraðsdóms sem kveðinn var upp þann dag. Þeim dómi hefur ekki verið áfrýjað. Af þessum sökum á stefndi rétt til bóta eftir fyrri málslið 2. mgr., sbr. 1. mgr., 228. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála. Þó má fella bæturnar niður eða lækka þær ef hann hefur valdið eða stuðlað að því að hann sætti gæsluvarðhaldi þann tíma sem að framan greinir, sbr. síðari málslið 2. mgr. sömu lagagreinar. Meðan rannsókn málsins var á frumstigi gaf stefndi skýrslu hjá lögreglu 6., 10. og 12. júní 2009. Eins og rakið er í hinum áfrýjaða dómi tók framburður stefnda miklum breytingum frá 6. til 10. júní, en var nokkurn veginn samhljóða upp frá því og þar til hann gaf skýrslu við aðalmeðferð málsins. Það sem hann bar þá samrýmdist á hinn bóginn ekki fyllilega vitnisburði tveggja vitna sem stödd voru á vettvangi að morgni 6. júní 2009, svo sem gerð er grein fyrir í áðurnefndum dómi Héraðsdóms Reykjavíkur 31. ágúst sama ár. Með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms er fallist á að tilefni hafi verið til að handtaka stefnda, úrskurða hann í gæsluvarðhald og halda honum í gæslu til 15. júní 2009, enda er kröfugerð hans reist á því að hann eigi rétt á bótum vegna þess að hann hafi sætt gæsluvarðhaldi að ósekju frá þeim tíma til 31. ágúst sama ár. Samkvæmt þessu þarf að taka afstöðu til þess hvort dæma skuli áfrýjanda til að greiða stefnda bætur vegna þess að hann sat í gæsluvarðhaldi á tímabilinu frá 15. júní 2009 til 31. ágúst sama ár og þá hversu háar bæturnar skuli vera. Með vísan til forsendna héraðsdóms er staðfest sú niðurstaða að stefndi eigi rétt á miskabótum úr hendi áfrýjanda fyrir að sæta frelsisskerðingu í formi gæsluvarðhalds fyrrgreint tímabil, en hins vegar ekki bótum fyrir fjártjón. Vegna þess að stefndi átti þátt í því með áðurnefndu framferði sínu að gripið var til þessa úrræðis gagnvart honum og með skírskotun til heimildar 2. mgr. 228. gr. laga nr. 88/2008 til að lækka af þeim sökum bætur samkvæmt málsgreininni þykja bætur til hans hæfilega ákveðnar 1.000.000 krónur, að viðbættum dráttarvöxtum eins og greinir í dómsorði. Ákvæði hins áfrýjaða dóms um málskostnað og gjafsóknarkostnað verða staðfest, en málskostnaður fyrir Hæstarétti dæmist ekki . Dómsorð: Áfrýjandi, íslenska ríkið, greiði stefnda, Karli Halldóri Hafsteinssyni, 1.000.000 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 28. apríl 2012 til greiðsludags. Ákvæði héraðsdóms um málskostnað og gjafsóknarkostnað stefnda skulu vera óröskuð. Málskostnaður fyrir Hæstarétti fellur niður. Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 19. desember 2012. Mál þetta, sem dómtekið var 29. nóvember sl., er höfðað fyrir Héraðsdómi Reykjavíkur af Karli Halldóri Hafsteinssyni, til heimilis að Hátúni 4, Reykjavík, gegn Íslenska ríkinu, með stefnu birtri 28. mars 2012. Stefnandi gerir þá dómkröfu að stefndi verði dæmdur til að greiða stefnanda 1.875.000 kr. auk dráttarvaxta samkvæmt III. kafla laga um vexti og verðtryggingu nr. 38/2001 frá því mánuður er liðinn frá birtingu stefnu þessarar til greiðsludags og að stefndi verði dæmdur til að greiða stefnanda málskostnað að mati réttarins, ásamt lögmæltum virðisaukaskatti, eins og málið væri ekki gjafsóknarmál. Stefndi gerir aðallega þær kröfu að hann verði sýknaður af öllum kröfum stefnanda en til vara að bótakrafa stefnanda verði lækkuð. Í báðum tilvikum krefst stefndi þess að stefnandi verði dæmdur til að greiða honum málskostnað að mati réttarins Málavextir „Fyrir liggur að um klukkan hálfníu laugardagsmorguninn 6. júní sl. komu ákærðu í bíl, sem B ók, að [...]. Með ákærðu í bílnum var C, systir ákærða A og kærasta ákærða B. Var fólkið ýmist í áfengis- eða fíkniefnavímu. Á [...] býr D, fæddur [...], sem er kunningi föður þeirra systkinanna. Þar er lítið bárujárnsklætt timburhús á lítið niðurgröfnum steinkjallara, sagt vera byggt [...]. Á efri hæð hússins, íbúð D, eru einar dyr og liggja steinsteyptar tröppur upp að þeim. Gluggar eru á öllum hliðum hússins. Ákærðu fóru að húsinu og var þar knúið dyra með háreysti og skarkala. Eftir skamma stund var bensíni hellt á útidyrahurðina úr litlum plastbrúsa, sem tilheyrði sláttuvél þar á lóðinni, og kveikt í því. Gaus fyrst upp mikill blossi en þótt hann virtist hafa dáið út hafði eldinum þó slegið inn í húsið. Húsráðandinn, D sem var vakandi, opnaði þá dyrnar og komst út um þær á nærklæðunum en efri hæðin brann meira og minna að innanverðu. Er það ekki rétt sem segir í ákærunni að hann hafi komist út um hurðina enda var hún heil, en að vísu sviðin mjög. Lögregla kom skjótt á vettvang í tveimur bílum, enda hafði D hringt í lögregluna þegar komumenn fóru að berja utan hús hans. Var þá talsverður eldur í húsinu. Voru ákærðu handteknir við eða á lóðinni og einnig C, sem sat í bílnum. Fólkið var allt fært á lögreglustöðina og hafa ákærðu verið í haldi upp frá því. Slökkvilið kom einnig á vettvang og slökkti eldinn.“ „Ákærði neitar sök en kannast þó við að hafa farið á eftir þeim hinum upp að dyrum hjá D og að hafa barið þar tvisvar sinnum að dyrum. Hann kveðst svo hafa farið og sótt símann í bílinn fyrir meðákærða B og rétt honum hann fyrir neðan tröppurnar en ekki farið upp á þær aftur. Hafi hann svo farið aftur út að bílnum þegar B bað hann sækja kveikjara, en þá hafði hann áður séð meðákærða A hella bensíninu. Kveðst hann hafa spurt C hvort hún væri með kveikjara og þegar hún játti því, hafi hann sagt henni að fela hann. Er að skilja ákærða svo að hann hafi ekki farið frá bílnum að húsinu aftur. C hefur staðfest það að ákærði hafi komið að bílnum til hennar og spurt hana um kveikjara. Hins vegar segist hún þá hafa rétt honum kveikjara sem var í bílnum og hann svo farið í átt að húsinu aftur. Vitnið E hefur ekki borið neitt sérstakt um ákærða, einungis sagt að hann hafi séð þrjá menn á lóðinni við [...]. Aftur á móti hefur F sagt frá athæfi dökkhærðs og dökkklædds manns sem hann taldi líkjast ljósmyndunum af ákærða. Í yfirheyrslu hjá lögreglu sagði vitnið mann þennan hafa gengið í kring um húsið og komið með brúsa. Fyrir dómi hefur hann dregið úr þessu og sagst ekki geta fullyrt hvort þessi maður hafi komið með brúsann eða ekki. D hefur að sínu leyti sagt að hann hafi ekki séð þriðja manninn, þ. e. ákærða, fyrr en hann kom út úr húsinu. Vafalaust er að ákærði tók þátt í aðförinni ásamt meðákærðu. Frásögn hans sjálfs er þó öll á þann veg að hann hafi haft sig minna í frammi á vettvangi en hinir tveir. Fær það nokkra stoð af því sem þeir bera, D, meðákærði A og F. Á það er einnig að líta að vitnið F hefur fyrir dómi dregið úr því sem hann sagði um ákærða hjá lögreglu og treystir sér ekki til þess að fullyrða að sá maður hafi sótt bensínbrúsann. Einnig verður að hafa í huga að bensín fannst hvorki á fatnaði né skóm ákærða. Ákærða og C ber saman um það að hann hafi komið að bílnum til hennar og spurt hana um kveikjara en um framhaldið ber þeim ekki að öllu leyti saman. Ekki er óhætt að líta alveg fram hjá tengslum hennar við ákærðu A og B þegar framburður hennar er metinn. Þá verður að hafa í huga að sá síðarnefndi hefur sagt fyrir dómi að hann hafi sjálfur verið með kveikjara á sér, þótt hann að vísu segði annað hjá lögreglu. Loks hefur ákærði sagt meðákærðu hafa fljótlega komið að bílnum á eftir sér og hann séð eldinn skömmu seinna. Þótt C segi ákærða hafa farið frá bílnum í átt að húsinu hnekkir það ekki þeirri staðhæfingu hans að hann hafi ekki farið að húsinu aftur. Samkvæmt þessu þykir dóminum það varhugavert að telja það sannað að ákærði hafi verið í ráðum eða gerðum með meðákærðu þegar þeir kveiktu í húsinu og ber því að sýkna hann af ákærunni.“ Málsástæður og lagarök stefnanda Málsástæður og lagarök stefnda Í dómsmáli þessu reynir fyrst og fremst á bótaábyrgð stefnda á grundvelli 228. gr. laga nr. 88/2008. Í 1. mgr. lagaákvæðisins segir að maður sem borinn hefur verið sökum í sakamáli eigi rétt til bóta ef hann hefur verið sýknaður með endanlegum dómi án þess að það hafi verið gert vegna þess að hann væri talinn ósakhæfur. Í 2. mgr. sömu laga segir hins vegar að lækka megi bætur eða fella þær niður ef sakborningur hefur valdið eða stuðlað að þeim aðgerðum sem hann reisir kröfur sínar á. Í dómsmáli þessu reynir fyrst og fremst á túlkun 2. mgr. 228. gr. laganna enda byggir stefndi sýknukröfu sína á því að efnisatriði málsgreinarinnar eigi við um bótakröfu stefnanda. Með dómi Héraðsdóms Reykjavíkur í máli nr. S-767/2009, sem kveðinn var upp þann 31. ágúst 2009, var stefnandi sýknaður af ákæru saksóknara í málinu. Á bls. 24-25 í dóminum er fjallað ítarlega um aðkomu stefnanda að málinu. Í annarri málsgrein fyrir miðri blaðsíðu 25 segir dómarinn: „Vafalaust er að ákærði [stefnandi] tók þátt í aðförinni ásamt meðákærðu. Frásögn hans sjálfs er þó öll á þann veg að hann hafi haft sig minna í frammi á vettvangi en hinir tveir. Fær það nokkra stoð af því sem þeir bera, D, meðákærði A og F.“ Í niðurstöðu héraðsdómarans á bls. 21, fyrir neðan miðju segir orðrétt: „Hver sem raunveruleg undirrót fararinnar hefur annars verið álítur dómurinn aðför ákærðu að húsinu með barsmíð og hrópum benda til þess að fyrir þeim hafi vakað að taka hús á D og hrella hann eða gera honum mein. Að D skyldi hringja í lögregluna bendir einnig til þess að hann hafi ekki átt von á góðu frá ákærðu, þótt hann sýnist nú vilja gera lítið úr öllu. Þykir mega slá því föstu að þessi hafi verið tilgangur ákærðu með förinni.“ Dómarinn taldi hins vegar, sbr. neðst á bls. 25, „það varhugavert að telja það sannað að ákærði hafi verið í ráðum eða gerðum með meðákærðu þegar þeir kveiktu í húsinu og ber því að sýkna hann [stefnanda] af ákærunni.“ Samkvæmt niðurstöðu héraðsdómarans vissi stefnandi hver tilgangur fararinnar var en slóst engu að síður í för með hópnum. Á vettvangi tók hann beinan þátt í aðförinni m.a. með því að brjóta rúðu í húsinu. Stefnandi var eðlilega, samkvæmt niðurstöðu héraðsdóms og Hæstaréttar, undir rökstuddum grun um brot gegn 164. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940 og nauðsyn bar því til að hann sætti gæsluvarðhaldi vegna rannsóknarhagsmuna. Með þessari háttsemi sinni telst hann hafa stuðlað að því að lögreglan handtók hann á vettvangi, taldi hann eiga þátt í brennubrotinu, og gerði kröfu um að hann sætti gæsluvarðhaldi. Í ljósi framangreinds krefst stefndi aðallega sýknu af kröfum stefnanda en til vara að dómkröfur stefnanda verði lækkaðar. Stefnufjárhæð stefnanda er sérstaklega mótmælt sem of hárri og órökstuddri. Niðurstaða Samkvæmt 228. gr. laga nr. 88/2008 á maður sem borinn hefur verið sökum í sakamáli rétt til bóta ef hann hefur verið sýknaður með endanlegum dómi án þess að það hafi verið gert vegna þess að hann hafi verið talinn ósakhæfur. Þó má fella niður bætur eða lækka þær ef sakborningur hefur valdið eða stuðlað að þeim aðgerðum sem hann reisir kröfu sína á. Með sömu skilyrðum verður þeim sem sætt hefur gæsluvarðhaldi vegna rannsóknar máls dæmdar bætur. Stefnandi var í gæsluvarðhaldi þar til hann var sýknaður með dómi héraðsdóms þann 31. ágúst 2009. Stefndi byggir kröfur sínar á því að stefnandi hafi stuðlað að þeim aðgerðum sem hann reisir bótakröfu sína á og vísar því til stuðnings til niðurstöðu héraðsdóms í máli nr. S-767/2009 eins og rakið er hér að framan. Telur stefndi með hliðsjón af því sem fram kemur í niðurstöðu héraðsdóms að stefnandi hafi vitað hver tilgangurinn hafi verið með því að fara að [...] en hafi engu að síður slegist í för með hópnum og þegar þangað var komið tekið beinan þátt í aðförinni m.a. með því að brjóta rúðu í húsinu. Stefnandi hafi því eðlilega verið undir rökstuddum grun um að hafa framið brennubrotið. Af dómi héraðsdóms frá 31. ágúst 2009 má ráða að dómarinn telur að vafalaust sé að stefnandi hafi átt þátt í aðförinni ásamt meðákærðu en varhugavert sé að telja það sannað að ákærði hafi verið með í ráðum eða gerðum meðákærðu þegar þeir kveiktu í húsinu og því hafi borið að sýkna hann af ákærunni. Stefnandi var handtekinn á vettvangi brotsins og í kjölfar þess úrskurðaður í gæsluvarðhald. Þá var uppi rökstuddur grunur um að hann hefði í félagi við aðra framið brot gegn 164. gr. almennra hegningarlaga en brot gegn ákvæðinu getur varðað allt að tveggja ára fangelsi. Rannsókn málsins var þá á frumstigi og enn var eftir að fá þá heildarmynd af atvikum sem síðar kom í ljós. Stefnandi gaf skýrslu hjá lögreglu 6., 10. og 12. júní 2009 eins og rakið hefur verið. Framburður stefnanda tók miklum breytingum frá því að hann gaf skýrslu þann 6. júní og þar til hann gaf skýrslu þann 10. júní, en neitaði þó ávallt sök. Framburður stefnanda var í meginatriðum samhljóða frá því að hann gaf skýrsluna hjá lögreglu þann 10. júní 2009 og þar til að hann gaf skýrslu við aðalmeðferð málsins. Með hliðsjón af ofangreindu verður að telja að fullnægjandi rök hafi verið til að handtaka stefnanda og úrskurða hann í gæsluvarðhald í upphafi rannsóknarinnar, sbr. a-lið 1. mgr. 95. gr. laga nr. 88/2008. Samkvæmt fyrirliggjandi gögnum var þann 15. júní 2009 kominn fram allur framburður um athafnir stefnanda á vettvangi sem fyrir lá þegar ákært var í málinu og fram kom við aðalmeðferð fyrir utan það að F, sem var vitni að einhverjum hluta atburðarásarinnar, dró til baka framburð sinn gagnvart stefnanda við aðalmeðferð málsins. Í skýrslu þann 15. júní hafði hann bent á stefnanda á mynd sem þann aðila sem hafi farið í kringum húsið og komið með bensínbrúsa til baka. Hann bar þó jafnframt að hann hefði ekki séð hver hellti úr brúsanum. Í skýrslu sinni við aðalmeðferð málsins gat hann ekki fullyrt að það hafi verið stefnandi sem kom með brúsann. Hann sagði mennina hafa verið það langt í burtu að hann hafi ekki greint andlitsdrætti. Einnig var þá að mestu kominn fram framburður sem leiddi til þess að A og B voru sakfelldir fyrir brotið. Þegar gögn málsins eru virt og þá sérstaklega fyrirliggjandi framburður verður að líta svo á að stefnandi hafi sætt gæsluvarðhaldi lengur en efni stóðu til sem sé í andstöðu við þá meginreglu sem fram kemur í 3. mgr. 67. gr. stjórnarskrárinnar að maður skuli aldrei sæta gæsluvarðhaldi lengur en nauðsyn krefur. Á stefnandi því rétt til bóta með vísan til 1., sbr. 2. mgr. 228. gr. laga nr. 88/2008. Af hálfu stefnanda er þess krafist að honum verði dæmdar bætur að fjárhæð 1.875.000 kr. Rökstyður stefnandi fjárhæðina svo að hann gerir kröfu um 25.000 kr. fyrir hvern dag sem hann var í gæsluvarðhaldi utan 6.-15. júní en þá sat hann í gæsluvarðhaldi eftir að hafa samþykkt kröfu lögreglu um gæsluvarðhald. Samkvæmt 5. mgr. 228. gr. laga nr. 88/2008 skal bæta fjártjón og miska samkvæmt ákvæðinu. Stefnandi byggir á því að lífi hans hafi verið raskað allverulega með gæsluvarðhaldinu sem hafi bakað honum tjón og miska. Hann hafi ekki getað sinnt vinnu meðan á gæsluvarðhaldinu stóð og tapað vinnunni vegna þess. Ekki hafa verið lögð fram nein gögn sem sýna fram á fjárhæð þess tjóns sem hann varð fyrir af þessum sökum. Í skýrslu sinni við aðalmeðferð málsins lýsti stefnandi því að gæsluvarðhaldið hefði haft gríðarleg áhrif, hann hefði ekki getað sofið, hefði fengið martraðir, misst vinnuna og misst bifreið vegna bílaláns sem hann hafi ekki getað greitt. Þá hafi hann vegna þess enn í dag ekki fengið aðra vinnu en hjá móður sinni. Að mati dómarans liggja engin gögn fyrir sem gera það kleift að greina á milli afleiðinga þess tímabils sem stefnandi sat í gæsluvarðhaldi á grundvelli rannsóknarhagsmuna og þess tímabils sem síðan tók við og varaði fram til 31. ágúst 2009. Verður því ekki á þessu byggt við ákvörðun um fjárhæð bóta. Stefnandi var handtekinn, úrskurðaður í gæsluvarðhald, ákærður og síðan sýknaður með dómi héraðsdóms. Í ljósi atvika og þess þáttar sem stefnandi átti sjálfur í þeim aðgerðum sem lögregla greip til gagnvart honum þykja bæturnar vera hæfilega ákvarðaðar 1.300.000 kr. auk dráttarvaxta eins og greinir í dómsorði. Stefnandi hefur fengið gjafsóknarleyfi og greiðist allur málskostnaður hans, sem er þóknun lögmanns stefnanda, Brynjólfs Eyvindssonar hdl., að meðtöldum virðisaukaskatti, 600.000 kr., úr ríkissjóði. Málskostnaður á milli aðila fellur niður. Sigríður Elsa Kjartansdóttir, settur héraðsdómari, kvað upp dóminn. D Ó M S O R Ð Stefndi, íslenska ríkið, greiði stefnanda, Karli Halldóri Hafsteinssyni, 1.300.000 kr., auk dráttarvaxta samkvæmt III. kafla laga um vexti og verðtryggingu nr. 38/2001, frá 28. apríl 2012 til greiðsludags. Gjafsóknarkostnaður stefnanda, 600.000 kr., sem er málflutningsþóknun lögmanns hans, greiðist úr ríkissjóði. Málskostnaður fellur niður.
Mál nr. 100/2006
Bifreið Árekstur Sakarskipting
Þann 16. janúar 2004 varð árekstur bifreiða, sem ekið var suður Kringlumýrarbraut í Reykjavík. R ók bifreið sinni á miðakrein, af þremur akreinum, en ákvað að skipta yfir á vinstri akrein þar sem mun minna var af ökutækjum og umferðin gekk greiðar. Þ sagðist ekki hafa átt von á að ökutæki væri ekið svo skyndilega út á þá akrein sem hann ók um og keyrði hann því aftan á bifreið R. Í dómi héraðsdóms, sem staðfestur var í Hæstarétti, segir að meginorsök harkalegs áreksturs bifreiðanna hafi verið sú að R hafi ekki gætt þess áður en hann skipti um akrein að ganga úr skugga um að það væri að teknu tilliti til aðstæðna unnt án hættu fyrir aðra, sbr. 2. mgr. 17. gr. umferðarlaga nr. 50/1987. Hins vegar var talið að Þ hefði mátt búast við að bifreiðar skiptu yfir á vinstri akreinina, líkt og hann hafði sjálfur gert skömmu fyrir áreksturinn. Einnig þótti sýnt að áreksturinn hefði að hluta orsakast af því að Þ hefði ekið of hratt miðað við aðstæður. Var sök hans því metin að einum þriðja en R og J báru tvo þriðju hluta sakarinnar.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Ólafur Börkur Þorvaldsson, Hjördís Hákonardóttir og Jón Steinar Gunnlaugsson. Aðaláfrýjendur skutu málinu til Hæstaréttar 17. febrúar 2006. Þau krefjast þess aðallega að viðurkennd verði full og óskipt skaðabótaábyrgð gagnáfrýjenda vegna tjóns sem aðaláfrýjendur urðu fyrir við árekstur bifreiðanna NT 156 og YH 670 á Kringlumýrarbraut í Reykjavík 16. janúar 2004. Til vara krefjast þau að viðurkennt verði að bótaskyldu skuli skipt með aðilum þannig að bótaábyrgð gagnáfrýjenda verði aukin frá niðurstöðu héraðsdóms. Þá krefjast þau málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Gagnáfrýjendur áfrýjuðu fyrir sitt leyti 10. apríl 2006. Þeir krefjast aðallega sýknu af kröfum aðaláfrýjenda og málskostnaðar á báðum dómstigum. Til vara krefjast þeir staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti. Fyrir Hæstarétt hafa verið lögð fram ný gögn, meðal annars greinargerð Magnúsar Þórs Jónssonar prófessors í vélaverkfræði þar sem hann svarar nokkrum spurningum aðaláfrýjenda um slysið 16. janúar 2004. Af hálfu gagnáfrýjenda er því mótmælt að greinargerðin hafi þýðingu í málinu þar sem hún sé byggð á umdeilanlegum forsendum sem meðal annars varði aðstæður á vettvangi. Vegna mótmæla af hálfu gagnáfrýjenda er ekki unnt að reisa niðurstöðu málsins á greinargerð þessari. Veðurskilyrðum er lýst í gögnum málsins og kölluðu þau á sérstaka aðgát vegfarenda. Ekki verður talið að aðaláfrýjendum hafi tekist sönnun um að bifreiðinni YH 670 hafi verið ekið á svo miklum hraða miðað við aðstæður að fella beri alla sök á ökumann hennar. Með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms er fallist á að ökumaður bifreiðarinnar NT 156 eigi meginsök á árekstrinum og verður staðfest sú sakarskipting sem þar var ákveðin. Af gögnum málsins má ráða að vitni að árekstri bifreiðanna og aðdraganda hans kunni að hafa verið að finna meðal ökumanna og farþega bifreiða sem óku á eftir bifreið aðaláfrýjenda á miðakrein götunnar. Ekki verður séð að slíkra vitna hafi verið leitað þegar lögregla rannsakaði tildrög áreksturs bifreiðanna. Rannsókninni er áfátt að þessu leyti. Með hliðsjón af þessu og með vísan til 3. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála verður málskostnaður í héraði og fyrir Hæstarétti felldur niður. Dómsorð: Hinn áfrýjaði dómur skal vera óraskaður um annað en málskostnað. Málskostnaður í héraði og fyrir Hæstarétti fellur niður. Mál þetta var höfðað 9. maí 2005 og dómtekið 8. þ.m. Stefnendur eru Rúnar Þ. Grímsson og Jóna Magnúsdóttir, bæði til heimilis Hegra­nesi 5, Garðabæ. Stefndu eru Þorleifur Jónsson, Básbryggju 37, Reykjavík og Trygg­inga­­miðstöðin hf., Aðalstræti 6, Reykjavík. Stefnendur krefjast þess að viðurkennd verði skylda stefndu in solidum til greiðslu bóta vegna umferðarslyss og árekstrar bifreiðanna NT-156 og YH-670 og fleiri bifreiða þann 16. janúar 2004 en til vara að sök og bótaskyldu verði skipt með eigendum bifreiðanna. Þá krefjast stefnendur málskostnaðar úr hendi stefndu. Stefndu krefjast aðallega sýknu af kröfum stefnenda og málskostnaðar úr hendi þeirra en til vara að sök verði skipt og málskostnaður felldur niður. I Þann 16. janúar 2004 varð árekstur bifreiða, sem var ekið suður Kringlu­mýrarbraut í Reykjavík, sunnan göngubrautar yfir Fossvoginn. Í hlut áttu bifreiðarnar (1) NT-156, Crysler Intrepid, eign stefnanda Jónu Magnúsdóttur sem var farþegi í umrætt sinn en stefnandinn Rúnar Þ. Grímsson var ökumaður, (2) YH-670, Porsche Cayenne, eign stefnda Þorleifs Jónssonar, sem ók henni í umrætt sinn, og var hún tryggð lögboðinni ábyrgðartryggingu hjá stefnda, Tryggingamiðstöðinni hf., (3) NR-719 og (4) LV-831. Óumdeilt er að ökumenn tveggja síðarnefndu bifreiðanna áttu ekki sök á óhappinu en ágreiningur er um sök ökumanna bifreiðanna NT-156 og YH-670. Samkvæmt skýrslu lögreglunnar í Reykjavík fóru lögreglumenn á vettvang kl. 17.43 föstudaginn 16. janúar 2004 samkvæmt beiðni lögreglunnar í Kópavogi. Akstursskilyrðum er lýst þannig að myrkur hafi verið en góð lýsing, snjókoma og vegurinn hafi verið blautur og á honum ísing. Undir fyrirsögninni „Atvikalýsing“ segir: „Öllum 4 ökutækjum var ekið til suðurs Kringlumýrarbraut. Ökutækjum 1, 3 og 4 var ekið á miðakrein af þrem en ökutæki 2 var ekið á akrein til hliðar vinstra megin (innst). Ökutækin 1, 3 og 4 voru kyrrstæð eða því sem næst í mikilli röð ökutækja. Ökutæki 2 var ekið á akrein þar sem mun minna var af ökutækjum.“ Samkvæmt vettvangsuppdrætti sneri bifreiðin NT-156 öndvert við akstursstefnu og bifreiðin YH-670 var uppi á umferðareyju sem aðskilur vegarhelmingana, þ.e. fyrir umferð til suðurs og norðurs. Því er lýst að mikið tjón hafi orðið á þessum bifreiðum; að aftanverðu (samkvæmt ljósmynd á vinstra afturhorni) og hægra framhorni á bifreiðinni NT-156 og hægra megin að framan á bifreiðinni YH-670. Lítið tjón er sagt hafa orðið á hinum tveimur bifreiðunum. Samkvæmt læknisvottorði Björgvins Magnúsar Óskarssonar, dags. 12. febrúar 2004, fékk stefnandinn Rúnar mikinn slink á háls og herðar og hafi hann síðan haft stöðugan verk í hálsi, herðum, öxlum og handleggjum, meira hægra megin. Ekki sé hægt að spá fyrir um afleiðingar slyssins. Hann hafi svarað vel meðferð með deyfingum og nálastungu. Oft komi fram afleiðingar slíkra “whiplash” slysa löngu síðar. Í lögregluskýrslunni er haft eftir stefnandanum Rúnari að hann hafi ekið suður Kringlumýrarbraut á miðakrein og fyrir framan hann hafi verið fjöldi ökutækja sem fóru afar hægt yfir eða við það að vera kyrrstæð. Hann hafi gefið stefnumerki um breytingu á fyrirhuguðum akstri, litið í hliðarspegli og séð bifreiðina YH-670 langt fyrir aftan sig að hann taldi og því ákveðið að aka yfir á akreinina til hliðar við sig vinstra megin því að þar hafi verið mun minni umferð. Þegar hann hafi verið kominn á þá akrein og ekið töluverða vegalengd hafi hann ekki vitað fyrr en mikið og þungt högg hafi skollið á bifreið hans aftanverða. Hann hafi misst gjörsamlega stjórn á bifreiðinni sem hafi farið í tvo hringi við höggið og lent á vinstri hlið bifreiðarinnar NR-719. Stefndi Þorleifur var ekki á vettvangi er lögreglan kom þar og hringdi lög­reglu­maðurinn, sem gerði skýrsluna, til hans um kvöldið. Hann kvaðst hafa verið á leið í Kópavog og ekið suður Kringlumýrarbraut. Hann hafi ekið eftir miðakreininni í röð fjölda ökutækja, sem fóru mjög hægt yfir, og hafi hann skipt um akrein og ekið á innstu akrein af þrem. Þar sem hann hafi tekið eftir því að til hliðar við sig á hinum akreinunum hafi verið mikil og mjög hæg umferð og sum ökutækin kyrrstæð „átti ég ekki von á að ökutæki væri ekið svona skyndilega út á þá akrein sem ég ók um og allt í einu sé ég að ökumaður í ökutæki 1 ekur út úr röðinni og í veg fyrir ökutæki mitt.“ Hann hafi hemlað, beygt til vinstri og ætlað að komast upp á eyju, sem skilur akstursáttirnar að, en þar sem yfirborð vegarkaflans hafi verið ísilagt hafi hann ekki náð að afstýra árekstri. Bifreið hans hafi skollið aftan á bifreiðinni NT-156 með þeim afleiðingum að hún hafi farið í það minnsta í tvo hringi og skollið á bifreiðinni NR-719 sem hafi verið kyrrstæð eða því sem næst á miðakreininni. Í lögregluskýrslunni segir að ökumaður bifreiðarinnar NR-719, Ása Þórsdóttir, hafi verið farin af vettvangi með ungbörn í samráði við lögregluna í Kópavogi. Á vettvangi hafi verið farþeginn Ágúst, eiginmaður Ásu. Hann hafi sagst hafa setið í farþegasæti við hlið Ásu sem hafi ekið. Þau hafi verið kyrrstæð eða því sem næst í röð fjölda ökutækja á miðakrein Kringlumýrarbrautar til suðurs. Allt í einu hafi þau heyrt mikinn hávaða, aðeins fyrir aftan þau að hann teldi, eins og um árekstur væri að ræða og um leið hafi bifreiðin NT-156 skollið á bifreið þeirra aftanverða, snúist síðan í heilan hring á akreininni og lent aftur á bifreið þeirra og þá á framanvert vinstra framhorn. Síðan hafi bifreiðin NT-156 kastast stjórnlaust aftan á bifreiðina LV-831 sem hafi verið kyrrstæð eða því sem næst fyrir framan bifreið þeirra hjóna. Þá segir í skýrslunni að Ágúst hafi hringt í „skýrslugeranda“ að kvöldi sama dags. Hann hafi þá verið búinn að ræða atburðinn við Ásu, konu sína, og hafi hún sagst hafa séð þegar ökumaður bifreiðarinnar NT-156 hafi ekið af miðakrein og yfir á innstu akreinina rétt áður en áreksturinn varð. Ágreiningi aðila um sök og þar með bótaskyldu var skotið til tjónanefndar tryggingafélaganna og síðan til Úrskurðarnefndar í vátryggingamálum og var niðurstaða þeirra beggja sú að ökumaður NT-156 hafi átt alla sök á árekstrinum og segir um það í áliti úrskurðarnefndarinnar: „Af fyrirliggjandi gögnum og framburði vitna verður ekki annað ráðið en að A (NT-156) hafi ekið í veg fyrir B (YH-670) þegar hann skipti um akrein þannig að B átti ekki möguleika á því að forða árekstri.“ II Um aðild er af hálfu stefnenda vísað til 18. gr. og 19. gr. laga nr. 91/1991 og 90. gr. og 97. gr. laga nr. 50/1987. Stefnandi Rúnar mótmæli að hann hafi „skyndilega“ sveigt bifreið sinni yfir á akreinina til vinstri heldur hafi hann ekið hægt og varlega í umrætt sinn. Á hinn bóginn hafi stefndi Þorleifur bersýnilega ekið of hratt og óvarlega miðað við aðstæður og orðið þannig valdur að tjóninu, sbr. 1. og 2. mgr. 36. gr. umferðarlaga nr. 50/1987, einkum að því er tekur til þess að sérstök skylda hvíli á ökumanni að aka nægilega hægt miðað við aðstæður þegar vegur er blautur eða háll. Samkvæmt lögregluskýrslu hafi stefndi Þorleifur gert sér grein fyrir að á miðakrein var þétt umferð sem fór hægt yfir og sjálfur hafi hann sveigt skömmu áður yfir á ystu akrein til vinstri. Hann hafi því mátt gera sér grein fyrir að aðrir gripu til sama ráðs. Bifreið stefnda hafi lent aftan á bifreið stefnenda sem sýni að bifreið stefnenda hafi ekki verið sveigt í veg fyrir stefnda heldur verið komin áleiðis eftir vinstri akrein þegar árekstur varð. Sú staðreynd og ekki síst sú játning stefnda Þorleifs að ísing hafi ráðið því að honum tókst ekki að draga úr hraða bifreiðar sinnar eða hemla og afstýra þar með árekstri sýni berlega fram á að stefndi eigi alla sök á árekstrinum. Þá megi og draga þá ályktun að hraði á bifreið stefnda hafi verið of mikill miðað við aðstæður þegar litið sé til þess hve áreksturinn var harður og tjón mikið á bifreiðunum. Verði ekki fallist á aðalkröfu stefnenda er gerð varakrafa um að sök verði skipt með aðilum enda líti stefnendur svo á að ekki sé unnt að sýkna stefndu. III Sýknukrafa stefndu er reist á því að í umrætt sinn hafi stefnandi Rúnar ekið bifreiðinni NT-156 í veg fyrir bifreiðina YH-670 og eigi því sök á hvernig fór, sbr. 2. mgr. 17. gr. umferðarlaga: „Ökumaður skal, áður en hann ekur af stað frá vegarbrún, skiptir um akrein eða ekur á annan hátt til hliðar, ganga úr skugga um að það sé unnt án hættu eða óþarfa óþæginda fyrir aðra. Sama er ef ökumaður ætlar að stöðva ökutæki eða draga snögglega úr hraða þess.“ Ljóst sé að stefnandi (stefnendur) hafi sönnunarbyrði um að það, sem hann (þeir) haldi fram varðandi atburðarásina í umrætt sinn, teljist sannað. Sú sönnun hafi ekki tekist. Sérstaklega er mótmælt þeirri fullyrðingu stefnanda að hann hafi ekið bifreið sinni töluverða vegalengd eftir innstu akreininni áður en árekstur varð enda fái hún ekki stuðning í gögnum málsins. Tilvísun í 36. gr. umferðalaga eigi ekki við í málinu þar sem ekki hafi verið um að ræða hindrun sem gera mátti ráð fyrir. Þvert á móti hafi stefnandi tekið sig skyndilega út úr röð bifreiða og skipt um akrein í veg fyrir YH-670 sem stefndi Þorleifur hafi ekið eftir aðalbraut á eðlilegum umferðarhraða og átt sér einskis ills von. Stefnandi hafi ekki gætt þeirrar meginreglu umferðarlaga, sbr. 1. mgr. 4. gr.umferðarlaga, að sýna öðrum ökumönnum fyllstu tillitssemi í hvívetna í umrætt sinn en rík ástæða hafi verið til þess í ljósi akstursskilyrða, þ.e. ísingar og hálku. Varakrafa stefndu um lækkun byggist á því að fallist dómurinn ekki á sýknukröfuna hljóti þau rök, sem sett séu fram henni til stuðnings, a.m.k. að leiða til þess að sök verði skipt og þá með meginsökina hjá stefnanda. IV Fyrir dómi kvað stefndi, Þorleifur Jónsson, bifreiðina NT – 156 hafa verið þrjár – fjórar bíllengdir fyrir framan sig er henni hafi verið ekið inn á innstu akreinina í veg fyrir sig. Hann kvaðst ekki hafa fylgst með hraðamæli en giskaði á að hann hefði ekið á um 60 km. hraða en hámarkshraði var 70 km/klst. Hann hafi haft fót við hemlafetil í stað bensíngjafar og verið við því búinn að slíkt gæti gerst, sveigt til vinstri að umferðareyjunni en bifreið hans, YH – 670, runnið áfram vegna ísingar og lent á vinstra afturhorni bifr. NT – 156 sem hafi við það snúist á veginum. Eftir áreksturinn kvaðst hann hafa rennt bifreið sinni upp á umferðareyjuna. Stefnandinn, Rúnar Þ. Grímsson, kvaðst hafa skipt yfir á innstu akreinina til vinstri eftir að hafa gefið stefnumerki og talið það vera hættulaust þar sem hann hefði séð bifreið töluvert fyrir aftan sig á þeirri akrein. Hann kvaðst hafa verið búinn að aka áfram, í það minnsta eina bíllengd ef ekki meira, fram fyrir öftustu bifreiðina á miðakrein þegar bifreiðin YH – 670 hafi lent aftan á bifreið hans og hafi það verið mikið högg. Stefnandinn Jóna Magnúsdóttir kvaðst hafa setið við hlið eiginmanns síns sem ók bifreiðinni NT – 156. Við akreinaskiptinguna hafi bifreið verið töluvert fyrir aftan þau (á innstu akreininni) þannig að hún hafi ekki talið hættu vera á ferðum og bifreið þeirra hafi verið “komin á skrið” er áreksturinn varð. Vitnið Ása Þórsdóttir, ökumaður bifr. NR – 719 í umrætt sinn, kvaðst hafa tekið eftir að þremur – fjórum bíllengdum aftar hafi bifreið verið ekið yfir á innstu akreinina og í veg fyrir jeppabifreið sem var á leið niður brekkuna. Rétt í sama mund hafi hún heyrt hávaða og séð í baksýnisspegli bifreiðina, sem skipt hafði um akrein, koma að bifreið hennar. – Dómskýrslan var tekin símleiðis, sbr. 4. mgr. 51. gr. laga nr. 91/1991, samkvæmt þeirri skýringu vitnisins að hún kæmist ekki frá vinnustað sínum í Kópavogi af sérstökum ástæðum. Ekki verður fallist á andmæli sem lögmaður stefnenda setti fram gegn framburðinum, á grundvelli þess að ekki hefði átt að taka skýrslu af henni í gegnum síma þar sem skilyrði hafi skort til þess að þannig væri farið að, þegar af þeirri ástæðu að andmælin voru ekki sett fram fyrr en að aflokinni skýrslugjöf. Niðurstaða málsins er sú að meginorsök harkalegs áreksturs bifr. NT-156 og YH-670, sem leiddi til þess að hin fyrrnefnda rakst á tvær aðrar bifreiðar, sé sú að stefnandinn Rúnar Þ. Grímsson hafi ekki gætt þess áður en hann skipti um akrein að ganga úr skugga um að það væri að teknu tilliti til aðstæðna unnt án hættu fyrir aðra, sbr. 2. mgr. 17. gr. umferðarlaga nr. 50/1987. Stefndi, Þorleifur Jónsson, hafði skömmu áður skipt af miðakrein yfir á akreinina lengst til vinstri og mátti hann vera við því búinn að aðrir gerðu slíkt hið sama til að komast greiðar áfram. Sýnt þykir að áreksturinn hafi að hluta til orsakast af því að stefndi hafi ekið of hratt miðað við aðstæður, sbr. 1. mgr. og h-lið 2. mgr. 36. gr. umferðarlaga. Sök hans er metin að einum þriðja hluta. Samkvæmt þessu er fallist á varakröfu stefnenda að því marki að óskipt bótaábyrgð stefndu vegna umrædds áreksturs er viðurkennd að einum þriðja hluta. Dæma ber stefndu til að greiða stefnendum málskostnað sem er ákveðinn 150.000 krónur. Mál þetta dæmir Sigurður H. Stefánsson héraðsdómari. D ó m s o r ð: Viðurkennd er skylda stefndu, Þorleifs Jónssonar og Trygginga­mið­stöðvar­innar hf., til að greiða stefnendum, Rúnari Þresti Grímssyni og Jónu Magn­ús­dóttur, að einum þriðja hluta bætur vegna umferðarslyss og árekstrar bifreiðanna NT-156 og YH-670 og fleiri bifreiða þann 16. janúar 2004. Stefndu greiði stefnendum 150.000 krónur í málskostnað.
Mál nr. 291/2004
Veðréttindi Tryggingarbréf Sýkna að svo stöddu
J keypti íbúðarhúsnæði af B ehf., en á eigninni hvíldu tvö tryggingarbréf sem B ehf. hafði gefið út til SH. Skömmu eftir gerð kaupsamningsins gaf SH út yfirlýsingu þess efnis að SH myndi aflétta áhvílandi veðskuldum á fasteigninni í takt við innborganir samkvæmt kaupsamningnum og myndi „aflétta öllum sínum skuldum“ þegar allar greiðslur hefðu borist inn á nánar tiltekinn sparisjóðsreikning í eigu SH. Talið var að yfirlýsinguna bæri að túlka svo að SH væri skylt að aflétta veðinu þegar J hefði að fullu efnt kaupsamninginn að teknu tilliti til efnda B ehf. á skyldum sínum samkvæmt honum. J taldi sig hafa efnt kaupsamninginn að fullu að teknu tilliti til bótakröfu sem hann taldi sig hafa öðlast á hendur B ehf. vegna viðskiptanna. B ehf. var úrskurðar gjaldþrota 21. febrúar 2003 og lýsti J kröfu sinni í búið 12. mars sama árs. Þar sem afstaða skiptastjóra til kröfunnar lá ekki fyrir var SH sýknaður að svo stöddu af kröfu J.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Árni Kolbeinsson, Jón Steinar Gunnlaugsson og Ólafur Börkur Þorvaldsson. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 12. júlí 2004. Hann krefst þess að stefnda verði gert skylt að aflýsa tryggingarbréfum nr. 3123 og nr. 3124, útgefnum 5. febrúar 1998 af Byggðaverki ehf. til stefnda, hvoru um sig að fjárhæð 2.000.000 krónur, tryggðum með fyrsta veðrétti í Básbryggju 47 í Reykjavík. Þá krefst áfrýjandi málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Stefndi krefst staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti. Málavöxtum er rétt lýst í hinum áfrýjaða dómi að öðru leyti en því, að það mun hafa verið við undirskrift kaupsamnings 17. janúar 2000, sem áfrýjandi greiddi 500.000 krónur inn á kaupverð eignarinnar en ekki 17. febrúar það ár, svo sem sagt er í héraðsdómi. Þar er rakinn ágreiningur aðila um túlkun á yfirlýsingu stefnda 7. mars 2000 um að hann muni aflétta áhvílandi veðskuldum á umræddri fasteign „í takt við innborganir skv. kaupsamningi“ áfrýjanda og Byggðaverks ehf. og „þegar allar greiðslur hafa borist“ inn á tilgreindan sparisjóðsreikning hjá stefnda muni stefndi „aflétta öllum sínum skuldum.“ Í ljósi óskýrs orðalags yfirlýsingarinnar og þess að áfrýjandi er einstaklingur en stefndi bankastofnun verður yfirlýsing stefnda ekki túlkuð á annan veg en að honum hafi verið skylt að aflétta veðinu þegar áfrýjandi hefði að fullu efnt framangreindan kaupsamning af sinni hálfu að teknu tilliti til efnda Byggðaverks ehf. á skyldum sínum samkvæmt honum, sbr. dóm Hæstaréttar 30. september 2004 í máli nr. 87/2004. Eins og fram kemur í héraðsdómi hefur áfrýjandi talið sig hafa efnt kaupsamninginn að fullu að teknu tilliti til bótakröfu sem hann telur sig hafa öðlast á hendur Byggðaverki ehf. vegna viðskiptanna. Það félag var úrskurðað gjaldþrota 21. febrúar 2003 og lýsti áfrýjandi skaðabótakröfu sinni í búið 12. mars 2003. Afstaða skiptastjóra til kröfunnar liggur ekki fyrir. Ekki verður lagður dómur á bótakröfu þessa án þess að þrotabúið eigi aðild að máli. Með því að afstaða þess til kröfunnar liggur enn ekki fyrir er ekki tímabært leysa úr því hvort áfrýjandi telst hafa efnt kaupsamninginn af sinni hálfu. Samkvæmt þessu ber að sýkna stefnda að svo stöddu af kröfu áfrýjanda, sbr. 2. mgr. 26. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Rétt er að hvor aðili beri sinn kostnað af málinu í héraði og fyrir Hæstarétti. Dómsorð: Stefndi, Sparisjóður Hafnarfjarðar, skal að svo stöddu vera sýkn af kröfu áfrýjanda, Jóhannesar H. Steingrímssonar. Málskostnaður í héraði og fyrir Hæstarétti fellur niður. Dómur Héraðsdóms Reykjaness 27. apríl 2004. Mál þetta, sem dómtekið var 30. mars sl., var höfðað 16. desember 2003. Stefnandi er Jóhannes Steingrímsson, Básbryggju 47 í Reykjavík. Stefndi er Sparisjóður Hafnarfjarðar, Strandgötu 8-10 í Hafnarfirði. Stefnandi krefst þess að stefnda verði með dómi gert skylt að aflýsa neðangreindum tveimur veðbréfum af fasteigninni Básbryggju 47 í Reykjavík, fastanr. 223-9027: Annars vegar tryggingarbréfi nr. 3123, útgefnu þann 5. febrúar 1998 af Byggðaverki ehf. til stefnda, Sparisjóðs Hafnarfjarðar, að fjárhæð kr. 2.000.000 til tryggingar skilvísri og skaðlausri greiðslu á skuldum Byggðaverks ehf. við stefnda, tryggðu með 1. veðrétti í fasteigninni Básbryggju 47 í Reykjavík. Hins vegar tryggingarbréfi nr. 3124, útgefnu þann 5. febrúar 1998 af Byggðaverki ehf. til stefnda, Sparisjóðs Hafnarfjarðar, að fjárhæð kr. 2.000.000 til tryggingar skilvísri og skaðlausri greiðslu á skuldum Byggðaverks ehf. við stefnda, tryggðu með 1. veðrétti í fasteigninni Básbryggju 47 í Reykjavík. Af hálfu stefnanda er krafist málskostnaðar úr hendi stefnda. Stefndi krefst alfarið sýknu af dómkröfum stefnanda. Þá krefst stefndi málskostnaðar úr hendi stefnanda. I. Þann 10. maí 1999 gerði stefnandi Byggðaverki ehf. tilboð í raðhús að Básbryggju 47 í Reykjavík, sem Byggðaverk ehf. var með í byggingu. Í tilboðinu var kaupverð tilgreint 13.700.000 krónur. Byggðaverk ehf. samþykkti kauptilboðið þann 11. maí s. á. og voru þar með komin á kaup milli þessara aðila. Kaupsamningur var ekki undirritaður fyrr en 17. janúar 2000. Umsamið kaupverð var 13.700.000. Var svo um samið í kaupsamningi að kaupverðið skyldi greiða þannig: 1. Við undirritun kaupsamnings 500.000 krónur 2. Fyrir 28.02.2000 7.500.000 krónur 3. Hinn 1. apríl 2000, þ. e. við afsal eða lokafrágang 5.700.000 krónur. Er kaupsamningur var undirritaður hvíldu á 1.-5. veðrétti í fasteignunum að Básbryggju 23-47 óverðtryggð tryggingarbréf, útgefin af Byggðaverki ehf., upp­haflega að fjárhæð 254.000.000 krónur. Þann 17. febrúar 2000 leysti stefndi, sem handhafi þessara tryggingarbréfa, fasteign stefnanda að Básbryggju 47 úr veðböndum að undanskyldum þeim tveimur tryggingarbréfum er mál þetta varðar. Með yfirlýsingu dagsettri 7. mars 2000 lýsir stefndi því yfir að hann muni aflétta áhvílandi veðskuldum á fasteigninni Básbryggju 47, íb. 0101 í Reykjavík í takt við innborganir samkvæmt kaupsamningi stefnanda og Byggðaverks ehf., dagsettum 17. janúar 2000 og þegar allar greiðslur hafi borist inn á sparisjóðsreikning nr. 1101-05-400228 muni stefndi aflétta öllum sínum skuldum. Stefnandi kveðst hafa skilið yfirlýsinguna svo að fjárhæð áhvílandi veðskulda lækkaði í samræmi við fjárhæð innborgana inn á kaupverðið. Samkvæmt samkomulagi stefnanda og Byggðaverks ehf. innti stefnandi kaup­samningsgreiðslur af hendi til fasteignasölunnar Borga sem ráðstafaði þeim til stefnda. Stefnandi greiddi 500.000 krónur þann 17. febrúar 2000, 7.500.000 krónur þann 3. mars 2000, 2.000.000 krónur þann 11. júlí 2000 og 2.200.000 krónur þann 29. nóvember 2001. Með yfirlýsingu dagsettri 16. október 2002 lýsti stefnandi yfir skuldajöfnuði við eftirstöðvar kaupverðsins, 1.500.000 krónur með skaðabótakröfu sem hann taldi sig eiga á á hendur Byggðaverki ehf. Samkvæmt kaupsamningi skyldi stefnanda afhent fasteignin þann 1. apríl 2000. Stefnandi kveður það ekki hafa gengið eftir og hafi hann fyrst getað farið að búa á eigninni í byrjun nóvember sama ár og hafi framkvæmdum þá ekki verið lokið af hálfu seljanda. Af þessum sökum hafi stefnandi gert greiðslukröfu á seljanda þann 16. september 2000 svo og vegna affalla af húsbréfum og hafi hann jafnframt ítrekað að ýmsum verkþáttum væri ólokið. Þann 21. janúar 2001 hafi stefnandi fengið boðun í afsal frá fasteignasölunni og þá leitað til lögmanns þar sem hann hafi talið frágangi eignarinnar ólokið og því ekki komið að afsalsgreiðslu. Lögmaður stefnanda krafði Byggðaverk ehf. um lokafrágang með bréfi dagsettu 23. mars 2001 og óskaði jafnframt eftir viðræðum um skaðabótakröfur vegna vanefnda. Á árinu 2001 kveður stefnandi samninga hafa verið reynda án þess að niðurstaða fengist. Til að liðka fyrir sáttum hafi stefnandi þann 29. nóvember 2001 greitt til fasteignasölunnar 2.200.000 krónur umfram skyldu af eftirstöðvum kaupverðsins, en ekki hafi hafi verið gengið frá samkomulagi vegna krafna hans. Með bréfi lögmanns stefnanda dagsettu 16. október 2002 var lýst yfir skuldajöfnuði við Byggðaverk ehf. vegna skaðabótakröfu stefnanda og bárust stefnanda engin mótmæli við þeirri yfirlýsingu. Þann 21. febrúar 2003 var bú Byggðaverks ehf. tekið til gjaldþrotaskipta. Stefnandi lýsti sem búskröfu í þrotabúið kröfu um skaðabætur vegna vanefnda Byggðaverks ehf. á kaupsamningi aðila um Básbryggju 47, alls að fjárhæð 3.498.585 krónur. Stefnandi kveður skiptastjóra ekki hafa tekið endanlega afstöðu til kröfunnar. Að kröfu stefnanda var Freyr Jóhannesson byggingatæknifræðingur dóm­kvaddur til að meta frágang á eign stefnanda. Hann skilaði matsgerð dagsettri 24. september 2003. Niðurstaða matsmanns var að gera þyrfti endurbætur á íbúð stefnanda sem kostuðu 1.042.300 krónum vegna ófullnægjandi frágangs af hálfu Byggðaverks ehf. Stefnandi kveðst hafa verið búinn að láta vinna á eigin kostnað hluta af úrbótum á eigninni til að fyrirbyggja skemmdir og hafi því ekki verið unnt að óska mats á öllu því tjóni er hann varð fyrir vegna vanefnda Byggðaverks ehf. Stefnandi kveður bæði stefnda og skiptastjóra Byggðaverks ehf. hafa verið gefinn kostur á að vera viðstaddir matið og koma að athugasemdum sínum auk þess sem báðir hafi verið tilgreindir sem matsþolar. Þá hafi lögmaður stefnanda sent lögmanni stefnda og skiptastjóra erindi þann 15. október 2003 ásamt eintaki af mats­gerðinni með beiðni um að kröfugerð stefnanda vegna vanefnda Byggðaverks ehf. yrði tekin til greina og veðkröfu stefnda á eign stefnanda þar með aflýst. Þessari kröfu hafi lögmaður stefnda alfarið hafnað með bréfi 20. október 2003 og tekið fram að nauðungarsölu yrði óskað á eigninni án tafar. Stefnandi kveður skiptastjóra hafa boðið sér afsal fyrir eigninni með athugasemd um áhvílandi veðrétti stefnda. Í greinargerð stefnda er m.a. rakið að stefndi hafi veitt Byggðaverki ehf. lána­fyrirgreiðslu vegna framkvæmdanna við Básbryggju í Reykjavík. Hafi félaginu verið heimilað að yfirdraga reikning sinn hjá stefnda í samræmi við framvindu verksins og verðmæti þess. Til tryggingar kröfum stefnda hafi verið gefinn út fjöldi tryggingar­bréfa, samtals að fjárhæð 254.000.000 krónur sem hvíldu á öllum eignunum, þ.á.m. á eign stefnanda. Við kaup stefnanda á eign sinni hafi hann að sjálfsögðu þarfnast þess að fá tryggingu fyrir því að tryggingarbréfunum yrði aflétt þegar kaupverðið væri að fullu greitt. Þessu hafi stefndi lofað og í þeim tilgangi aflétt öllum tryggingarbréfum sínum nema þeim tveimur er enn hvíla á eign stefnda, hvoru að fjárhæð 2.000.000 krónur. Það hafi verið gert að beiðni fasteignasölunnar Borga. Í kjölfar þess, eða þann 7. mars 2000, hafi stefndi gefið frá sér skriflega yfirlýsingu gagnvart stefnanda sem kaupanda eignarinnar, þar sem hann skuldbatt sig til þess að aflétta þessum tveimur tryggingarbréfum þegar kaupverðið hefði verið að fullu greitt. Skuldbinding þessi hafi verið án undantekninga fyrir stefnda og hafi honum borið skilyrðislaust að aflétta bréfum sínum í takt við innborganir, eins og í yfirlýsingunni segir og alfarið þegar kaupverðið hefði verið að fullu greitt inn á sparisjóðsreikning nr. 1101-05-400228, sem stofnaður hafði verið sérstaklega um þessa eign, án tillits til þess hver staðan á skuldum Byggðaverks ehf. var gagnvart stefnda. Stefnda hafi verið gerð sérstök grein fyrir þessari stöðu mála við sölu eignarinnar sbr. ákvæði í kaupsamningi. Stefnanda hafi því verið ljóst við undirritun kaupsamningsins að öllum kaupsamningsgreiðslum var ávísað til stefnda til að tryggja að viðskiptin gætu gengið eftir í samræmi við ætlan aðila og hagsmunir stefnanda sem kaupanda þannig tryggðir. Ávísunin hafi falið í sér að kaupsamningsgreiðslum var með óafturtækum hætti ráðstafað til greiðslu á þeim skuldum sem tryggðar voru með veði í eign stefnanda. Tilgangur hennar var því að gæta hagsmuna stefnanda að þessu leyti um leið og hún þjónaði hagsmunum stefnda. Stefndi kveður skyldu til að aflétta tryggingum sínu af fasteigninni ekki stofnast fyrr en allt kaupaverðið eins og það er tilgreint í kaupsamningi hafi verið greitt til stefnda. Það hafi ekki verið gert. Við aðalmeðferð málsins komu fyrir dóm og gáfu munnlegar skýrslur stefnandi og vitnið Ægir Breiðfjörð löggiltur fasteignasali. II. Málsástæður og lagarök stefnanda. Stefnandi byggir kröfur sínar í fyrsta lagi á því að stefndi hafi vanefnt bindandi samkomulag milli aðila um aflýsingu á þeim veðbréfum er í stefnu getur. Stefnandi hafi á hinn bóginn að fullu efnt samkomulagið fyrir sitt leyti og eigi hann því rétt á að fá aðfararhæfan dóm til að knýja stefnda til efnda. Þá byggir stefnandi á því að á honum hvíli engin greiðsluskylda vegna þeirra veðbréfa er á fasteign hans hvíla. Hann hafi hvorki átt þátt í að afla veðsins, né notið góðs af þeim lánum sem veðbréfin áttu að tryggja. Þá séu veðbréfin til tryggingar skuldum sem honum séu óviðkomandi og eigi því ekki að hvíla á eign hans eftir að hann hefur staðið að fullu við skyldur sínar samkvæmt kaupsamningi. Þá byggir stefnandi á því að samkvæmt kaupsamningi hans og Byggðaverks ehf. hafi verið samið um að fjárhæð áhvílandi veðskulda í eigu stefnda skyldi lækka í samræmi við innborganir stefnanda á kaupverði. Eftir undirritun kaupsamningsins hafi stefnandi átt eftir að greiða 13.200.000 krónur af kaupverðinu og þar af hafi hann nú greitt alls 11.700.000 krónur. Stefnandi byggir á því að sú fjárhæð hafi átt að lækka áhvílandi veðskuldir sem voru honum óviðkomandi, krónu á móti krónu. Þar sem einungis hafi átt að vera á eigninni áhvílandi veðskuldir frá seljanda eftir frágang kaupsamnings að fjárhæð 4.000.000 krónur, hafi innborganir stefnanda sem séu miklum mun hærri átt að leiða til aflýsingar beggja bréfa stefnda að fullu. Þá byggir stefnandi á því að aðeins megi líta til höfuðstóls veðskuldabréfanna, veðréttur stefnda eigi að miðast við hann en ekki aðrar ótilgreindar fjárhæðir. Þar sem stefnandi hafi eftir kaupsamninginn greitt nánast tvöfalda þá upphæð sem hafi runnið beint til stefnda eigi hann rétt á að viðkomandi veðskuldum verði aflétt. Þá byggir stefnandi á því að með yfirlýsingu sinni dagsettri 7. mars 2000 hafi stefndi skuldbundið sig sérstaklega til að lækka höfuðstól áhvílandi veðskulda í jöfnu hlutfalli við innborganir á kaupverð fasteignarinnar. Við gerð yfirlýsingarinnar hafi hvílt á eigninni tvö jafnhá veðskuldabréf, alls að fjárhæð 4.000.000 krónur og eftir að yfirlýsingin var gefin út hafi stefnandi greitt af kaupverði eignarinnar 2.000.000 krónur þann 11. júlí 2000 og 2.200.000 krónur þann 29. nóvember 2001. Þannig hafi stefnandi greitt meira en nam höfuðstól hinna áhvílandi veðbréfa eftir að stefndi hafi skuldbundið sig til að aflýsa þeim við innborganir. Til vara byggir stefnandi á því að með skuldajöfnun á skaðabótakröfu sinni vegna vanefnda seljanda fasteignarinnar hafi greiðsluskylda hans á eftirstöðvum af kaupverðinu fallið niður. Vegna eðlis kaupsamningsins og viðskipta seljanda við stefnda beri stefnda að taka tillit til gagnkrafa sem stefnandi kunni að eiga á hendur seljanda. Gagnkrafan hafi legið fyrir nánast frá upphafi og hafi hún nú að miklu leyti verið rökstudd með fyrirliggjandi matsgerð. Stefnda beri því skylda til að taka til greina skaðabótarétt stefnanda gagnvart seljanda og að skaðabótakrafan lækki greiðslur stefnanda. Stefnandi kveður skaðabótakröfuna vera alls að fjárhæð 3.498.585 krónur og byggist hún á tjóni stefnanda vegna vanefnda seljanda s.s. afhendingardrætti og galla í eigninni. Krafan sé að hluta byggð á framlagðri matsgerð. Þá byggir stefnandi á því að gjalddagi lokagreiðslu hans samkvæmt kaup­samningi sé ekki kominn þar sem ekki sé búið að ljúka lokafrágangi á eigninni, sbr. liður 3 A í kaupsamningi. Vegna gjaldþrots seljanda verði ekki um frekari fram­kvæmdir af hans hálfu að ræða og geti seljandi þar af leiðandi ekki lengur innt af hendi skyldur samkvæmt kaupsamningi er skapi honum rétt á umsaminni afsals­greiðslu. Stefnandi eigi því ótvíræðan rétt á afsali án frekari greiðslu svo og aflýsingu veðbréfa stefnda sem séu honum óviðkomandi. Að síðustu byggir stefnandi á því að tómlæti seljanda við að innheimta eftirstöðvar kaupverðsins leiði til þess að hugsanlega krafa um greiðslu þeirra sé niður fallin, hvort sem sú krafa sé í eigu stefnda eða þrotabús Byggðaverks ehf. Þá hafi yfir­lýsingu stefnanda um skuldajöfnuð á móti eftirstöðvum kaupverðs, dagsettri 16. október 2002, ekki verið mótmælt af hálfu Byggðaverks ehf. og verði því að leggja til grundvallar að hún hafi verið samþykkt áður en bú Byggðaverks ehf. var tekið til gjaldþrotaskipta. Um lagarök vísar stefnandi til meginreglna samninga-og kröfuréttar um skuldbindingargildi samninga og réttar efndir og reglna um kaup og sölu fasteigna og skaðabótarétt kaupanda vegna vanefnda seljanda. Málskostnaðarkröfu byggir stefnandi á XXI. kafla laga nr. 91/1991, um meðferð einkamála og kröfu um virðisaukaskatt á málflutningsþóknun á ákvæðum laga nr. 50/1980. III. Málsástæður og lagarök stefnda. Af hálfu stefnda er sýknukrafa í fyrsta lagi byggð á því að stefndi eigi ekki aðild að þeim viðskiptum er grundvalla kröfu stefnanda, hvorki beint né fyrir framsal kröfuréttinda á grundvelli kaupsamnings stefnanda við Byggðaverk ehf. Dómkröfur stefnanda séu í raun um bætur vegna meintra galla á hinni seldu íbúð og vegna afhendingardráttar seljanda. Stefndi hafi ekki verið aðili að löggerningnum sem mál þetta varðar og ekki ábyrgst hann á nokkurn hátt og hafi ekki stöðu seljanda. Hann hafi ekki lofað stefnda afhendingu íbúðarinnar á réttum tíma eða valdið venefndum hans að öðru leyti. Hann fái því ekki séð á hverju aðild hans að bótamáli vegna þessara meintu vanefnda seljanda geti byggst. Aðildarskortur hans að málinu leiði til sýknu hans af öllum dómkröfum, sbr. 16. gr. laga nr. 91/1991, um meðferð einkamála. Af hálfu stefnda er einnig byggt á því að vanefndir Byggðaverks ehf. geti ekki raskað veðbundnum hagsmunum stefnda í fasteign stefnanda. Það verði ekki gert nema með samþykki hans. Þá myndi mögulegt samþykki skiptastjóra þrotabús Byggðaverks ehf. á vanefndakröfum stefnanda heldur ekki breyta neinu í þessu efni. Af hálfu stefnda er ennfremur byggt á því að stefnandi hafi ekki orðið fyrir neinu bótaskyldu tjóni og alls ekki vegna afhendingardráttar seljanda. Samkvæmt almennum reglum bótaréttarins beri stefnandi sönnunarbyrðina fyrir tjóni sínu og fjárhæð þess. Ekkert liggi fyrir í málinu um umfang þess meinta tjóns, sem stefnandi krefst bóta fyrir, umfram það sem getur í matsgerð, hvorki vegna smíðagalla á íbúðinni eða að stefnandi hafi þurft að greiða leigu eða hafa annan kostnað af afhendingardrætti seljanda og sé því mótmælt að svo hafi verið. Beri því þegar af þeirri ástæðu að lækka bótakröfur stefnanda. Bætur vegna afleidds tjóns eins og afhendingardráttar vegna vanefnda samnings séu almennt ekki dæmdar nema fyrir liggi skaðabótaskylda. Ekki verði séð að skaðabótaskylda hafi verið sönnuð. Ekki komi til greina að dæma stefnanda bætur að álitum vegna afnotamissis enda samræmdis það ekki dómaframkvæmd. Á heildina litið telur stefndi að skortur á sönnun fyrir því að bótaskilyrðum sé fullnægt og fyrir tjóni stefnanda og fjárhæð þess, leiði til þess að sýkna beri stefnda af kröfum stefnanda. Um lagarök vísar stefndi til 16. gr. laga nr. 91/1991, um meðferð einkamála varðandi aðild og áhrif aðildarskorts. Einnig er vísað til bótareglna kauparéttarins, einkum 42. gr. kaupalaga nr. 39/1922, svo og almennra reglna bótaréttarins um bótaskilyrði, sönnun þeirra, um sönnun tjóns og fjárhæð þess. Málskostnaðarkröfu sína byggir stefndi á 1. mgr. 130. gr. einkamálalaga. IV. Niðurstaða. Eins og að framan greinir fjármagnaði stefndi byggingarframkvæmdir Byggðaverks ehf. að Básbryggju í Reykjavík með þeim hætti að Byggðaverk ehf. fékk heimild til að yfirdraga tékkareikning sinn hjá stefnda í samræmi við framvindu verksins og verðmæti þess. Til tryggingar kröfum stefnda voru gefin út tryggingarbréf með veði í fasteignunum, m.a. fasteign stefnanda. Í kaupsamningum, m.a. kaup­samningi stefnanda, ávísaði Byggðaverk ehf. kaupsamningsgreiðslum til stefnda og skuldbatt sig jafnframt til að aflétta tryggingarbréfum stefnda í samræmi við ákvæði kaupsamnings. Stefndi gaf út einhliða óskilyrta yfirlýsingu í tengslum við kaup stefnanda þar sem því var lofað að veði samkvæmt þeim tveimur tryggingarbréfum sem mál þetta varðar yrði að öllu leyti aflétt þegar stefnandi hefði greitt allar greiðslur samkvæmt kaupsamningi hans og Byggðaverks ehf. inn á reikning stefnda. Af hálfu stefnanda hefur ekki verið sýnt fram á að stefndi hafi vanefnt skyldur sínar samkvæmt yfirlýsingu sinni. Skyldan var háð greiðslu stefnanda á öllu kaupverðinu. Ekki er fallist á þau sjónarmið stefnanda að stefnda hafi borið skylda til afléttingar í tengslum við innborganir stefnanda og að þá hafi króna átt að koma á móti krónu. Ekki er á það fallist að stefndi hafi með yfirlýsingu sinni og með því að fá kaupsamningsgreiðslum ávísað til sín gerst aðili að kaupsamningi stefnanda og Byggðaverks ehf. Stefndi tók hvorki á sig ábyrgð á efndum kaupsamningsins né afleiðingum af hugsanlegum vanefndum Byggðaverks ehf. Þá verður ekki talið að stefndi hafi fengið kröfur Byggðaverks ehf. á hendur stefnanda framseldar í skilningi kröfuréttar þannig að hann þurfi þar af leiðandi að þola takmarkanir á kröfum sínum í samræmi við reglur kröfuréttar vegna hugsanlegra vanefnda Byggðaverks ehf. Krafa stefnda byggist á veðrétti til tryggingar skulda Byggðaverks ehf. og stendur sá veð­réttur óhaggaður meðan Byggðaverk ehf. skuldar stefnda eða stefnandi hefur ekki greitt kaupverðið að fullu inn á reikning stefnda. Ekki stoðar stefnanda að bera fyrir sig galla í hinni seldu eign eða tjón vegna afhendingardráttar af hálfu Byggðaverks ehf. Þær vanefndir Byggðaverks ehf. tak­marka á engan hátt veðréttindi stefnda, en kunna á hinn bóginn hugsanlega að varða Byggðaverk ehf. bótum eða skyldu til að veita stefnanda afslátt af kaupverði. Það hefði á hinn bóginn engin áhrif á veðrétt stefnda eða skyldu hans til að aflétta veðinu af eign stefnanda. Stefnandi hefur haldið eftir 1.500.000 krónum af umsömdum kaupsamnings­greiðslum vegna vanefnda Byggðaverks ehf. Hann byggir kröfur sínar m.a. á hendur stefnda á þeim vanefndum. Eins og áður getur var stefndi ekki aðili að kaupsamningi stefnanda og Byggðaverks ehf. og fékk ekki kröfur á hendur stefnanda framseldar sem slíkar. Því verður að telja að stefndi eigi ekki aðild að máli þessu í þeim búningi sem það er höfðað af hálfu stefnanda. Aðildarskortur leiðir til sýknu og með vísan til 16. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála ber þegar af framangreindum ástæðum að sýkna stefnda af kröfum stefnanda, enda hefur stefnandi ekki fært fram rök eða málsástæður er leiði til annarrar niðurstöðu. Eftir úrslitum málsins ber að dæma stefnanda til að greiða stefnda málskostnað sem þykir hæfilega ákveðinn 250.000 krónur. Finnbogi H. Alexandersson héraðsdómari kveður dóminn upp. D ó m s o r ð : Stefndi, Sparisjóður Hafnarfjarðar, er sýkn af kröfum stefnanda, Jóhannesar Steingrímssonar í máli þessu. Stefnandi greiði stefnda 250.000 krónur í málskostnað.
Mál nr. 343/2011
Kærumál Nauðungarvistun
Mál þetta, sem tekiðvar til úrskurðarfyrr í dag, er tilkomið vegna kröfu sóknaraðila A, kt. [...], [...], [...], um að felld verði úrgildi nauðungarvistun hans á geðdeild Sjúkrahússins á [...], er Innanríkisráðuneytið lét samþykki fyrir þann 19. maí sl.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Ingibjörg Benediktsdóttir, Markús Sigurbjörnsson og Páll Hreinsson. Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 27. maí 2011, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 31. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Norðurlands eystra 25. maí 2011, þar sem hafnað var kröfu sóknaraðila um að felld yrði úr gildi nauðungarvistun hans á sjúkrahúsi, sem samþykkt var af innanríkisráðuneytinu 19. sama mánaðar. Kæruheimild er í 4. mgr. 31. gr., sbr. 1. mgr. 16. gr. lögræðislaga nr. 71/1997. Sóknaraðili krefst þess að nauðungarvistun verði felld úr gildi og kærumálskostnaður greiddur úr ríkissjóði. Varnaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar. Með vísan til forsendna hins kærða úrskurðar verður hann staðfestur. Samkvæmt 4. mgr. 31. gr., sbr. 1. mgr. 17. gr. lögræðislaga greiðist úr ríkissjóði þóknun verjanda sóknaraðila, sem ákveðin verður að meðtöldum virðisaukaskatti eins og í dómsorði greinir. Dómsorð: Hinn kærði úrskurður er staðfestur. Þóknun skipaðs verjanda sóknaraðila, Hreins Pálssonar hæstaréttarlögmanns, vegna meðferðar málsins fyrir Hæstarétti, 62.750 krónur, greiðist úr ríkissjóði.
Mál nr. 485/2016
Útboð Verksamningur Skaðabætur Viðurkenningarkrafa Málsástæða
S auglýsti eftir þátttakendum í lokuðu útboði um akstur almenningsvagna á 15 leiðum á höfuðborgarsvæðinu. Skiptist útboðið í fjóra verkhluta og var heimilt að gera tilboð í þá alla eða tiltekna fléttu þeirra. T ehf. var meðal þeirra sem bauð í aksturinn og myndaði tilboð félagsins í fléttu verkhluta 2, 3 og 4, ásamt tilboði I ehf. í verkhluta 1, næst hagstæðustu samsetningu tilboða í aksturinn, á eftir tilboðum H hf. og K ehf. Að útboðinu loknu gekk S til samninga við H hf. og K ehf. um aksturinn. Höfðaði T ehf. í kjölfarið mál á hendur S og gerði þá kröfu að viðurkenndur yrði réttur sinn til skaðabóta úr hendi S vegna missis hagnaðar sem hann hefði notið ef tilboði hans hefði ekki verið hafnað og vegna þess kostnaðar sem hann varð fyrir við þátttöku í útboðinu. Byggði T ehf. á því að S hefði brotið gegn lögum um opinber innkaup og meginreglum útboðsréttar með því að semja við H hf. um aksturinn, þrátt fyrir að félagið hefði boðið fram strætisvagna sem ekki hefðu uppfyllt kröfur forvals- og útboðsgagna og með því að afhenda H hf. nýja vagna eftir að samningurinn var gerður. Í dómi héraðsdóms var fallist á að S hefði brotið gegn meginreglunni um jafnræði bjóðenda og gagnsæi við innkaupin með því að líta framhjá fortakslausum skilyrðum forvals- og útboðsgagna um grunnsmíði vagna. Hefði S frá upphafi vitað að einungis örfáir vagnar H hf. hefðu uppfyllt skilyrði útboðsins og því hefði ekki átt að gefa fyrirtækinu kost á að gera tilboð í aðra verkhluta en það hafði vagnkost fyrir. Hefði þar af leiðandi verið saknæmt og ólögmætt af hálfu S að taka tilboði H hf. Féllst héraðsdómur jafnframt á að orsakatengsl væru á milli þeirrar saknæmu og ólögmætu háttsemi og þess að tilboði T ehf. hefði verið hafnað svo og að T ehf. hefði orðið fyrir fjártjóni sem væri sennileg afleiðing háttseminnar. Voru kröfur T ehf. samkvæmt því teknar til greina. Hæstiréttur staðfesti dóm héraðsdóms með skírskotun til forsendna hans og með þeirri athugasemd að þótt T ehf. gæti ekki bæði gert kröfu um bætur fyrir missi hagnaðar og vegna kostnaðar við að bjóða í verkið, stæði það ekki í vegi fyrir að hann leitaði dóms um bótaskyldu á mismunandi grundvelli og aflaði í kjölfarið gagna um fjárhæð tjónsins og hagaði kröfugerð sinni eftir því sem hann teldi best þjóna hagsmunum sínum.
Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir BenediktBogason og Karl Axelsson og Ingveldur Einarsdóttir settur hæstaréttardómari. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar29. júní 2016. Hann krefst sýknu af kröfum stefnda og málskostnaðar í héraði ogfyrir Hæstarétti. Stefndi krefst staðfestingar hinsáfrýjaða dóms og málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti.ISvo sem nánar er rakið í hinum áfrýjaða dómieru málavextir þeir að í desember 2009 auglýsti áfrýjandi eftir þátttakendum ílokuðu útboði um akstur almenningsvagna. Um var að ræða akstur á 15 leiðum áhöfuðborgarsvæðinu. Umsóknum átti að skila eigi síðar en 21. janúar 2010 enakstur átti að hefjast að morgni 22. ágúst sama ár. Verkinu var skipt í fjórahluta og var heimilt að bjóða í þá alla eða mismunandi samsetningu eða flétturverkhluta. Til greina kom að semja við einn verktaka um fleiri en einnverkhluta en að hámarki yrði samið um þrjá verkhluta við einn og sama verktaka.Í forvalsgögnunum kom fram lágmarkskrafa um fjölda vagna fyrir hvern verkhlutaog mismunandi fléttur þeirra, en um var að ræða svonefnda innanbæjarvagna,hverfisvagna I og hverfisvagna II. Heimilt var að nota vagna sem fullnægðustrangari kröfum en þeim lágmarkskröfum sem gerðar væru til viðkomanditegundar. Þannig var gert ráð fyrir að innanbæjarvagnar yrðu nýttir í staðhverfisvagna I og hverfisvagna II og hverfisvagnar I í stað hverfisvagna II.Í hinum áfrýjaða dómi er lýstskilmálum forvalsins, en þar komu fram þær upplýsingar sem tilgreina átti íumsóknum um þátttöku í útboðinu, þar með talið um þá vagna sem yrðu notaðir viðaksturinn. Í skilmálunum sagði meðal annars að fullnægði einhver af boðnum vögnumumsækjanda ekki kröfum forvalsins yrði þeim vagni vísað frá. Ef þá stæðu eftirof fáir vagnar hjá umsækjanda fyrir ákveðna verkhluta yrði honum ekki boðið aðgera tilboð í þá hluta. Þá var tekið fram að umsækjandi gæti að loknu útboðileitað samþykkis áfrýjanda fyrir því að afla sér vagna á annan hátt en gertværi ráð fyrir á forvals- og útboðsstigi. Þó sagði að slíkt samþykki yrði ekkiveitt nema vagnakostur bjóðanda uppfyllti skilyrði forvals- og útboðsgagna.Til að taka þátt í útboðinu þurftustrætisvagnar umsækjanda að fullnægja ákveðnum lágmarkskröfum sem voru tvennskonar. Annars vegar átti að meta hvern vagn með tilliti til ákveðinna atriða,sem nánar var lýst í forvalsgögnum, og hins vegar þurftu vagnar umsækjanda aðhljóta að lágmarki tiltekinn stigafjölda eða 40 af 70 stigum. Átti að meta þátil stiga miðað við meðaltal stiga þeirra vagna sem umsækjandi legði tilverksins. Mati á einstökum vögnum var skipt eftir aldri þeirra (0–15 stig),aðgengi og búnaði (0–25 stig), útliti og ástandi (0–15 stig) og vél (5–15stig). Til að vagn kæmi til greina þurfti hann að vera að lágmarki metinn til40 stiga fyrir þau atriði sem kæmu til mats. Í forvalsgögnum voru nánarilýsingar á því hvernig hvert þessara atriða yrðu metin til stiga en þar sagðimeðal annars um aðgengi og búnað að þeir vagnar sem uppfylltu kröfur að ölluleyti fengju 25 stig en þeir sem fullnægðu kröfum með lítilsháttar frávikum 20stig. Vagn fengi hins vegar ekkert stig ef frávikin væru veruleg og þá yrðihonum hafnað. Um mat á frávikum sagði að þau teldust lítilsháttar ef búnaðvantaði, sem auðvelt væri að bæta úr áður en akstur hæfist, en þau frávik væruveruleg, sem ekki yrði bætt úr fyrir þann tíma.Í fylgiskjali 1 með forvalsgögnum varlýst þeim kröfum sem miða átti við þegar vagnar voru metnir til stiga fyriraðgengi og búnað. Í nokkrum tilvikum var tekið fram að áfrýjandi gæti samþykktvagn sem ekki fullnægði kröfum um grunnsmíði eins og þeim var lýst í fylgiskjalinuef vagninn væri þá þegar í þjónustu áfrýjanda og fullnægði kröfum forvalsins aðöðru leyti. Þessi atriði eru rakin í hinum áfrýjaða dómi. Aftur á móti var ekkiað finna sambærilega undanþágu frá þeim kröfum að trappa skyldi ekki vera ímiðgangi vagns milli fremstu hurðar og miðhurðar, trappa aftast í vagni væri aðhámarki 25 cm að hæð og trappa upp að sætisröð væri ekki hærri en 20 cm. Ekkivar heldur að finna undanþágu frá því að lofthæð væri minnst 185 cm frá aftarihluta miðhurðar og aftur í vagninn. Loks var ekki gerð undanþága frá því aðinnanbæjarvagnar í verkhluta 1 skyldu vera „láginnstigsvagnar“ eða „lággólfsvagnar“.Eins og greinir í héraðsdómi bárustInnkaupaskrifstofu Reykjavíkurborgar, sem annaðist forvalið, nokkrarfyrirspurnir frá þeim sem ætluðu að taka þátt í því. Þau bréf sem fólu í sérsvör við fyrirspurnum töldust viðauki við forvalsgögnin. Meðal þeirra var bréf13. janúar 2010 þar sem fram kom að ekki yrði veitt undanþága frá kröfum semskilgreindar væru í forvalsgögnum.Á grundvelli forvalsins var sjöfyrirtækjum boðið að taka þátt í útboðinu í febrúar 2010, en meðal þeirra varstefndi, Hagvagnar hf., Kynnisferðir ehf. og Iceland Excursions Allrahanda hf. Íútboðslýsingunni var vísað til þess að í forvalinu hefðu komið framlágmarkskröfur til strætisvagna og að bjóðendur hefðu verið metnir með tillititil gæða vagnanna. Jafnframt var tekið fram að bjóðendur skyldu nota þá vagnasem metnir voru í forvalinu, en óheimilt væri að nota aðra vagna nema að fengnusamþykki áfrýjanda. Þeim vögnum sem Hagvagnar hf. buðu fram í forvalinu er skilmerkilegalýst í hinum áfrýjaða dómi.Eins og áður er rakið skiptist útboðiðí fjóra verkhluta og var heimilt að gera tilboð í þá alla eða tilteknasamsetningu eða fléttu þeirra. Tekið var fram í skilmálum útboðsins að súsamsetning tilboða sem gæfi lægst heildarverð fyrir alla verkhlutana fjóra réðivali á samningsaðilum. Þetta gæti valdið því að lægsta tilboði í einstakanverkhluta eða fléttu þeirra yrði ekki tekið. Þá sagði að áfrýjandi áskildi sérrétt til að hafna öllum tilboðum ef þau væru töluvert hærri en kostnaðaráætlunhans.Tilboð í verkið voru opnuð á fundi meðbjóðendum 10. mars 2010. Tilboð Hagvagna hf. í fléttu verkhluta 1, 2 og 3 ogtilboð Kynnisferða ehf. í verkhluta 4 mynduðu hagstæðustu samsetningu tilboðasamtals að fjárhæð 987.379.574 krónur. Að því frátöldu var tilboð stefnda ífléttu verkhluta 2, 3 og 4 og tilboð Iceland Excursions Allrahanda hf. íverkhluta 1 hagstæðasta samsetning tilboða samtals að fjárhæð 1.137.946.604krónur. Fyrrgreindu tilboðunum var tekið og var gerður verksamningur ágrundvelli þeirra 12. apríl 2010.IIFyrir Hæstarétti hefur áfrýjandi tefltfram þeirri málsástæðu að vagnar þeir sem stefndi hafi boðið fram í forvalinu hafiað tveimur vögnum frátöldum ekki fullnægt því skilyrði að trappa upp aðsætisröð í vagni væri ekki hærri en 20 cm. Af þeirri ástæðu hefði jafnræðisverið gætt við útboðið í samræmi við 14. gr. þágildandi laga nr. 84/2007 umopinber innkaup, þar sem þetta atriði hafi verið metið lítilsháttar gagnvartöllum bjóðendum. Í stefnu til héraðsdóms var staðhæft að bæði stefndi ogIceland Excursions Allrahanda hf. hefðu fullnægt öllum kröfum útboðsins. Þráttfyrir þessa staðhæfingu var henni ekki andmælt í greinargerð áfrýjanda tilhéraðsdóms og í hinum áfrýjaða dómi var tekið fram að óumdeilt væri að tilboðáfrýjanda hefði fullnægt þeim kröfum sem gerðar voru í forvalinu og útboðinu.Að þessu gættu er um að ræða nýja málsástæðu fyrir Hæstarétti sem kemst ekki aðí málinu, enda standa ekki til þess skilyrði 2. mgr. 163. gr. laga nr. 91/1991um meðferð einkamála.Með skírskotun til forsendnahéraðsdóms verður fallist á þá niðurstöðu að áfrýjandi hafi við útboðið brotiðgegn meginreglunni um jafnræði bjóðenda og gagnsæi við innkaupin, sbr. 1. mgr.14. gr. laga nr. 84/2007. Verður jafnframt talið saknæmt og ólögmætt af hálfuáfrýjanda að taka tilboði Hagvagna hf. í fléttu verkhluta 1, 2 og 3 þar semfyrirtækið bauð ekki fram vagnkost sem fullnægði áskilnaði forvals og útboðs.Af hálfu áfrýjanda er byggt á því aðósönnuð séu orsakatengsl milli þess að hann gaf Hagvögnum hf. kost á því aðbjóða í verkhluta 1 og fléttu með þeim verkhluta og þess að tilboði stefnda varhafnað. Í því sambandi bendir áfrýjandi á að hann hefði á grundvelli heimildarí skilmálum útboðsgagna hafnað öllum hærri tilboðum að því hagstæðastafrágengnu. Til stuðnings þessu hefur áfrýjandi lagt fyrir Hæstarétt tölvupóst8. mars 2010 frá framkvæmdastjóra áfrýjanda til InnkaupaskrifstofuReykjavíkurborgar um mat á kostnaði áfrýjanda við akstur þeirra leiða ogverkhluta sem útboðið tók til. Þær upplýsingar sem þar er að finna fela aðeinsí sér lauslega áætlun um kostnað við verkið en hún var ekki kynnt bjóðendum. Aðþessu gættu verður fallist á með héraðsdómi að stefndi hafi nægjanlega leitt íljós orsakatengsl milli saknæmra og ólögmætra vinnubragða áfrýjanda við útboðiðog þess að tilboði stefnda var hafnað.Um skaðabótaskyldu vegna tjóns sembrot á lögum nr. 84/2007 hafði í för með sér fyrir fyrirtæki fór eftir almennumreglum, sbr. 2. mgr. 101. gr. laganna. Þetta ákvæði og efnislega samhljóðaákvæði í 2. mgr. 84. gr. enn eldri laga nr. 94/2001 um opinber innkaup varskýrt þannig að það tæki til skaðabóta sem næmi þeim hagnaði er bjóðandi færi ámis við með því að fá ekki verkið, enda sýndi hann nægjanlega fram á að viðhann hefði verið samið ef ekki hefði verið brotið gegn lögunum og það hafiorðið honum á þann hátt til tjóns, sbr. dóma Hæstaréttar 17. nóvember 2005 ímáli nr. 182/2005 og 8. maí 2008 í máli nr. 450/2007. Jafnframt gatskaðabótaskyldan tekið til kostnaðar við að undirbúa tilboð og taka þátt íútboði, sbr. 1. mgr. 101. gr. laga nr. 84/2007.Áfrýjandi heldur því fram aðréttarfarsreglur hindri að stefndi geti í senn krafist viðurkenningar á bótaskyldubæði vegna missis hagnaðar og kostnaðar við að taka þátt í útboðinu. Samkvæmt 2.mgr. 25. gr. laga nr. 91/1991 verður leitað viðurkenningardóms um tilvist eða efniréttinda eða réttarsambands ef aðili hefur lögvarða hagsmuni af því að fáskorið úr slíkri kröfu. Að fengnum dómi um skaðabótaskylduna getur stefndi ekkibæði gert kröfu um bætur fyrir missi hagnaðar og vegna kostnaðar við að bjóða íverkið, enda hefði hann þurft að bera slíkan kostnað til að fá þann ávinningsem í verkinu fólst. Aftur á móti stendur þetta ekki því í vegi að hann leitidóms um bótaskyldu á mismunandi grundvelli og afli í kjölfarið gagna um fjárhæðtjónsins og hagi kröfugerð sinni eftir því sem hann telur best þjóna hagsmunumsínum.Samkvæmt framansögðu og að öðru leyti meðvísan til forsendna hins áfrýjaða dóms verður hann staðfestur.Áfrýjanda verður gert að greiðastefnda málskostnað fyrir Hæstarétti eins og í dómsorði greinir. Dómsorð:Héraðsdómurskal vera óraskaður.Áfrýjandi,Strætó bs., greiði stefnda Teiti Jónassyni ehf., 1.200.000 krónur í málskostnaðfyrir Hæstarétti.Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 31. mars 2016. Þettamál, sem var tekið til dóms 5. febrúar sl., er höfðað af Teiti Jónassyni ehf.,kt. 520273-0349, Dalvegi 22, Kópa­vogi, með stefnu birtri 17. mars 2014 áhendur Strætó bs., kt. 500501-3160,Þöngla­bakka 4, Reykjavík. Stefnandikrefst þess að viðurkenndur verði réttur hans til skaðabóta úr hendi stefndavegna missis hagnaðar sem hann hefði notið hefði Inn­kaupaskrifstofa Reykja­vík­ur­borgarekki ákveðið, 29. mars 2010, að hafna tilboði stefnanda í útboði Strætós bs. áakstri, EES-verk nr. 12369. Stefnandikrefst þess einnig að viðurkenndur verði réttur hans til skaðabóta úr hendistefnda vegna kostnaðar sem hann lagði út við þátttöku í forvali og útboði nr.12369. Lokskrefst stefnandi málskostnaðar úr hendi stefnda. Stefndikrefst sýknu af öllum kröfum stefnanda. Hannkrefst jafnframt málskostnaðar úr hendi stefnanda, auk virðis­auka­skatts.Málavextir Íbyrjun október 2009 auglýsti stefndi, Strætó bs., lokað útboð um akstur almenn­ings­vagnaá höfuðborgarsvæðinu. Umsóknir í þessu for­vali nr. 12337 skyldi afhenda eigisíðar en 1. desember 2009. Eftir opnun umsókna kom í ljós galli á for­vals­gögnumog því var ákveðið að fella for­valið niður. Ídesember 2009 auglýsti stefndi aftur lokað útboð og í kjölfar þess forvals­lýs­inguvegna forvals nr. 12369. Útboðið náði til akst­urs almennings­vagna á 15 leiðumStrætós bs. á höfuð­borgarsvæðinu. Með forvalinu átti að sigta út þá verktakasem hefðu full­nægjandi vagnakost og hæfni til þess að sinna þjónustunni ognægar forsendur til að taka þátt í útboði. Umsókn um þátt­töku bar að skilaeigi síðar en 21. janúar 2010. Þrátt fyrir þessa seinkun var upphafi verks ekkifrestað en akstur skyldi hefj­ast að morgni 22. ágúst 2010. Verkinuvar skipt í fjóra verkhluta. Þeir sem vildu bjóða í alla verk­hlut­ana þurftuað bjóða þrjár gerðir vagna: innanbæjarvagn, hverfis­vagn I og hverfis­vagn II.Með umsókn um þátttöku í forvali átti að fylgja lýsing á fram boðnum vögnum, ísam­ræmi við gr. 2.4.1-2.4.3 í for­vals­lýs­ingu. Hæfni umsækjanda til þátttökuí útboðinu skyldi meta sam­kvæmt gr. 1.1 í for­vals­lýs­ingu á grund­velliþeirra upplýsinga sem skilað væri með umsókn­unum. Ígr. 1.2 var tilgreint að fram boðnir strætisvagnar skyldu að lág­marki upp­fyllaþær kröfur sem gerðar voru í for­vals­gögnum. Jafnframt var vakin athygli á þvíað upp­fyllti einhver þeirra strætisvagna sem umsækj­andi bauð fram ekki kröfurforvals, yrði þeim vagni vísað frá. Ef eftir stæðu of fáir stræt­is­vagnar hjáumsækjanda fyrir ákveðna verk­hluta yrði þeim umsækjanda ekki boðið að geraverðtilboð í þá verk­hluta. Ígr. 1.12.3 var vakin athygli á því að uppfylltu einstakir strætisvagnar kröfurfor­vals með lítils háttar frávikum skyldi væntanlegur verktaki bæta úr öllumfrá­viks­atriðum að fullu til samræmis við lágmarkskröfur fyrir upphaf aksturssamkvæmt samn­ingi. Ígr. 1.12.3.2 um aðgengi og búnað strætisvagna segir að til við­miðunar við ein­kunnagjöffyrir aðgengi og búnað verði miðað við kröfur sem séu skil­greindar í fylgi­skjali1 í forvalsgögnum. Við einkunnagjöf verði metið að hve miklu leyti vagn upp­fyllikröfur og skuli þeir sem uppfylli allar kröfur fá 25 stig, en þeir sem uppfyllikröfur með lítils háttar frávikum fá 20 stig en séu frávik frá kröfum verulegfái vagn 0 stig. Jafnframt segir:Lítilsháttar frávik teljast þau atriði sem tengjastvöntun á búnaði sem auðvelt er að bæta úr áður en akstur hefst samkvæmtsamningi.Veruleg frávik eru þau frávik frá kröfum talin sem ekkiverður bætt úr áður en akstur hefst samkvæmt samningi....Fái einhver af boðnum rekstarvögnum 0 stig verður þeimvísað frá. RáðgjafarstofanVSÓ Ráðgjöf ehf. veitti stefnda ráðgjöf vegna þessara kaupa. Vitnið HafliðiRichard Jónsson, starfsmaður VSÓ, bar að atriði sem tengdust grunn­smíði vagnsflokkuðust sem veruleg frá­vik en önnur atriði lítils háttar. Tröppuhæð ogbreidd dyra væri til dæmis hluti af grunnsmíði vagns en ekki öryggisbelti oghjóla­speglar. Ífylgiskjali 1 með forvalsgögnum var lýst hvernig innréttingar og búnaður framboðinna strætis­vagna skyldi vera. Í nokkrum tilvikum var tekið fram að stefndigæti samþykkt vagn sem uppfyllti ekki kröfur um grunnsmíði vagnsins eins og þærvoru skilgreindar í fylgiskjalinu væri vagn­inn nú þegar í þjón­ustu stefnda oguppfyllti kröfur forvalsins að öðru leyti. Þessi atriði voru kröfur um hurða­kerfi(gr. 2.3.1), fjölda sæta í akstursstefnu (gr. 2.4.1), bil á milli sæta (gr.2.4.3), stærð palls fyrir barna­vagna og hjóla­stóla í lengdar­stefnu (gr.2.5), breidd miðgangs í inn­an­bæjar­vögnum (gr. 2.6.1), gólf­halla í lengdar­stefnustræt­is­vagns (gr. 2.6.2) og stað­setn­ingu á leiða­skilti (gr. 4.2). Ígr. 2.6.3 um tröppur í mið­gangi strætisvagns svo og tröppur upp að sæta­röðvar ekki sambærileg und­an­þága. Slík undanþága var ekki heldur í gr. 2.6.4 umloft­hæð, né gr. 2.2 um lágt gólf (láginnstigsvagnar/lággólfsvagnar). InnkaupaskrifstofuReykjavíkurborgar, sem hafði umsjón með forvali og útboði, bárust ýmsar fyrirspurnirfrá bjóðendum sem höfðu fengið gögn vegna forvals nr. 12369 og var þeim svaraðeftir því sem þær bár­ust. Í svarbréfi 12. janúar 2010 var tekið fram aðverkkaupi, stefndi, myndi ekki sam­þykkja frestun á upphafi aksturs þrátt fyrirtafir sem stöfuðu af galla á fyrra for­vali. Svarbréfin voru nokkur og voru öllskil­greind sem viðaukar við forvalsgögn. Einnbjóð­andi, Hagvagnar hf., fór fram á að fá heimild til að nota strætis­vagna afgerðinni Heuliez GX117L, sem innan­bæjar­vagna í verkhluta 1, á þeim tíma semekki er háanna­tími, kæmi bjóðandi til álita sem verk­taki við akstur að loknuútboði. Í fyrir­spurn­inni var tekið fram að vagnarnir hefðu upp­fyllt kröfursem gerðar voru til strætis­vagna þegar þeir voru keyptir. Skrifstofansvaraði þessari fyrirspurn með bréfi rituðu 13. janúar 2010 þannig að ekki yrðiveitt undanþága frá kröfum sem væru skil­greindar í for­vals­gögnum. Íumsókn Hagvagna í forvali segir að við upphaf verks þurfi fyrirtækið sjö nýjainn­an­bæjar­vagna miðað við að leyft verði að nota Heuliez GX117L semvaravagna. Verði Heuliez-vagnarnir ekki leyfðir sem varavagnar verði að kaupafleiri notaða Iris­bus Citelis EEV-vagna sem að sjálfsögðu kalli á hærratilboð. Íumsókninni er einnig tekið fram að 16 innanbæjarvagnar, 9 Heuliez GX117L vagnarog 10 svokallaðir hverfis­vagnar myndi vagnakost Hagvagna. Félagið þurfi hinsvegar að selja a.m.k. 10 hverf­is­vagna og hluta af Heuliez-vögnum sínum. Áforvalsstigi lagði VSÓ mat á vagna allra bjóðenda. Ráðgjafarstofan skoðaði ekkivagnana heldur byggði matið eingöngu á eyðu­blöðum sem bjóðendur höfðu fyllt útfyrir hvern og einn vagn eins og skylt var sam­kvæmt gr. 1.11 í forvalsgögnum. Þaðer óumdeilt að til­boð stefnanda uppfyllti þær kröfur sem gerðar voru til stræt­is­vagn­annaog tíma­ramma, svo og aðrar kröfur sem gerðar voru í forvalinu og útboð­inu. Hinsvegar er deilt um það hvort vagnar Hagvagna hafi uppfyllt kröfur for­vals ogfyrirtækið hafi uppfyllt önnur skilyrði forvals og útboðs. Samkvæmtúttekt VSÓ á forvalsstigi og samkvæmt gögnum með umsókn Hag­vagna buðu þeirfram 15 innanbæjarvagna sem þeir áttu, hugðust kaupa 15 notaða inn­an­bæjar­vagnaárgerð 2007 og 5 nýsmíðaða árið 2013 til þess að uppfylla aldurskröfur. Hverf­is­vagnarI voru 18 og hverfisvagnar II voru 3. Eitt eyðublað var fyllt út vegna allranot­uðu vagn­anna 15 og jafnframt eitt vegna þeirra fimm sem fyrirhugað var aðkaupa. Ígögnum kemur ekki fram hver þeirra vagna sem Hagvagnar buðu var í þjón­ustufyrir stefnda þannig að skráð heimild til að víkja frá skilyrðum forvals­gagnagæti átt við um þá. Samkvæmtupplýsingum frá Hagvögnum sjálfum á fram lögðum eyðublöðum var hæð tröppu uppað sæta­röð í 13 innan­bæjar­vögnum af þeim 15 sem Hagvagnar áttu og buðu framhærri en skilgreint er í gr. 2.6.3 í forvalsgögnum. Lofthæð í aftari hlutavagns í 9 inn­an­bæj­ar­vögnum sem þeir áttu og 5 nýjum var lægri en lofthæðskil­greind í gr. 2.6.4. Inn­stig og útstig var hærra í tveimur vögnum enskilgreint var í gr. 2.3.1. Þeir vagnar sem ráðgert var að kaupa hvort sem þeirvoru notaðir eða nýsmíð­aðir uppfylltu hvorki skil­yrði um bil milli sæta nébreidd miðgangs eða stærð palls fyrir barnavagna og hjóla­stóla, annaðhvort ílengd­arstefnu eða þverstefnu. Einsog áður greinir áttu skráðar undan­þágur frá skráðum kröfum í for­vals­gögnumeingöngu við um þá vagna sem þegar voru í þjónustu stefnda. Nýir og notaðirvagnar skyldu því ekki njóta neinnar undanþágu. Engu að síður eru allir boðnirinnan­bæj­ar­vagnar Hagvagna, að einum undanskildum, taldir uppfylla kröfurforvals og útboðs í úttekt VSÓ. Samkvæmtupplýsingum frá Hagvögnum var hæð tröppu upp að sætaröð í 13 af 18hverfisvögnum I hærri en skilgreint er í gr. 2.6.3 í forvalsgögnum og lofthæð íaft­ari hluta vagns lægri en skilgreint er í gr. 2.6.4 í tveimur vögnum. Enguað síður taldi VSÓ alla hverfisvagna I sem Hagvagnar buðu fram uppfylla kröfurforvals og útboðs í úttekt­inni. Samkvæmtupplýsingum frá Hagvögnum var hæð tröppu upp að sætaröð í 1 af 3 hverfisvögnumII hærri en skilgreint er í gr. 2.6.3 og í tveimur voru sæti færri en sam­kvæmtkröfum gr. 2.4.1 í forvalsgögnum. Þeir tveir vagnar voru ekki taldir upp­fyllakröfur for­vals­ins í úttekt VSÓ. VitniðHafliði bar að hópurinn sem kom að þessum innkaupum, hæfis­mats­hóp­ur­inn,þ.e. fulltrúar Strætós bs., Innkaupaskrifstofu Reykjavíkurborgar og VSÓ hefðiákveðið að hæð­ar­frávik tröppu yrði skilgreint sem lítils háttar frávik þóttþað varðaði grunn­smíði vagns­ins. Þetta væru tröppur upp í sætaröð fyrir aftanmiðjan vagn. Það væri verið að gera óþarfakröfur með því að krefjast þess aðþessi trappa væri 20 cm eða lægri og það bryti ekki gegn neinum að skilgreinaþetta atriði sem lítils háttar frá­vik. Auk þess ættu framleiðendur íerfiðleikum með að hafa þessa tröppu lægri en 20 cm. VSÓráðgjöf ritaði þátttakendum í forvalinu bréf 1. febrúar 2010. Í bréfi til Hag­vagnavar fyrirtækið talið uppfylla kröfur til þátttöku í öllum verkhlutum og öllumfléttum. Íöllum bréfunum var athygli umsækjanda vakin á því að þótt hann hafi reynsthæfur til þátttöku í útboði skyldu allir strætisvagnar væntanlegs verktakauppfylla kröfur í forvalsgögnum um gæði og búnað fyrir upphaf aksturs og allansamn­ings­tím­ann. Stefndibirti útboðslýsingu vegna útboðs nr. 12369 í febrúar 2010 og var sjö fyr­ir­tækjumboðin þátttaka í útboðinu í samræmi við undangengið forval, þar á meðal stefn­andaog Hagvögnum. Samkvæmtgr. A.1.3 í útboðslýsingu var í forvali að útboðinu gerð grein fyrir lág­markskröfumtil strætisvagna og voru bjóðendur meðal annars metnir með til­liti til gæðastrætisvagnanna. Í útboðslýsingunni var þess jafnframt krafist að bjóð­endurnot­uðu þá vagna sem metnir voru í forvalinu og tekið var fram að óheimilt væriað nota aðra stræt­is­vagna nema að fengnu samþykki stefnda sem verkkaupa. Verkefninuvar eins og áður segir skipt í fjóra verkhluta og var þessum sjö fyrir­tækjumboðið að gera tilboð í ákveðna verkhluta. Stefnandi gerði tilboð í verk­hluta1, 2, 3 og 4, svo og fléttu verkhluta 2 og 3, 2 og 4, 3 og 4, og 2, 3 og 4. Ígr. A.4.5 var tekið fram að sú samsetning tilboða í staka verkhluta og/eðaflétt­ur verk­hluta sem gæfi lægsta heildarverð fyrir alla fjóra verkhlutanaréði vali á samn­ings­aðilum. Þannig gæti sú staða komið upp að lægsta tilboðií einstakan verk­hluta eða fléttu verkhluta yrði ekki tekið. Jafnframt áskildiverkkaupi sér rétt til að hafna öllum fram komnum tilboðum væru þau töluverthærri en kostnaðaráætlun hans. Kostnaðaráætlunstefnda fyrir þetta verk er ekki meðal gagna málsins. Fyrir­svars­maðurstefnanda, Haraldur Teitsson, bar að á kynningarfundi hefði verið boðað aðstefndi gerði kostn­að­ar­áætlun en hún hafi aldrei verið afhent bjóðendum. Ífundargerð kynningarfundar 9. febrúar 2010 er áréttað að innkaupareglur Reykja­víkurborgargildi ekki um útboð Strætós bs. heldur gildi texti í útboðsgögnum um það hvaðatilboðum verði tekið. Opnunarfundurvegna útboðsins var haldinn 10. mars 2010. Tilboð Hagvagna hf. í fléttuverkhluta 1, 2 og 3 og tilboð Kynnisferða ehf. í verkhluta 4 mynduðu hag­stæð­ustusamsetningu tilboða. Forsvarsmaður,Iceland Excursions Allra­handa hf., lét bóka eftir sér í fundar­gerðopnunarfundar að stuttur fyrir­vari hefði gert bjóðendum erfitt að útvega vagnaí sam­ræmi við kröfur útboðs­ins og jafnframt erfitt að fá vagna á sem hag­stæð­ustumkjörum. Samkvæmtgr. B.1.3 í útboðs- og verklýsingu dags. í febrúar 2010 skyldi verk­taki leggjafram, innan eins mánaðar frá því tilboði hans væri tekið, gögn sem sýndu aðhann hefði tryggt sér nægan fjölda strætisvagna til þess að annast akstur áþeim leiðum sem samn­ingur við hann tók til. Þessir vagnar áttu eins og áðursegir að vera þeir sömu og voru teknir til mats í forvali að útboðinu. Vagnarniráttu að vera tilbúnir til ráð­stöf­unar 22. júlí 2010 þ.e. einum mán­uði fyrirupphaf aksturs samkvæmt gr. A.1.3 í útboðs­lýs­ingu. InnkaupaskrifstofaReykjavíkurborgar til­kynnti 18. mars 2010 að stefndi hefði sam­þykkt að gangaað tilboði Hagvagna hf. í verk­fléttu 1, 2 og 3 og tilboði Kynnis­ferða ehf. íverkhluta 4. Inn­kaupa­skrif­stofan til­kynnti, 29. mars, að tilboðið hefðiverið end­an­lega staðfest og því væri kominn á bind­andi samn­ingur, samkvæmt2. mgr. 76. gr. laga nr. 84/2007 um opinber inn­kaup. Þar með taldist öðrumtilboðum hafa verið hafnað, sbr. 1. mgr. 74. gr. laganna. Samn­ing­ur­inn varundirritaður 12. apríl 2010. Samkvæmtlið B.1.3 í útboðs- og verklýsingu áttu Hagvagnar að leggja fram gögn eigisíðar en 18. apríl 2010 um það að þeir hefðu tryggt sér nægan fjölda strætis­vagna. Eftirað stefndi tók tilboði Hagvagna tók VSÓ út 12 strætis­vagna af þeim 33 vögnumsem Hagvagnar hf. áttu og voru samþykktir í forvali og ritaði um það minnis­blaðfyrir stefnda 3. maí 2010. Þar segir:Úttektin miðaðist við að skoða einn strætisvagn af hverritegund til þess að ná heildarsýn yfir ástand vagnaflotans ásamt því að metaþörf á úrbótum.Ofangreind úttekt á strætisvögnum í eigu Hagvagna hf.leiddi í ljós nokkur frávik sem bæta þarf úr áður en akstur hefst samkvæmtsamningi. Sjá nánar um frávik á meðfylgjandi úttekt­ar­blöðum.Þá liggur fyrir að hæð tröppu upp að sætaröð er hærri en20 cm í nokkrum fjölda strætis­vagna. Þessi niðurstaða er að hluta til ísamræmi við niðurstöðu forvals þar sem fyrir­tækið Hag­vagnar hf. var metiðhæfur bjóðandi þrátt fyrir að í umsókn Hagvagna hf. hafi komið fram að einhvertappa upp að sætaröð væri hærri en 20 cm.Við mat á umsókn Hagvagna hf. var gert ráð fyrir aðhæðarfrávik tröppu væri lítilsháttar frá­vik, enda gerðu forvalsgögn ráð fyrirþví að unnt væri að veita undanþágu fyrir þá strætis­vagna sem þegar eru íþjónustu Strætó bs. hvað varðar frávik sem lúta að grunn­smíði vagna. Þar semekki er unnt að laga þetta frávik án verulegs inngrips í grunnsmíði vagns­inser lagt til að umræddir vagnar verði samþykktir að þessu leyti með vísan tilsam­bæri­legra undanþáguheimilda í forvalsgögnum. Það liggur hinsvegar fyrir að Hagvagnar þurfa að bæta úrþeim atriðum sem ábótavant er skv. úttekt VSÓ að öðru leyti til að uppfyllaskyldur sínar samkvæmt samningi.Komi úrbætur ekki til í tæka tíð hefur Strætó bs. heimildskv. samningi til að beita dag­sektum eða eftir atvikum rifta samningi, teljistvanefndir verulegar. Meðbréfi 4. maí 2010 sendi stefndi Hagvögnum niðurstöðu forathugunar VSÓ á þessum12 vögnum og athugasemdir um ástand þeirra vagna sem ekki uppfylltu kröfur for­vals-og útboðsgagna. Bent var á að gerður væri greinarmunur á athuga­semdum varð­andihæð tröppu að sætaröð annars vegar og öðrum athugasemdum hins vegar, þ.e.a.s.að horft væri fram hjá hæð tröppu að sætaröð en ekki öðrum athuga­semdum VSÓ.Strætó bs. óskaði upp­lýs­inga og tímaáætlunar um það hvernig Hag­vagnarhygðust bæta úr því sem ábótavant var við vagnana þannig að upp­fylltar væruskyldur samn­ings nr. 12369 við stefnda. Að auki var bent á að Hag­vagnar hefðuekki lagt fram gögn um að fyrir­tækið hefði tryggt sér nægan fjölda stræt­is­vagnatil þess að ann­ast akstur á þeim leiðum sem samn­ing­ur­inn tók til. Íkjölfar þessa bréfs funduðu fyrirsvarsmenn Hag­vagna með fyrirsvarsmönnumStrætós bs. 7. maí 2010. Hagvagnarsendu stefnda bréf 10. maí 2010. Þar fóru fyrirsvarsmenn fyrir­tæk­is­ins framá að stefndi, Strætó bs., endurskoðaði efni bréfs síns 4. maí 2010 og félli fráveiga­mesta hluta þeirra krafna sem þar voru settar fram. Að auki var þess kraf­istað hvik­aði verkkaupi, Strætó bs., ekki frá athuga­semdum sínum skyldi hanngreiða megnið af kostn­aði vegna breyt­inga og úrbóta á vögnunum. Þessa kröfubyggðu fyrir­svars­menn­irnir á því mati verkkaupa á forvalsumsókn Hagvagna aðákveðnir vagnar fyr­ir­tæk­is­ins upp­fylltu kröfur forvals til þátttöku íútboði, sbr. bréf Innkaupaskrifstofu til Hag­vagna 2. febrúar 2010.Fyrirsvarsmenn Hagvagna lýstu vilja til viðræðna og skoð­ana­skipta vegnaágrein­ings­ins. Þessubréfi Hagvagna var svarað 11. maí 2010 með minnisblaði frá VSÓ ráð­gjöf ehf.,Inn­kaupa­skrif­stofu Reykja­víkur­borgar og Dóru Sif Tynes lögmanni. Í því varfarið yfir að við mat á forvalsumsókn Hagvagna hefði megnið af þeim vögnum semfyr­ir­tækið bauð verið talið uppfylla kröfur í útboði. Í bréfi Innkaupaskrifstofu2. febr­úar 2010 hefði þó verið áréttað að fyrirtækið yrði allt að einu aðuppfylla kröfur um gæði og búnað sem tilgreindar væru í forvalsgögnum fyrirupphaf aksturs og út samn­ings­tímann í samræmi við gr. 1.12.3. Íbréfinu 11. maí kom einnig fram að úttekt VSÓ 3. maí 2010 á 12 vögnum af 33vögnum Hag­vagna sem voru samþykktir í forvali hefði leitt í ljós nokkur lítilsháttar frá­vik sem bæta þyrfti úr áður en akstur hæfist og þau tilgreind.Áréttað var að þrátt fyrir að hæðarfrávik tröppu varðaði grunnsmíði vagns hefðiþað, við mat á umsókn Hagvagna, verið metið lítils háttar frávik. Íbréfinu segir síðan:Samkvæmt lögum um opinber innkaup nr. 84/2007 er þaðmeginregla að gæta beri jafn­ræðis bjóðenda við opinber innkaup. Í því skyniber að tilgreina í útboðsgögnum allar nauð­syn­legar upplýsingar til þess aðbjóðanda sé unnt að gera tilboð. Tækni­for­skriftir skulu koma fram íútboðsgögnum og vera þannig úr garði gerðar að bjóð­endum séu veitt jöfn tæki­færi.Þá mega tækniforskriftir ekki leiða til ómálefnalegra hindr­ana á samkeppni viðopin­ber innkaup.Ljóst er skv. framangreindri úttekt VSÓ Ráðgjafar ogInnkaupaskrifstofu að samningshafi upp­fyllir ekki þær tækni- og gæðakröfur semgerðar voru í útboðsgögnum. Frávik frá umræddum kröfum eru jafnframt til þessfallin að draga má í efa að jafnræðis bjóðenda sé gætt enda eru þá gerðarverulega aðrar kröfur til samningshafa en annarra bjóðenda. Ekki verður því séðað heimilt sé að lögum að fallast á kröfur samningsaðila enda mátti honum vera ljóstaf bréfi Innkaupaskrifstofu dags. 2. febrúar 2010 sem og útboðsgögnum aðuppfylla yrði umræddar kröfur áður en akstur hæfist.NiðurstaðaÍ bréfi Hagvagna hf. dags. 10. maí 2010 lýsa Hagvagnarhf. yfir vilja til viðræðna og skoð­ana­skipta hvenær sem er. Eftir yfirferð ogmat á efni bréfs frá Hagvögnum hf. þá er það hins vegar niðurstaða VSÓRáðgjafar ehf., Innkaupaskrifstofu Reykjavíkurborgar og Dóru Sifjar Tynes hdl.að í bréfi Hagvagna hf. komi ekki fram málefnaleg rök um ástæður þess að þeimberi ekki að uppfylla skyldur sínar skv. samningi nr. 12369 við Strætó bs. einsog kraf­ist er í bréfi Strætó bs. til Hagvagna hf. dags. 4. maí 2010. Því erenginn grundvöllur til samn­ingsviðræðna enda væru slíkar viðræður til þessfallnar að brjóta á jafnræði þeirra aðila sem þátt tóku í útboði nr. 12369. Aðauki lúta umræddar kröfur meðal annars að aðgengi fatlaðra og öðrumöryggisatriðum er hafa bein áhrif á hagsmuni, jafnræði og öryggi viðskiptavinaStrætó bs. þar sem umrædd atriði eru byggð á markmiðum Strætó bs. um gæðiþjónustu til þeirra. StjórnStrætós bs. fékk álit tveggja lögmanna á bréfi Hagvagna 10. maí. Í minn­is­blaðilögmannanna, 17. maí 2010, segir meðal annars að verulegar breytingar á for­sendumsamn­ings til ívilnunar fyrir verksala væru til þess fallnar að draga í efa aðgætt væri jafn­ræðis bjóðenda og kynnu þær að leiða til bótaskyldu verkkaupa.Að auki er tekið fram að mikil­vægt sé að opinber fyrirtæki gæti aðmeginreglunni um jafnræði bjóð­enda þannig að ekki séu tilefni til þess að dragaframkvæmd útboða og samnings­gerð í efa. Framkvæmdastjóristefnda ritaði Hagvögnum bréf 20. maí 2010 þar sem tekið er fram að stjórnstefnda líti svo á að kominn sé á bindandi samningur við Hagvagna sem beri aðefna. Farið var fram á að Hagvagnar afhentu stefnda tæplega viku síðar, 26.maí, yfirlit yfir vagnakost sem fyrirtækið hygðist nota í þjónustu stefnda ogjafn­framt áætlun um úrbætur frávika sem komu í ljós við úttektir á vagnakostifyrir­tækis­ins. Íframhaldi af þessu óskuðu Hagvagnar eftir því að skipta á vögnum við stefndaStrætó bs. Í stað sex vagna af tegundinni Irisbus Heuliez GX117L vildu þeir fásex Iris­bus Agora. Samkvæmt fram lögðum gögnum höfðu Hagvagnar þó einungisboðið fram í umsókn sinni í for­vali tvo Irisbus Heuliez-vagna. Fjórir afþessum sex höfðu því ekki verið metnir í forvali. Íminnisblaði Innkaupaskrifstofu Reykjavíkur 27. maí 2010 vegna þessarar beiðniHagvagna er talið að gr. 1.12 í forvalsgögnum heimili slík vagnaskipti. Tekiðer fram að verk­kaupi, stefndi, muni ekki veita slíkt samþykki nemastrætisvagnakostur bjóð­anda upp­fylli skilyrði forvals- og útboðsgagna. Þráttfyrir að röksemda fyrir vagna­skipt­unum sé leitað í forvalsgögnum stendur þó ílok minnisblaðsins:Komi til að Strætó bs. hugnist sú hugmynd að skipta ástrætisvögnum við Hagvagna þá er sú ákvörðun ekki hluti af samningi 12369heldur væri sá gjörningur sjálfstæður samn­ingur enda á ofangreind hugmyndHagvagna sér ekki stoð í samningi 12369 og hafni Strætó bs. slíkum skiptumhefur það engin áhrif á skyldur Hagvagna hf. að fram­kvæma samn­ing nr. 12369. Íminnisblaði yfirmanna stefnda 1. júní 2010 um vagnaskipti Hagvagna hf. ogStrætós bs. segir að vagnaskiptin ein og sér séu ekki fýsilegur kostur fyrirstarfsemi og hags­muni Strætós bs. heldur halli á Strætó í þeim efnum. Hinsvegar megi e.t.v. réttlæta slík skipti verði þau til þess að Hagvagnar getiuppfyllt samningsskyldur sínar og að Strætó þurfi ekki að grípa tilneyðarúrræða með mögulegum kostnaði og þjón­ustu­töfum sem komi niður áhagsmunum heildarinnar. Tekið er fram að til grundvallar vagna­skiptunum liggiað umtalsverðar líkur séu til þess að án þeirra geti Hagvagnar ekki uppfylltsamningsskyldur sínar. Eini tilgangur gerningsins sé því sá að auðvelda Hag­vögnumað uppfylla skyldur sínar og því sé litið svo á að stjórn Strætós fórni minnihagsmunum fyrir meiri. Hagsmunir heildarinnar séu því hafðir að leiðarljósi. Íminnisblaðinu var áætlað að stefndi þyrfti vegna þessara skipta að leggja út íkostnað við viðgerðir á vögnum fyrir að minnsta kosti 10,2 milljónir króna. Fyrirsvarsmennstefnda og Hagvagna rituðu undir samning um vagnaskipti 24. júní 2010. Aðsögn stefnanda fréttu hann og aðrir bjóðendur í verkið á haustmánuðum 2010 aðHag­vagnar hf., sem urðu fyrir valinu, hefðu ekki uppfyllt skilyrði útboðsins.Annar bjóð­andi í verkið, Allrahanda hf., kærði 2. september 2010 tilkærunefndar útboðs­mála þá ákvörðun stefnda að úthluta Hagvögnum hf. verkinu.Nefndin óskaði eftir gögnum frá stefnda sem hann neitaði að afhenda. Kærandiskoraði á ýmsan hátt á stefnda að afhenda gögnin en neyddist að lokum til aðkæra synjunina til úrskurð­ar­nefndar upp­lýs­inga­mála. Afgreiðsla málsinsdróst hjá úrskurðarnefndinni og lá úrsk­urður hennar ekki fyrir fyrr en 25.nóvember 2011. Í millitíðinni, 25. febrúar 2011, komst kæru­nefnd útboðsmála aðþeirri niðurstöðu að frestur Allrahanda hf. til að koma máli til meðferðar hjákærunefndinni væri útrunn­inn. Málinu var því vísað frá nefnd­inni án efnis­úr­lausnar. Úrskurðarnefndupplýsingamála taldi stefnda óheimilt að neita að afhenda gögnin og afhentihann Allrahanda hf. gögnin, 19. desember 2011. Allrahandaþingfesti mál á hendur stefnda 18. desember 2012 en stefndi höfð­aði þetta málá hendur stefnda með stefnu birtri 17. mars 2014. Með úrskurði 9. októ­ber 2014var hafnað kröfu stefnda um vísun málsins frá dómi. Það var ekki fyrr en á dóm­þingi8. janúar 2016 að stefnandi lagði fram umsókn Hagvagna og gögn með henni svo ogbréfaskipti þess fyrirtækis og stefnda.Málsástæður og lagarök stefnanda Stefnandikrefst viðurkenningar á rétti sínum til skaðabóta úr hendi stefnda vegna missishagnaðar. Hann krefst einnig viðurkenningar á rétti sínum til skaðabóta úrhendi stefnda vegna kostn­aðar sem hann lagði út við þátttöku í forvali ogútboði nr. 12369. Þessarkröfur byggir stefnandi á því að stefndi hafi á tvennan hátt brotið gegn lögumum opinber inn­kaup og gegn megin­reglum útboðsréttar. Annars vegar með því aðtaka til­boði Hag­vagna hf. í útboði nr. 12369 og þar með hafna tilboðistefnanda og hins vegar að semja við Hagvagna um skipti á vögnum. Með þessuhafi stefndi sýnt af sér sak­næma og ólögmæta háttsemi og því beri honum aðbæta stefnanda það tjón sem hann varð fyrir. Stefnandibyggir í fyrsta lagi á því að stefnda hafi verið óheimilt að taka tilboði Hag­vagnaí útboði nr. 12369 enda hafi Hagvagnar ekki uppfyllt skilyrði forvals- ogútboðs­lýsingar. Skilyrði þess að umsækjandi teljist hæfur til að taka þátt íforvali hafi verið að hann byði fram strætis­vagna sem uppfylltu þær ítarlegu ognákvæmu kröfur sem fram komu í fylgi­skjali 1 við forvalslýsingu. Íforvalslýsingunni sjálfri hafi komið fram, í gr. 1.12, að strætis­vagna­kosturumsækjenda þyrfti að uppfylla lág­marks­skil­yrði sem metin yrðu í tvennu lagi.Annars vegar skyldi hver strætisvagn metinn út frá til­teknum atriðumtilgreindum í gr. 1.12.3 í forvalslýsingunni og hins vegar skyldi stræt­is­vagna­kosturað lág­marki hljóta 40 stig við mat á vögnum og búnaði. Krafa um lág­marks­stighafi átt að gilda allan samningstímann og hafi þátttakendur átt að geta sýntfram á að þeir strætisvagnar, sem til­greindir voru í umsókn, yrðu notaðir tilverks­ins. Myndi eitthvað breytast að loknu útboði og bjóðandi teldi þörf á aðafla sér stræt­is­vagna­kosts á annan hátt en gert var ráð fyrir í forvali ogútboði hefði hann getað leitað sam­þykkis fyrir því frá verk­kaupa en verk­kaup­innhafi eingöngu getað samþykkt slíka ráð­stöfun ef stræt­is­vagna­kost­ur­innuppfyllti skil­yrði forvals- og útboðsgagna. Þá hafi þess verið kraf­ist aðvagn­arnir yrðu tilbúnir til ráðstöfunar einum mánuði fyrir upp­haf aksturs. Tilþess að koma til greina til verksins hafi umsækjandi orðið að uppfylla skil­yrðiog kröfur forvalsins um strætisvagnakost í upphafi jafnvel þótt heimilt væri,að gefnu sam­þykki verkkaupa, að afla strætisvagnanna á annan hátt að loknuútboði. Þess beri að geta að vagnar með lítils háttar frávik frá kröfum hafigetað komist að í for­val­inu og þá hlotið færri stig, en væru frávik veruleghafi borið að vísa vögnunum frá. Lítils háttar frá­vik hafi verið skil­greind ígr. 1.12.3.2 í forvalslýsingu sem skortur á bún­aði sem auð­velt væri að bætaúr áður en akstur ætti að hefjast samkvæmt samn­ingi. Í forvals­umsókn hafiborið samkvæmt gr. 2.4.1-2.4.3 í forvalslýsingu að fylla út ítar­legt eyðu­blaðum hvern þann strætis­vagn sem boðinn var fram til verksins. Þá hafi átt aðsenda ljós­myndir af hverjum vagni frá mismunandi hliðum og fylgdu myndir ekkiskyldi vagn­inn fá 0 stig. Viðmat á forvalsumsókn hafi legið fyrir ítarlegar upplýsingar um hvern ein­astavagn hvers umsækjanda og hafi Inn­kaupa­skrif­stofa Reykja­víkur lagt mat áalla vagna sem Hagvagnar áttu og buðu fram í for­val­inu vegna verks­ins. Stórhluti þeirra hafi vikið frá kröfum forvals- og útboðslýsingar sem geti ekki talistlítils háttar í skiln­ingi gr. 1.12.3.2 í forvals­lýs­ingu. Þetta sé aug­ljóstþegar vagna­kost­ur­inn sé bor­inn saman við kröfur útboðs­ins og komi ennfremur fram í úttekt sem gerð var á vagna­kosti Hag­vagna sem og í minn­is­blaðium vagna­skipti Hagvagna og Strætós bs. Þar eð frá­vikin hafi verið veru­leghefði átt að vísa umræddum vögnum frá enda hafi þeir engan veg­inn uppfylltkröfur til verks­ins. Þetta eigi við um eiginleika, aldur, staðla o.fl. semkraf­ist sé í for­vals- og útboðs­lýs­ingu. Þessar upp­lýs­ingar hafi legiðfyrir áður en Hag­vögnum var veitt heimild til þátt­töku í hinu lokaða útboði. Ídesember 2010, hálfu ári eftir að vagnarnir áttu að vera tiltækir samkvæmt skil­málumforvalsins og útboðsins, hafi Hagvagnar gefið út þá fréttatilkynningu að fyrir­tækiðhafi bætt við sig vögnum. Hagvagnar hafi því ekki afhent strætis­vagna­kostsinn í lok júlí 2010, eins og þeim var skylt samkvæmt útboðslýsingu. Stefnandibendir á að vísa hefði átt frá þeim vögnum Hagvagna sem ekki upp­fylltu kröfurútboðsins. Þegar frá hafi verið taldir þeir vagnar sem hefði borið að vísa fráhafi Hagvagnar ekki uppfyllt skilyrði útboðsins til fjölda vagna. Þareð Hagvagnar hafi ekki uppfyllt kröfur og skilyrði útboðsins hafi stefnda ífyrsta lagi verið óheimilt að heimila fyrirtækinu þátttöku í útboðinu, skv. 5.mgr. 56. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup, og í öðru lagi óheimilt aðtaka tilboði Hag­vagna í útboð­inu skv. 71. gr. laganna. Þábyggir stefnandi á því að stefnda hafi verið óheimilt að afhenda Hag­vögnumvagna sem uppfylltu skilyrði útboðslýsingar gegn afhendingu á vögnum sem upp­fylltuekki skilyrðin enda feli slíkt í sér gróft brot gegn 1. mgr. 17. gr. laga umopin­ber inn­kaup og meginreglu útboðsréttar um jafnræði bjóðenda, sbr. einnig1. mgr. 14. gr. laga um opinber innkaup. Stefndahafi raunar sérstaklega verið greint frá þessu broti gegn jafnræðisreglu útboðs­réttar,svo og því að Hagvagnar uppfylltu ekki skilyrði útboðsins, enda hafi hannsjálfur aflað lögfræðiálits um þetta atriði. Sú ákvörðun að ganga engu að síðurtil samn­inga við Hagvagna sýni því í raun einbeittan vilja hans til þess aðbrjóta gegn ákvæðum laga um opinber innkaup og meginreglum útboðsréttar. Ennfremur sýni umrædd ákvörðun að stefndi hafi vitað að Hagvagnar upp­fylltu ekkiskilyrði útboðsins og hafi ekki getað staðið við samninginn. Við þessaraðstæður hefði átt að rifta samningnum við Hagvagna enda grundvallarforsendursamn­ings­ins, þ.e. útboðsskilmálarnir, brostnar. Þegar fyrir hafi legið aðHagvagnar ættu ekki réttu strætis­vagnana, hafi einnig orðið ljóst að tilboðstefnanda og annarra hafi ekki keppt á grund­velli jafn­ræðis­sjónarmiða endaljóst að önnur tilboð, sem tóku mið af raun­kostn­aði við það meðal annars aðafla réttra strætisvagna, hefðu sannan­lega getað verið lægri hefðu þeir aðilarhaft möguleika á að skipta út vögnum við stefnda eins og Hag­vagnar. Umræddráðstöfun um skipti á vögnum gangi langt út fyrir það svigrúm sem verk­kaupumsé veitt til að semja við verksala enda í senn brotið gegn jafnræðis­regl­unniog grund­vallarforsendum útboðsins raskað. Á fyrrgreindan hátt hafi stefndivikið frá leik­reglum útboðsins í þágu hagsmuna Hagvagna og á kostnað stefnandamáls­ins, sem hafi átt lægsta boð í verkið eins og fyrr greini, þ.e. verkhluta2, 3 og 4. Stefnandibyggir jafnframt á því að stefnda hafi mátt vera ljóst að tilboð Hag­vagna værióeðlilega lágt í skilningi 73. gr. laga um opinber innkaup enda fjárhæðir í þvítilboði í hrópandi ósamræmi við önnur tilboð. Í verkhluta 1 hafi tilboð Hag­vagnanumið 611.988.120 krónum en næsta tilboð hafi verið um 130.000.000 króna hærra,numið 740.326.430 krónum. Sama eigi við um tilboð í aðra verkhluta.Hlutfallslegur munur á þeim sé veru­legur og hefði hann átt að vekja sérstakaathygli þeirra sem fóru yfir tilboðin og veita þeim nægt tilefni til sérstakrarathugunar á ástæðum hans. Í því sam­bandi bendir stefnandi á að stefndi ogHagvagnar hafi starfað saman um árabil og stefnda því verið fylli­lega ljósthvernig vagnakostur Hag­vagna væri. Gögn máls­ins sýni að vagnar Hagvagna hafiekki uppfyllt þær kröfur sem gerðar voru í útboð­inu og því ljóst að fyrir­tækiðhefði þurft að ráðast í miklar breyt­ingar á vagna­flot­anum, eða kaupa nýjavagna. Gögn málsins sýni einnig að til­boð fyrir­tæk­is­ins hafi ekki tekið miðaf þeim kostn­aði. Þannig hafi stefnda frá upp­hafi hlotið að vera ljóst aðtilboðið væri óeðli­lega lágt í skiln­ingi laga um opinber inn­kaup. Hefðistefnda því borið að óska skrif­lega eftir skýr­ingum frá Hag­vögnum á grund­velli2. mgr. 73. gr. laga um opin­ber inn­kaup til þess að ganga úr skugga um aðskil­yrði útboðsins væru sannanlega upp­fyllt. Gögn máls­ins sýni jafnframt aðhefði stefndi óskað eftir þessum upp­lýs­ingum hefði komið í ljós að tilboð Hag­vagnastæðist ekki. Hefði stefnda því í öllu falli verið óheim­ilt að taka tilboðinu. Þegarverktilboðin séu skoðuð og litið fram hjá tilboði Hagvagna sé ljóst að til­boðstefnanda í verkþætti 2, 3 og 4 myndi, ásamt tilboði Allra­handa hf. í verkþátt1, lægstu mögulegu samsetninguna í verkið. Tilboð stefnanda í verk­hluta 2, 3og 4 hafi numið 397.620.174 krónum fyrir hvert ár og tilboð Allra­handa ehf.numið 740.326.430 krónum. Sam­setn­ing þessara tveggja tilboða hafi verið1.137.946.604 krónur fyrir hvert ár. Þegar ólíkar samsetningar tilboða í allaverkþætti hafi verið skoð­aðar og bornar saman sé ljóst að þetta sé hagstæðastasamsetning til­boða næst á eftir tilboði Hagvagna. Stefn­andi bendir á að báðirþessir aðilar, hann og Icelandic Excurs­ions Allrahanda ehf. uppfylli, samkvæmtgögnum málsins, allar kröfur útboðs­ins. Stefnandi hafi lagt fram stað­fest­ingufrá end­ur­skoðanda á því að til­boð hans hafi verið raun­hæft og hafi tekiðmið af öllum verk­þáttum og kröfum til verks­ins. Því hefði, undir öllum kringum­stæðum,átt að velja þessa samsetningu til­boða en ekki þá sem stefndi kaus að gangatil samninga um. Stefnandihafi orðið fyrir fjárhagslegu tjóni vegna hinnar ólögmætu háttsemi stefnda semrakin hafi verið. Tjón stefnanda sé tvíþætt, annars vegar vegna kostn­aðar viðað undirbúa tilboð og þátttöku í útboðinu og hins vegar vegna missis hagn­aðar.Stefn­andi byggi á því að stefndi sé skaðabótaskyldur vegna tjónsins. Samkvæmt1. mgr. 101. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup sé kaupandi skaða­bóta­skyldurvegna þess tjóns sem brot gegn lögunum og reglum settum sam­kvæmt þeim hafi íför með sér fyrir fyrirtæki. Samkvæmt ákvæðinu þurfi fyrirtæki ein­ungis aðsanna að það hafi átt raunhæfan möguleika á að verða valið af kaupanda og mögu­leikarþess hafi skerst við brotið. Stefnandi telji augljóst að skilyrði 1. mgr. 101.gr. lag­anna séu uppfyllt enda hafi stefndi brotið gegn ákvæðum laganna og hafistefn­andi orðið fyrir tjóni vegna þessa, en raunhæfur möguleiki hafi verið áþví að til­boði hans í fléttu verk­þátta 2, 3 og 4 hefði verið tekið hefðiverið farið að lögum í útboð­inu og fram­haldi þess eins og rakið hafi verið.Stefnandi byggir á því að stefnda hafi að lögum og sam­kvæmt til­boðs­gögnumborið að samþykkja tilboð hans í fléttu verk­þátta nr. 2, 3 og 4 enda það til­boðhag­kvæm­ast ásamt tilboði Allrahanda hf. Stefn­andi hafi lagt út í vinnu ogkostnað vegna undirbúnings tilboðs í verkið og þátttöku í útboð­inu. Stefn­andileggi fram yfirlit sitt yfir þann kostnað. Þábyggir stefnandi á því að skv. 2. mgr. 102. gr. laga um opinber innkaup ogalmennum reglum skaðabótaréttarins beri stefndi einnig skaðabótaábyrgð á tjónisem stefn­andi varð fyrir vegna missis hagnaðar enda hafi stefnandi átthagstæðustu sam­setn­ingu tilboða í verkþætti 2, 3 og 4 ásamt tilboðiAllrahanda hf. í verk­þátt 1 og hefði stefnda borið að velja þessa samsetningutilboða samkvæmt lögum um opinber inn­kaup. Einsog rakið hafi verið hafi stefndi, á ólögmætan hátt, mismunað þátt­tak­endum íútboði, bæði meðan á forvali og útboði stóð svo og eftir að gengið hafði veriðtil samn­inga þegar stefndi skipti út strætisvögnum við Hagvagna. Í þessufelist aug­ljóst brot gegn skýrum fyrirmælum laga. Þá hafi hann mismunaðþátttakendum í útboð­inu og vafalaust raskað samkeppni í skilningi 4. mgr. 76.gr. laga um opinber inn­kaup með því að hafa veitt Hagvögnum, á ólögmætan hátt,afslátt af kröfum sem gerðar voru til ann­arra í útboðinu og þar að auki afhentHagvögnum nýja vagna eftir að gengið var að samn­ingum. Þessi háttsemi stefndateljist ólögmæt í skilningi sakar­regl­unnar og leiði til skaðabótaskyldustefnda vegna tjóns sem varð af þessum sökum. Stefnandikrefst viðurkenningar á bótaskyldu stefndu vegna framangreinds. Krafa umviðurkenningu bótaskyldu stefnda byggist á 2. mgr. 25. gr. laga nr. 91/1991, enverði fallist á kröfu stefnanda í málinu megi vænta þess að leitast verði viðað ná sam­komu­lagi um greiðslu bóta og eftir atvikum óskað mats dómkvaddramatsmanna á tjóni stefnanda. Stefnandihafi lagt út í kostnað við þátttöku í útboð­inu og hafi lagt fram reikn­ingavegna þessa. Útlagður kostnaður vegna aðkeyptrar þjón­ustu nemi a.m.k. 465.048krónum en auk þess hafi framkvæmdastjóri stefn­anda lagt 60 vinnu­stundir íverkið og aðrir starfsmenn lagt í það 40 vinnustundir. Stefn­andi krefjistviður­kenn­ingar á skyldu stefnda til þess að greiða honum þann kostnað sem afþessu hlaust. Áskilur stefn­andi sér rétt til að leggja fram frekari gögn umáætlaðan kostnað vegna þátt­töku í útboð­inu. Stefnandihafi einnig orðið af verulegum hagnaði á verktímabilinu vegna hinnar ólög­mætuákvörðunar stefnda. Stefnandi leggi fram yfirlit yfir áætlaðan missi hagn­aðará ári meðan á verkefninu hefði staðið. Sá hagnaðarmissir, og þar með beinttjón, nemi 43.738.219 krónum á ári, þ.e. 11% framlegð af 397.620.174 krónum.Stefn­andi leggi áherslu á að verkið skyldi vinna frá 2010 til 2014 og sé tjónhans því mikið. Stefn­andi leggi einnig fram staðfestingu endurskoðanda á þvíað tölurnar séu í sam­ræmi við tilboð stefnanda og að tilboðið hafi veriðraunhæft. Stefnandi telji sig hafa leitt líkur að tjóni sínu samkvæmt 2. mgr.25. gr. laga nr. 91/1991 og bendi á hið aug­ljósa, að verktakar áætli ætíðeinhvern hagnað af verkum sínum. Áætlun stefnda hafi tekið mið af liðlega 11%arði af verkinu sem sé í senn eðlilegt, sanngjarnt og raun­hæft. Stefn­andikrefjist þess að viðurkennd verði skylda stefnda til að bæta honum það tjón semhann varð fyrir vegna umrædds hagnaðarmissis enda hefði tilboð hans átt aðverða fyrir valinu í verkþætti 2, 3 og 4 svo sem að framan er rakið. Kröfurstefnanda styðjast einkum við lög um opinber innkaup nr. 84/2007, lög umframkvæmd útboða nr. 65/1993 og meginreglur útboðsréttar og skaðabótaréttar.Hann byggir kröfur sínar jafnframt á tilskipun Evrópuþingsins og -ráðsins nr.2004/18/EB frá 31. mars 2004 um sam­ræm­ingu reglna um útboð og gerð opinberraverk­samn­inga, vöru­samn­inga og þjón­ustu­samninga. Kröfu sína um málskostnaðstyður hann við 1. mgr. 130. gr. laga um með­ferð einkamála nr. 91/1991.Málsástæður og lagarök stefnda Stefndibyggir sýknukröfur sínar á því að hann hafi ekki brotið gegn ákvæðum laga umopinber innkaup nr. 84/2007 og meginreglum útboðsréttar við framkvæmd og íkjölfar útboðs nr. 12369. Stefnda hafi verið heimilt að taka tilboði Hagvagnasem upp­fyllti skilyrði forvals- og útboðslýsingar. Ekki sé hægt að líta svo áað tilboð Hag­vagna hafi verið óeðlilega lágt í skilningi laga um opinberinnkaup. Stefndi byggir á því að samkomulag hans við Hagvagna um kaup og sölu ástrætisvögnum hafi verið sjálf­stæður samningur sem hafi fyrst komið til talseftir að umræddu útboðsferli var lokið. Stefndibendir á að stefnandi grundvalli kröfugerð sína í málinu á atvikum sem hafiorðið eftir að samningur var gerður á grundvelli útboðsins. Af því tilefniáréttar stefndi sérstaklega að lög nr. 84/2007 gildi aðeins um atvik ogákvarðanir sem eigi sér stað í innkaupaferlinu sjálfu. Stefnandi geti ekkistutt kröfur sínar við lög um opin­ber inn­kaup. Stefndivísar enn fremur til þess að stefnandi hafi ekki sýnt fram á að uppfyllt séualmenn skilyrði skaðabótaskyldu, þar með talið tjón, orsakasamband og senni­legafleið­ing.Til stuðnings kröfusinni um sýknu vísar stefndi jafnframt til eftirfarandi máls­ástæðna: Stefnda bar að taka tilboðiHagvagna hf. í útboði nr. 12369 Stefnditelur sér hafa verið skylt að taka lægsta boði þátttakenda í útboðinu, þ.e.tilboði Hagvagna. Í vali á umræddu tilboði geti því ekki falist brot gegnákvæðum laga um opinber innkaup né meginreglum útboðsréttar. a)Hagvagnar uppfylltu skilyrðiforvals- og útboðslýsingar Stefndihafnar þeirri málsástæðu stefnanda sem rangri og ósannaðri að Hag­vagnar hafiekki uppfyllt skilyrði forvals- og útboðslýsingar. Samkvæmt skilmálum for­vals­lýsingarskyldi strætisvagnakostur uppfylla lág­marks­skilyrði sem voru metin í tvennulagi, annars vegar hafi hver strætisvagn verið metinn með tilliti tiltiltekinna atriða eins og fram komi í gr. 1.12.3 og skyldi strætisvagnafloti aðlág­marki hljóta 40 stig. Þá kom fram að við mat á umsóknum yrðu eftirfarandiatriði tekin til mats og gefin stig: annars vegar skipulag verkefnis ogverktilhögun að hámarki 30 stig en að lág­marki 20 stig og hins vegarstrætisvagnar og búnaður að hámarki 70 stig en að lág­marki 40 stig. Ískilmálunum hafi því verið gerðar ófrávíkjanlegar lág­marks­kröfur til vagna­flot­anssem bjóðendur þurftu að uppfylla til þess að teljast gjaldgengir í ferlinu.Umfjöllun um umræddar lágmarkskröfur hafi verið í gr. 1.12 í for­vals­lýs­ingu.Þar komi meðal annars fram að boðnirstrætisvagnar áttu að uppfylla kröfur í for­vals­lýs­ingu. Umsækjandi skyldigeta sýnt fram á að boðnir vagnar í umsókn yrðu notaðir til verks­ins og skylduþeir vera tilbúnir til ráðstöfunar einum mánuði fyrir upphaf akst­urs. Hagvagnarhafi boðið fram 17 innanbæjarvagna, 16 hverfisvagna I og 3 hverfis­vagna II semfyrirtækið átti á þeim tíma en það hafi einnig ráðgert að kaupa nýja vagna aftegundinni Irisbus Crossway og Irisbus Citelis EEV. Af þeim vögnum, sem félagiðátti, hafi 3 innanbæjarvagnar og 2 hverfisvagnar II ekki verið taldir upp­fyllalág­marks­kröfur forvals. Þótt örfáir boðnir vagnar Hagvagna hafi ekki upp­fylltkröfur forvals að öllu leyti við opnun þátttökutilkynninga, hafi þess ekkiverið kraf­ist að vagnar uppfylltu kröfur í forvalslýsingu þá heldur að allirvagnar upp­fylltu þær kröfur sem gerðar voru í gögnunum við upphaf aksturs, sbr. gr. 1.12 í for­vals­lýs­ingu. Þannig hafi t.d. stefnandi sjálfurekki ráðið yfir stærstum hluta þeirra vagna sem hann bauð til verksins á tilboðsdegi. Þaðsé rangt hjá stefnanda að fram komi í úttekt sem gerð var á strætis­vagna­kostiHagvagna sem og í minnisblaði um vagnaskipti Hagvagna og Strætós, að stór hlutivagnaflota Hagvagna hafi verið haldinn frávikum sem ekki geti talist lítilsháttar og því hefði átt að vísa vögnunum frá. Lagt hafi verið til að umræddirvagnar yrðu sam­þykktir með vísan til undanþáguheimilda í forvalsgögnum semvarði lítils háttar frá­vik. Slík undanþáguheimild sé í gr. 1.12.3 íforvalslýsingu þar sem segi að upp­fylli ein­stakir vagnar kröfur forvals meðlítils háttar frá­vikum, skuli vænt­an­legur verk­taki bæta úr öllumfráviksatriðum að fullu til sam­ræmis við lág­marks­kröfur fyrir upp­hafaksturs samkvæmt samningi. Þáberi og að líta til þess að í gr. 1.12 í forvalslýsingu hafi sérstaklega veriðgetið um svigrúm sem bjóðandi hefði að loknu útboði, þ.e. að hann gæti aflaðsér stræt­is­vagnakosts á annan hátt en gert var ráð fyrir í forvals- ogútboðsstigi, að fengnu sam­þykki stefnanda. Þetta sýni að bæði forvals- ogútboðsgögn veittu bjóðendum all­nokk­urt svigrúm að þessu leyti. Samkvæmtákvæði A.4.5 í útboðsgögnum skyldi sú samsetning til­boða (stakir verk­hlutarog/eða fléttur verkhluta), sem gæfi lægsta heildarverð fyrir alla fjóra verk­hlut­anaráða vali á samningsaðilum. Þannig gæti sú staða komið upp að lægsta til­boði íein­stakan verkhluta eða fléttu verkhluta yrði ekki tekið. Stefnandibyggi á því að hann hafi átt lægsta tilboð í verkhluta 2, 3 og 4 og að sam­kvæmtskilmálum útboðsgagna hafi hann raðast með Iceland Excursions Allra­handa(verkhluti 1) sem lægsta flétta, sé undanskilin flétta Hagvagna (verkhluti 1, 2og 3) og Kynn­is­ferða ehf. (verkhluti 4) sem stefndi valdi. Stefndi byggirsýknu­kröfu sína aftur á móti á því að gild tilboðsflétta Hagvagna ogKynnisferða ehf. hafi verið lang­lægsta niðurstaðan í útboðinu, þ.e. samtals987.379.577 kr. Flétta Allra­handa og stefn­anda hafi numið 1.138.662.824 kr.,eða rúmum 151.000.000 kr. hærri fjár­hæð en sú flétta sem valin var í útboðinu. Meðvísan til gr. A.4.5 í útboðsgögnum, 72. gr. laga nr. 84/2007 um opin­ber inn­kaupog hags­muna almennings, sem stendur straum af þjónustu stefnda með skatt­greiðslum,hafi stefnda borið að taka ofangreindum til­boðum Hagvagna og Kynn­is­ferða,enda hafi þau verið gild, sbr. 71. gr. laga nr. 84/2007 og full­nægt kröfum umfjár­hags­lega stöðu, faglega tæknilega getu og önnur atriði, sbr. 49.-54. gr.lag­anna. Alltofangreint sýni að stefnda hafi verið rétt og skylt að taka til­boði Hagvagna íumræddu útboði svo og að hann hafi ekki á neinn hátt brotið gegn ákvæðum lagaum opin­ber innkaup eða meginreglum útboðsréttar.b)Tilboð Hagvagna hf. var ekkióeðlilega lágt Stefndimótmælir þeirri röksemd stefnanda að tilboð Hagvagna hafi verið óeðli­lega lágtí skiln­ingi 73. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup. Stefnditelur þá staðreynd, að Hagvagnar hafi gert hagstæðara tilboð en aðrir þátt­takendurútboðsins, ekki leiða sjálfkrafa til þess að tilboð félagins teljist óeðli­legalágt í skilningi laganna. Í 73. gr. þeirra segi að þegar til­boð virðistóeðlilega lágt með hlið­sjón af vöru, verki eða þjónustu sem kaupa eigi skulikaup­andi, áður en hann geti vísað tilboðinu frá, óska eftir nákvæmri,skriflegri lýs­ingu á þeim efnis­þáttum til­boðs­ins sem hann telji skiptamáli. Samkvæmt þessu sé við­mið samkvæmt ákvæð­inu þjón­ustan sjálf og meðhliðsjón af því hafi stefndi farið yfir til­boð Hag­vagna í sam­ræmi við ákvæði2. mgr. 73. gr. laganna og ekki talið neina ástæðu til að ætla að til­boðiðhefði verið óeðlilega lágt. Stefndi hafi því ekki haft neina ástæðu til þess aðóska skrif­lega eftir nánari upplýsingum um grundvöll til­boðs­ins eins ogstefn­andi byggir á í stefnu. Honum hafi hins vegar verið rétt og skylt að takahag­kvæm­asta til­boð­inu í útboð­inu í samræmi við ákvæði 71. og 72. gr.laganna. Stefnanditíundi að Hagvagnar hafi miðað tilboð sitt við að félagið gæti notað fram boðnavagna sína óbreytta allan samningstímann og að ekki væri gert ráð fyrir kostn­aðivið breytingar á vögnunum í tilboðinu. Skýrt komi fram í gr. A.4.1.1 í útboðs­skil­málumað í hverjum einstökum lið, og heildarverðum, skuli innifalinn allur kostn­aður,hverju nafni sem nefnast kann af viðkomandi verklið. Með vísan til þess hafistefndi ekki neinar forsendur til að ætla annað en að í bindandi tilboði felistallur kostn­aður eins og tilskilið sé í útboðsskilmálum. Ákvæði B.1.4 í skil­málumútboðs­ins hafi verið skýrt um afleiðingar vanefnda. Að öðru leyti hafi ekkiverið mælt fyrir um að stefndi hefði einhverjar skyldur til að tryggja efndirvæntan­legra samn­ings­aðila.Samkomulag stefnda við Hagvagna24. júní 2010 var útboðinu óviðkomandi Niðurstaðaforvals var kynnt bjóðendum 2. febrúar 2010 og hafði þá þegar farið fram mat áhæfi þeirra og hvort þeir uppfylltu lágmarkskröfur útboðsskilmála. Stefndi ogHagvagnar gerðu með sér bindandi samning á grundvelli útboðsgagna 12. apríl2010. Rúmum tveimur mánuðum síðar, 24. júní 2010, gerðu Hag­vagnar og stefndimeð sér samkomulag sem gerði ráð fyrir að Hagvagnar fengju afhenta til­teknastræt­is­vagna sem stefndi átti gegn því að Hagvagnar afhentu stefnda aðravagna í þeirra stað. Stefnandi byggir á því að í slíku sam­komulagi felist brotgegn 1. mgr. 17. gr. laga um opinber innkaup, auk 1. mgr. 14. gr. lag­anna ogmeg­in­reglu útboðs­réttar um jafnræði bjóðenda. Því hafnar stefndi alfarið. Stefndikveðst ekki átta sig á hvernig í umræddu samkomulagi hans og Hag­vagna hafigetað falist „gróft brot“ gegn 1. mgr. 17. gr. laga um opinber inn­kaup, endalúti ákvæðið að trúnaðarskyldu kaupanda varðandi upplýsingar sem fyrir­tækihafi lagt fram sem slíkar. Fyrrgreind staðhæfing stefnanda sé órökstudd og meðöllu óskilj­an­leg. Samkomulagstefnda og Hagvagna hafi verið gert rúmum tveimur mánuðum eftir að samn­ingur ágrundvelli útboðsgagna var gerður. Samkomulagið hafi því verið óskylt hinumfyrri samningi aðila. Samkvæmt 3. mgr. 76. gr. laga um opinber innkaup skal sam­þykkjatilboð endanlega með skriflegum hætti innan gildistíma þess og er þá kominn ábind­andi samningur á grundvelli útboðsgagna og tilboðs bjóðanda í skilningi samn­inga­réttar. Stefnditelur því ljóst að ákvæði laga nr. 7/1936 um samningsgerð, umboð og ógildalöggerninga og meginreglur samningaréttar taki við af útboðs­rétti þegar kom­inner á bindandi samningur á milli bjóðanda og kaupanda á grundvelli útboðs­gagna.Af því leiði að um fyrrnefnt samkomulag gildi reglur samningaréttar og geti sam­komu­lagiðþví ekki talist til samnings á grundvelli útboðs, skv. 3. mgr. 76. gr. laga umopinber innkaup. Stefnanditíundi að ráðgjafar stefnda hafi lagt til að ekki yrði gengið frá slíku sam­komulagivið Hagvagna og telji stefnandi þá ákvörðun að ganga engu að síður til samn­ingavið Hagvagna í raun sýna „einbeittan vilja til þess að brjóta gegn ákvæðum lagaum opinber innkaup og meginreglum útboðsréttar“. Stefndi byggir á því að jafn­velþótt gögn um slíkar ráðleggingar liggi fyrir, og ráðgjafar hafi verið mót­fallnirslíkri til­högun, leiði það ekki til þess að stefndi hafi brotið gegn lögum umopinber inn­kaup eða meginreglum útboðsréttar með því að gera umrætt sam­komu­lag.Þvert á móti sýni allar málsástæður stefnda fram á að ekki hafi verið brotiðgegn lögum um opin­ber inn­kaup með umræddu samkomulagi. Ennfremur segi stefnandi að umrætt samkomulag hafi farið langt út fyrir það svig­rúmsem verkkaupum er veitt til að semja við verksala enda brjóti fyrirkomulagiðgegn jafnræðisreglunni og grundvallarforsendum útboðsins sé raskað. Þessum full­yrð­ingumhafnar stefndi sem röngum og ósönnuðum. Stefnandi hafi ekki sýnt fram á að sam­bæri­legtsamkomulag hefði ekki verið gert við aðra bjóðendur hefðu þeir sem samn­ings­aðilarstefnda óskað eftir því. Stefndi bendir á að með útboð­inu hafi í raun veriðleitast við að efla samkeppni á milli bjóðenda með því að skipta verk­efninuupp í fjóra verkhluta og útiloka þá stöðu að gerður yrði samningur við einnverk­taka um alla verk­hluta. Þessari málsástæðu stefnanda sé því hafnað ogljóst að jafn­ræði bjóðenda hafi alls ekki verið raskað í útboðinu. Meðvísan til alls þess sem að framan er rakið telur stefndi að afhending stræt­is­vagnatil Hagvagna hafi verið fyllilega lögmæt og að jafnræði bjóðenda hafi með því íengu verið raskað.Viðurkenningarkrafa stefnanda Stefnandikrefjist viðurkenningar á skaðabótaskyldu stefnda, annars vegar vegna meintsmissis hagnaðar og hins vegar vegna meints útlagðs kostnaðar sem stefn­andihafi orðið fyrir við þátttöku í forvali og útboðinu. Með vísan til þess að ein­ungissé krafist viður­kenn­ingar á skyldu stefnda áréttar hann að stefnanda verðiekki dæmdar skaða­bætur úr hendi stefnda í málinu, hver sem afstaða dómsinskunni að vera til máls­ástæðna stefnanda. Stefndihafnar því að hann beri skaðabótaábyrgð gagnvart stefnanda vegna kostn­aðar afgerð tilboðs og þátttöku í útboðinu sem og vegna missis hagnaðar þar eð skil­yrðiskaðabótaskyldu séu ekki fyrir hendi í málinu. a)Krafa um viðurkenningu áskaðabótaskyldu vegna missis hagnaðar Stefndibyggir sýknukröfu sína á því að hann hafi ekki brotið gegn ákvæðum laga umopinber innkaup nr. 84/2007 og megin­reglum útboðsréttar við framkvæmd og íkjölfar útboðs nr. 12369. Stefnandibyggi kröfu sína ranglega á 1. mgr. 101. gr. laga nr. 84/2007 um opin­berinnkaup, því ákvæðið lúti einungis að bótum vegna kostn­aðar við að undir­búatil­boð og taka þátt í útboði. Aftur á móti gildi 2. mgr. 101. gr. laga umopinber inn­kaup um aðrar skaðabótakröfur vegna brota gegn lögunum og reglumsettum sam­kvæmt þeim. Fram kemur í ákvæðinu að við þær aðstæður fer að öðruleyti eftir almennum reglum. Samkvæmt þessum reglum sé það ótví­rætt stefnandisem verði að sýna fram á að skilyrðum skaðabótaskyldu stefnda sé full­nægt ímálinu, en stefndi telur einsýnt að stefn­anda hafi ekki tekist að færa sönnurá það. Ífyrsta lagi hafi stefndi hvorki brotið gegn ákvæðum laga um opin­ber innkaup némeginreglum útboðsréttar. Í öðru lagi hafi stefnandi ekki sýnt fram á að meintrétt­ar­brot hafi haft þýðingu í innkaupaferlinu. Í þriðja lagi hafi stefn­andaekki tek­ist að sýna fram á að við félagið hefði verið samið hefði réttarbrotstefnda ekki komið til. Meint réttarbrot stefnda hefðu aldrei leitt til þess aðstefn­andi hefði hlotið samn­ing fyrir verkhluta 2, 3 og 4, eins og hann haldifram, þar eð hagstæðasta fléttan hafi verið ríf­lega 151.000.000 kr. lægri ensú næst hagstæðasta, þ.e. flétta stefnanda og Allra­handa. Stefndi hefði hafnaðtilboðinu sem og öðrum hærri til­boðum, sbr. heim­ild í gr. A.4.5 íútboðsgögnum. Í fjórða lagi hafi stefnandi ekki náð að sanna meint tjón sitt,enda hafi hann ekki lagt fram nokkur hald­bær gögn um til­vist þess og umfang. Aðauki hafi stefnandi ekki leitast við að takmarka meint tjón sitt á neinn hátteins og honum sé skylt, samkvæmt reglum skaðabótaréttar og telur stefndi að meðþví hafi stefnandi fyrirgert öllum hugsanlegum rétti sínum til skaðabóta úrhendi stefnda. Enn fremur hafi stefnandi ekki náð að sýna fram á orsakatengsl ámilli hinnar meintu bóta­skyldu háttsemi og meints tjóns félagsins, né heldurað tjónið sé sennileg afleiðing af meintri saknæmri háttsemi stefnda. Alltframangreint sýni að skilyrðum skaðabótaábyrgðar sé ekki fullnægt í mál­inu ogþví beri að sýkna stefnda af kröfum stefnanda um viður­kenn­ingu á skaða­bóta­skylduvegna missis hagnaðar. b)Krafa um viðurkenningu áskaðabótaskyldu vegna útlagðs kostnaðar við þátttöku í forvali og útboði Krafastefnanda um viðurkenningu á kostnaði vegna þátttöku í forvali og útboði standialgjörlega órökstudd og hafi stefnandi ekki lagt fram nein gögn um ætlað tjónvegna þess kostnaðar sem hann lagði út fyrir vegna þátttöku í forvali ogútboði. Ífyrsta lagi sé það bæði rangt og ósannað að stefndi hafi brotið gegn lögum umopinber innkaup og meginreglum útboðsgagna, sbr. fyrri umfjöllun. Í öðru lagihafi stefnandi ekki sýnt fram á tjón sitt sem meint brot gegn lögum um opinberinn­kaup eigi að hafa haft í för með sér fyrir stefnanda, en af orðalagiákvæðisins sé ljóst að ekki sé vikið frá þeirri kröfu að sýnt sé fram á tilvisttjóns. Íþriðja lagi hafi stefnandi ekki sýnt fram á raunhæfa möguleika sína á því aðverða valinn af stefnda til samningsgerðar því næsthagstæðasta fléttan hafiverið svo miklum mun hærri en flétta Hagvagna og Kynnisferða og telji stefndiljóst að hefði ekki verið fyrir tilboð Hagvagna hefði öllum fram komnumtilboðum verið hafnað, sbr. gr. A.4.5 í útboðsgögnum, þar sem stefndi áskilursér rétt til að hafna öllum fram komnum tilboðum séu þau töluvert hærri enkostnaðaráætlun stefnda. Þar af leiðandi sé ekki unnt að líta svo á aðmöguleikar stefnanda hafi skerst við meint brot stefnda. Stefndihafnar því kröfu stefnanda um viðurkenningu á skaðabótaskyldu stefnda vegnameints útlagðs kostnaðar sem stefnandi varð fyrir við þátttöku í umrædduforvali og útboði. Stefndibyggir kröfur sínar á lögum nr. 84/2007, um opinber innkaup, megin­reglumútboðsréttar og almennum reglum samninga-, skaðabóta- og kröfuréttar. Krafahans um málskostnað byggist á 3. mgr. 129. gr. og 1. mgr. 130. gr. laga ummeðferð einka­mála, nr. 91/1991. Niðurstaða Stefndi,Strætó bs., bauð út akstur almennings­vagna á höfuðborgarsvæðinu í des­em­ber2009. Stefnandi, Teitur Jónasson ehf., telur stefnda hafa staðið þannig aðverki í forvali og við val á til­boðum í útboði að það hafi skapað honum rétttil skaða­bóta úr hendi stefnda. Tilþess að öðlast rétt til þátttöku í útboðinu þurftu bjóðendur og þeir strætis­vagnarsem þeir buðu fram að standast kröfur forvals. Stefnandi telur í fyrsta lagi þávagna sem fyrir­tækið Hagvagnar hf. bauð fram ekki hafa upp­fyllt skil­yrðiforvals og útboðs. Því hefði átt að vísa þessum vögnum frá við forvalið og ekkigefa fyrirtækinu kost á að taka þátt í útboði. Það hafi því verið saknæmt ogólögmætt af stefn­anda að semja við Hagvagna í kjölfar útboðsins. Þessu til við­bótarhafi skipti stefnda á vögnum við Hag­vagna eftir að samn­ingur um akstur vargerður verið ólögmæt. Hefði vögnum Hagvagna verið vísað frá og fyrirtækinu ekkigefinn kostur á þátttöku í útboð­inu hefði stefndi tekið tilboði stefnanda íútboðinu. Af þessum sökum beri að við­ur­kenna bótaskyldu stefnda vegna tjónssem stefn­andi hafi orðið fyrir við það að til­boði Hagvagna var tekið ogtilboði stefnanda þar með hafnað, bæði vegna útlagðs kostn­aðar við þátttöku íútboðinu og vegna missis hagnaðar. Einsog rakið er í lýsingu málavaxta voru í forvalsgögnum gerðar nákvæmar kröfur tilsmíði og búnaðar þeirra vagna sem þátttakendur í forvali skyldu bjóða fram tilþess að umsækjendur gætu öðlast rétt til þátttöku í útboðinu. Sam­kvæmtgögnunum mátti sam­þykkja vagna þótt á þeim væru lítils háttar frávik fráskráðum kröfum en væru veru­leg frávik á vagni, það er frávik sem vörðuðu grunn­smíðihans, skyldi vísa þeim vagni frá. Hann teld­ist því ekki meðal fram boðinnavagna umsækj­anda í for­vali. Vegna nokk­urra atriða sem tilheyrðu grunnsmíðivagns var þó tekið fram að væri vagn í þjón­ustu stefnda mætti samþykkja hannþótt hann upp­fyllti ekki skráðar kröfur. Ílýsingu málavaxta kemur einnig fram að samkvæmt þeim upplýsingum sem Hag­vagnarveittu með umsókn sinni í forvalið uppfylltu fjöldamargir vagnar þeirra ekkiskráðar kröfur um grunnsmíði jafnvel ekki þótt litið væri til allra skráðraundan­þágu­heimilda. Engu að síður mat ráðgjafi stefnda, VSÓ Ráðgjöf,fyrirtækið Hagvagna hæft til þess að taka þátt í útboði. Stefnditelur dóminn ekki bæran til þess að leggja mat á úttektir og álit VSÓ þvídómurinn hafi ekki fagþekkingu á þessu sviði. Úttektum VSÓ og áliti verði ein­ungishnekkt með matsgerð dómkvaddra matsmanna. Aðmati dómsins þarf ekki tæknimenntun til að bera upplýsingar bjóð­enda á þar tilgerðum eyðublöðum um smíði og búnað vagna saman við skilyrði for­vals­gagn­anna.Það gefur augaleið að boðinn vagn uppfyllir ekki skil­yrði um inn­stigs­hæðþegar bjóð­andi fyllir út í þar til gerðan reit á eyðublaðinu að innstigshæðboð­ins vagns (án hneig­ingar) sé 35 cm en skilyrðið samkvæmt gr. 2.3.1 íforvals­gögnum er í mesta lagi 32 cm. Jafnframt gefur auga leið að lofthæðboðins vagns upp­fyllir ekki skil­yrði loft­hæðar í aftari hluta vagns þegarbjóðandi tilgreinir 167 cm en skil­yrðið sam­kvæmt gr. 2.6.4 er minnst 185 cm.Jafnframt er augljóst þegar bjóðandi til­greinir að hæð tröppu að sætaröð séhærri en 20 cm að hún uppfyllir ekki það skil­yrði gr. 2.6.3 í for­vals­gögnumað vera ekki hærri en 20 cm. Útfrá þeim upplýsingum sem Hagvagnar veittu sjálfir uppfyllti mikill meiri­hlutiþeirra vagna sem þeir buðu fram ekki skilyrði forvalsgagna um hæð tröppu upp aðsæta­röð. Fyrirsvarsmaðurstefnanda, Haraldur Teitsson, bar fyrir dómi að skilyrði for­vals­gagna umtröppuhæð við sætaröð hefði verið þröskuldur fyrir bjóðendur því erfitt hefðiverið að finna bíla sem uppfylltu það skilyrði. Stefnandi hefði þó fundið slíkastræt­is­vagna en þeir hefðu verið dýrari. Jafnframt kom fram í vætti Haf­liðaRichards Jóns­sonar, starfsmanns VSÓ Ráðgjafar, að framleiðendur strætisvagnaættu erfitt með að upp­fylla þessa kröfu um 20 cm hámarkshæð tröppu viðsætaröð. Hafliðibar einnig að það hefði verið hæfismatshópurinn, þ.e. fulltrúar stefnda, Inn­kaupa­skrifstofuReykjavíkurborgar og VSÓ Ráðgjafar, sem hefði ákveðið að í þessu skilyrðifælust óþarfa kröfur og það bryti ekki gegn neinum þótt það yrði metið semlítils háttar frávik að uppfylla ekki þetta skilyrði þrátt fyrir að þaðtilheyrði grunn­smíði vagn­anna. Fallister á það með stefnanda að stefndi hafi ekki fært fram neinar haldbærar skýr­ingará því hvers vegna talið var fært að líta fram hjá þessu skilyrði þegar mat var,á for­vals­stigi, lagt á smíði og búnað þeirra vagna sem Hagvagnar buðu fram. Hafiþessi krafa verið jafnmikill óþarfi og vitnið Hafliði bar og hafi fram­leið­endumstrætisvagna gengið jafnerfiðlega að uppfylla hana og hann bar vantar rök fyrirþví að hafa hana yfirhöfuð í forvalsgögnum. Þar var hún þó og hvergi var skráðað heim­ilt væri að víkja frá henni. Stefndibyggir á því að þetta viðmið hafi gengið jafnt yfir alla þátttakendur í for­valiog byggir það á þeim framburði vitnisins Hafliða að engum vagni annarra bjóð­endahefði verið hafnað þótt hann upp­fyllti ekki kröfur um hæð tröppu upp að sæta­röð.Ekkert liggur fyrir um að nokkrum umsækjanda hafi verið kunn­ugt um að litiðyrði fram hjá þessu skil­yrði þótt svo hafi viljað til að Hagvagnar hafi látiðá það reyna hvort vagnar sem þeir áttu en upp­fylltu ekki skilyrðið yrðu enguað síður sam­þykktir á for­vals­stigi. Tilþess að hægt sé að byggja á því að hin óskráða undanþága hafi gengið jafnt yfiralla hefði þurft að tilkynna hana skrif­lega öllum þátt­tak­endunum í for­val­inuum leið og forvalsgögnin voru afhent þeim enda höfðu þátt­tak­endurnir ein­ungismánuð til und­ir­búnings því forvalsgögn eru dag­sett 17. des­em­ber 2009 enafhenda átti umsókn í síð­asta lagi 21. janúar 2010. Áttadögum áður en þátttakendur í forvali áttu að afhenda umsóknir sínar svar­aðiInnkaupaskrifstofa Reykja­víkur­borgar því til 13. janúar 2010 í einu afsvarbréfum sínum, vegna fyrirspurna sem bárust frá umsækjendum í forvalinu, aðekki yrði veitt und­an­þága frá þeim kröfum sem skil­greindar væru í for­vals­gögnum.Þessi bréf skrif­stof­unnar teljast viðaukar við forvalsgögn og voru send öllumþeim sem höfðu fengið gögn fyrir forval nr. 12369. Þeim hafði því veriðtilkynnt skýrt og skil­merki­lega að það þýddi ekki að reyna að komast fram hjáskilyrðunum. Ennfremur þykir mega líta til texta í bréfi sem VSÓ Ráðgjöf, Inn­kaupa­skrif­stofaReykjavíkurborgar og stefndi rituðu Hagvögnum 11. maí 2010. Þar segir: Samkvæmtlögum um opinber innkaup nr. 84/2007 er það meginregla að gæta beri jafn­ræðisbjóðenda við opinber innkaup. Í því skyni ber að tilgreina í útboðs­gögnumallar nauð­syn­legar upplýsingar til þess að bjóðanda sé unnt að gera tilboð.Tækni­for­skriftir skulu koma fram í útboðsgögnum og vera þannig úr garðigerðar að bjóð­endum séu veitt jöfn tæki­færi. Þá mega tækniforskriftir ekkileiða til ómál­efna­legra hindr­ana á samkeppni við opin­ber innkaup. Dómurinngetur ekki fallist á að hæfismatshópnum hafi verið heimilt að beita ein­hverskonar„lögjöfnun“ frá einu eða nokkrum ákvæðum forvalsgagna, þar sem heim­ilt er aðhorfa fram hjá skilyrði um grunnsmíði hafi vagn áður verið í þjónustu stefnda,yfir á annað ákvæði þar sem slík undanþága er ekki tilgreind. Þeim umsækj­endumí forvali sem óku fyrir stefnda hafði þegar verið veitt umtalsvert forskot framyfir aðra umsækj­endur með þeim undanþágum sem veittar voru í forvalsgögnumþótt hæfis­mats­hóp­ur­inn gengi ekki lengra með því að búa til nýjarundanþáguheimildir. Með þeirri óskráðu und­an­þágu, sem hæfismatshópurinnbeitti, að hæð tröppu að sæta­röð væri lítils háttar frá­vik komust í gegnumforvalið vagnar Hagvagna, sem hefði átt að vísa frá forvali þar eð þeiruppfylltu ekki skilyrði um grunn­smíði. Fulltrúarstefnda voru í hæfismatshópnum. Stefnda var því fullkunnugt um það áforvalsstigi að vagnar Hagvagna upp­fylltu ekki skráðar kröfur sem vörðuðugrunn­smíði vagnanna. Áðurer greint frá því að VSÓ taldi í mati sem ráðgjafarstofan vann á vögnum Hag­vagnaá for­vals­stigi að allir boðnir vagnar uppfylltu kröfur til þátttöku í útboðiað einum innan­bæjar­vagni og tveimur hverfisvögnum II undanskildum. Lítilsháttar frá­vik er í minn­is­blaði 11. maí 2010 en þar segir að þrírinnanbæjarvagnar og tveir hverf­is­vagnar II hafi ekki upp­fyllt skilyrðiforvals. Hvaðsem því líður er ljóst að hefði verið farið að kröfum forvals- og útboðs­gagnaundanbragðalaust, eins og boðað var í bréfi Innkaupaskrifstofu Reykja­víkur­borgar13. janúar 2010, hefði þurft að vísa öllum innan­bæjar­vögnum Hag­vagna frá. Íþeim vögnum þar sem tröppuhæð upp að sætaröð uppfyllti skilyrði gr. 2.6.3uppfyllti hæð inn­stigs og/eða útstigs ekki skilyrði gr. 2.3.1 eða þá aðlofthæð í aftari hluta vagns upp­fyllti ekki skil­yrði gr. 2.6.4. Þeir vagnarsem ráðgert var að kaupa hvort sem þeir voru notaðir eða nýsmíðaðir uppfylltuhvorki skil­yrði um bil milli sæta, né breidd mið­gangs eða stærð palls fyrirbarnavagna og hjóla­stóla, sumir í lengd­ar­stefnu en aðrir í þver­stefnu. Svomargir vagnar Hagvagna upp­fylltu ekki skilyrði for­vals­gagna um smíði ogbúnað að hvorki mátti bjóða fyrirtækinu að taka þátt í útboði í verk­hluta 1 néfléttu þar sem verkhluti 1 var hluti af fléttunni, sbr. niðurlag 5. mgr. 56.gr. laga nr. 84/2007 (in fine). Samkvæmtgr. 2.1 í forvalsgögnum skyldi eingöngu nota innanbæjarvagna fyrir verkhluta 1.Heimilt var fyrir aðra verkhluta að nota vagna sem uppfylltu ríkari kröfur enþær lágmarkskröfur sem gerðar voru til við­kom­andi tegundar. Þannig var heim­iltað nota innanbæjarvagn í stað hverfisvagns I og hverf­is­vagn I í stað hverfis­vagnsII. Þótt aðeins einn hverfisvagn II hafi uppfyllt skil­yrði forvals mátti notaí hans stað hverfisvagn I en fimm þeirra virðast hafa uppfyllt skil­yrðin ségengið út frá því að þeir hafi þegar verið í þjónustu stefnda og undanþága umstærð palls fyrir barnavagna hafi átt við um þá. Þó varð að skipta þeim út2013. Sam­kvæmt þessu bauð fyrirtækið Hag­vagnar fram vagna í forvalinu semveittu því rétt til þess að bjóða í verkhluta 2, 3, og 4 í útboðinu. Til þessað bjóða í fléttu þessara verk­hluta gat fyrirtækið ekki boðið fram nægj­an­legamarga vagna. Meðþví að líta fram hjá fortakslausum skilyrðum forvals- og útboðs um grunn­smíðivagna og gefa Hagvögnum kost á að taka þátt í öllum verkhlutum og fléttum verk­hlutaþykir stefndi hafa brotið gegn meginreglunni um jafnræði bjóð­enda svo og meg­in­regluum gagnsæi innkaupaferilsins og gagnsæi valforsendna, sbr. 1. mgr. 14. gr. laganr. 84/2007. Stefndivissi frá upphafi að einungis örfáir vagnar Hagvagna uppfylltu skil­yrði for­valsog útboðs og átti því ekki að gefa fyrirtækinu kost á að gera tilboð í aðraverk­hluta en þá sem það hafði vagnakost fyrir. Þar eð stefndi bauð fyrirtækinuengu að síður að taka þátt í öllum verk­hlutum og fléttum verkhluta fellstdómurinn á að það hafi verið saknæmt og ólög­mætt að taka til­boði Hagvagna ífléttu verkhluta 1, 2 og 3. Stefnandibyggir á því að þegar litið sé fram hjá tilboði Hagvagna í fléttu verk­hluta 1,2 og 3, þ.e. hefði Hag­vögnum réttilega ekki verið gefinn kostur á að taka þáttí verk­hluta 1 og fléttum með þeim verkhluta, hafi tilboð stefnanda í fléttuverkhluta 2, 3 og 4 ásamt tilboði Iceland Excurs­ions Allrahanda hf. í verk­hluta1 myndað lægstu mögu­legu samsetninguna í verkið. Stefndibyggir hins vegar á því að hann hefði, að tilboði Hagvagna frágengnu, hafnaðtilboði stefnanda sem og öllum hærri tilboðum með heimild í gr. A.4.5 í útboðs­gögnum. Íþessari grein útboðsgagna segir að verkkaupi, stefndi, áskilji sér rétt tilþess að hafna öllum fram komnum tilboðum séu þau töluvert hærri enkostnaðaráætlun hans. Eftir því sem næst verður komist gerði stefndi ekki neinakostnaðaráætlun fyrir verkið. Af þeim sökum er ekkert viðmið til um það hvorttilboð í verkið voru tölu­vert hærri en áætlun hans eða ekki. Fundargerðopnunarfundar vegna lokaðs útboðs Strætós bs. 10. mars 2010 sýnir að tilboðstefnanda í fléttu verkhluta 2, 3 og 4 myndaði ásamt tilboði Iceland Excurs­ionsAllrahanda í verkhluta 1 hagstæðustu samsetningu tilboða í verkið sé litið framhjá tilboði Hag­vagna. Ígr. A.4.5 í útboðsgögnum segir að sú samsetning tilboða (stakra verkhlutaog/eða fléttur verkhluta) sem gefi lægsta heildarverð fyrir alla fjóraverkhlutana ráði vali á samningsaðilum. Það var jafnframt áréttað í fundargerðkynningarfundar 9. febrúar 2010 að texti í útboðsgögnum gilti um val ásamningsaðilum. Enn fremur er óum­deilt að stefnandi uppfyllti kröfur samkvæmtforvals- og útboðs­gögnum. Dómurinntelur stefnda því ekki hafa fært nein haldbær rök gegn því að hann hefði tekiðtilboði stefnanda í fléttu verkhluta 2, 3 og 4 hefði Hagvögnum ekki verið leyftað bjóða í verkhluta 1 eða fléttu verkhluta með verkhluta 1 eins og rétt hefðiverið. Dóm­ur­inn telur því að stefnandi hafi fært fullnægjandi sönnur áorsakatengsl milli þeirra sak­næmu og ólögmætu vinnubragða stefnda, að gefaHagvögnum kost á að bjóða í verk­hluta 1 og fléttu með þeim verkhluta, og þessað stefndi hafnaði tilboði stefn­anda. Stefnandihefur því sannað að hann hafi átt raunhæfan möguleika á að verða val­inn afkaupanda og að sá möguleiki hafi skerst við brot kaupanda gegn lögum nr.84/2007. Stefn­andi á því rétt á að fá bættan þann kostnað sem hann lagði í aðundirbúa til­boð og taka þátt í útboði, sbr. 1. mgr. 101. gr. laga nr. 84/2007um opinber innkaup. Stefndibyggir jafnframt á því að stefnanda hafi ekki tekist að sanna neitt fjár­tjón,það er að hann hafi orðið af hagnaði þegar tilboði hans var hafnað. Íupphafi krafðist stefndi þess að málinu yrði vísað frá dómi. Sú krafa byggðistá því að dómkrafa stefn­anda um viðurkenningu á skaða­bóta­skyldu stefnda vegnamissis hagn­aðar stefn­anda væri svo óljós og vanreifuð að varðaði frávísunhennar. Héraðs­dómur hafnaði frávísun með þeim rökum að með fram lagðriyfirlýsingu endur­skoð­anda um útreiknaða framlegð af þeim verkhlutum ogfléttum verkhluta sem stefn­andi bauð í hefði hann leitt nægar líkur að því aðreynd­ust gerðir stefnda ólög­mætar kynni það að hafa valdið stefnandafjártjóni. Stefndibyggir hins vegar á því að framlegð og hagnaður sé tvennt ólíkt. Þótt end­ur­skoðandinnhafi reiknað 11% framlegð af fléttu verkhluta 2, 3 og 4 verði það ekki lagt aðjöfnu við það að hagnaður hefði orðið af verkinu því til þess að fá hagn­að­innverði að draga breytilegan kostnað frá framlegðinni. Íþeim tilboðsblöðum sem bjóðendum bar að fylla út þurfti að sundurliða til­boðfyrir hvern verkhluta eða fléttu verkhluta í þrjá tilboðsliði: tilboðslið 1 –verð tengt vagn­stjóra, tilboðslið 2 – verð tengt öðrum breytilegum kostnaði ogtilboðslið 3 – verð tengt kostnaði við vagna. Útreiknaðheildarverð á ári í tilboði stefnanda í fléttu verkhluta 2, 3 og 4 nam397.620.174 kr. Gróft reiknað var kostnaður tengdur vagnstjóra 37,3% affjárhæðinni, annar breytilegur kostnaður 36,7% af tilboðsfjárhæðinni og verðtengt kostnaði við vagna 26,0% af fjárhæðinni. Endurskoðandinnsem reiknaði út framlegðina bar að hann hefði ekki lengur haft aðgang að þeimgögnum sem lágu til grundvallar útreikningi hans en gerði ráð fyrir því að hannhefði tekið tillit til kostnaðar við endurnýjun á vögnum þegar hann reikn­aðifram­legð­ina út. Jafnvelþótt eitthvað hefði gengið á framlegðina á verk­tím­anum verður að gera ráðfyrir því að sá sem býður í verk ætli sér nokkurn hagnað af því en bjóði ekki íverkið í góðgerðarskyni. Dómurinntelur því að með yfirlýsingu endurskoðandans hafi stefnandi leitt nægar líkurað því að hann hafi orðið fyrir fjártjóni vegna hinna saknæmu og ólög­mætuvinnubragða stefnda. Þaðer því niðurstaða dómsins að stefndi hafi, með því að horfa fram hjá frá­vikumí grunnsmíði vagna Hag­vagna og skilgreina þau sem lítils háttar frávik án þessað fyrir því lægi skráð heimild í forvals- og útboðsgögnum, veitt Hag­vögnum áólög­mætan hátt afslátt af kröfum útboðsins. Það er einnig niðurstaðan að meðþví að gefa Hag­vögnum á grund­velli þessa mats kost á því að bjóða í verkþátt1 og allar fléttur með þeim verk­þætti hafi stefndi mis­munað þátttakendunumbæði í for­vali og útboði á sak­næman og ólögmætan hátt. Það er einnigniðurstaðan að orsaka­tengsl séu á milli þess­ara saknæmu og ólögmætuvinnubragða og þess að tilboði stefn­anda var hafnað svo og að hann hafi orðiðfyrir fjártjóni sem sé sennileg afleiðing af hinni sak­næmu og ólög­mætumismunun þátttakenda í forvali og útboði nr. 12369. Aðþessari niðurstöðu fenginni telur dómurinn ekki þörf á að taka afstöðu tilþeirra málsástæðna að tilboð Hagvagna hafi verið óeðlilega lágt og að samningurþess fyr­ir­tækis við stefnda um vagna­skipti 24. júní 2010 hafi veriðandstæður lögum nr. 84/2007 um opin­ber inn­kaup. Meðvísan til 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, ber að dæmastefnda til að greiða stefnanda málskostnað. Af umsókn stefnanda í forvali nr.12369 verður ekki annað séð en stefnandi sinni bæði akstri sem greiða bervirðis­auka­skatt af og almenningssamgöngum sem eru undanþegnar þeim skattiskv. 6. tölulið 3. mgr. 2. gr. laga nr. 50/1988 um virðisaukaskatt. Þar eð stefnandigetur dregið virð­is­auka­skatt sem hann þarf að greiða af málflutningsþóknunfrá þeim skatti sem honum ber að innheimta vegna þeirrar þjónustu sem hannselur þykir ekki þörf á að taka tillit til skattsins við ákvörðun máls­kostn­aðar.Að teknu tilliti til þess að málið var fyrst flutt um kröfu stefnda um vísunþess frá dómi þykir málflutningsþóknun, hæfi­lega ákveðin 1.300.000 kr. Ingiríður Lúðvíksdóttir, setturhéraðsdómari, kveður upp þennan dóm.D Ó M s o r ð Viðurkenndurer réttur stefnanda, Teits Jónassonar ehf., til skaðabóta úr hendi stefnda, Strætós bs., vegna missis hagnaðar semstefnandi hefði notið hefði Inn­kaupa­skrif­stofa Reykja­vík­ur­borgar ekkiákveðið, 29. mars 2010, að hafna tilboði stefnanda í útboði Strætós bs. áakstri, EES-verk nr. 12369. Jafnframter viðurkenndur réttur stefnanda til skaðabóta úr hendi stefnda vegna kostnaðarsem hann lagði út við þátttöku í forvali og útboði nr. 12369. Stefndigreiði stefnanda 1.300.000 kr. í málskostnað.
Mál nr. 176/2012
Fjármálafyrirtæki Slitameðferð Riftun Gjöf Endurgreiðslukrafa Varnarþing Aðfinnslur
Fjármálafyrirtækið K hf., sem tekið hafði verið til slitameðferðar, höfðaði mál gegn M og krafðist riftunar þeirrar ákvörðunar fyrrum stjórnar K hf. að fella niður ábyrgð M á lánum sem hann hafði tekið hjá K hf. til kaupa á hlutabréfum í fyrirtækinu er hann starfaði þar. M krafðist ómerkingar hins áfrýjaða dóms þar sem héraðsdómari hafði ekki hafnaði frávísunarkröfu hans með úrskurði heldur ákvörðun. Hæstiréttur taldi þennan formgalla ekki valda ómerkingu hins áfrýjaða dóms. Héraðsdómari hefði fært rök fyrir niðurstöðu sinni og dregið hana saman í ályktarorð eins og um úrskurð væri að ræða. Með vísan til ákvæða í lánssamningnum sjálfum féllst Hæstiréttur ekki á þau rök M fyrir frávísunarkröfu sinni að málið væri höfðað á röngu varnarþingi. Þá var hvorki fallist á með M að K hf. væri ekki eigandi kröfunnar né að M hefði verið lofað skaðleysi af hlutabréfakaupunum. Talið var að gjafatilgangur hefði búið að baki ákvörðun fyrrum stjórnar K hf. og að fyrirtækinu hefði því verið heimilt að rifta ráðstöfuninni á grundvelli 1. mgr. 131. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti. Var því fallist á endurgreiðslukröfu K hf.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Eiríkur Tómasson, Greta Baldursdóttir og Helgi I. Jónsson. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 16. mars 2012. Hann krefst aðallega ómerkingar héraðsdóms sem og ákvörðunar héraðsdómara um að hafna frávísunarkröfu hans. Til vara krefst áfrýjandi frávísunar málsins frá héraðsdómi, en að því frágengnu sýknu og að ákvörðun sýslumannsins í Reykjavík 22. júní 2011 um kyrrsetningu í máli nr. K-16/2011 verði felld úr gildi. Í öllum tilvikum krefst hann málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Stefndi krefst staðfestingar hins áfrýjaða dóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti. I Áfrýjandi krefst þess aðallega að „hinn áfrýjaði dómur frá 20. desember 2011, sem og ákvörðun héraðsdómara frá 23. september 2011 um að hafna frávísunarkröfu áfrýjanda, verði hvort tveggja ómerkt og málinu vísað heim í hérað til löglegrar meðferðar.“ Skilja verður kröfugerðina á þann veg að ómerkja beri hinn áfrýjaða dóm af þeirri ástæðu að héraðsdómari hafi ekki hafnað frávísunarkröfu áfrýjanda með úrskurði, svo sem honum hafi borið, heldur með ákvörðun. Í 1. mgr. 112. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála er kveðið á um að dómari taki afstöðu til atriða, sem varða rekstur máls, með ákvörðun að því leyti sem önnur ákvæði laganna mæla ekki á annan veg og ágreiningur er ekki uppi. Slík atriði megi einnig leiða til lykta með ákvörðun, þótt ágreiningur sé um þau, sæti ágreiningsefnið ekki kæru til æðra dóms. Með gagnályktun frá j. lið 1. mgr. 143. gr. laganna sætir úrlausn héraðsdóms um að hafna frávísun máls ekki kæru til æðra dóms. Í fyrri málslið 2. mgr. 100. gr. laga nr. 91/1991 er á hinn bóginn að finna sérstakt ákvæði um málsmeðferð þegar krafist er frávísunar máls. Segir þar að sé slík krafa gerð skuli málið flutt munnlega og leyst úr henni í úrskurði. Í ákvæðinu er þannig kveðið fortakslaust á um að leysa beri úr ágreiningi um frávísun máls með úrskurði og gildir þá einu hvort krafan er tekin til greina eða henni hafnað. Héraðsdómari færði rök fyrir niðurstöðu sinni og dró hana saman í ályktarorð, eins og um úrskurð væri að ræða, sbr. 2. mgr. 112. gr. laga nr. 91/1991, en úrlausnin hefði að réttu lagi átt að bera það heiti. Er þetta aðfinnsluvert, en þessi formgalli veldur ekki ómerkingu hins áfrýjaða dóms. Til vara krefst áfrýjandi þess að málinu verði vísað frá héraðsdómi, annars vegar vegna þess að það sé höfðað á röngu varnarþingi og hins vegar að stefndi hafi ekki lögvarða hagsmuni af sakarefni því er lýtur að riftun þeirrar ráðstöfunar sem um ræðir í málinu. Áfrýjandi byggir á því að hann verði eingöngu sóttur til saka fyrir dómstólum í Lúxemborg, þar sem hann eigi lögheimili, sbr. 1. mgr. 32. gr. laga nr. 91/1991. Í málinu liggja fyrir fjórir lánssamningar milli málsaðila vegna hlutfjárkaupa áfrýjanda í stefnda. Þrír þeirra eru á ensku og er svofellt ákvæði í þeim öllum: „Anydispute arising from this loanagreement shall be heard before Reykjavík District Court (Héraðsdómur Reykjavíkur). This agreementshall be governed by Icelandiclaw.“ Í þeim fjórða, sem er á íslensku, segir svo um þetta atriði: „Rísi mál vegna lánssamnings þessa skal reka það fyrir Héraðsdómi Reykjavíkur. Samningur þessi skal lúta íslenskum lögum.“ Mál þetta á rætur að rekja til umræddra lánssamninga. Í kröfu stefnda um riftun á ráðstöfun um eftirgjöf ábyrgðar áfrýjanda samkvæmt samningunum felst að ákvæði þeirra þessa efnis skuli halda gildi sínu. Þegar af þeirri ástæðu var stefnda heimilt með skírskotun til þeirra ákvæða, sem áður er vísað til, að höfða málið fyrir Héraðsdómi Reykjavíkur, sbr. 3. mgr. 42. gr. laga nr. 91/1991. Málsástæða áfrýjanda um að stefnda skorti lögvarða hagsmuni af málshöfðun þessari lýtur í reynd að því að stefndi sé ekki réttur eigandi kröfu þeirrar, er hann hefur uppi í málinu, og eigi þar með ekki aðild að því. Varnir byggðar á þeirri málsástæðu leiða til sýknu en ekki frávísunar, sbr. 2. mgr. 16. gr. laga nr. 91/1991. Samkvæmt framanröktu eru ekki efni til að vísa málinu frá héraðsdómi. II Áfrýjandi var bankastjóri Kaupthing Luxembourg S.A., dótturfélags stefnda, á þeim tíma sem atvik máls þessa taka til. Hinn 21. desember 2005 gerði áfrýjandi lánssamning við stefnda um lán í svissneskum frönkum að jafnvirði 1.327.383.945 krónur, en óumdeilt er að af þeirri fjárhæð hafi 1.107.383.945 krónum verið varið til endurfjármögnunar á kaupum áfrýjanda á hlutum í stefnda. Samkvæmt samningnum skyldi lánið endurgreitt með einni greiðslu 1. desember 2010. Til tryggingar greiðslu skuldarinnar setti áfrýjandi að handveði 2.859.870 hluti í stefnda með yfirlýsingu 21. desember 2005. Ábyrgð áfrýjanda á skuldinni skyldi takmarkast við andvirði handveðsins og hvers konar viðbótartrygginga, sem hann kynni að leggja fram, í samræmi við samninginn, en auk þess skyldi áfrýjandi því til viðbótar bera ábyrgð með eignum sínum á greiðslu 10% skuldarinnar eins og hún væri á hverjum tíma. Þá skuldbatt áfrýjandi sig til að selja ekki eða veðsetja öðrum hina veðsettu hluti. Áþekkt ákvæði var í fyrrgreindri handveðsyfirlýsingu, en þar var þó tekið fram að áfrýjandi mætti ráðstafa veðinu hefði hann áður fengið til þess skriflegt leyfi stefnda. Áfrýjandi gerði 5. mars 2007 annan lánssamning við stefnda í svissneskum frönkum og japönskum jenum að jafnvirði 12.096.834 krónur til fjármögnunar hlutafjárkaupa í stefnda og skyldi greiða lánið 15. maí 2009 með einni greiðslu. Sama dag og lánssamningurinn var gerður keypti áfrýjandi 20.000 hluti í stefnda og setti þá að handveði til tryggingar greiðslu skuldarinnar með yfirlýsingu þann dag. Sagði í handveðsyfirlýsingunni að áfrýjanda væri óheimilt að ráðstafa veðinu nema með skriflegu samþykki stefnda. Þriðji lánssamningurinn vegna hlutabréfakaupa áfrýjanda í stefnda var gerður 7. maí 2007. Samkvæmt honum lánaði stefndi áfrýjanda 327.000.000 krónur sem greiða skyldi í einu lagi 7. maí 2011. Með láninu skyldi greiða upp eldra lán frá 2006, en áfrýjandi hafði á þeim tíma keypt 462.630 hluti í stefnda. Samkvæmt samningnum skuldbatt áfrýjandi sig til að selja ekki eða veðsetja öðrum hina veðsettu hluti, auk þess sem þar var kveðið á um að handveðsyfirlýsingin 21. desember 2005 tæki til hlutanna. Aðilar gerðu fjórða lánssamninginn vegna umræddra hlutafjárkaupa 20. ágúst 2007. Tók samningurinn til láns áfrýjanda í svissneskum frönkum að jafnvirði 110.457.365 krónur sem hann skyldi greiða í einu lagi 20. ágúst 2010. Áfrýjandi keypti sama dag og lánssamningurinn var gerður 100.000 hluti í stefnda. Sem áður var í samningnum ákvæði um bann við sölu eða veðsetningu hlutanna, auk þess sem kveðið var á um að handveðsyfirlýsingin 21. desember 2005 tæki til þeirra. Í engum lánssamninganna var kveðið á um að stefndi skyldi tryggja áfrýjanda skaðleysi vegna umræddra lána. Áfrýjandi naut arðs af hlutunum og voru honum á árunum 2005 til 2008 greiddar alls 207.315.336 krónur í arð af hlutum, sem keyptir höfðu verið fyrir lán frá stefnda, að frádregnum fjármagnstekjuskatti. Á fundi stjórnar stefnda 25. og 26. september 2008 var lögð fram greinargerð frá starfskjaranefnd hans sem tekin hafði verið saman fyrr í þeim mánuði. Í henni var meðal annars tekið fram að í samræmi við launastefnu stefnda hafi hann gert starfsmönnum kleift að kaupa hluti í sér og fjármagnað þau kaup. Síðan sagði: „Nefndinni er áhyggjuefni að sumir háttsettir stjórnunarstarfsmenn eiga í alvarlegum fjárhagserfiðleikum vegna nýlegs falls verðs hlutabréfa. Nefndin er þeirrar skoðunar að taka ætti skref til úrbóta í máli þessu. Megináhersla bankans ætti að vera á að lykilstarfsmönnum hans sé unnt að einbeita sér að sóknarfærum bankans á erfiðum tímum.“ Á grundvelli tillagna nefndarinnar ákvað stjórnin að veita forstjóra stefnda heimild til að fella niður og ljúka persónulegri ábyrgð starfsmanna í tengslum við hlutafjárkaupalán þeirra með það að markmiði að stuðla að því að starfsmönnum væri kleift að einbeita sér að störfum sínum í bankanum. Samkvæmt því gaf forstjórinn 25. september 2008 út yfirlýsingu til áfrýjanda þar sem honum var tilkynnt að stefndi hafi ákveðið „að fullnusta ekki persónulega ábyrgð“ hans vegna lána til kaupa á hlutabréfum í stefnda. Tveimur vikum síðar, 8. október 2008, fór stjórn stefnda þess á leit við Fjármálaeftirlitið að það tæki yfir vald hluthafafundar hans í samræmi við 100. gr. a laga nr. 161/2002 um fjármálafyrirtæki, sbr. 5. gr. laga nr. 125/2008. Daginn eftir, 9. sama mánaðar, tók Fjármálaeftirlitið yfir vald hluthafafundar stefnda og skipaði jafnframt skilanefnd sem tók við heimildum stjórnarinnar. Með ákvörðun Fjármálaeftirlitsins 21. október 2008 var öllum eignum stefnda, þar á meðal kröfuréttindum, ráðstafað til Nýja Kaupþings banka hf., nú Arion banka hf., að undanskildum nánar tilgreindum eignum. Samkvæmt því voru kröfur stefnda á hendur áfrýjanda vegna fyrrgreindra fjögurra lánssamninga framseldar til umrædds banka. Hinn 25. maí 2009 var stefnda skipuð slitastjórn sem ákvað að rifta þeirri ráðstöfun 25. september 2008 að fella niður persónulega ábyrgð áfrýjanda á greiðslu lánssamninganna fjögurra. Var honum tilkynnt þessi ákvörðun slitastjórnarinnar með bréfi 19. maí 2010 og hann jafnframt krafinn um greiðslu tiltekinnar fjárhæðar vegna riftunarinnar. III Eins og kröfugerð stefnda er háttað hér fyrir dómi gerir hann aðallega þá kröfu að ráðstöfuninni 25. september 2008 verði rift á grundvelli 131. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl., sem í gildi var þegar til ráðstöfunarinnar var gripið, og áfrýjanda gert að endurgreiða sér 717.334.575 krónur eftir 1. mgr. 142. gr. sömu laga. Samkvæmt 4. mgr. 103. gr. laga nr. 161/2002, sbr. 7. gr. laga nr. 44/2009, má krefjast riftunar á ráðstöfunum fjármálafyrirtækis eins og stefnda eftir sömu reglum og gilda um riftun ráðstafana þrotamanns við gjaldþrotaskipti ef ekki er sýnt að eignir fyrirtækisins muni nægja til að efna skuldbindingar þess að fullu. Frestdagur við slit stefnda var 15. nóvember 2008, sbr. 2. mgr. ákvæðis til bráðabirgða í lögum nr. 129/2008. Krafa áfrýjanda um sýknu er í fyrsta lagi byggð á aðildarskorti vegna þess að fyrrgreind fjárkrafa stefnda hafi verið framseld til Nýja Kaupþings banka hf. 21. október 2008 og hann þar með fyrirgert rétti til að sækja kröfuna á hendur áfrýjanda. Að því er þessa málsástæðu varðar ber að horfa til þess að þegar kröfur samkvæmt lánssamningunum fjórum voru framseldar voru þær einungis tryggðar með veði í hlutum í stefnda sem voru með öllu verðlausir eftir fall hans skömmu áður. Af þeim sökum verður að leggja til grundvallar að ekkert endurgjald hafi komið fyrir kröfurnar úr hendi Nýja Kaupþings banka hf. Einnig stofnaðist endurgreiðslukrafan, sem stefndi hefur uppi í málinu, ekki fyrr en 19. maí 2010 er hann lýsti yfir riftun gagnvart áfrýjanda. Að þessu virtu er stefndi réttur aðili að lögum til að beina síðastgreindri kröfu að áfrýjanda og verður því ekki fallist á sýknukröfu hans vegna aðildarskorts, en stefndi hefur ávallt haldið því fram í málatilbúnaði sínum að krafan tilheyri sér og hafi ekki verið framseld öðrum. Sýknukrafa áfrýjanda er í öðru lagi reist á því að yfirlýsing stefnda 25. september 2008 um að fella niður persónulega ábyrgð áfrýjanda samkvæmt lánssamningunum fjórum hafi aðeins falið í sér staðfestingu eldri loforða stefnda um að hann tryggði skaðleysi áfrýjanda vegna kaupa hans á hlutabréfum í stefnda. Svo sem áður segir er ekki kveðið á um slíkt skaðleysi í lánssamningunum, heldur er ábyrgð áfrýjanda verulega takmörkuð í einum þeirra, en að engu leyti í hinum. Þótt fyrir liggi samkvæmt ýmsum gögnum, sem lögð hafa verið fram í málinu, að því hafi verið lýst yfir af stefnda og ýmsum stjórnendum hans á árunum 2004 til 2008 að æskilegt væri að starfsmenn yrðu ekki fyrir fjárhagslegu tjóni vegna kaupa á hlutum í honum kemur þar hvergi fram að áfrýjanda hafi verið lofað skaðleysi af þeim kaupum svo að skuldbindandi sé fyrir stefnda. Samkvæmt því sem að framan greinir verður ekki talið að áfrýjanda hafi tekist að færa sönnur á áðurgreinda staðhæfingu um að honum hafi verið lofað skaðleysi og verður hann að bera hallann af þeim sönnunarskorti. Með vísan til málsatvika verður ekki heldur fallist á þær röksemdir áfrýjanda að lánssamningar þeir, sem hér um ræðir, hafi verið ógildanlegir og óskuldbindandi fyrir hann á grundvelli reglna um brostnar forsendur eða vegna ákvæða 36. gr. laga nr. 7/1936 um samningsgerð, umboð og ógilda löggerninga. IV Ákvæði 1. mgr. 131. gr. laga nr. 21/1991 hefur verið skýrt svo að undir það falli hver sú ráðstöfun, sem rýrir eignir þrotamanns og leiðir til eignaaukningar hjá þeim sem nýtur góðs af henni, nema hún falli undir 3. mgr. sömu lagagreinar, enda búi gjafatilgangur að baki ráðstöfuninni. Sem fyrr segir reisir stefndi riftunarkröfu sína aðallega á því að sú ráðstöfun stefnda 25. september 2008, tæpum tveimur mánuðum fyrir frestdag, að gefa eftir persónulega ábyrgð áfrýjanda á greiðslu lánssamninganna tveggja hafi verið gjafagerningur í merkingu 1. mgr. 131. gr. laga nr. 21/1991. Því mótmælir áfrýjandi, einkum með þeirri röksemd að ósannað sé að hann hafi auðgast á ráðstöfuninni. Vísar áfrýjandi til þess að hlutafjáreign hans, sem hafi verið til tryggingar greiðslu lánanna, hafi 25. september 2008 numið 2.599.087.500 krónum, en af því leiði að krafa stefnda hafi ávallt verið tryggð. Sú ákvörðun stjórnar stefnda 25. september 2008 að fella niður persónulegar ábyrgðir starfsmanna á lánum, sem þeim höfðu verið veitt til hlutabréfakaupa, var augljóslega byggð á þeirri forsendu að verðmæti hlutanna gæti rýrnað verulega sem aftur kynni að valda starfsmönnunum slíkum áhyggjum að þeir gætu ekki einbeitt sér sem skyldi að störfum sínum fyrir stefnda. Þótt fallast megi á að ákvörðunin hafi að þessu leyti verið tekin með hagsmuni stefnda í huga var hún í því fólgin að aflétta fjárskuldbindingum af þeim starfsmönnum, sem tekið höfðu lánin, þar á meðal áfrýjanda. Samkvæmt því bjó einnig gjafatilgangur að baki ákvörðuninni þegar hún var tekin og mátti áfrýjanda vera það ljóst. Áfrýjandi hefur jafnframt fært frekari röksemdir fyrir því að ákvæði 1. mgr. 131. gr. laga nr. 21/1991 verði ekki beitt í máli þessu. Eru þau rök haldlaus. Samkvæmt því sem að framan greinir er staðfest sú niðurstaða hins áfrýjaða dóms að stefnda hafi á grundvelli ákvæðisins verið heimilt að rifta fyrrgreindri ráðstöfun, sem gerð var í þágu áfrýjanda. Af orðalagi 1. og 2. mgr. 142. gr. laganna, þar sem kveðið er á um endurgreiðslu úr hendi þess sem hefur haft hag af riftanlegri ráðstöfun, er ljóst að það tímamark, sem miðað er við í þeim ákvæðum, er hvenær riftun er lýst yfir eða eftir atvikum hvenær endurgreiðslukrafa er gerð upp. Þótt gögn málsins bendi til að verðmæti hlutanna, sem settir höfðu verið að veði til tryggingar greiðslu á skuldbindingum áfrýjanda samkvæmt lánssamningunum fjórum, hafi staðið undir þeim skuldbindingum þegar ábyrgð hans á lánunum var felld niður, er ljóst að tveimur vikum síðar voru hlutirnir orðnir verðlausir og þar með hefði ábyrgð hans orðið virk. Þar sem sú ábyrgð hafði verið gefin eftir með hinni riftanlegu ráðstöfun varð stefndi fyrir tjóni og með því að komast þannig hjá greiðslu auðgaðist áfrýjandi að sama skapi. Verður krafa stefnda um endurgreiðslu úr hendi áfrýjanda því tekin til greina, en að öllu virtu eru ekki efni til að lækka hana með vísan til 145. gr. laga nr. 21/1991 eða af öðrum ástæðum. Ákvæði hins áfrýjaða dóms um kyrrsetningu í eign áfrýjanda verður staðfest með vísan til forsendna hans. Áfrýjandi verður dæmdur til að greiða stefnda málskostnað fyrir Hæstarétti eins og í dómsorði greinir. Dómsorð: Hinn áfrýjaði dómur skal vera óraskaður. Áfrýjandi, Magnús Guðmundsson, greiði stefnda, Kaupþingi hf., 750.000 krónur í málskostnað fyrir Hæstarétti. Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 20. desember 2011. Mál þetta, sem dómtekið var 12. desember sl., er höfðað með stefnu 2. nóvember 2010 af Kaupþingi banka hf., Borgartúni 19, Reykjavík, gegn Magnúsi Guðmundssyni, 15 Rue Neuve, L-6137 Junglinster, Lúxemborg. Réttarstefna 13. júlí 2011 hefur verið sameinuð málinu. Stefnandi gerir þær dómkröfur að rift verði með dómi Héraðsdóms Reykjavíkur, ráðstöfun Kaupþings banka hf. frá 25. september 2008, um að fella niður persónulega ábyrgð stefnda á greiðslu lánssamninga aðila nr. 3015, dagsettum 21. desember 2005, nr. 4735, dagsettum 5. mars 2007, nr. 5094, dagsettum 7. maí 2007 og nr. 6042, dagsettum 20. ágúst 2007. Jafnframt er gerð sú krafa aðallega að stefndi verði dæmdur til þess að greiða stefnanda 823.861.541 króna með dráttarvöxtum skv. 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu, frá 25. september 2008 til greiðsludags. Til vara er þess krafist að stefndi verði dæmdur til að greiða stefnanda 717.334.575 krónur með dráttarvöxtum skv. 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001, frá 25. september 2008 til greiðsludags. Þá er þess krafist að staðfest verði kyrrsetningargerð sýslumannsins í Reykjavík í málinu nr. K-16/2011, sem fram fór þann 22. júní 2011 um kyrrsetningu 20% eignarhluta stefnda í Hvítsstöðum ehf., kt. 470503-3190. Þá krefst stefnandi málskostnaðar úr hendi stefnda. Stefndi krefst sýknu, að ákvörðun sýslumanns um kyrrsetningu verði felld úr gildi og að kyrrsetningarkröfu stefnanda verði hrundið. Þá er krafist greiðslu málskostnaðar. Kaupþingi banka hf. hafi verið skipuð slitastjórn af Héraðsdómi Reykjavíkur 25. maí 2009 á grundvelli laga nr. 161/2002 um fjármálafyrirtæki, sbr. og lög nr. 44/2009 um breyting á lögum um fjármálafyrirtæki. Kaupþingi banka hf. hafi áður verið veitt heimild til greiðslustöðvunar 24. nóvember 2008 samkvæmt ákvæðum 2. þáttar laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl. og sérreglum um slíka heimild fjármálafyrirtækja í lögum um fjármálafyrirtæki, sbr. 2. gr. og 4. gr. laga nr. 129/2008, en sú greiðslustöðvun hafi síðar verið framlengd tvisvar. Í 4. mgr. 103. gr. laga um fjármálafyrirtæki, sbr. 7. gr. laga nr. 44/2009, sé kveðið á um að ef ekki sé sýnt að eignir fjármálafyrirtækis muni nægja til að efna skuldbindingar þess að fullu megi krefjast riftunar á ráðstöfunum þess eftir sömu reglum og gildi um riftun ráðstafana þrotamanns við gjaldþrotaskipti. Fyrir liggi að eignir stefnanda dugi hvergi nærri til að efna skuldbindingar hans að fullu og sé stefnanda því heimilt að krefjast riftunar ráðstafana eftir sömu reglum og gildi um riftun ráðstafana þrotamanns samkvæmt lögum nr. 21/1991. Frestdagur í skilningi laga nr. 21/1991 sé 15. nóvember 2008, sbr. ákvæði III til bráðabirgða í lögum nr. 44/2009 um breyting á lögum um fjármálafyrirtæki. Þar sem stefnandi telji að eftirgjöf hinnar persónulegu ábyrgðar stefnda samkvæmt áður greindum lánssamningi hafi verið ólögmæt hafi stefnandi rift ráðstöfuninni, aðallega á grundvelli 131. gr. en til vara á grundvelli 141. gr. laga nr. 21/1991, sbr. bréf stefnanda til stefnda dagsett 18. maí 2010. Hafi stefndi samfara riftuninni verið krafinn um endurgreiðslu þeirrar auðgunar, til vara skaðabóta að sömu fjárhæð, sem stefnandi telji að stefndi hafi haft af ráðstöfuninni auk áfallinna vaxta, eða alls 823.861.541krónu. Hafi stefnda verið gefinn kostur á að greiða skuldina við stefnanda en að öðrum kosti að leggja fram viðeigandi tryggingar og semja um greiðslukjör. Þessu hafi stefndi hafnað með bréfi 27. maí 2010. Í framhaldi af því hafi málið verið höfðað. Stefndi lýsir atvikum þannig að við undirbúning að skráningu hlutabréfa stefnanda á Verðbréfaþingi Íslands árið 2000 hafi stjórn stefnanda rætt um þann kost að starfsmenn myndu eignast hlutabréf í stefnanda. Í því sambandi hafi stjórnin meðal annars fjallað um álitamál tengd því að tryggja skaðleysi starfs­manna af slíkum kaupum. Á fundi sínum 10. ágúst 2000 hafi stjórn stefnanda rætt um þau vandkvæði sem hlytust af því að starfsmenn gætu ekki stofnað félög með takmarkaðri ábyrgð í því skyni að kaupa hlutabréf í stefnanda. Á aðalfundi stefnanda 27. mars 2004 hafi verið samþykkt tillaga stjórnar stefnanda um að kaup- og söluréttir til starfsmanna gætu á hverjum tíma numið allt að 9% af heildarhlutafé. Jafnframt hafi verið samþykkt tillaga stjórnar um að samið yrði við starfsmenn um að þeir ættu sölurétt vegna kaupa á hlutabréfum í stefnanda. Þessi tillaga hafi áður verið kynnt Fjármálaeftirlitinu. Í ræðu formanns launanefndar stefnanda, sem mælt hafi fyrir tillög­unni, hafi tillagan verið rökstudd með vísan til þess að starfsmenn ættu að njóta ávinningsins ef verð hlutabréfanna hækkaði en ættu ekki bera fjárhagslega áhættu af kaupunum ef verð hluta­bréfanna lækkaði. Í samningum stefnanda við starfsmenn, þar á meðal stefnda, hafi verið reynt að tryggja skaðleysi með sölurétti þar sem kveðið hafi verið á um að starfsmaður sem tekið hefði lán til kaupa á hlutum í stefnanda hefði heimild til að selja hlutinn að tilteknum árum liðnum, eða í ákveðnum tilvikum við starfslok, á markaðsvirði þess dags auk þess sem stefnanda hafi borið að greiða starfsmanni „uppbót“ sem ætti að nema mismun á því verði sem starfsmaðurinn hafi keypt hlutabréfin að viðbættum fjármagnskostnaði að frádregnu markaðsvirði á söludegi. Þannig hafi verið tryggt að söluverðið og uppbótin myndu samanlagt ætíð duga til að standa straum af greiðslu lánanna sem tekin hefðu verið til að fjármagna kaupin. Sú starfskjarastefna sem ákveðin hafi verið og samþykkt af hluthöfum félagsins og kynnt Fjármálaeftirlitinu hafi falið í sér að hagnaðarvon starfsmanna byggðist á því að verð bréfanna myndi hækka umfram fjármagnskostnað þeirra. Þeir hafi hins vegar verið tryggðir fyrir því að þeir yrðu ekki fyrir tjóni ef verð bréfanna lækkaði. Á árinu 2005 hafi Fjármálaeftirlitið gert athugasemdir við að kaup starfsamanna á hlutabréfum í stefnanda væru fjármögnuð af öðrum bönkum en stefnanda. Að beiðni launa­nefndar stjórnar stefnanda hafi framkvæmdastjóri lögfræðisviðs stefnanda 19. september 2005 samið minnis­blað um helstu álitaefni varðandi kaup starfsmanna á hlutum í stefnanda. Í minnisblaðinu sé meðal annars bent á nauðsyn þess að tryggja hagsmuni starfsmanna ef verð hlutabréfa í stefnanda lækki. Jafnframt sé bent á að endurskoðendur félagsins hafi ekki verið reiðubúnir til þess að telja lán til starfsmanna vegna hlutabréfakaupa sem hluta af eigin fé stefnanda þegar samið hafi verið um sölurétt. Formaður launa­nefndar stefnanda hafi sent framangreint minnisblað til annarra launanefndarmanna með tölvupósti 21. september 2005 þar sem sérstaklega hafi verið bent á að hagsmunir stefnanda fælust í því að tryggja skaðleysi starfsmanna. Á fundi sínum 28. september 2005 hafi stjórn stefnanda samþykkt að stefnandi myndi eftirleiðis annast lánveitingar til kaupa á hlutabréfum í stefnanda. Jafnframt hafi verið samþykkt að stefnandi myndi leita leiða til að takmarka áhættu starfsmanna ef verð hlutabréfa í stefnanda lækkaði í verði. Vegna áhrifa söluréttar á útreikninga á eigin fé hafi stefnandi í árslok 2005 ákveðið að fella niður áður gerða samninga um sölurétt við starfsmenn. Til að tryggja skaðleysi starfsmanna hafi verið farin sú leið að takmarka persónulega ábyrgð við 10% af heildarfjárhæð lánsins. Jafnframt hafi verið gert ráð fyrir því í lánssamningnum að bréfin yrðu seld þegar verðmæti þeirra færi niður fyrir 120% af heildar­verðmæti lánsins og söluandvirði þeirra yrði notað til greiðslu skuldarinnar. Með þessu hafi verið talið að starfsmenn væru tryggðir fyrir því að ekki reyndi á persónulega ábyrgð þeirra þrátt fyrir að sölurétturinn væri felldur niður. Hafi það verið í samræmi við yfirlýsta stefnu bankans og ákvarðanir stjórnar bankans um að tryggja skaðleysi starfsmanna. Stefndi hafi verið bankastjóri Kaupthing Luxembourg S.A., sem hafi verið dótturfélag stefnanda í Lúxemborg, en þar hafi stefndi átt lögheimili sl. 13 ár. Sem yfirmaður dótturfélags stefnanda hafi stefndi átt rétt til ýmissa hlunninda, m.a. kauprétt að hlutabréfum í stefnanda. Stefnda hafi í fyrsta skipti á árinu 2003 boðist að kaupa hlut í stefnanda á grundvelli þeirrar stefnu hans að starfsfólk skyldi vera meðal hlut­hafa. Skaðleysi stefnda af þessum viðskiptunum hafi í upphafi verið tryggt með samningi um sölu­rétt eins og áður sé lýst. Lánssamningar aðila séu að mestu leyti efnislega eins. Í þeim skuldbindi stefndi sig til þess að hvorki selja né veðsetja þá hluti í stefnanda, sem keyptir hafi verið fyrir andvirði lánsins, nema með skriflegu samþykki stefnanda. Samhliða lánssamningunum hafi verið gerð handveðs­yfirlýsing þar sem stefndi hafi sett hlutabréfin sem hann hafi keypt fyrir lánsfjárhæðina að handveði. Öll ný hlutabréf sem keypt hafi verið hafi síðar verið bætt við sem frekari veð. Hluta­bréfin hafi því verið í vörslu stefnanda sem handveð. Skuldbindingin um bann við sölu og veðsetningu bréfanna hafi verið áréttuð í handveðsyfirlýsingunni. Á það sé sérstaklega bent að svo virðist sem að fyrir mistök hafi takmörkun á persónulegri ábyrgð stefnda ekki verið skjalfest í öllum samningum aðila líkt og um hafi verið samið. Á þessum tíma hafi tryggingar­staða stefnda verið afar sterk vegna mikillar verðhækkunar hlutanna. Almennar reglur bankans um veðsetningarhlutföll hafi því að fullu verið virtar. Þar sem reglur á fjármálamarkaði á þessum tíma hafi komið í veg fyrir að starfsmenn gætu stofnað félög utan um kaupin hafi ábyrgð starfsmanna verið takmörkuð við 10% og lagt til grundvallar að bréfin yrðu seld áður en reyndi á persónulega ábyrgð. Síðar hafi verið fallið frá þessum reglum og starfsmönnum veitt heimild til að framselja hlutabréf og lán til einkahlutafélaga starfsmanna. Slíkt hafi stefndi þó ekki gert vegna loforða stefnanda um skaðleysi. Á þessum tíma hafi stefnandi nánast eingöngu veitt lán til verðbréfakaupa til félaga með takmarkaða ábyrgð. Með því að gangast undir ábyrgð á greiðslu 10% skuldarinnar hafi stefndi því gengist undir ríkari ábyrgð fyrir skuldbindingum verðbréfalána en aðrir viðskiptavinir stefnanda. Ákvörðun stefnanda um að fella niður sölurétt starfsmanna hafi byggst á þeirri forsendu að starfs­menn bæru takmarkaða ábyrgð og veðköll yrðu virt þannig að komið yrði í veg fyrir persónulegan skaða starfsmanna. Vegna ákvæða í samningi aðila hafi það alfarið verið í höndum bankans að heimila sölu bréfanna og orðalag samningsins ekki heimilað starfsmönnum að selja bréfin og greiða upp lánið, heldur þyrfti bankinn að veita samþykki sitt fyrir því. Af hálfu stjórnar bankans hafi verið ítrekað að þessar breytingar ættu ekki að leiða til þess að starfsmenn bæru fjárhagslega áhættu vegna kaupanna og hafi engin ákvörðun verið tekin um slíka stefnubreytingu af hálfu stjórnar stefnanda, hvorki fyrr né síðar. Vegna lækkunar á verði hlutabréfa í stefnanda hafi stefnandi þurft að taka afstöðu til þess hvort nýta skyldi þær heimildir sem fólust í lánssamningum og handveðsyfirlýsingu og krefja stefnda og aðra starfsmenn um frekari tryggingar vegna skulda við stefnanda eða hreinlega selja hina veðsettu hluti til uppgjörs á skuldinni. Hefði það verið hagfelldast fyrir stefnda og forðað honum frá tjóni. Samkvæmt skilmálum lánssamnings og handveðsyfirlýsingar hafi stefnda verið óheimilt að selja hlutabréf í stefnanda nema með hans samþykki. Stefnandi hafi því í raun farið með ráðstöfunarrétt á hlutabréfum stefnda og þ.a.l. ákvörðunarvald um hvort þau skyldu seld til efnda skuldbindingar stefnda. Á stjórnarfundi 25. september 2008 hafi stjórn bankans samþykkt að fela forstjóra félagsins að fella niður persónulega ábyrgð starfsmanna þannig að ábyrgð þeirra myndi takmarkast við þær tryggingar sem lagðar hefðu verið fram til greiðslu lána. Á þeim tíma hafi tryggingarstaða stefnda verið góð þó svo verðmæti veða hafði vissulega lækkað vegna lækkunar gengis stefnanda. Á grundvelli laga nr. 125/2008 um heimild til fjárveitingar úr ríkissjóði vegna sérstakra aðstæðna á fjármálamarkaði o.fl. hafi Fjármálaeftirlitið ákveðið 21. október 2008 að taka yfir hluta af réttindum og skyldum stefnanda og færa þau yfir í Nýja Kaupþing banka hf. Meðal þeirra réttinda sem á þessum grundvelli hafi verið flutt yfir í Nýja Kaupþing banka hf. hafi verið kröfur á hendur starfsmönnum vegna lánveitinga til hlutafjárkaupa, þar með talið láns­samningar stefnanda og stefnda enda hafi þessar kröfur ekki verið undanskildar í viðauka. Í kjölfar fall bankans 9. október 2008 hafi starfsmenn talið nauðsynlegt að eyða óvissu varðandi lánin og ganga til samninga um uppgjör þeirra þar sem tekið væri m.a. tillit til óvissu um réttmæti kröfunnar. Af hálfu starfsmanna hafi strax verið gerð tillaga um að vikið yrði frá ákvörðun bankans þann 25 september 2008 og gengið til samninga við hvern og einn starfsmann á svipuðum kjörum og reglur bankans um niðurfellingu skulda einstaklinga geri ráð fyrir. Þessar hugmyndir hafi einnig verið kynntar starfsmönnum PWC sem endurmetið hafi eignir yfir í nýja bankann, Fjármálaeftirlitinu og fjármálaráðuneytinu sem fulltrúa eiganda nýja bankans. Bráðabirgðastjórn bankans hafi samþykkt að óska eftir lögfræðiáliti um réttarstöðu bankans vegna starfsmannalána og Viðar Már Matthíasson prófessor og Hörður Felix Harðarson lögmaður skilað álitum sínu í nóvember 2008. Í upphafi aðalmeðferðar málsins voru lagðar fram af hálfu beggja málsaðila í endurriti skýrslur sem vitni gáfu við aðalmeðferð tveggja annarra einkamála er dæmd voru 9. maí 2011 og varða samkynja sakarefni og það er hér er til meðferðar. Er um að ræða mál Héraðsdóms Reykjavíkur nr. E-5862/2010 og nr. E-4903/2010. Voru aðilar þessa máls sammála um að leggja skýrslur greindra vitna til grundvallar niðurstöðu þessa máls. Verður framburður vitnanna rakinn hér á eftir. Ásgeir Thorodssen kvaðst hafa verið kjörinn í stjórn stefnanda á árinu 2003 og setið í stjórn allt til falls bankans á árinu 2008. Undirnefnd stjórnar hafi verið svokölluð starfskjaranefnd og hafi Ásgeir verið formaður þeirrar nefndar. Hlutverk starfskjaranefndar hafi verið að móta launastefnu í bankanum og að semja um laun við forstjóra og stjórnarformann bankans. Ný heildstæð launastefna hafi verið kynnt á aðalfundi í bankanum á árinu 2004. Þá hafi verið farið yfir grundvallaratriðin í stefnunni. Í þeirri stefnu hafi verið tengdir saman hagsmunir lykilstarfsmanna bankans og hluthafa bankans sjálfs. Með lykilstarfsmönnum hafi verið átt við æðstu stjórnendur bankans, eins og framkvæmdastjóra mismunandi sviða og æðstu stjórnendur í aðalbanka og sviða hans. Eins hafi fallið undir skilgreininguna æðstu stjórnendur í stærstu útibúum bankans. Slík stefna hafi ekki verið nein nýlunda á þeim tíma þar sem slíkt hafi verið alþekkt í fjármálaheiminum. Stefnan hafi falið það í sér að bankinn hafi fjármagnað kaup lykilstarfsmanna á hlutabréfum í bankanum sjálfum. Útgangspunkturinn hafi verið sá að bankinn fjármagnaði kaupin sjálfur þannig að starfsmennirnir færu ekki að gera það sjálfir t.d. með lánum í öðrum bönkum. Með þessum hætti hafi verið við það miðað að starfsmenn gætu eignast allt að 9% af heildarhlutafé í bankanum. Gengið hafi verið út frá því að um langtímafjárfestingu væri að ræða. Á henni gætu starfsmenn hagnast ef bréf myndu hækka umfram kostnað starfsmanna af þeim. Lykilatriði hafi hins vegar verið að viðkomandi starfsmenn tækju ekki of mikla áhættu samfara kaupunum. Það atriði hafi endurspeglast í starfskjarastefnunni sem samþykkt hafi verið 2004 og áréttuð fyrir árin 2005 til 2008. Umræddir lykilstarfsmenn hafi átt að eiga bréfin sem ígildi lífeyrissjóðs á meðan þeir störfuðu hjá bankanum. Að mati nefndarmanna í starfskjaranefndinni hafi þeir ekki mátt selja bréfin á meðan þeir væru við störf í bankanum. Útfærsla á því fyrirkomulagi hafi hins vegar verið í höndum forstjóra bankans. Stjórn bankans eða nefndarmenn í starfskjaranefnd hafi ekki komið að þeirri útfærslu. Þannig hafi bankinn átt að móta stefnu sem tryggði skaðleysi lykilstarfsmanna og kæmi skaðleysisákvæðið fram í starfskjarastefnu sem samþykkt hafi verið 2004 og endurnýjuð árin 2005 til 2008. Það hafi t.d. verið gert með þeim hætti að bankinn yrði að kaupa hlutabréf af þessum lykilstarfsmönnum ef gengi bréfa færi niður fyrir tiltekin viðmiðunarmörk. Starfskjaranefndin hafi fjallað um skaðleysið en ekki útfært það. Vandamál hafi risið varðandi útreikning á eigin fé bankans. Það vandamál hafi í raun ekki komið til starfskjaranefndarinnar en vitað hafi verið um að afnema hafi þurft sölurétt starfsmanna vegna útreikninga á eigin fé bankans. Í staðinn hafi komið ákvæði um veðþekju og 10% ábyrgð starfsmanna á lánum. Þessi útfærsla hafi leitt til vandræða á árinu 2008 sem ekki hafi verið séð fyrir. Forstjóri félagsins hafi á árinu 2006 óskað eftir því að fá að færa hlutabréfaeign sína í sérstakt einkahlutafélag. Málið hafi verið tekið upp í stjórn stefnanda. Samþykkt hafi verið að heimila forstjóranum þetta. Skýrt hafi komið fram að það fyrirkomulag að lykilstarfsmenn ættu bréf í bankanum ætti aldrei að geta leitt til þess að þeir yrðu persónulega gjaldþrota. Á árinu 2008 hafi verðmæti hlutabréfa lækkað. Ekki hafi lykilstarfsmenn stefnanda snúið sér sérstaklega til starfskjaranefndarinnar vegna beiðna um sölu bréfa. Í febrúar 2008 hafi ástandið verið rætt þar sem einhverjir lykilstarfsmanna hafi verið með miklar áhyggjur af stöðu sinni. Þá hafi verið ákveðið að gera ekki veðköll gagnvart þeim þar sem bankinn hafi ekki viljað að lykilstarfsmenn seldu bréf sín. Á fundi í stjórn 25. september 2008 hafi verið ákveðið að fella niður persónulegar ábyrgðir starfsmanna. Þá hafi ekki legið fyrir að bankinn væri ógjaldfær. Á fundi 25. og 26. september 2008 hafi verið farið yfir stöðu bankans og útlitið verið mjög gott miðað við horfur á markaði. Bjarnfreður Ólafsson, Gunnar Páll Pálsson og Brynja Halldórsdóttir áttu öll sæti í stjórn stefnanda. Bjarnfreður tók sæti í stjórn á árinu 2003, Gunnar Páll á árinu 2001 eða 2002 og Brynja á árinu 2004. Staðfestu þau öll að starfskjarastefna fyrir stefnanda hafi verið samþykkt á aðalfundi á árinu 2004. Í þeirri stefnu hafi falist að starfsmenn stefnanda hafi átt að eiga þess kost að kaupa allt að 9% af heildarhlutabréfum í stefnanda. Með því hafi verið tengdir saman hagsmunir hluthafa í stefnanda og hagsmunir lykilstarfsmanna stefnanda. Út frá því hafi verið gengið að stefnandi veitti umræddum starfsmönnum lán til hlutabréfakaupanna. Með þessum hætti hafi starfsmenn átt að njóta ávinnings af hækkun bréfa en ekki þurfa að taka á sig tap ef illa færi. Starfsmennirnir hafi í upphafi verið með sölurétt sem hafi átt að tryggja skaðleysi þeirra af hlutabréfakaupunum, en skaðleysið hafi verið útgangspunktur við kaupin. Þá hafi starfsmennirnir átt að eiga bréfin til langframa, en það hafi verið hin almenna stefna. Þó svo einstök lán hafi verið í tilteknum tímaramma hafi fjárfestingin verið til langframa. Vandkvæði hafi komið upp varðandi sölurétt starfsmanna og áhrif hans á útreikning á eigin fé stefnanda. Hafi það leitt til þess að starfsmenn hafi fallið frá söluréttinum. Stjórn stefnanda hafi ákveðið að finna aðra leið til að tryggja skaðleysið og falið forstjóra og stjórnarformanni að finna leið til þess. Hafi stjórnin sjálf ekki verið með á sinni hendi að útfæra skaðleysisákvæðin. Ekki hafi gengið auðveldlega að finna leið við að tryggja áframhaldandi skaðleysi en ljóst væri að algert skaðleysi hafi ekki verið fyrir hendi þar sem starfsmenn hafi borið ábyrgð á 10% af lánaskuldbindingum tengdum kaupum á hlutabréfum í stefnanda. Hafi starfsmönnum stefnanda verið kunnugt um þá afstöðu stjórnenda stefnanda að þeir ættu að eiga bréfin til langframa. Ekki hafi legið fyrir algjört bann við sölu bréfa en almennt hafi verið við það miðað að starfsmenn seldu ekki bréf sín þar sem um væri að ræða langtímafjárfestingu. Af þessum ástæðum hafi legið ljóst fyrir að dræmt yrði tekið í beiðnir um sölu bréfa. Ljóst hafi legið fyrir að ekki ætti að ganga að einstökum lykilstarfsmönnum vegna skaðleysisákvæðanna. Hafi hagur bankans þar verið hafður að leiðarljósi. Staðfestu stjórnarmann að á stjórnarfundi 25. og 26. september 2008 hafi verið tekin sú ákvörðun að fella niður persónulegar ábyrgðir lykilstarfsmanna. Á þessum fundi hafi staða bankans verið rædd og legið fyrir það mat að staða bankans væri góð. Sigurður Einarsson kvaðst hafa verið forstjóri stefnanda frá 1996 til 2003 og stjórnarformaður bankans frá því ári til loka. Á vegum bankans hafi verið í gildi starfskjarastefna fyrir starfsmenn. Sú stefna hafi gengið út á að bankinn héldi í sína lykilstarfsmenn til langs tíma. Þannig hafi farið saman hagsmunir hluthafa bankans og umræddra lykilstarfsmanna. Slíkt fyrirkomulag hafi þá verið þekkt í starfsemi banka á alþjóðavettvangi. Stefnan hafi verið útfærð á árinu 2003 og lögð fyrir hluthafafund á árinu 2004. Á þeim fundi hafi formaður starfskjaranefndar gert grein fyrir inntaki þeirrar stefnu. Áttu starfsmenn þess kost að eiga allt að 9% af heildarhlutafé í bankanum og það til lengri tíma. Fyrir þeim kaupum áttu starfsmennirnir að fá lán frá bankanum sjálfum og eiga þau út lánstímann. Skaðleysi tengt kaupunum hafi verið tryggt með svokölluðum sölurétti starfsmanna. Á árinu 2005 hafi alþjóðlegar reikningsskilareglur leitt til þess að hverfa hafi þurft frá ákvæðum um sölurétt starfsmanna á bréfum. Hafi það verið tengt útreikningi á eigin fé bankans. Í kjölfarið hafi framkvæmdinni verið breytt en það sérstaklega fært til bókar að skaðleysi starfsmanna yrði áfram tryggt. Hafi einungis verið um að ræða tæknilegt atriði að finna leið til að tryggja starfsmönnum áframhaldandi skaðleysi. Á þeim forsendum hafi einstakir starfsmenn verið tilbúnir til að falla frá sölurétti á bréfum sínum. Á árinu 2007 hafi hins vegar komið í ljós að skaðleysisákvæðin hafi ekki alls kostar gengið eftir. Gengið hafi verið út frá því að bréf starfsmanna yrðu seld færi gengi þeirra niður fyrir tiltekin viðmiðunarmörk. Gengið hafi verið út frá því að viðkomandi starfsmenn ættu bréfin á meðan þeir væru við störf í bankanum. Þegar gengi bréfa hafi lækkað og veðþekja farið niður fyrir viðmiðunarmörk hafi verið ákveðið að nýta ekki ákvæðin í samningum og selja bréfin. Hafi það ekki verið fær leið fyrir bankann sjálfan og hagsmuni hans. Ef lykilstarfsmenn hefðu selt hefði það sent slæm skilaboð út á markað. Haf staðan einfaldlega verið sú að bankinn hafi átt að tryggja einstaka starfsmenn fyrir skaðleysi. Engin mál tengd einstökum beiðnum um sölu hafi komið inn á borð Sigurðar. Honum hafi hins vegar verið kunnugt um að ef persónulegar aðstæður starfsmanna hafi verið með þeim hætti hafi verið skoðað að heimila einstaka sölur. Einstaka starfsmenn hafi komið til Sigurðar á árunum 2007 og 2008 og Sigurður fullvissað starfsmennina um að skaðleysi þeirra væri tryggt og að lausn yrði fundin á þeirra málum. Sigurður kvaðst ekki muna eftir einstaka tilviki þar sem starfsmanni hafi verið neitað um sölu en starfsmönnum hafi átt að vera ljóst að þeir fengju ekki að selja bréfin. Þau skilaboð hafi starfsmönnum átt að vera ljós. Í upphafi árs 2008 hafi stjórnendum verið ljóst að upp yrði að taka mál tengd hlutabréfakaupum starfsmanna. Á fundi 25. og 26. september 2008 hafi verið tekin ákvörðun um að fella niður persónulegar ábyrgðir starfsmanna. Hafi sú ákvörðun verið í samræmi við gefin loforð til starfsmanna um skaðleysið. Á þeim fundi hafi legið fyrir að staða bankans væri traust í samanburði við stöðu banka almennt á fjármálamarkaði. Bankinn hafi hvergi verið í vanskilum og með mikið reiðufé. Í kjölfar þess að yfirvöld í Bretlandi hafi yfirtekið dótturfélag stefnanda í Bretlandi hafi allir lánssamningar stefnanda verið gjaldfelldir, en ákvæði í þeim hafi heimilað slíkt við þær aðstæður að eining á stærð við dótturfélagið hafi verið yfirtekin. Enginn banki hafi getað staðið af sér þær aðstæður að allir lánssamningar væru gjaldfelldir. Þær aðstæður hefðu ekkert með laust fé bankans að gera. Útilokað hafi verið að stjórnendur stefnanda hafi í lok september 2008 getað séð fyrir þá atburðarás sem orðið hafi 9. október 2008. Hreiðar Már Sigurðsson kvaðst hafa verið gerður að aðstoðarforstjóra stefnanda á árinu 1998 og forstjóra stefnanda á árinu 2003. Því starfi hafi hann gegnt þar til yfir lauk. Er hugað hafi verið að því að skrá bankann á markað á árinu 2000 hafi starfskjarastefna fyrir bankann verið til umræðu. Þá hafi verið stefnt að því að tengja saman hagsmuni eigenda bankans og einstaka lykilstarfsmanna. Það hafi verið algeng aðferð á fjármálamarkaði á þeim tíma. Á árunum 2003 og 2004 hafi stefnan verið útfærð. Við það hafi verið miðað að einstaka lykilstarfsmenn gætu keypt hlutabréf í bankanum. Hlutabréfin ættu starfsmennirnir lánstímann. Af þessum kaupum hafi starfsmenn átt að geta hagnast við starfslok. Skaðleysi starfsmannanna af kaupunum yrði tryggt með sölurétti þeirra á bréfunum. Vegna ákvörðunar Fjármálaeftirlitsins hafi stefnunni lítillega verið breytt á þann veg að bankinn sjálfur myndi lána fyrir kaupum á bréfunum. Á sama tíma hafi söluréttur starfsmanna verið felldur niður vegna reglna um útreikning á eigin fé bankans. Þrátt fyrir þá ráðstöfun hafi verið fært til bókar að skaðleysi starfsmanna yrði áfram tryggt. Hafi starfsmenn fallist á að falla frá söluréttinum. Hafi verið gerður við þá skriflegur samningur þar sem miðað hafi verið við að þeir bæru takmarkaða ábyrgð á lánaskuldbindingum. Þá hafi verið ákvæði í lánssamningum sem hafi miðað við að bankinn myndi selja bréf starfsmanna ef gengi þeirra færi niður fyrir viðmiðunarmörk. Seinni hluta árs 2007 hafi komið í ljós að útfærslan á skaðleysinu hafi farið á skjön við starfskjarastefnu þá sem gilt hafi. Útfærslan hafi leitt til þess að starfsmenn hafi nánast verið þvingaðir til sölu við ákveðnar aðstæður. Í upphafi árs 2008 hafi verið tekin sú ákvörðun að þvinga starfsmenn ekki til sölu. Í skýrslu ytri endurskoðanda, KPMG, á þeim tíma hafi komið fram að stjórn stefnanda hafi ákveðið að nýta ekki veðköll vegna bréfanna. Margir starfsmenn hafi haft áhyggjur af stöðunni og verið í sambandi við forstjóra. Hafi þeir verið að spyrjast fyrir um stöðu mála. Í þágu bankans og stefnu hans hafi verið að þvinga ekki fram sölur á bréfum. Lykilstarfsmönnum hafi verið gerð grein fyrir því að kaup þeirra í bankanum væri langtímafjárfesting og að ekki hafi verið ætlast til að þeir seldu bréfin á meðan þeir væru við störf. Einhver dæmi hafi þó verið um að starfsmenn hafi fengið að selja. Hafi það verið vegna persónulegra aðstæðna viðkomandi. Þau mál hafi þó ekki verið á borði Hreiðars sjálfs. Ekki kvaðst Hreiðar viss um hvort einhver dæmi hafi verið þess efnis að lykilstarfsmenn hafi selt bréf sín án heimildar. Þessi mál hafi m.a. verið rædd við starfsmannastjóra stefnanda eftir að bréf hafi tekið að falla í verði. Skilaboð til starfsmanna hafi verið þau að unnið væri að lausn málsins. Erfitt væri þó að segja til um hvernig brugðist hafi verið við einstaka beiðni um sölu. Í upphafi árs 2008 hafi þessi vandi verið til umræðu. Stjórnarfundir í stefnanda hafi verið haldnir í september ár hvert. Það hafi því legið fyrir að á fundi í september 2008 yrðu þessi mál til meðferðar, en starfskjarastefnan hafi jafnan verið til meðferðar á þeim fundi. Á fundinum 25. og 26. september 2008 hafi stjórn ákveðið að fella niður ábyrgðir starfsmanna. Á þeim tíma hafi staða bankans verð mjög góð. Hafi það verið skoðun stjórnar eftir þann fund að bankinn væri að komast út úr þeim stormi er ríkt hafi á fjármálamörkuðum heims. Hafi lausafjárstaða bankans verið að batna á þeim tíma en innlánasöfnun hafi gengið vel. Fall Glitnis banka og Landsbanka Íslands hafi gert það að verkum að yfirvöld í Bretlandi hafi tekið yfir Singer og Friedland. Lánssamningar hafi gert það að verkum að bankinn hafi fallið þar sem í öllum samningum hafi verið gjaldfellingarákvæði sem hafi orðið virkt við aðgerðirnar í Bretlandi. Svali Björgvinsson kvaðst hafa verið starfsmannastjóri hjá stefnanda frá í september 2003. Hafi hann gegnt því starfi þar til í febrúar eða mars 2009. Kvaðst hann þekkja þá starfskjarastefnu er samþykkt hafi verið á aðalfundi stefnanda á árinu 2004. Meginatriðin hafi verið þau að lykilstarfsmenn ættu að eiga hlut í bankanum sem væru fjármagnaðir með lánum úr bankanum sjálfum. Hlutina hafi starfsmennirnir átt að eiga til langframa og væri engin fjárhagsleg áhætta fyrir starfsmennina tengd því. Með eign til langframa hafi verið átt að lykilstarfsmennirnir myndu ekki selja bréfin. Söluréttur hafi verið felldur niður af bréfunum á árinu 2005 án þess að breytingar hafi verið gerðar á starfskjarastefnunni. Öll þessi atriði hafi komið fram í samtölum Svala við stjórnendur bankans og afstaða stjórnendanna verið skýr. Eftir að gengi bréfa hafi tekið að lækka hafi fjöldi starfsmanna komið að máli við Svala og lýst áhyggjum sínum af stöðu mála. Eins hafi starfsmenn spurst fyrir um hvort þeir mættu setja hlutabréfaeign sína í einkahlutafélög. Hafi Svali komið þeim skilaboðum áleiðis til stjórnenda stefnanda. Eins hafi hann sjálfur hvatt starfsmenn til að hafa samband við stjórnendurna. Skýr afstaða stjórnenda hafi verið að starfsmenn myndu ekki selja bréf sín og að verið væri að vinna að lausn málsins. Þá hafi Svali vitað að ekki væri vel tekið í hugmyndir um að setja eignir í einkahlutafélög. Hafi Svali m.a. farið á fund með forstjóra 17. júlí 2008 þar sem þetta hafi komið skýrt fram. Ekki kvaðst Svali hafa haft vitneskju um að lykilstarfsmenn hafi selt bréf sín í bankanum fyrir fall hans. Hann hafi hins vegar frétt eftirá að einhverjir slíkir hafi sett hluti sína í einkahlutafélög. Helgi Sigurðsson kvaðst hafa verið gerður að framkvæmdastjóra lögfræðisviðs stefnanda 2002 og hafi hann gegnt því starfi til falls bankans. Fyrirkomulag tengt starfskjarastefnu starfsmanna bankans hafi verið til umræðu í tengslum við skráningu bankans á markað á árinu 2000. Þá hafi verið uppi hugmyndir um að starfsmenn gætu fengið lán til kaupa á hlutabréfum í bankanum. Málið hafi verið rætt við Fjármálaeftirlitið og hvort einstaka starfsmenn gætu stofnað einkahlutafélög til að halda utan um hlutabréfaeign sína. Það hafi að mati eftirlitsins ekki reynst unnt og fyrir því verið færðar tilteknar ástæður. Í tenglum við það hafi verið umræða um atriði eins og hver mætti veita slík lán og stærð hluta. Þá hafi verið rætt um skaðleysi starfsmanna og söluréttur nefndur í því sambandi. Helgi kvaðst hafa verið ritari stjórnar á aðalfundum í stefnanda. Starfskjarastefna bankans hafi verið kynnt á aðalfundi bankans á árinu 2004. Í tengslum við aðalfundinn á árinu 2004 hafi Helgi komið að máli við Ásgeir Thorodssen formann starfskjaranefndar til að ræða það efni. Þá hafi m.a. verið rætt um hvort heppilegt gæti verið að stofna félag eða sjóð utan um eign starfsmanna á hlutabréfum. Söluréttur starfsmanna hafi verið felldur niður á árinu 2005 vegna breyttra reglna um útreikning á eigin fé bankans. Skýrt hafi legið fyrir að tryggja hafi átt skaðleysi starfsmanna af hlutabréfakaupum í stefnanda. Afgreiðsla stjórnar á árinu 2005 hafi áfram miðað við að tryggja skaðleysi starfsmanna. Stjórnin hafi hins vegar ekki komið að útfærslu þess kerfis er nota hafi átt í þeim efnum, heldur hafi það verið í verkahring forstjóra að hafa það með höndum. Helgi kvaðst sjálfur ekki hafa komið að því máli. Sú útfærsla sem komið hafi í ljós hafi hins vegar verið slæm. Ekki hafi lengur verið til staðar hjá starfsmönnum forræði á efninu, heldur hafi það alfarið verið hjá bankanum sjálfum. Starfsmenn hafi getað staðið allt af sér tengt hlutabréfaeigninni á meðan þeir hafi haft söluréttinn. Ekkert sambærilegt því hafi komið með hinu nýja fyrirkomulagi. Inn hafi verið tekin ákvæði um handveðsrétt í bréfunum en eftir það og samkvæmt lögum um samningsveð hafi forræðið eftir það allt verið hjá bankanum. Eftir þetta hafi einstaka starfsmenn ekki getað selt bréf án heimildar frá bankanum. Aflétta hafi þurft handveðsetningunni ef til sölu hafi átt að koma. Ekki hafi Helga verið ljóst að lykilstarfsmenn hafi selt bréf sín fyrr en eftir fall bankans. Upplýst hafi verið um þau tilvik í tengslum við álitsgerð sem Viðar Már Matthíasson lagaprófessor hafi unnið fyrir bankann. Bankinn hafi ákveðið að gera engin veðköll eftir að veðþekja hjá einstaka starfsmönnum hafi farið undir viðmiðunarmörk. Hafi það m.a. komið fram í skýrslu ytri endurskoðanda félagsins fyrir árið 2008. Hið umrædda sölubann hafi tekið til lykilstarfsmanna hjá stefnanda. Ef þessir starfsmenn hafi keypt bréf í bankanum fyrir utan þetta fyrirkomulag hafi ekkert verið til staðar sem bannað hafi starfsmönnunum að selja þau bréf. Einhver tilvik hafi verið þar sem starfsmenn hafi óskað eftir sölu bréfa og þá við sérstakar aðstæður. Hafi það verið heimilað við aðstæður eins og vegna hjónaskilnaða, fjölskylduerfiðleika og þess háttar. Þá hafi legið ljóst fyrir að einstaka starfsmenn hafi getað selt bréf sín væru þeir að hætta störfum fyrir bankann. Afstaða stjórnar stefnanda hafi verið skýr um það að lykilstarfsmenn mættu ekki selja bréf sín. Sú aðgerð stjórnar bankans að fella niður persónulega ábyrgð á aðalfundinum 25. og 26. september 2008 hafi verið sjálfgefin í ljósi forsögu málsins. Bankinn hafi verið að uppfylla áður gefin loforð um skaðleysi. María Sigurðardóttir Norðdahl kvaðst hafa verið starfsmaður hjá stefnanda frá árinu 2006 og allt til falls bankans. Hafi hún haldið utan um afleiðusamninga um hlutabréfaeign og verðbréfaeign í bankanum. Er hlutabréf hafi tekið að lækka á árinu 2007 hafi óbreyttu verklagi verið fylgt í bankanum. Ef trygging bankans hafi farið niður fyrir viðmiðunarmörk hafi verið beitt svokölluðum veðköllum. Helgi Bragason kvaðst hafa verið lánastjóri í lánadeild bankans. Hafi hann haft með lánveitingar til hlutabréfakaupa í bankanum að gera. Veðköll hafi verið tíðkuð ef veðþekja hafi farið niður fyrir tiltekin mörk. Ef veðköllum hafi verið sinnt með auknum tryggingum hafi málið verið úr sögunni. Annars hafi verið gripið til þess ráð af hálfu bankans að selja umrædd bréf og ráðstafa fjármunum inn á lán tengd kaupum á bréfunum. Með þessum hætti hafi almennir viðskiptavinir í stefnanda fengið veðkall ef skilyrði til þess hafi skapast. Hafi Helgi fengið tilkynningu frá framkvæmdastjóra viðskiptabanka um að bankinn gengi ekki að veðum viðkomandi lykilstarfsmanna þó svo veðþekjan færi niður fyrir viðmiðunarmörk. Það athugist að 16.573954% af lánssamningi nr. 3015 hafi ekki verið notað til hlutabréfakaupa, sbr. dskj. nr. 11. Heildarfjárhæð lánsins sé 1.998.360.704 krónur miðað við gengisdóma Hæstaréttar. Þegar dregin hafi veri 16.573954% sé fjárhæðin 1.667.153.327 krónur. Krafið sé um 10% af þeirri fjárhæð. Krafist sé dráttarvaxta skv. 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 frá 25. september 2008 til greiðsludags. Vísist um það til dómvenju Hæstaréttar Íslands þess efnis að riftunarkröfur beri dráttarvexti frá þeim degi sem hin riftanlega ráðstöfun fór fram. Af hálfu stefnda er byggt á því að krafa um sýknu sé í fyrsta lagi reist á þeirri staðreynd að stefnandi geti ekki krafist riftunar á grundvelli X. kafla laga nr. 21/1991 eftir að kröfu­réttindi samkvæmt lánssamningnum hafi verið framseld Nýja Kaupþingi banka hf. og síðar Arion banka hf. Með ákvörðun Fjármálaeftirlitsins 21. október 2008 um ráðstöfun eigna og skulda stefnanda til Nýja Kaupþings banka hf. hafi kröfuréttindi stefnanda á grundvelli lánssamninga við stefnda verið flutt til Nýja Kaupþings banka hf. Það framsal sé afar víðtækt. Samkvæmt orðalagi ákvörðunar Fjármálaeftirlitsins sé öllum eignum stefnanda, hverju nafni sem nefnist, svo sem kröfuréttindum, að undanskildum eignum og réttindum sem tiltekin séu í viðauka, ráðstafað til Arion banka hf. Því sé ljóst að ætluð krafa sem stefnandi telji sig hafa átt á hendur stefnda 21. október 2008 verið framseld Arion banka hf. sama dag. Með ákvörðuninni hafi því öll réttindi stefnanda á grundvelli lánssamninga aðila verið framseld til Nýja Kaup­þings banka hf., þar á meðal ætluð skilyrt endurgreiðslukrafa stefnanda. Enginn fyrirvari hafi verið gerður við framsalið að hugsanleg riftunarúrræði sem síðar kynnu að koma til væru undanskilin framsalinu. Áhættuskipti hafi orðið milli stefnanda og Nýja Kaupþings banka hf. á þeim tímapunkti. Af því leiði jafnframt að stefnandi öðlist ekki síðar réttindi sem séu bundin við eiganda kröfunnar. Það sé meginregla við framsal kröfuréttinda að framsalshafi, í þessu tilviki Arion banki hf., öðlist öll þau réttindi við framsalið sem framseljandi, þ.e. stefnandi, hafi átt þegar framsalið hafi farið fram. Ætluð persónuleg ábyrgð stefnda hafi verið hluti af lánssamningi hans við stefnanda og verði ekki frá honum skilin. Það sé því einungis Arion banki hf. sem hafi hagsmuni af því að hin persónulega ábyrgð sé til staðar á fyrrgreindum lánssamningi. Stefnandi byggi á því að meint hans hafi stofnast fyrir 21. október 2008. Verði fallist á riftunarkröfuna beri að sýkna stefnda af fjárkröfunni sökum aðildarskorts. Fjárkrafa stefnanda hafi verið framseld Arion banka hf. 21. október 2008 og þrátt fyrir að riftunarkrafa stefnanda nái fram að ganga geti fjárkrafa stefnanda ekki náð fram að ganga þar sem stefnandi sé ekki eigandi fjárkröfunnar. Hið sama eigi við um skaðabótakröfu stefnanda samkvæmt 3. mgr. 142. gr. laga nr. 91/1991 þar sem skaðabótakröfur stofnist undantekningarlaust við tjónsatvik samkvæmt íslenskum rétti. Verði fallist á skaðabótakröfu stefnanda þurfi framsalshafi ekki að sæta því að taka tillit til niðurfellingarinnar á grundvelli þess að starfsmaðurinn hafi vitað um stöðu bankans á þessum tíma og geti því ekki borið hana fyrir sig. Stefndi bendir einnig á að Arion banki hf. hafi nú þegar hafið innheimtuaðgerðir gegn stefnda á grundvelli þeirra sömu lánssamninga og stefnandi reyni að innheimta með málssókn þessari. Ljóst sé því að Arion banki hf. telji sig eiga alla hagsmuni af máli þessu. Þá mótmæli stefndi því að krafa stefnanda hafi orðið til fyrir ákvörðun Fjármálaeftirlitsins. Riftunarkröfur geti eingöngu stofnast eftir að skiptameðferð hefjist. Er ákvörðunin hafi verið tekin hafi stefnandi aðeins átt kröfu á hendur stefnda á grundvelli láns­samnings­ins enda hafi bú stefnandi ekki verið tekið til gjaldþrotaskipta eða hann tekinn til slitameðferðar samkvæmt 3 mgr. 102. gr. laga nr. 161/2002 né hefði hann fengið heimild til að leita nauðasamninga. Stefndi byggi á því að stefnandi hafi ekki verið heimilt að rifta niðurfellingu stefnanda á persónulegri ábyrgð á lánssamningum fyrr en eftir stefnandi hafi farið í slitameðferð með lögum nr. 44/2009 sem samþykkt hafi verið á Alþingi 15. apríl 2009. Rökstuðningur stefnanda fyrir kröfugerð sinni sé því haldlaus. Krafa stefnda um sýknu sé í öðru lagi reist á því að yfirlýsing stefnanda 25. september 2008 hafi aðeins falið í sér staðfestingu eldra loforðs stefnanda um að hann tryggði skaðleysi starfs­manna vegna kaupa þeirra á hlutabréfum í stefnanda. Stefnandi hafi talið hagsmuni sína betur tryggða með því að starfsmenn væru í hópi hlut­hafa. Af þeim sökum hafi starfsmenn verið hvattir til að kaupa hlutabréf í stefnanda. Hluti þeirrar hvatningar hafi falist í loforði stefnanda um að hann tryggði skaðleysi starfsmanna vegna kaupanna. Í upphafi hafi þetta verið gert með samningum um að starfsmenn hefðu sölurétt á hlutabréfunum en í ljósi þeirra áhrifa sem slíkir samningar höfðu á eigið fé stefnanda hafi stefndi einhliða ákveðið að fella niður slíka samninga. Þar sem söluréttur hafi tryggt stefnda með betri hætti hafi því ítrekað verið lýst yfir að starfsmenn ættu að vera skaðlausir af þessum lánum. Stefndi mótmæli því að skilyrði 131. gr. laga nr. 21/1991 séu fyrir hendi til rifta þeirri ráðstöfun að fella niður persónulega ábyrgð starfsmanna stefnanda. Þannig mótmæli stefndi því að tilgangur ráðstöfunar stefnanda hafi verið að gefa, að ráðstöfunin hafi rýrt eignir stefnanda og að hún hafi leitt til auðgunar stefnda. Stefndi byggi á því að tilgangur yfirlýsingar forstjóra stefnanda 25. september 2008 hafi ekki verið að gefa starfmönnum, þar á meðal stefnda, verðmæti heldur bregðast við beiðnum margra starfsmanna um leyfi til að selja veðsett hlutabréf sín í stefnanda. Þegar á árinu 2007 hafi stefnandi virst líta svo á að hagsmunum hans væri best borgið með því að fallast ekki á beiðnir starfsmanna um að fá að selja hlutabréf í stefnanda og hvorki leysa þau til sín né selja þau er verð þeirra lækkaði. Ítrekuð loforð og yfirlýsingar stefnanda um að hann tryggði skaðleysi starfsmanna hafi því falið í sér aðferð hans til að komast hjá því að leysa til sín eða selja hlutabréfin. Þá sé einnig byggt á þeirri staðreynd að tilgangur yfirlýsingar forstjóra stefnanda 25. september 2008 hafi verið að tryggja eigin hagsmuni stefnanda. Á þessum tíma hafi verið óvissa í efnahagsmálum heimsins og það haft áhrif á vinnu starfsmanna stefnanda og þar af leiðandi starfsemi stefnanda í heild sinni. Í greinargerð starfskjaranefndar stefnanda frá september 2008 komi skýrt fram að nefndin telji að úrbóta sé þörf í málefnum tengdum hlutabréfakaupum starfsmanna. Megináhersla bankans ætti að vera að lykilstarfsmönnum hans væri unnt að einbeita sér að sóknarfærum bankans á erfiðum tímum. Þá segi stjórn stefnanda í fundargerð sinni frá 25. september 2008 að niðurfellingin sé gerð „með það að markmiði að stuðla að því að starfsmönnunum sé kleift að einbeita sér að störfum sínum í bankanum.“ Ljóst sé að heildarhagsmunir stefnanda hafi verið mun meiri en heildarhagsmunir starfsmannanna á þessum tíma og því hafi í þessari ákvörðun ekki getað falist gjöf til stefnda þar sem um hafi verið að ræða ákvörðun sem átt hafi að tryggja starfsemi og vonandi auka arðsemi stefnanda sjálfs. Verði ekki á þetta fallist byggi stefndi á því að endurgjald sitt hafi falist í þeirri kvöð að honum hafi verið óheimilt að selja hlutabréfin sín. Dags­lokaverð hlutabréfa stefnanda 25. september 2008 hafi verið 755 krónur. Verðmæti hlutabréfa stefnda í stefnanda hafi því numið 2.599.087.500 krónum á umræddum tíma og hafði lækkað töluvert. Með sölu hlutabréfanna hefði stefndi greitt upp að öllu eða verulegu leyti skuld sína við stefnanda. Stefnandi hafi litið svo á að endurgjald þetta væri þýðingarmikið til að halda í tiltrú á starfsemi sinni. Með ráðstöfuninni hafi stefnandi getað tryggt að starfsemi hans raskaðist eins lítið og mögulegt var á tíma þar sem hann hafi þurft á kröftum allra sinna starfs­manna. Með vísan til þessa mótmæli stefndi því að yfirlýsingin hafi rýrt eignir stefnanda og leitt til auðgunar sinnar. Stefndi mótmæli því jafnframt að skilyrði 141. gr. laga nr. 21/1991 séu til rifta þeirri ráðstöfun að fella niður persónulega ábyrgð starfsmanna stefnanda, þar á meðal stefnda. Stefndi mótmæli því sérstaklega að ráðstöfunin hafi verið ótilhlýðileg. Í stefnu sé ótilhlýðileiki ráðstöfunarinnar talinn felast í því að hún hafi ekki verið framkvæmd með hagsmuni stefnanda eða önnur málefnaleg sjónarmið að leiðarljósi. Stefndi mótmæli þessu. Stefnandi hafi metið það svo að hagsmunum hans væri betur borgið með því að fella niður persónulega ábyrgð starfsmanna sinna í stað þess að leysa til sín eða selja hluta­­­bréfin sem um ræði. Þá ítreki stefndi það sem áður hafi komið fram varðandi riftun samkvæmt 131. gr., en ráðstöfunin að fella niður persónulega ábyrgð hafi verið gerð til að tryggja starfsfrið innan stefnanda. Stefndi byggi því á að engin þau sjónarmið sem byggt sé á í stefnu geti leitt til þess að ráðstöfunin geti talist ótilhlýðileg og því verði að sýkna stefnda af kröfum sem reistar séu á 141. gr. laga nr. 21/1991. Stefndi hafi allt frá upphafi verið fullvissaður um að hann bæri ekki fjárhagslega áhættu af þátttöku sinni í hvatakerfi stefnanda. Þá hafi stefndi einnig verið meðvitaður um að stefnandi teldi sig hafa af því mikla hagsmuni að stefndi og aðrir starfsmenn myndu ekki selja hlutabréf sín í stefnanda á almennum markaði. Stefndi hafi því enga ástæðu haft til að ætla annað en að ákvörðun stefnanda hefði verið skjalfesting veittra loforða og framkvæmd sökum hagsmuna stefnanda. Stefndi mótmæli því sem ósönnuðu að stefnandi hafi verið ógjaldfær er ráðstöfunin hafi verið framkvæmd. Engin gögn séu lögð fram þessari fullyrðingu stefnanda til stuðnings og engin rök færð fyrir henni önnur en þau að stefnandi hafi verið greiðsluþrota stuttu síðar og honum skipuð skilanefnd. Ógjaldfærni stefnanda stuttu eftir ráðstöfunina sé ekki sönnun um ógjaldfærni er ráðstöfunin hafi átt sér stað. Lausafjárstaða stefnanda hafi tekið gríðarlegum breytingum frá 25. september 2008 til 9. október sama árs. Ljóst sé að Seðlabanki Íslands og Seðlabanki Svíþjóðar hefðu ekki lánað stefnanda tugi milljarða króna 6. október og 8. október 2008 ef bankinn hefði verið ógjaldfær 25. september 2008. Hvað sem því líði mótmæli stefndi því að hann hafi getað gert sér grein fyrir því að stefnandi hafi verið ógjaldfær á þessum tíma. Stefndi hafi ekki verið starfmaður stefnanda og ekki haft aðgang að lánabók né lausfjáryfirlitum stefnanda og ekki vitað betur en að staða stefnanda væri góð. Það hafi verið sú mynd sem fyrirsvarsmenn stefnanda hafi í það minnsta komið á framfæri við fjölmiðla.Stefndi hafi verið lykilstjórnandi í ljósi mikilvægis Lúxemborgar í tekjuöflunsamstæðurnar en ekki vegna þess að viðkomandi hafði yfirsýn yfirmikilvægum rekstrarupplýsingumsamstæðurnar.Einu rekstrarupplýsingar sem stefndi hafi haft aðgang að hafi verið þær sömu ogalmennir starfsmenn og hluthafar. Þá bendi stefndi á að yfirlýsingar stefnanda eftir stjórnarfundi sína 25. og 26. september 2008 hafi þvert á móti gefið ástæðu til að ætla að staðan væri betri en stjórnamenn bankans hafi átt von á. Stefndi byggi á að stefnandi beri sönnunarbyrðina um grandsemi stefnda og að sönnun þar um hafi ekki tekist. Stefndi byggi einnig á því að ekki sé nægjanlegt að stefnandi sanni að grunur hafi verið til staðar um möguleika á ógjaldfærni stefnanda á einhverjum síðari tímapunkti eða um óljósa stöðu hans heldur verði stefnandi að sanna að umræddur grunur hafi staðið til þess að stefnandi hafi í raun og veru verið ógjaldfær er ráðstöfunin hafi átt sér stað. Stefndi hafni því að hann hafi auðgast með nokkru móti á ákvörðun stefnanda. Stefndi byggi á því að gagngjald sitt og tryggingar verði að koma til frádráttar enda mæli 1. mgr. 142. gr. fyrir um greiðslu fjármuna sem svara til þess sem greiðsla þrotamanns kom riftunarþola að notum. Stefndi byggi á því að sér sé einungis skylt að endurgreiða þá auðgun sem hann hafi haft af ráðstöfuninni. Í því sambandi verði að meta þau fjárhagslegu verðmæti sem felist í gagn­gjaldi hans. Eftirgjöf persónulegrar ábyrgðar hafi verið gerð til að tryggja skaðleysi starfsmanna og gerð á þeirri forsendu að starfsmenn myndu ekki selja hluti sína í bankanum eða bæðu ekki um leyfi til að selja þá. Þá sé jafnframt óhjákvæmilegt að draga frá láni starfsmanna verðmæti þess hluta­fjár sem sett hafi verið að veði fyrir skuldinni miðað við gengi hlutabréfa í stefnanda 25. september 2008. Verðmæti hlutabréfanna hafi á þeim tíma numið 2.599.087.500 krónum sem sé þreföld stefnufjárhæð máls þessa. Þá sé því hafnað að stefnandi hafi tapað nokkru á þessari ákvörðun. Sú ákvörðun að fella niður persónulegar ábyrgðir hafi ekki rýrt eignir stefnanda nema að því takmarkaða marki sem hafi leitt af neikvæðri eiginfjárstöðu, sem aftur á móti hafi verið afleiðing banns stefnanda við sölu bréfanna. Sú rýrnun sé því alfarið á ábyrgð stefnanda. Á þessum tíma hafi eignir stefnanda verið metnar á um 60 milljarða evra. Þeir hagsmunir sem um sé að ræða í þessu tilviki telji ekki í þeim samanburði. Með vísan til þessa geti aldrei komið til álita að ákvörðun stefnanda frá 25. september 2008 geti talist riftanlegur gjafagerningur í skilningi 131. gr. laga nr. 21/1991. Ákvörðun stjórnar stefnanda hafi fyrst og fremst verið til hagsbóta fyrir bankann sjálfan og átt að tryggja að starfsmenn bankans gætu einbeitt sér að störfum sínum í þágu bankans. Verði litið svo á að stefndi hafi haft hagsmuni af framangreindri ráðstöfun og hún talin riftanleg byggi stefndi á að ráðstöfunin hafi aðeins komið sér að notum að svo miklu leyti sem hann hafi borið persónulega ábyrgð á greiðslum krafna stefnanda samkvæmt lánssamningunum eftir að búið sé að draga frá verðmæti hlutabréfa hans í stefnanda þann dag sem sú ráðstöfun hafi átt sér stað. Að teknu tilliti til þessa sé hagnaður stefnda auðsjáanlega enginn og tap hans í raun mikið. Telji dómurinn að stefnandi eigi kröfu á hendur stefnda byggi stefndi á því að þá kröfu eigi að lækka af sanngirnisástæðum, sbr. 145. gr. laga nr. 21/1991. Í fyrsta lagi eigi krafa stefnanda rót sína að rekja til starfssambands stefnda við stefnanda. Kaup stefnda á hlutabréfum í stefnanda hafi verið gerð að frumkvæði stefnanda og verið talin hluti af launakjörum stefnda. Ákvörðun um launakjörin hafi byggst á starfskjarastefnu stefnanda. Við kaupin og í kjölfar þeirra hafi stefnandi lýst því ítrekað yfir að stefndi myndi ekki bera fjárhags­lega áhættu af kaupum. Í því sambandi byggi stefndi á því að stefnandi hafi verið vinnu­veitandi sinn og sem slíkur í mun sterkari stöðu við samningsgerð og sýnt af sér aðgerðaleysi við framkvæmd lánssamnings aðila. Í öðru lagi hafi engir fjármunir farið úr höndum stefnanda er stefndi hafi keypt hlutabréfin. Umrædd hlutabréf hafi verið keypt af stefnanda sjálfum en ekki þriðja aðila. Stefnandi hafi því aldrei innt neina fjármuni af hendi í tengslum við lánveitinguna. Stefnandi hafi því ekki orðið fyrir tjóni vegna láns­samningana. Í þriðja lagi hafi stefnandi lýst því yfir að hann tryggði skaðleysi stefnda og komið í veg fyrir að starfs­menn seldu hlutabréfin er markaðsvirði þeirra hefðu enn dugað til fullrar greiðslu kaup­verðs þeirra. Í fjórða lagi séu hlutabréfin verðlaus vegna ástæðna sem stefnandi hafi borið ábyrgð á. Telji dómurinn að stefnandi eigi kröfu á hendur stefnda byggi stefndi á því að hann eigi þá til skuldajafnaðar kröfu á hendur stefnanda á grundvelli yfirlýsinga og loforða stefnanda um að hann tryggði skað­leysi starfsmanna vegna hlutafjárkaupa og þess aðgerða­leysis stefnanda sem hafi lýst sér í því að hann hafi tekið dræmt í beiðnir starfsmanna um að selja hlutabréfin og hvorki leysti þau til sín né selt þau eftir að veðhlutfall hafi orðið ófullnægjandi. Stefndi byggi á því að tjón hans vegna þessa nemi verðmæti hlutabréfanna á þeim tíma er hin ætlaðra riftanlega ráðstöfun hafi átt sér stað, þ.e. 2.599.087.500 krónur. Skaðabótakrafa stefnda byggi á hinni almennu sakarreglu og þeirra krafna sem gera verði til góðs og gegns bankamanns. Stefndi mótmæli dráttarvaxtakröfu stefnanda. Samkvæmt 1. mgr. 5. gr. laga nr. 38/2001 geti kröfuhafi krafist dráttarvaxta frá gjalddaga að greiðsludegi, ef um sé að ræða kröfu með fyrirfram ákveðnum gjalddaga. Enda þótt lánssamningur aðila sé með fyrirfram ákveðnum gjalddaga, sem hafi verið ókominn er mál þetta hafi verið höfðað, leiði yfirlýsing stefnanda um riftun ekki til þess krafa hans hafi fallið í gjalddaga sama dag. Verði skaðabótakrafa stefnanda tekin til greina geti stefnandi fyrst krafist dráttar­vaxta að liðnum mánuði frá þeim degi er sannanlega hafi verið lagðar fram þær upplýsingar sem þörf hafi verið á til að meta tjónsatvik og fjárhæð bóta, sbr. 9. gr. laga nr. 38/2001. Stefndi mótmæli því sem ósönnuðu að sá dagur sé 25. september 2008. Þá mótmæli stefndi því að upphaf dráttarvaxta beri að miða við þann dag er ráðstöfun hafi átt sér stað. Þá mótmæli stefndi öllum útreikningum stefnanda á fjárhæðum eftirstöðvum lánasamninga aðila sem röngum og ósönnuðum. Um sé að ræða lán í erlendri mynt sem séu gengistryggð í andstöðu við ákvæði laga nr. 38/2001, sbr. dóma Hæstaréttar í málum nr. 92/2010 og 153/2010. Krafa stefnda um sýknu af kröfum stefnanda er reist á meginreglum samninga- og kröfuréttar, lögum nr. 7/1936, um samningsgerð, umboð og ógilda löggerninga, lögum nr. 125/2008 um heimild til fjárveitingar úr ríkissjóði vegna sérstakra aðstæðna á fjármálamarkaði o.fl., lögum nr. 161/2002, um fjármálafyrirtæki, lögum nr. 21/1991, um gjaldþrotaskipti o.fl., lögum um kyrrsetningu og lögbann nr. 31/1990, lögum um vexti og verðtryggingu nr. 38/2001 og lögum um meðferð einkamála nr. 91/1991. IV. Niðurstaða: Mál þetta varðar fjóra lánssamninga milli aðila þessa máls. Voru samningarnir gerðir í tilefni af kaupum stefnda á hlutabréfum í stefnanda. Samkvæmt lánssamningum setti stefndi hin keyptu hlutabréf að handveði til tryggingar greiðslu skuldarinnar. Var undirrituð sérstök handveðsyfirlýsing þar að lútandi. Lánssamningar þeir er málið snýst um eru nr. 3015, 4735, 5094 og 6042. Var einn þeirra gerður á árinu 2005 en hinir þrír á árinu 2007. Samkvæmt ákvæðum í lánssamningi nr. 3015 undir yfirskriftinni takmörkun ábyrgðar skyldi ábyrgð stefnda takmarkast við andvirði handveðsins og viðbótartrygginga, en auk þess skyldi hann til viðbótar bera persónulega ábyrgð á greiðslu 10% skuldarinnar. Þá hafði samningurinn að geyma ákvæði þess efnis að færi svonefnt veðhlutfall samkvæmt samningi niður fyrir 120% í a.m.k. 5 bankadaga samfleytt, skyldi stefndi að fenginni tilkynningu frá bankanum leggja fram frekari tryggingar þannig að veðhlutfall næði aftur 150%. Skyldi viðbótartryggingin lögð fram innan tilskilins frests. Samkvæmt ákvæðum um uppsögn samnings var stefnanda heimilt að segja upp samningnum m.a. í því tilviki ef stefndi legði ekki fram viðbótartryggingar innan hins tilskylda frests. Aðrir lánssamningar er hér eru til meðferðar báru ekki samsvarandi ákvæði um takmörkun ábyrgðar. Hins vegar báru þeir samsvarandi ákvæði um veðhlutfall og úrræði færi veðhlutfall niður fyrir tilgreind mörk. Með yfirlýsingu 25. september 2008 lýsti stefnandi því yfir að fallið væri frá allri persónulegri ábyrgð stefnda á greiðslu lánssamninga og að ábyrgð hans takmarkaðist við þau hlutabréf í stefnanda sem stefndi hefði sett að veði til tryggingar lánsskuldbindingum. Afrit af þessari yfirlýsingu liggur frammi í málinu. Með bréfi stefnanda til stefnda 19. maí 2010 lýsti stefnandi því yfir að rift væri þeirri ráðstöfun að fella niður persónulega ábyrgð stefnda á lánum. Samfara þessu var stefndi krafinn um endurgreiðslu á þeirri auðgun sem stefnandi taldi stefnda hafa haft af ráðstöfuninni. Til vara var gerð skaðabótakrafa á hendur stefnda sömu fjárhæðar. Sýknukrafa stefnda er í fyrsta lagi reist á aðildarskorti af hálfu stefnanda, sbr. 2. mgr. 16. gr. laga nr. 91/1991. Í annan stað því að yfirlýsing stefnanda 25. september 2008 hafi falið í sér staðfestingu á eldra loforði um að stefnandi tryggði skaðleysi starfsmanna sinna vegna kaupa á hlutabréfum í stefnanda. Þá er byggt á því að ósanngjarnt sé fyrir stefnanda að bera samningana fyrir sig, sbr. 36. gr. laga nr. 7/1936 og að víkja beri samningum til hliðar vegna atvika sem komið hafi til eftir samningsgerð, auk þess sem um forsendubrest hafi verið að ræða. Í þriðja lagi er sýknukrafan reist á því að skilyrði riftunar séu ekki uppfyllt, hvorki að því er varðar 131. gr. laga nr. 21/1991, né 141. gr. sömu laga. Loks hefur stefndi uppi ýmis andmæli við fjárkröfu stefnanda. Er meðal annars á því byggt að stefndi hafi ekki auðgast af ráðstöfuninni og að stefnandi hafi ekki orðið fyrir neinu tjóni. Að því er aðild í málinu varðar reisir stefnandi hana á 4. mgr. 103. gr. laga nr. 161/2002, sbr. 7. gr. laga nr. 44/2009. Samkvæmt nefndu ákvæði megi krefjast riftunar á ráðstöfunum þrotamanns eftir sömu reglum og gildi um riftun ráðstafana þrotamanns við gjaldþrotaskipti, ef ekki sé sýnt að eignir fjármálafyrirtækis muni nægja fyrir efndum skuldbindinga þess að fullu. Enda þótt lánssamningar þeir sem hin persónulega ábyrgð stefnda hafi lotið að hafi verið framseldir Nýja Kaupþing banka hf. með ákvörðun Fjármálaeftirlitsins 21. október 2008 standi slíkt ekki í vegi því að stefnandi krefjist riftunar umræddra ráðstafana enda verið að endurheimta verðmæti sem stefnandi hafi gefið eftir fyrir framsal kröfuréttindanna til Nýja Kaupþings banka hf. Stefnandi og kröfuhafar hans hafi þannig orðið fyrir verðmætamissi sem stefnandi vilji endurheimta. Stefndi rökstyður sýknukröfu sína að þessu leyti með því að stefnandi geti ekki krafist riftunar á grundvelli XX. kafla laga nr. 21/1991 eftir að kröfuréttindi samkvæmt lánssamningnum hafi verið framseld Nýja Kaupþingi banka hf. Eftir framsal krafna til Nýja Kaupþings hf. og Arion banka hf. með ákvörðun Fjármálaeftirlitsins 21. október 2008 hafi Arion banki hf. öðlast öll réttindi stefnanda til greiðslna samkvæmt lánssamningum. Eftir þann tímapunkt geti stefnandi engan rétt byggt á umræddum lánssamningum og réttindi sem hann hafi síðar öðlast á grundvelli réttarsambands síns við stefnda en framsalshafi geti ekki öðlast tapist þar af leiðandi. Í stefnu miði stefnandi við að krafa hans hafi stofnast fyrir 21. október 2008. Verði fallist á riftunarkröfu beri að sýkna stefnda af fjárkröfunni sökum aðildarskorts. Hið sama eigi við um skaðabótakröfu stefnanda samkvæmt 3. mgr. 142. gr. laga nr. 21/1991. Þá geti riftunarkrafa eingöngu stofnast eftir að skiptameðferð hefjist. Er ákvörðunin hafi verið tekin hafi stefnandi aðeins átt kröfu á hendur stefnda á grundvelli lánssamninga. Hafi stefnanda ekki verið heimilt að rifta niðurfellingu stefnanda á persónulegri ábyrgð fyrr en eftir að stefnandi hafi farið í slitameðferð. Með auglýsingu 9. október 2008 tók Fjármálaeftirlitið yfir vald hluthafafundar í stefnanda og vék félagsstjórn í heild sinni frá störfum þegar í stað. Skipaði Fjármálaeftirlitið jafnframt skilanefnd sem tók við öllum heimildum stjórnar félagsins samkvæmt ákvæðum laga um hlutafélög nr. 2/1995 í samræmi við 100. gr. a laga nr. 161/2002. Skyldi skilanefndin m.a. hafa umsjón með allri meðferð bankans, svo og að annast rekstur hans. Með ákvörðun Fjármálaeftirlitsins 21. október 2008 um ráðstöfun eigna og skulda stefnanda til Nýja Kaupþings banka hf. var öllum eignum stefnanda ráðstafað til Nýja Kaupþings banka hf. Samkvæmt 1. tl. í ákvörðuninni gilti það m.a. um öll kröfuréttindi stefnanda. Í samræmi við það voru lánssamningar stefnanda og stefnda framseldir Nýja Kaupþing banka hf. Á dskj. nr. 9 liggur fyrir að bókfært verð útlána tengdum hlutabréfakaupum lykilstarfsmanna stefnanda 21. október 2008 hafi verið 55.360.430.370 krónur en mat þeirra í stofnefnahagsreikningi Nýja Kaupþing banka hf. sem útbúinn hafi verið af Fjármálaeftirlitinu hafi verið 0 krónur. Að beiðni skilanefndar skipaði Héraðsdómur Reykjavíkur slitastjórn fyrir stefnanda 25. maí 2009. Með auglýsingu í Lögbirtingablaði 30. júní 2009 var lýst eftir kröfum í stefnanda og rann kröfulýsingafrestur út 30. desember 2009. Samkvæmt 3. mgr. 103. gr. laga nr. 161/2002 má krefjast riftunar eftir sömu reglum og gilda um riftun ráðstafana við gjaldþrotaskipti, ef ekki er sýnt að eignir fjármálafyrirtækis í slitameðferð muni nægja til að efna skuldbindingar þess að fullu. Samkvæmt XX. kafla laga nr. 21/1991, sbr. lög nr. 161/2002, er það einungis fjármálafyrirtæki í slitameðferð sem getur beitt riftunarúrræðum kaflans. Framsalshafi kröfuréttindanna á þess ekki kost, en af því leiðir að Nýja Kaupþing banki hf. eða Arion banki hf. geta ekki nýtt riftunarúrræði XX. kafla laga nr. 21/1991. Riftunar- og endurgreiðsluákvæði XX. kafla laga nr. 21/1991 eru opinbers réttar eðlis og hafa það að markmiði að endurheimta verðmæti sem glatast hafa í aðdraganda gjaldþrots. Á meðan frestir til slíkra ráðstafana eru virtir eru heimildir þessar tiltækar þrotabúum, í þessu tilviki fjármálafyrirtæki í slitameðferð. Reglur gjaldþrotaréttar víkja í veigamiklum atriðum til hliðar reglum kröfuréttar sem annars gilda. Þannig getur stefnandi beitt þessum úrræðum, óháð framsali kröfu, svo lengi sem lögbundnir frestir til ráðstafana eru virtir. Önnur niðurstaða gæti í sumum tilvikum leitt til óeðlilegrar auðgunar þess sem notið hefur góðs af ráðstöfuninni. Eins og áður greinir rann frestur til að lýsa kröfum í stefnanda út 30. desember 2009. Mál það sem hér er til meðferðar var höfðað með stefnu birtri 2. nóvember 2010. Var stefnandi innan þess frests sem mælt er fyrir um í 4. mgr. 103. gr. laga nr. 161/2002, sbr. 7. gr. laga nr. 44/2009 og 148. gr. laga nr. 21/1991. Svo sem áður greinir eru riftunar- og endurgreiðsluákvæði XX. kafla laga nr. 21/1991 opinbers réttar eðlis og ætlað að endurheimta verðmæti til handa þeim sem kröfu eiga á hendur þrotabúi við gjaldþrot. Endurgreiðslukrafa stefnanda gagnvart riftunarþola stofnast ekki fyrr en í kjölfar yfirlýsingar stefnanda um riftun. Verður ekki fallist á með stefnda að stefnandi hafi ráðstafað sakarefni málsins á þann veg að hann hafi afsalað sér rétti til að hafa uppi riftunarkröfu í málinu og endurgreiðslukröfu þannig að leiði til aðildarskorts af hálfu stefnanda þó svo dráttarvaxtakrafa með fjárkröfu miði dráttarvexti við þann dag sem hinni riftanlegu ráðstöfun var lýst yfir. Með hliðsjón af þessu verður hafnað kröfu stefnda um sýknu á grundvelli aðildarskorts. Næst verður leyst úr þeim málsástæðum stefnda að yfirlýsing stefnanda 25. september 2008 hafi falið í sér staðfestingu á eldra loforði um að stefnandi tryggði skaðleysi starfsmanna sinna vegna kaupa á hlutabréfum í stefnanda. Við úrlausn um að hvaða marki fyrir liggi yfirlýsing um skaðleysi lykilstarfsmanna stefnanda af hlutabréfakaupum verður fyrst leyst úr því á hvern veg fjallað hafi verið um skaðleysið í þeim skriflegu sönnunargögnum sem lögð hafa verið fram í þessu máli og til urðu fyrir 9. október 2008. Samkvæmt fundargerð stjórnarfundar í stefnanda 7. júní 2000 lá fyrir fundinum að gera tillögu til hluthafafundar 19. júní 2000 vegna skráningar stefnanda á Verðbréfaþing Íslands. Hluti tillögunnar varðaði útboðsskilmála. Samkvæmt 4. tl. þeirrar tillögu yrði samhliða útboði og skráningu á Verðbréfaþingi Íslands gengið frá kaupréttarsamningi við starfsmenn. Samkvæmt tillögunni skyldu allir starfsmenn sem unnið hefðu a.m.k. 12 mánuði samfellt í fullu starfi fá kauprétt í mismunandi hlutföllum samkvæmt ákvörðun forstjóra og stjórnar. Samsvarandi tillaga er aftur tekin fyrir á stjórnarfundi í stefnanda 7. júní 2000 sem skyldi lögð fyrir hluthafafundinn 19. júní 2000. Þá liggur fyrir í gögnum málsins yfirlit af vef stefnanda frá 29. mars 2004. Samkvæmt því yfirliti á aðalfundur stefnanda 27. mars 2004 að hafa fjallað um valrétt á hlutabréfum til starfsmanna og stjórnenda bankans. Fram kemur að stefnandi hafi gert starfsmönnum kleift að kaupa hluti í stefnanda. Þá kemur fram að aðalfundur staðfesti að rétt sé að viðhalda sömu stefnu og að kaup- og söluréttur til starfsmanna geti á hverjum tíma numið í heild allt að 9% af útgefnum hlutum í bankanum. Í gögnum málsins liggur fyrir ræða formanns launanefndar stefnanda, sem hann flutti á aðalfundi stefnanda 27. mars 2004. Í ræðunni víkur formaðurinn að því að við samruna Kaupþings og Búnaðarbanka Íslands hafi stjórn stefnanda skipað launanefnd til að sinna skyldum stjórnar í málum sem vörðuðu laun og kaupréttaráætlanir stjórnenda. Hafi launanefnd verið falið það verkefni að tryggja að stjórnendur hefðu hvata til að auka verðmæti félagsins fyrir hluthafa til langs tíma. Síðar í ræðunni víkur formaður launanefndar að því að starfandi stjórnarformanni og forstjóra verði boðinn valréttur á hlutum í stefnanda. Verði þeim skylt að eiga bréfin í hverri árlegri úthlutun í a.m.k. 3 ár. Fyrirkomulagið veiti lykilstarfsmönnum hvata til að halda tryggð við bankann til lengri tíma og samtvinni fjárhagslega hagsmuni þeirra við hagsmuni hluthafa. Muni stefnandi bjóða þeim lán til að gera þeim kleift að kaupa bréfin. Enginn viti hvert gengi bréfa verði eftir 3 eða 8 ár. Valréttir gætu leitt til mikils fjárhagslegs tjóns fyrir þá einstaklinga sem um ræði ef valréttarsamningar innihéldu ekkert öryggisnet. Það væri sannarlega óásættanlegt fyrir viðkomandi einstaklinga og slík áhætta væri einnig óásættanleg fyrir bankann. Þá kemur fram að á sama tíma og stefnandi vilji gefa lykilstarfsmönnum kost á að njóta talsverðs ávinnings til samræmis við aðra hluthafa geri stefnandi þá kröfu að lykilstarfsmenn taki ekki sjálfir óásættanlega fjárhagslega áhættu ef svo færi að gengið lækkaði. Stjórn telji mikilvægt að söluréttir séu til staðar ef svo færi að gengi bréfa lækkaði með hliðsjón af meginreglu áhættustýringar. Söluréttur sé hugtak sem merki að aðilar valréttarsamnings geti selt stefnanda bréfin aftur ef gengi þeirra lækki niður fyrir kaupgengið að viðbættum vaxtakostnaði. Þannig séu þeir varðir gegn persónulegu tjóni. Þá liggur fyrir í gögnum málsins afrit fundargerðar stjórnarfundar stefnanda frá 28. september 2005. Undir 8. tl. fundargerðar var fjallað um launamál og kaup starfsmanna á hlutabréfum í stefnanda. Fram kemur að starfsmenn, forstjóri og stjórnarformaður skuli fjármagna kaup á hlutabréfum með lánum frá stefnanda. Í niðurlagi er tekið fram að stjórn óski eftir því að ,,measures be adressed“ til að takmarka áhættu lykilstarfsmanna vegna hugsanlegrar lækkunar hlutabréfaverðs. Loks liggur frammi afrit fundargerðar frá stjórnarfundi sem haldinn var í stefnanda 25. og 26. september 2008. Undir lið um launanefnd er fært að formaður launanefndar hafi rætt skýrslu launanefndar. Helsta áhyggjuefni væru ákvæði um lán til starfsmanna til að fjármagna kaup á hlutabréfum í stefnanda. Launanefndinni hafi verið kunnugt um vandamálið í nokkurn tíma og rætt það. Ráðstafanir hefðu verið gerðar til að sporna við neikvæðum áhrifum á starfsmenn og þeir fullvissaðir um að leyst yrði úr vandanum. Sú staðreynd að stefnandi hafi lagt áherslu á að lykilstarfsmenn ættu hlutabréf til lengri tíma hefði í raun takmarkað möguleika þeirra til að selja hlutabréfin í þeim tilgangi að draga úr persónulegri áhættu. Loks er tekið fram að samkvæmt tillögu launanefndar hafi stjórn samþykkt að veita forstjóra leyfi til að fella úr gildi persónulegar ábyrgðir starfsmanna vegna lána sem þeir hafi fengið til hlutabréfakaupanna í þeim tilgangi að tryggja að þeir gætu einbeitt sér að því að sinna skyldum sínum fyrir stefnanda. Ábyrgð starfsmanna skyldi takmarkast við hlutabréfin sem sett hafi verið að veði. Engar skriflegar yfirlýsingar liggja fyrir í málinu, sem út hafa verið gefnar fyrir 25. september 2008 og beint hefur verið til stefnda sérstaklega, þar sem skýrt er tekið fram af hálfu fyrirsvarsmanna stefnanda að stefndi skuli vera öldungis skaðlaus af hlutabréfakaupum sínum í stefnanda í því tilviki að verðfall verði á hlutabréfum í stefnanda. Fyrir dóminum liggja skýrslur fyrrverandi stjórnarformanns stefnanda, þriggja fyrrverandi stjórnarmanna í stefnanda, fyrrverandi forstjóra stefnda, fyrrverandi framkvæmdastjóra lögfræðisviðs stefnanda og fyrrverandi starfsmannastjóra stefnanda. Það var einróma afstaða þeirra sem skýrslu gáfu að fyrir hafi legið með skýrum hætti að lykilstarfsmenn sem tekið hafi þátt í hvatakerfi bankans með því að kaupa hlutabréf í stefnanda gegn láni frá stefnanda, skyldu vera skaðlausir ef gengi bréfa í stefnanda myndi falla. Var því lýst hvernig hvatakerfi bankans hafi verið byggt upp þar sem tengdir hafi verið saman hagsmunir eigenda stefnanda og hagsmunir lykilstarfsmanna. Kom fram í þessum framburðum að skaðleysi starfsmanna hafi í upphafi verið tryggt með svonefndum sölurétti starfsmanna á hlutabréfum. Vegna breyttra reglna um útreikning eiginfjár stefnanda hafi þurft að fella niður sölurétt starfsmanna og hafi það verið gert í lok árs 2005. Hafi stjórn bankans ekki haft með höndum útfærslu á skaðleysisákvæðinu en af því verður að álykta að forstjóra stefnanda hafi verið falið það hlutverk að leysa úr því máli. Ekki varð upplýst við skýrslutökur hver hafi haft það hlutverk með höndum en þeir er skýrslur gáfu voru sammála um að í stað söluréttar hafi verið tekin upp ákvæði um svonefnda veðþekju og 10% ábyrgð á lánssamningum. Reynslan hafi hinsvegar leitt í ljós að hin nýju ákvæði hafi ekki tryggt algert skaðleysi lykilstarfsmanna, svo sem síðar hafi komið í ljós. Þá hafi legið fyrir að starfsmennirnir mættu ekki selja bréf sín þar sem þau hafi verið langtímafjárfesting, auk þess sem samþykki stefnanda hafi þurfti fyrir hverri og einni sölu í ljósi handveðssamninga. Svo sem áður er rakið hefur stefndi staðhæft að söluréttur hafi fylgt þeim hlutabréfum sem keypt hafi verið á grundvelli þeirra lánssamninga sem gerðir hafi verið frá því starfsmenn áttu þess kost að kaupa hlutabréf í stefnanda þar til í lok árs 2005. Með sölurétti hafi skaðleysi stefnda verið tryggt. Stefnandi hefur mótmælt því að stefnda hafi verið lofað algjöru skaðleysi af hlutabréfakaupum í stefnanda. Að sölurétti er vikið í ræðu formanns launanefndar hér að framan. Er lýst yfir mikilvægi þess að söluréttir séu til staðar. Söluréttur sé hugtak sem merki að aðilar valréttarsamnings geti selt bréfin aftur ef gengi þeirra lækki niður fyrir kaupgengið að viðbættum vaxtakostnaði. Engin önnur sýnileg sönnunargögn hafa verið lögð fram um nefndan sölurétt. Að honum var hins vegar vikið í framburðum þeirra er skýrslur gáfu hér fyrir dómi svo sem áður var rakið. Stefndi heldur því fram að skaðleysi af hlutabréfakaupum hafi verið eðlilegur fylgifiskur þess að stefnda hafi verið óheimilt að selja þau hlutabréf sem hann hafi keypt sem hluta af hvatakerfi stefnanda. Þessari staðhæfingu hefur stefnandi mótmælt. Hefur stefnandi staðhæft að stefndi hafi getað selt hlutabréf í bankanum hafi hann eftir því leitað. Það hafi hann hins vegar ekki gert með formlegum hætti. Að framan er rakið úr fundargerðum stjórnarfunda stefnanda og úr ræðu formanns launanefndar að stefnt hafi verið að því að fjárfestingar lykilstarfsmanna í hlutabréfum í stefnanda skyldu vera langtímafjárfestingar. Hafi stjórnarformanni stefnanda og forstjóra stefnanda verið óheimilt að selja hlutabréf þau er keypt hafi verið sem hluti af hvatakerfi stefnanda. Í framburðum vitna kemur einnig skýrt fram að ætlast hafi verið til að lykilstarfsmenn sem tækju þátt í hvatakerfinu myndu eiga hlutabréf þau sem keypt væru til langframa. Fyrrverandi stjórnarformaður stefnanda og fyrrverandi forstjóri lýstu því að skilaboð hafi átt að vera starfsmönnum ljós, að þeir hafi átt að eiga hlutabréfin til langframa. Fyrrverandi stjórnarformaður kvaðst ekki muna eftir tilviki þar sem starfsmanni hafi verið neitað um sölu. Fyrrverandi forstjóri lýsti því að einhver dæmi hafi verið um það að starfsmenn fengju að selja hlutabréf. Hafi það verið vegna persónulegra aðstæðna viðkomandi. Fyrrverandi framkvæmdastjóri lögfræðisviðs kvað einnig ljóst vera að ef lykilstarfsmaður hafi hætt í bankanum hafi honum verið heimilt að selja bréf sín. Þá er óumdeilt að fyrrverandi forstjóri stefnda færði hlutabréfaeign sína og lán þeim tengdum í einkahlutafélag á árinu 2006. Stefnandi hefur lagt fram skýrslu PricewaterhouseCoopers hf. frá 26. apríl 2011 varðandi lán til starfsmanna stefnanda vegna hlutabréfakaupa í bankanum. Í skýrslunni er tekið fram að PricewaterhouseCoopers hf. hafi rannsakað starfsemi stefnanda fyrir slitastjórn stefnanda samkvæmt sérstökum samningi þar um. Fram kemur að framkvæmd hafi verið ítarleg rannsókn á hlutabréfaviðskiptum starfsmanna stefnanda og lánveitingar þeim tengdum á árunum fyrir fall bankans. Viðskipti starfsmanna hafi verið tekin til skoðunar á árunum 2007 og 2008 og meðal þeirra gagna sem rannsökuð hafi verið hafi verið listi regluvarðar yfir hlutabréfaviðskipti starfsmanna, en samkvæmt reglum stefnanda hafi starfsmönnum borið skylda til að tilkynna regluverði um öll verðbréfaviðskipti sín. Hafi regluvörður í framhaldinu tekið afstöðu til viðskiptanna með tilliti til stöðu viðkomandi og hvort viðkomandi byggi yfir innherjaupplýsingum á viðskiptadegi. Skýrsluhöfundur kemst að þeirri niðurstöðu að á árunum 2007 til 2008 hafi 48 starfsmenn sem fengið hafi lánafyrirgreiðslu vegna hlutabréfakaupa í 107 tilvikum selt hlutabréf í bankanum. Bæði þau sönnunargögn er til urðu fyrir 9. október 2008 sem og þeir framburðir er gefnir voru fyrir dóminum leiða í ljós tiltekin meginsjónarmið varðandi kaup lykilstarfsmanna á hlutabréfum í stefnanda. Er þar vikið að áhættu því samfara að lykilstarfsmenn eigi hlutabréf í stefnanda sem keypt hafi verið fyrir lán frá stefnanda sjálfum og nauðsyn á því að takmarka þá áhættu. Þó svo ýmis gögn hafi verið lögð fram er varða atburði fyrir 9. október 2008 felst að mati dómsins í engu þeirra afdráttarlaus yfirlýsing um algert skaðleysi starfsmanna af hlutabréfakaupum ef frá er talin yfirlýsingin frá 25. september 2008 og fundargerðir tengdar henni. Þá hefur að mati dómsins, gegn mótmælum stefnanda, ekki verið sýnt fram á með viðhlítandi gögnum að svonefndur söluréttur hafi tryggt algert skaðleysi starfsmanna, en takmarkaðra gagna nýtur um söluréttinn. Loks liggja engin ótvíræð skrifleg sönnunargögn frammi um að algert sölubann lykilstarfsmanna hafi verið á bréfum, en framlögð gögn þykja fremur benda til að slíkt hafi verið heimilað hafi eftir því verið leitað. Verða ummæli fyrrverandi stjórnarformanns stefnanda í niðurlagi á dskj. nr. 24 ekki skilin á annan veg en að nánast allir starfsmenn stefnanda hafi getað selt hluti sína og greitt upp skuldir. Skýrslugjafar hér fyrir dómi hafa hins vegar lýst því yfir að skaðleysið skyldi vera algert og um ótvírætt sölubann hafi verið að ræða. Við mat á þeim yfirlýsingum verður ekki fram hjá því litið að þær eru til komnar eftir að mál þetta var höfðað og varða auk þess persónulega hagsmuni sumra þeirra er skýrslu gáfu. Að öllu framangreindu virtu er óhjákvæmilegt að líta svo á að ósannað sé gegn andmælum stefnanda að stefnda hafi frá því hann tók fyrst lán hjá stefnanda til hlutabréfakaupa verið lofað algeru skaðleysi af hlutabréfakaupum í stefnanda. Verður sýknukröfu stefnda á þessari forsendu því hafnað. Þá er krafa stefnda um sýknu á þeim grundvelli að ósanngjarnt sé fyrir stefnanda að bera samningana fyrir sig, sbr. 36. gr. laga nr. 7/1936 og að víkja beri samningum til hliðar vegna atvika sem komið hafi til eftir samningsgerð, auk þess sem um forsendubrest hafi verið að ræða. Stefnandi hefur mótmælt þessum málatilbúnaði stefnda. Samkvæmt 1. mgr. 36. gr. laga nr. 7/1936 má víkja samningi til hliðar í heild eða að hluta, eða breyta, ef það yrði talið ósanngjarnt eða andstætt góðri viðskiptavenju að bera hann fyrir sig. Við mat samkvæmt 1. mgr. skal líta til efnis samnings, stöðu samningsaðilja, atvika við samningsgerðina og atvika sem síðar komu til. Lánssamningar þeir er málið varðar hafa allir að geyma sambærileg uppsagnarákvæði. Samkvæmt þeim var stefnanda heimilt að segja upp láni einhliða og fyrirvaralaust meðal annars ef tryggingar eða ábyrgðir að baki lánum væru ekki lengur fullnægjandi að mati stefnanda. Samkvæmt þessu var gjaldfellingarákvæði samninga tengt veðhlutfalli heimildarákvæði til handa stefnanda en honum bar engin skylda til þess þó svo skilyrðum ákvæðisins væri fullnægt. Stefndi var forstjóri Kaupþings banka hf. í Lúxemborg er stefnanda var skipuð skilanefnd. Fram kom í aðilaskýrslu stefnda að hann hóf störf hjá stefnanda á árinu 1994 og hafði því að baki langan starfsferil í bankanum. Honum var því mæta vel ljós áhætta tengd viðskiptum með hlutabréf sem fólst í von um hagstæða framvindu að gjalddaga. Sú áhætta verður almennt ekki takmörkuð. Stefnandi hefur staðhæft í málflutningi að stefndi hafi notið töluverðs arðs af hlutabréfum sínum í stefnanda og greitt sér um 200.000.000 krónur í arð. Þeirri staðhæfingu hefur stefndi ekki andmælt. Áður var komist að þeirri niðurstöðu að ósannað sé að stefnda hafi verið óheimilt að selja hlutabréf sín í stefnanda. Fram hefur komið að starfsmenn stefnanda sendu lykilstarfsmönnum tilkynningar um veðþekju lána þegar þekjan fór niður fyrir viðmiðunarmörk. Stefndi hafði því fulla yfirsýn yfir verðmæti hlutabréfa sinna og þróun virðis þeirra í tengslum við lánssamninga. Þegar þessi atriði eru virt verður ekki fallist á með stefnda að framferði stefnanda í tengslum við lánssamninga valdi því að ósanngjarnt sé af hálfu stefnanda að bera þá fyrir sig eða að forsendur að baki samningum hafi brostið. Verður því ekki fallist á að víkja beri lánssamningum til hliðar á grundvelli sjónarmiða um brostnar forsendur og á grundvelli 36. gr. laga nr. 7/1936. Stefnandi byggir riftunarkröfur sínar aðallega á því að eftirgjöf hinnar persónulegu ábyrgðar stefnda sé gjöf sem sé riftanleg á grundvelli 131. gr. laga nr. 21/1991, en samkvæmt ákvæðinu megi krefjast riftunar á gjafagerningi ef gjöfin hafi verið afhent á síðustu sex mánuðum fyrir frestdag. Hin umþrætta niðurfelling og þar með gjafagerningurinn hafi átt sér stað 25. september 2008 en frestdagur sé 15. nóvember 2008. Uppfyllt séu þau skilyrði ákvæðisins að gjöfin rýri eignir skuldara, að gjöfin leiði til auðgunar móttakanda og að tilgangurinn með gerningnum sé að gefa. Áður hefur dómurinn komist að þeirri niðurstöðu að ekki liggi fyrir sönnun af hálfu stefnda um að honum hafi verið óheimilt að selja hlutabréf sín í stefnanda og að stefnanda hafi ekki borið skylda til að selja hlutabréfin eftir að veðþekjan tók að lækka. Þá hafi stefndi ekki sýnt fram á að stefnandi hafi lofað honum algeru skaðleysi af kaupum á hlutabréfum í bankanum. Samkvæmt lánssamningi nr. 3015 bar stefndi persónulega ábyrgð á 10% af lánsfjárhæðinni. Að því er aðra lánssamninga varðar bar stefndi að fullu persónulega ábyrgð á lánsfjárhæðum samkvæmt þeim samningum. Stefnda hefur ekki tekist sönnun þess að mistök ráði því að sambærileg 10% takmörkun hafi ekki verið í þeim lánssamningum. Lánssamningar nr. 3015, 4735 og 6042 eru allir orðaðir með nokkuð svipuðum hætti. Lofar lántaki að taka að láni og bankinn að lána að jafnvirði tiltekna fjárhæð í íslenskum krónum í tilgreindum erlendum myntum og hlutföllum. Að því marki er lánin voru í evrum skyldu lánin bera EURIBOR vexti, en LIBOR vexti að því er aðra gjaldmiðla varðar. Lánshlutar í íslenskum krónum skyldu bera REIBOR vexti. Að því er lánssamning nr. 4735 varðar var greiðslustaður hjá bankanum þar sem lántaki heimilar að láta skuldfæra tékkareikning í bankanum fyrir greiðslum afborgana og vaxta samkvæmt samningi. Að því er aðra lánssamninga varðar er einungis tilgreint að greiðslustaður sé í bankanum. Þar kemur t.a.m. ekki fram að lánin séu skuldfærð af gjaldeyrisreikningi eða viðlíka ákvæði. Með hliðsjón af dómum Hæstaréttar Íslands meðal annars í málum nr. 153/2010 og nr. 155/2011 fela allir ofangreindir samningar að mati dómsins í sér skuldbindingu í íslenskum krónum sem miðar fjárhæðir samkvæmt samningnum við gengi erlendra gjaldmiðla, sbr. 2. og 3. gr. samningsins. Slík gengistrygging er óheimil eftir ófrávíkjanlegum reglum laga nr. 38/2001. Að því er lán nr. 5094 varðar var lánsfjárhæð í því tilviki miðuð við íslenskar krónur. Þó svo lánssamningur nr. 6035 heimili einnig að láni verði breytt yfir í íslenskar krónur er óumdeilt að það var aldrei gert. Lánssamningur var undirritaður 7. maí 2005 og skuldi lánsfjárhæð greidd á einum gjalddaga 7. maí 2011. Vextir skyldu vera REIBOR vextir að því marki sem lán væri í íslenskum krónum. Þegar þessi atriði eru virt er það niðurstaða dómsins að lán þetta hafi verið í íslenskum krónum sem tekið hafi mið af íslenskum vöxtum. Vegna óheimillar gengistryggingar hefur Hæstiréttur talið í dómi í máli nr. 471/2010 óhjákvæmilegt að ógildi ákvæðis um gengistryggingu leiði til þess að líta verði með öllu fram hjá ákvæðum samningsins um vaxtahæð. Þar sem í samningi aðila væru ákvæði um vaxtahæð, sem samkvæmt framansögðu yrði ekki beitt, svari atvik til þess að samið hefði verið um að greiða vexti af peningakröfu án þess að tiltaka hverjir vextirnir væru. Samkvæmt 4. gr., sbr. 3. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu skuli vextir þegar svo standi á vera á hverjum tíma jafnháir vöxtum, sem Seðlabanki Íslands ákveður með hliðsjón af lægstu vöxtum á nýjum almennum óverðtryggðum útlánum hjá lánastofnunum og birtir eru samkvæmt 10. gr. laganna. Stefnandi hefur í endanlegri varakröfu sinni miðað fjárhæðir við útreikning með hliðsjón af ofangreindum dómi Hæstaréttar í máli nr. 471/2010. Samkvæmt því nam uppgreiðsluverðmæti lánssamninga þann 25. september 2008, að teknu tilliti til 10% ábyrgðar á láni nr. 3015, alls 717.334.575 krónum, en fjárhæð láns nr. 5094 breytist ekki þar sem í útreikningi var uppgreiðsluverðmæti miðað við íslenskar krónur. Samkvæmt þessu bar stefndi 25. september 2008 persónulega ábyrgð á greiðslu fjárskuldbindingar sem á þeim degi nam alls 717.334.575 krónum. Með yfirlýsingu fyrrverandi forstjóra stefnanda þann dag var sú ábyrgð felld niður. Af því leiðir að eign stefnandi rýrnaði með samsvarandi hætti og liggur ekki annað fyrir réttinum en að hann hafi orðið fyrir tjóni í samræmi við það. Yfirfærsla á lánssamningum samkvæmt Stefndi auðgaðist í réttu hlutfalli við það. Með hliðsjón af þeirri niðurstöðu dómsins að stefnda hafði ekki verið lofað algjöru skaðleysi af hlutabréfakaupum í stefnanda verður ekki litið á yfirlýsingu fyrrverandi forstjóra stefnanda sem annað en gjöf í skilningi 131. gr. laga nr. 21/1991. Með hliðsjón af þessu verður fallist á kröfu stefnanda um að rift verði með dómi ráðstöfun Kaupþings banka hf. 25. september 2008 um að fella niður persónulega ábyrgð stefnda á greiðslu lánssamninga þeirra sem um er deilt í málinu. Þá gerir stefnandi kröfu samkvæmt 1. mgr. 142. gr. laga nr. 21/1991 að stefndi verði dæmdur til að endurgreiða stefnanda þá fjárhæð sem hann auðgaðist um við ákvörðun um niðurfellingu hinnar persónulegu ábyrgðar. Gegn þeirri kröfu teflir stefndi fram kröfu um að gagngjald sem komi til frádráttar, enda mæli 1. mgr. 142. gr. laga nr. 21/1991 fyrir um greiðslu fjármuna sem svari til þess sem greiðsla þrotamanns komi riftunarþola að notum. Stefndi byggir á því að sér sé einungis skylt að endurgreiða þá auðgun sem hann hafi haft af ráðstöfuninni. Það sé því óhjákvæmilegt að draga frá láni starfsmanna verðmæti þess hlutafjár sem sett hafi verið að veði fyrir skuldinni miðað við gengi hlutabréfa í stefnanda 25. september 2008. Í greinargerð sinni staðhæfir stefndi að verðmæti hlutabréfanna hafi á þeim degi numið 2.599.087.500 krónum. Stefnandi hefur ekki mótmælt þessari staðhæfingu stefnda. Um endurgreiðslu stefnda fer samkvæmt 1. ml. 1. mgr. 142. gr. laga nr. 21/1991 en samkvæmt því ákvæði skal sá sem hag hafði af riftanlegri ráðstöfun greiða þrotabúinu fé sem svarar til þess sem greiðsla þrotamannsins hefur orðið honum að notum, þó ekki hærri fjárhæð en sem nemur tjóni þrotabúsins. Samkvæmt þessu er þeim sem þola þarf riftun gert að endurgreiða þá auðgun sem viðkomandi hefur haft af hinni riftanlegu ráðstöfun. Ber honum ekki að greiða hærri upphæð en sem nemur tjóni búsins. Með hliðsjón af því sem áður sagði nam fjárkrafa stefnanda á hendur stefnda 25. september 2008 samtals 717.334.575 krónum. Sú fjárhæð hefði orðið stefnanda að notum ef ekki hefði komið til sú yfirlýsing er nú hefur verið rift. Nemur verðmæti fjárkröfunnar miðað við ábyrgð stefnda 25. september 2008 tjóni þrotabúsins. Hér kemur til skoðunar sú málsástæða stefnda að draga beri verðmæti hinna veðsettu muna frá kröfu stefnda miðað við stöðu bréfanna 25. september 2008. Hugtakið auðgun í skilningi 1. mgr. 142. gr. laga nr. 21/1991 er ekki skilgreint sérstaklega í lögunum. Þá veita úrlausnir dómstóla ekki skýrar leiðbeiningar um á hvern veg meta beri auðgunina. Svo sem áður er rakið átti yfirlýsing stefnanda 25. september 2008 um að lýsa yfir að persónuleg ábyrgð starfsmanna á lánum vegna hlutabréfakaupa væri felld niður sér talsverðan aðdraganda. Á mánuðunum þar á undan hafði verðmæti hlutabréfa í stefnanda fallið jafnt og þétt. Leiddi það til þess að staða yfirmanna í stefnanda var rædd og lýstu margir yfir áhyggjum vegna stöðu mála. Ákvörðun stefnanda að fella niður persónulega ábyrgð á lánum var rökstudd með því að með því þyrftu þessir starfsmenn ekki að hafa áhyggjur af fjárhagslegum skuldbindingum sínum og gætu þeir í staðinn einbeitt sér að störfum sínum í stefnanda. Verðmæti hlutabréfa í stefnanda féllu samfellt þar til þau urðu verðlaus við það að bankanum var skipuð skilanefnd af hálfu Fjármálaeftirlitsins 9. október 2008. Fjárhagsleg verðmæti í skilningi endurgreiðslu auðgunar verður að skilja sem raunhæf verðmæti. Þó svo unnt sé að setja miða á verðmæti hlutabréfa í stefnanda 25. september 2008 hefðu þau verðmæti aldrei komið stefnanda að notum þar sem raunhæft verðmæti bréfanna var á þeirri stundu í reynd lítið og mikilli óvissu háð. Hefði stefnandi aldrei getað selt bréfin eins og ástand var á hlutabréfamarkaði 25. september 2008 og var bókfært verðmæti þeirra við flutning eigna yfir í Nýja Kaupþing hf. og Arion banka hf. ekkert. Á þessum forsendum verður hafnað þeirri málsástæðu stefnda að verðmæti hinna veðsettu hlutabréfa stefnda 25. september 2008 komi til frádráttar endurgreiðslukröfu stefnanda. Stefndi hefur uppi málsástæður er varða fjárkröfu stefnanda. Verður hér á eftir vikið að málsástæðum er ekki hefur þegar verið leyst úr og snúa að því að endurgreiðslukrafa stefnanda, sem dómurinn hefur fallist á, byggir á 1. mgr. 142. gr. laga nr. 21/1991. Stefndi gerir þá kröfu samkvæmt 145. gr. laga nr. 21/1991 að krafa stefnanda verði lækkuð eða felld niður með vísan til hinnar sérstöku heimildar í 145. gr. Samkvæmt ákvæðinu má lækka eða fella niður kröfu á þann sem hag hafði af ráðstöfun eða fullnustugerð ef sérstaklega stendur á ef greiðsla kröfunnar væri svo miklum erfiðleikum bundin að ósanngjarnt megi teljast og önnur atvik leiða til þess sama. Að því er þessa kröfu varðar hefur stefndi að engu leyti sýnt fram á fjárhagslegar aðstæður sínar til að krafa þessi sé tæk til meðferðar. Verður henni af þeim sökum hafnað. Stefndi gerir þær kröfur að skaðabótakrafa hans á grundvelli yfirlýsinga og loforða um að hann tryggði skaðleysi starfsmanna vegna hlutabréfakaupa og aðgerðarleysis sem lýsi sér í því að hann hafi tekið dræmt í beiðnir starfsmanna um að selja hlutabréf verði skuldajafnað við kröfu stefnanda. Tjón stefnda nemi verðmæti hlutabréfanna á þeim tíma er hin ætlaða riftanlega ráðstöfun hafi átt sér stað og nemi 2.599.087.500 krónum. Byggi skaðabótakrafan á hinni almennu sakarreglu og þeirra krafna sem gera verði til góðs og gegns bankamanns. Skaðabótakrafa stefnda á þessum grundvelli er vanreifuð af hálfu stefnda og getur af þeirri ástæðu ekki komið til álita. Loks mótmælir stefndi öllum útreikningum stefnanda á fjárhæðum eftirstöðva lánssamninga sem röngum og ósönnuðum. Stefndi hefur ekki skotið sérstökum rótum undir staðhæfingar sínar að þessu leyti til. Kröfur stefnanda byggja á útreikningum sem sjá má stað í gögnum málsins og þá sérstaklega útreikningi PriceWaterhouseCoopers á dskj. nr. 11. Varakrafa byggir á dskj. nr. 32. Að mati dómsins styðja þessi skjöl dómkröfur stefnanda nægjanlega til að á þeim verði byggt í niðurstöðu málsins. Að öllu framangreindu virtu verður stefndi dæmdur til að endurgreiða stefnanda verðmæti fjárkröfu stefnanda miðað við ábyrgð stefnda 25. september 2008, eða 717.334.575 krónur. Stefnandi gerir kröfu um dráttarvexti frá 25. september 2008 til greiðsludags, en til vara miðað við riftunarbréf stefnanda. Stefndi hefur mótmælt upphafstíma vaxta. Dómurinn telur rétt að miða upphafstíma dráttarvaxta við 4. mgr. 5. gr. laga nr. 38/2001, enda hér um endurgreiðslukröfu að ræða. Samkvæmt 1. mgr. 5. gr. laga nr. 31/1990 má kyrrsetja eignir skuldara til tryggingar fullnustu lögvarinnar kröfu um greiðslu peninga, ef henni verður ekki þegar fullnægt með aðför og sennilegt má telja, ef kyrrsetning fer ekki fram, að draga muni úr líkindum til að fullnusta hennar takist eða fullnusta verði verulega örðugri. Samkvæmt 1. mgr. 7. gr. sömu laga skal kyrrsetningarbeiðni að jafnaði beint til sýslumanns í því umdæmi, þar sem gerðarþoli á heimilisvarnarþing. Undantekningar frá því er að finna í 1. til 3. tl. 1. mgr. 7. gr., en samkvæmt 3. tl. er heimilt að beina kyrrsetningarbeiðni til sýslumann þar sem eignir gerðarþola er að finna, hafi hann ekki skráð heimili hér á landi. Stefndi er búsettur í Lúxemborg og hefur þar skráð heimili. Með dómi í máli þessu er stefndi dæmdur til að greiða stefnanda 717.334.575 krónur, ásamt vöxtum. Þar var hafnað málsástæðum stefnda um aðildarskort stefnanda í málinu. Með hliðsjón af búsetu stefnda í Lúxemborg og fjárhæð dæmdra krafna í máli þessu verður að telja skilyrðum 1. mgr. 5. gr. laga nr. 31/1990 fullnægt til að kyrrsetja eignir stefnda, en búseta stefnda í útlöndum minnkar líkur fyrir því að fullnusta á kröfum stefnanda takist og gerir hana örðugri en ella. Kyrrsetning sýslumanns 22. júní 2011 fór fram í eignarhlut stefnda í einkahlutafélaginu Hvítsstöðum. Það félag er samkvæmt ársreikningi þess félags fyrir árið 2009 með skráð aðsetur að Skólavörðustíg 12 í Reykjavík. Upplýsingar úr Hlutafélagaskrá 23. ágúst 2011 staðfesta það sama. Með þessu er fullnægt því skilyrði 3. tl. 1. mgr. 7. gr. laga nr. 31/1991 að kyrrsetningin hafi mátt fara fram af hálfu sýslumannsins í Reykjavík, en kyrrsetning í eignarhluta í skráðu félagi fer fram á skráðu lögheimili félagsins. Með vísan til alls þessa er skilyrðum laga nr. 31/1990 fullnægt til að verða við kröfu stefnanda og staðfesta kyrrsetningargerð sýslumannsins í Reykjavík frá 22. júní 2011 í máli nr. K-16/2011. Rétt þykir að málskostnaður falli niður. Af hálfu stefnanda flutti málið Guðni Á. Haraldsson hæstaréttarlögmaður en af hálfu stefnda Guðmundur Ingvi Sigurðsson héraðsdómslögmaður. Dóm þennan kveður upp Símon Sigvaldason héraðsdómari. D ó m s o r ð: Rift er ráðstöfun stefnanda, Kaupþings banka hf., frá 25. september 2008 um að fella niður persónulega ábyrgð stefnda, Magnúsar Guðmundssonar, á greiðslu lánssamninga aðila nr. 3015, dagsettum 21. desember 2005, nr. 4735, dagsettum 5. mars 2007, nr. 5094, dagsettum 7. maí 2007 og nr. 6042, dagsettum 20. ágúst 2007. Stefndi greiði stefnanda 717.334.575 krónur, ásamt dráttarvöxtum skv. 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 2. nóvember 2010 til greiðsludags. Staðfest er kyrrsetningargerð sýslumannsins í Reykjavík í máli nr. K-16/2011, sem fram fór 22. júní 2011 um kyrrsetningu 20% eignarhluta stefnda í Hvítsstöðum ehf., kt. 470503-3190, fyrir dæmdri kröfu. Málskostnaður fellur niður.
Mál nr. 388/2002
Eignarréttur Eignarnám Fyrning
Afkomendur eigenda jarðarinnar Fífuhvamms kröfðust þess aðallega að viðurkenndur yrði eignarréttur þeirra á spildu úr jörðinni þar sem eignarnám hefði aldrei farið fram með fullnægjandi hætti, til vara að eignarnám Póst- og símamálastjórnarinnar á sömu eign yrði dæmt ógilt og til þrautavara að L hf. yrði dæmt til að greiða þeim fyrir spilduna. L hf. krafðist hins vegar viðurkenningar á eignarrétti sínum á umræddri spildu. Fallist var á það með héraðsdómi að ósannað væri að L hf. hefði greitt fyrir landspilduna en hann lét ekki þinglýsa eignarheimild sinni. Hins vegar yrði að telja sannað að L hf. hafi tekið við umráðum spildunnar 1946 eða 1947 og greitt af henni skatta og skyldur síðan. Hann hafi girt landið, reist þar fjarskiptavirki og byggt hús vegna starfseminnar. Þá virtust eigendur Fífuhvamms samkvæmt ýmsum skjölum málsins hafa viðurkennt eignarnámið auk þess sem 52 ár höfðu liðið þar til þau sneru sér til L hf. með fyrirspurn um eignarheimild hans að landsspildunni. Þegar allt framangreint væri virt væri hvorki unnt að líta svo á að eignarnámið hefði aldrei farið fram né að landið hefði ekki verið nýtt. Þá væri krafa um bætur vegna eignarnámsins fallin niður fyrir fyrningu, sbr. 4. gr. laga nr. 14/1905 um fyrning skylda og annarra kröfuréttinda. Var því ekki fallist á kröfur afkomenda eigenda jarðarinnar en krafa L hf. hins vegar tekin til greina þar sem talið var ljóst að við eignarnámið hefði eignarrétturinn á spildunni færst yfir til Póst- og símamálastjórnarinnar þótt ekki nyti við þinglýstrar eignarheimildar.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Guðrún Erlendsdóttir, Garðar Gíslason, Hrafn Bragason, Ingibjörg Benediktsdóttir og Pétur Kr. Hafstein. Aðaláfrýjendur skutu máli þessu til Hæstaréttar 22. ágúst 2002. Þeir krefjast þess aðallega, að viðurkenndur verði með dómi eignarréttur þeirra á 51,5077 hektara spildu úr jörðinni Fífuhvammi, Kópavogi, sem Póst- og símamálastjórnin „hugðist taka eignarnámi“ í október 1945 og metin var af yfirmatsmönnum 21. desember 1946. Verði ekki fallist á aðalkröfu krefjast þeir þess, að eignarnám Póst- og símamálastjórnarinnar frá því í október 1945 á spildu úr landi Fífuhvamms verði dæmt ógilt. Til þrautavara krefjast þeir þess, að gagnáfrýjandi verði dæmdur til að greiða þeim 262.100.000 krónur fyrir framangreinda spildu með dráttarvöxtum frá 28. júní 2001 til greiðsludags. Í öllum tilvikum krefjast aðaláfrýjendur þess, að gagnáfrýjandi greiði þeim málskostnað í héraði og fyrir Hæstarétti. Gagnáfrýjandi áfrýjaði málinu 29. október 2002. Hann krefst sýknu af öllum kröfum aðaláfrýjenda og að viðurkenndur verði með dómi eignarréttur sinn á 51,5077 hektara spildu úr landi Fífuhvamms í Kópavogi, sem afmörkuð er á uppdrætti bæjarverkfræðingsins í Kópavogi 21. nóvember 1988, sbr. héraðsdómskjal nr. 24 („Eignarnám 4. febrúar 1947. Stærð í lögsögu Kópavogs: 51,5077 ha.“), þegar hlutafélaginu Landssíma Íslands var skipt á hluthafafundi samkvæmt 133. gr. laga nr. 2/1995 um hlutafélög, hinn 10. september 2001. Þá krefst hann málskostnaðar in solidum úr hendi aðaláfrýjenda í héraði og fyrir Hæstarétti. I. Eins og rakið er í héraðsdómi krafðist Póst- og símamálastjórnin eignarnáms á meðal annars þrætulandi Vífilsstaða og Fífuhvamms á árinu 1945, með heimild í 17. gr. þágildandi laga um fjarskipti nr. 30/1941. Samkvæmt yfirmatsgerð 21. desember 1946 var verð landsins metið 44.000 krónur. Aðaláfrýjendur máls þessa eru afkomendur þáverandi eigenda Fífuhvamms. Þeir halda því fram, að eignarnám þetta hafi aldrei farið fram með fullnægjandi hætti, þar sem bæturnar hafi aldrei verið greiddar og eignarheimild eignarnema aldrei verið þinglýst. Séu þeir því réttir eigendur landspildunnar, en ágreiningslaust er, að hún er 51,5077 ha að stærð og liggur öll í landi Kópavogskaupstaðar. Verði ekki á þetta fallist krefjast aðaláfrýjendur þess, að eignarnámið verði dæmt ógilt, þar sem engin greiðsla hafi verið innt af hendi auk þess sem eignarnemi hafi ekki nýtt landspilduna nema að afar litlu leyti undir starfsemi sína. Til þrautavara krefjast þeir þess, að gagnáfrýjandi verði dæmdur til að greiða raunverulegt verðgildi landspildunnar miðað við að hún væri seld á frjálsum markaði, sbr. matsgerð 1. nóvember 2001. Fallist er á það með héraðsdómi, að ósannað sé, að gagnáfrýjandi hafi greitt fyrir landspilduna og hann lét ekki þinglýsa eignarheimild sinni. Hins vegar verður að telja sannað, að gagnáfrýjandi tók við umráðum spildunnar 1946 eða 1947 og hefur greitt af henni skatta og skyldur síðan. Hann girti landið, reisti þar fjarskiptavirki og byggði hús vegna starfseminnar, án þess að umráðatökunni væri nokkru sinni mótmælt. Samkvæmt ýmsum skjölum málsins virðast eigendur Fífuhvamms hafa viðurkennt eignarnámið, sbr. skiptagjörð erfingja eigenda Fífuhvamms 25. október 1962, og afsal eigenda Fífuhvamms til Kópavogskaupstaðar 22. ágúst 1980. Það er fyrst með bréfi lögmanns síns 30. júní 1999 sem áfrýjendur snúa sér til stefnda með fyrirspurn um eignarheimild hans að landspildunni, en þá voru liðin rúm 52 ár frá yfirmatsgerðinni 21. desember 1946. Þegar allt framangreint er virt er ekki unnt að líta svo á, að eignarnámið hafi aldrei farið fram, þótt ósannað sé að greiðslan hafi verið innt af hendi. Aðalkrafa aðaláfrýjenda verður því ekki tekin til greina. Varakröfu sína um ógildingu eignarnámsins byggja aðaláfrýjendur á því, að greiðsla hafi ekki farið fram og landið ekki verið nýtt undir starfsemi gagnáfrýjanda nema að litlu leyti. Magnús Skarphéðinsson Waage verkfræðingur, sem hefur verið starfsmaður gagnáfrýjanda frá 1964 og unnið við fjarskiptamannvirkin á Rjúpnahæð frá 1996 bar fyrir dómi, að það væri orðið verulega þrengt að loftnetum á Rjúpnahæðinni þar sem þeim hefði fjölgað mjög. Spurður um það, hve mikill hluti landspildunnar á Rjúpnahæð fari undir fjarskiptamannvirki og verndarsvæði, svaraði hann því til, að þeir væru alveg komnir á ýtrustu mörk. Garðar Guðjónsson, sem starfaði hjá gagnáfrýjanda á Rjúpnahæð frá 1947 til 1995, bar fyrir dómi, að byrjað hefði verið að byggja stöðvarhús 1952 og eftir því sem árin liðu hefðu alltaf bæst við fleiri fjarskiptamannvirki. Hvorugur þessara manna minntist þess, að eigendur Fífuhvamms hefðu hreyft athugasemdum við það, að spildan hefði verið girt, sem líklega hefði verið 1951 eða 1952. Ólafur Árnason, starfsmaður gagnáfrýjanda, bar fyrir dómi, að á meiri hluta landspildunnar á Rjúpnahæð séu fjarskiptamannvirki og verndarsvæði þeirra og að hans mati sé hún alveg að verða fullnýtt. Samkvæmt framangreindu er ekki fallist á að landið hafi ekki verið nýtt. Með hliðsjón af þessu og því, sem að framan er rakið um aðalkröfuna, verður ekki fallist á varakröfu aðaláfrýjenda. Þrautavarakrafa aðaláfrýjenda um greiðslu bóta að fjárhæð 262.100.000 krónur er byggð á niðurstöðu dómkvaddra matsmanna 1. nóvember 2001 um markaðsvirði landspildunnar. Eins og að framan greinir hefur verið komist að þeirri niðurstöðu, að landspildan hafi verið tekin eignarnámi í samræmi við yfirmatsgerðina 21. desember 1946, þar sem verðmæti hennar var metið 44.000 krónur. Ósannað er, að þær bætur hafi verið greiddar en aðaláfrýjendur hafa aldrei gert reka að innheimtu þeirra. Krafa um bætur vegna eignarnámsins er fallin niður fyrir fyrningu, sbr. 4. gr. laga nr. 14/1905 um fyrning skulda og annarra kröfuréttinda. Samkvæmt framansögðu er fallist á niðurstöðu héraðsdóms og gagnáfrýjandi sýknaður af öllum kröfum aðaláfrýjenda. II. Í gagnsök krefst gagnáfrýjandi þess, að viðurkenndur verði eignarréttur hans á framangreindri landspildu miðað við 10. september 2001, þegar Landssíma Íslands hf. var skipt á hluthafafundi. Eins og að framan greinir hefur verið komist að þeirri niðurstöðu, að eignarnám hafi farið fram á landspildunni, sbr. yfirmatsgerð 21. desember 1946. Þótt ekki njóti við þinglýstrar eignarheimildar er ljóst, að við eignarnámið færðist eignarrétturinn á spildunni yfir til Póst- og símamálastjórnarinnar. Er krafa gagnáfrýjanda því tekin til greina og eignarréttur hans yfir landspildunni viðurkenndur miðað við 10. september 2001. Samkvæmt framansögðu skal héraðsdómur vera óraskaður um annað en málskostnað, sem dæmist eins og í dómsorði segir. Í dómsorði héraðsdóms hefur fallið niður sú breyting, sem gagnáfrýjandi gerði á kröfugerð sinni við upphaf aðalmeðferðar í héraði, að eignarréttur hans yrði viðurkenndur miðað við 10. september 2001, þegar Landssíma Íslands hf. var skipt á hluthafafundi, eins og áður greinir. Aðaláfrýjendur greiði gagnáfrýjanda málskostnað fyrir Hæstarétti svo sem í dómsorði greinir. Dómsorð: Gagnáfrýjandi, Landssími Íslands hf., skal vera sýkn af kröfum aðaláfrýjenda, Ísaks Þórs Þorkelssonar, Guðmundar Þorkelssonar, dánarbús Antons Ísakssonar, Bjarneyjar Kristínar Viggósdóttur, Jóhannesar Viggóssonar, Málfríðar Ólínu Viggósdóttur, dánarbús Ísaks Þóris Viggóssonar, Magnúsar Ingjaldssonar, Brynhildar Ingjaldsdóttur og dánarbús Þórunnar Ingjaldsdóttur. Viðurkenndur er eignarréttur gagnáfrýjanda á 51,5077 ha spildu úr landi Fífuhvamms, Kópavogi, sem afmörkuð er á uppdrætti bæjarverkfræðingsins í Kópavogi 21. nóvember 1988 („Eignarnám 4. febrúar 1947. Stærð í lögsögu Kópavogs: 51,5077 ha.“), þegar Landssíma Íslands hf. var skipt á hluthafafundi hinn 10. september 2001. Aðaláfrýjendur greiði gagnáfrýjanda in solidum samtals 600.000 krónur í málskostnað í héraði og fyrir Hæstarétti. Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 13. júní 2002. Mál þetta, sem dómtekið var 16. maí sl., var höfðað með stefnu, áritaðri um birtingu 22. og 26. júní 2001. Stefnendur eru Ísak Þ. Þorkelsson, kt. 280932-4859, Skólagerði 14, Kópavogi, Guðmundur Þorkelsson, kt. 101035-4689, Jöfralind 18, Kópavogi, Margrét Guðmundsdóttir, kt. 300617-4259, v. db. Antons Ísakssonar, kr. 231215-3289, Bjarney Viggósdóttir, kt. 020334-4019, Meistaravöllum 31, Reykjavík, Jóhannes Viggósson, kt. 161039-4979, Eskihvammi 2, Kópavogi, Málfríður Ólína Viggósdóttir, kt. 240543-7619, db. Ísaks Þóris Viggósssonar, kt. 311235-4009, Magnús Ingjaldsson, kt. 111042-4039, Heiðvangi 6, Hafnarfirði, Brynhildur Ingjaldsdóttir, kt. 200737-2029, Reynimel 92, Reykjavík, og Ragnar M. Magnússon, kt. 090925-4749, Stekkjarflöt 21, Garðabæ v. db. Þórunnar Ingjaldsdóttur, kt. 090833-4489. Stefndi er Landssími Íslands hf., kt. 500269-6779, Thorvaldsensstræti 4, Reykjavík. Réttargæslustefndi er Kópavogsbær, kt. 700169-3759, Fannborg 2, Kópavogi. Með gagnstefnu, áritaðri um birtingu 25. júlí 2001, þingfestri 27. sept. 2001, höfðaði Landssími Íslands hf. gagnsök á hendur öllum stefnendum. Gagnsökin var sameinuð aðalsökinni. Endanlegar dómkröfur aðalstefnanda í aðalsök og gagnsök: Aðalkrafa: Að viðurkenndur verði með dómi eignarréttur stefnenda á 51,5077 ha. spildu úr jörðinni Fífuhvammi sem stefndi hugðist taka eignarnámi í október 1945 og metinn var af yfirmatsmönnum skv. mati, dags. 21. desember 1946. Varakrafa: Verði ekki fallist á aðalkröfu er þess krafist að eignarnám Póst- og símamálastjórnarinnar frá því október 1945 á spildu úr landi Fífuhvamms í Kópavogi verði dæmt ógilt. Þrautavarakrafa: Að stefndi verði dæmdur til að greiða stefnendum 262.100.000 kr. fyrir 51,5077 ha. spildu úr landi Fífuhvamms með dráttarvöxtum frá 28. júní 2001 til greiðsludags. Í öllum tilvikum er þess krafist að stefndi greiði stefnendum málskostnað að mati réttarins auk virðisaukaskatts á málskostnaðinn. Í gagnsök er þess krafist að dómkröfum gagnstefnanda í gagnsök verði hafnað og að gagnstefndu verði dæmdur málskostnaður úr hendi gagnstefnanda að mati réttarins. Dómkröfur aðalstefnda í aðalsök og gagnsök: Að aðalstefndi verði sýknaður af öllum dómkröfum aðalstefnenda. Í gagnsök er þess krafist að viðurkenndur verði með dómi eignarréttur gagnstefnanda á 51,5077 ha. spildu úr landi Fífuhvamms, Kópavogi, sem afmörkuð er á uppdrætti bæjarverkfræðingsins í Kópavogi, dags. 21. nóvember 1988, sbr. dskj. nr. 24 ("Eignarnám 4. febrúar 1947, stærð í lögsögu Kópavogs: 51,5077 ha."), þegar hlutafélaginu Landssíma Íslands hf. var skipt á hluthafafundi skv. 133. gr. laga nr. 2/1995 um hlutafélög, hinn 10. september 2001. Í báðum tilvikum er gerð krafa um að aðalstefnendum og gagnstefndu verði in solidum gert að greiða aðalstefnda og gagnstefnanda málskostnað að skaðlausu að mati dómsins, eða skv. framlögðum málskostnaðarreikningi. Ekki eru gerðar sérstakar kröfur á hendur réttargæslustefnda. Af hálfu þessa stefnda eru ekki gerðar kröfur. Í stefnu er gerð svofelld grein fyrir aðild að málinu: Stefnendur séu afkomendur hjónanna Ísaks Bjarnasonar og Þórunnar Kristjánsdóttur, fyrrum eigenda jarðarinnar Fífuhvamms í Kópavogi. Þau Ísak og Þórunn hafi átt sjö börn, Guðríði, Guðmund Kristin, Bergþóru Rannveigu, Kristján Steindór, Ingjald, Rebekku og Anton Ísaksbörn. Þau Guðríður, Guðmundur Kristinn og Kristján Steindór hafi framselt systkinum sínum eignarhlut sinn í Fífuhvammi og því séu það afkomendur hinna fjögurra systkinanna sem standa að málsókn þessari. Málavextir Með bréfi, dags. 12. október 1945, var Þórunni Kristjánsdóttur tilkynnt að Póst- og símamálastjórnin hefði krafist eignarnáms á nokkurri landspildu í nánd við útvarpsstöðina á Vatnsendahæð og jafnramt að Theodór B. Líndal hrl. og Björn Birnir hreppsstjóri hefðu verið útnefndir til að meta landið sem að hluta tilheyrði Fífuhvammi. Var Þórunni gefinn kostur á að gæta hagsmuna sinna við matið. Matsgerð framangreindra matsmanna, dags. í ágúst 1946, hefur að sögn ekki fundist. Þann 21. des. 1946 skiluðu þeir Jón Ásbjörnsson, Ari Arnalds og Þórður Eyjólfsson yfirmatsgerð. Yfirmatsmenn mátu verð eignarnumins lands úr jörðinni Vatnsenda 69,68 ha. að stærð ásamt kostnaði við réttargæslu á 101.411,92 kr. Í yfirmatsgjörðinni kemur fram að annar hluti hins eignarnumda lands væri þrætuland milli Fífuhvamms og Vífilsstaða. Við yfirmatið kom Guðni Guðnason hdl. fram af hálfu eigenda Fífuhvamms en Björn Konráðsson ráðsmaður af hálfu eigenda Víffilsstaða. Fyrirsvarsmenn þessir voru því samþykkir að allt hið eignarnumda land utan jarðarinnar Vatnsenda væri metið í einu lagi. Yfirmatsmenn mátu verð landsins, sem tekið var eigarnámi úr landi Vífilsstaða og þrætulandi Vífilsstaða og Fífuhvamms, ásamt kostnaði við réttargæslu eigenda, 44.000 kr. Stefnendur halda því fram að framangreindar eignarnámsbætur hafi aldrei verið greiddar þáverandi eigendum jarðarinnar Fífuhvamms né erfingjum þeirra. Stefndi hefur ekki sýnt fram á að greiðsla hafi verið innt af hendi. Í framhaldi af yfirmatinu frá 1946 voru útbúin afsöl vegna hinna eignarnumdu hluta úr Vatnsendalandi en slíkt var ekki gert vegna eignarhlutans úr Fífuhvammi. Af hálfu stefnenda er því mótmælt að greiðsla fyrir landið hafi verið innt af hendi með neinum hætti, hvorki með deponeringu né öðru. Eigendur Fífuhvamms hafi ávallt verið ósáttir við eignarnámið og því hafi ekki verið gerður sérstakur reki að því að innheimta matsfjárhæðina fyrr en þegar fyrir liggi að bjóða út hlutafé í Landssíma Íslands hf., m.a. til almennings. Ljóst sé af skiptagerð, dags. 25. október 1962, vegna skipta á dánarbúi þeirra Þórunnar Kristjánsdóttur og Ísaks Bjarnasonar að þá hafi bæturnar verið ógreiddar. Í skiptagerðinni segir m.a.: "Til skipta kemur: Jörðin Fífuhvammur í Kópavogskaupstað með húsum og mannvirkjum og rétti til bótakröfu vegna eignarnáms á landspildu undir Útvarpsstöð ríkisins á Vatnsendahæð, sjá yfirmatsgerð, dags. 21. des. 1946, en deila er um, hvort hluti af því landi, sem tekið var eignarnámi, sé úr Fífuhvammslandi. ---" Ástæða þess að bætur voru ákveðnar í einu lagi til Fífuhvamms og Vífilsstaða við eignarnámið hafi verið að áður en til þess kom hafi staðið deilur milli eigenda Fífuhvamms og Vífilsstaða um landamerki milli jarðanna. Þeim deilum hafi lokið með sátt í merkjadómi Gullbringu- og Kjósarsýslu á dómþingi 1. júní 1923. Brigður muni hafa verið bornar á þá sátt er matsmálið var tekið fyrir á árinu 1946. Með afsali, dags. 22. ágúst 1980, seldu þáverandi eigendur Fífuhvamms Kópavogsbæ jörðina "að frádregnu landi Smárahvamms og landi Landsíma Íslands, samanber þó dómsátt dags. 1. júní 1923 um landamerki milli Fífuhvamms og Vífilsstaða, en seljendur bera brigður á lagagildi sáttar þessarar", eins og það var orðað í afsalinu. Í sölunni voru að auki undanskildar nokkrar spildur úr Fífuhvammslandi. Með yfirlýsingu landbúnaðarráðherra f.h. jarðadeildar landbúnaðar-ráðuneytisins og heilbrigðis- og tryggingráðherra f.h. ríkisspítalanna, dags. 10. janúar 1985, féllust umráðamenn Vífilsstaða í Garðabæ á samning bæjarstjóra Garðabæjar og Kópavogskaupstaðar um breytingu á mörkum kaupstaðanna, dags. 18. maí 1983. Stefnendur telja ljóst af þessari sátt að hin eignarnumda spilda sem tilheyrði Fífuhvammi og tilheyrir Kópavogskaupstað sé 51,5077 ha. að stærð og fallast á að við það sé miðað. Af hálfu stefnenda er því haldið fram að einungis lítill hlut af þessum 51,5077 ha. lands hafi verið nýttur fyrir mannvirki stefnda. Að mestu leyti sé um að ræða land á Rjúpnahæð sem halli til norðurs með miklu útsýni yfir Reykjavík, Esjuna og Seltjarnarnes. Málsástæður og rökstuðningur aðalstefnenda í aðalsök og gagnsök Aðalkrafa stefnenda er á því byggð að eignarnámið hafi í raun aldrei farið fram með fullnægjandi hætti þar sem greiðsla hafi aldrei verið innt af hendi fyrir landið né frá eignayfirfærslunni gengið með afsali frá landeigendum til eignarnema svo sem nauðsynlegt hefði verið til að fullkomna eignarnámið og gert hafi verið af hálfu eigenda Vatnsenda á sínum tíma. Þannig hafi forsendur fyrir eignarnáms-meðferðinni brostið. Stefndi hafi því í raun fallið frá eignarnáminu. Stefndi sé ekki enn í dag þinglýstur eigandi spildunnar. Eignarrétturinn sé friðhelgur og sérstaklega verndaður í stjórnarskránni. Öllum takmörkunum á þessum rétti verði að beita með mikilli varúð, sérstaklega þegar um er að ræða að svipta menn eignarrétti þeirra. Eignarnám sé aðgerð sem ströng skilyrði séu fyrir að beitt sé. Forsenda þess að eignarnámi megi beita sé m.a. að fullt verð komi fyrir hið eignarnumda. Þetta grundvallarskilyrði skorti í málinu og hljóti stefnendur því að vera eigendur landspildu þeirrar sem málið varðar. Eignarnemi hafi ekki þinglýst yfirmatsgerðinni sem eignarheimild. Þannig hafi ekkert verið gert eftir að yfirmatið var framkvæmt sem styðji það að eignarnámið hafi í raun fari fram með fullkomnum hætti. Stefndi hafi þannig ekki getað fært sönnur á eignarrétt sinn yfir landspildu stefnenda, hvorki með gögnum um greiðslu bóta, né afsali. Varakrafa: Verði ekki fallist á það sjónarmið stefnenda að eignarnámið hafi í raun aldrei farið fram er til vara gerð sú krafa að eignarnámið verði dæmt ógilt. Þessu til stuðnings benda stefnendur á það sem fram hafi komið, þ.e. að stefndi hafi aldrei innt greiðslu af hendi fyrir hið eignarnumda. Þá hafi stefndi ekki nýtt umrædda spildu nema að afar litlu leyti undir starfsemi sína og því ekki að sjá hagsmuni hans af umráðum yfir henni. Stefnendur byggja á því að skv. 17. gr. þágildandi fjarskiptalaga hafi Póst- og símamálastjórninni verið heimilt að taka lönd eignarnámi í sambandi við lagningu eða rekstur fjarskiptavirkja ríkisins. Í því tilfelli sem hér sé til umfjöllunar hafi hins vegar ekki nema mjög óverulegur hluti af 51,5077 ha. spildu stefnenda verið nýttur undir mannvirki stefnda og því hafi komið í ljós að skilyrði eignarnámsins hvað spildu stefnenda varðar hafi ekki verið fyrir hendi. Í þessu sambandi er einnig vísað til 72. gr. stjórnarskrárinnar nr. 33/1944 þar sem segi að engan megi skylda til að láta af hendi eign sína nema almenningsþörf krefji og fullt verði komi fyrir. Í þessu máli hafi aldrei verið nein almenningsþörf fyrir því að taka spilduna eignarnámi, enda hafi hún ekki verið nýtt undir mannvirki stefnda. Hafi stefndi haft einhverja þörf fyrir afnot af landspildunni sem málið fjallar um sé augljóst að sú þörf sé ekki lengur fyrir hendi auk þess sem hún hafi aldrei verið það, hvað langstærstan hluta landsins varðar. Þrautavarakrafa: Hvað þessa kröfu varðar er á því byggt að verðmat það sem fyrir liggi og sé frá árinu 1946 gefi ekki raunhæfa mynd af verðmæti landsins nú, jafnvel þótt sú fjárhæð væri framreiknuð til dagsins í dag. Spildan sé nú eftirsóknarvert byggingarsvæði meðan hún hafi einungis verið talin hentug til beitarafnota auk þess sem að einhverju leyti hefði mátt leigja hana undir sumarbústaði á þeim tíma sem verðmati á henni fór fram. Ljóst sé að það samræmist ekki grundvallarreglum um friðhelgi eignarréttarins að stefndi, sem þá hafi verið hefðbundin ríkisstofnun, geti í krafti lagaheimildar um eignarnám öðlast eignarrétt á svo verðmætum löndum nú án þess að greiða fyrir það fullt verð m.v. þann tíma sem greiðsla er innt af hendi. Fjárhæð þrautavarakröfu miðist við mat dómkvaddra matsmanna. Um rökstuðning fyrir kröfum stefnenda er vísað til stjórnarskrár lýðveldisins Íslands nr. 33/1944, einkum 72. gr. Þá er vísað til grundvallarreglna eignaréttarins um friðhelgi eignaréttarins og meginreglna samninga- og kröfuréttar um brostnar forsendur og skuldbindingagildi samninga. Þá er vísað til laga nr. 30/1941 um fjarskipti, einkum 17. gr. Einnig er vísað til laga nr. 61/1917 um framkvæmd eignarnáms og laga nr. 11/1973 um framkvæmd eignarnáms. Varðandi málskostnaðarkröfu er vísað til 130. gr. laga nr. 91/1991. Í gagnsök er því haldið fram að af hálfu ríkisins hafi sú vinnuregla gilt um varðveislu bókhaldsgagna að öll slík skjöl séu varðveitt ótímabundið og hafi svo verið alla tíð. Þrátt fyrir það hafi gagnstefnanda ekki tekist að finna gögn er sýni fram á að Póst- og símamálastjórnin hafi í raun greitt eignarnámsbætur fyrir hið umþrætta land. Í yfirlýsingu, dags. 10. janúar 1985, sem undirrituð sé af þáverandi heilbrigðis- og tryggingaráðherra og landbúnaðarráðherra, megi ljóst vera að eigendur Fífuhvamms hafi þá aldrei móttekið greiðslu fyrir landið. Gagnstefndu hafna því alfarið að gagnstefnandi geti öðlast rétt yfir hinu umþrætta landi á grundvelli hefðar. Póst- og símamálastjórnin hafi hafið nýtingu landsins án heimildar og án þess að greiða fyrir landið og því geti hefð ekki stofnast með vísan til laga nr. 46/1905 um hefð, einkum 2. gr. Í besta falli megi segja að Póst- og símamálastjórnin hafi fengið landið til láns undir starfsemi sína, þar sem ekki hafi verið hlutast til um að þeir flyttu starfsemi af spildunni af hálfu eigenda Fífuhvamms, en slík umráð geti ekki heimilað hefð. Hvernig gagnstefnandi hafi nýtt spilduna skipti engu í þessu sambandi. Gagnstefndu hafna því áliti gagnstefnanda að krafa gagnstefndu sé fyrnd. Orðalag í skiptagerð, sem vitnað er til í gagnstefnu og orðalag í afsali frá 22. ágúst 1980, styðji svo ekki verði um villst sjónarmið gagnstefndu í málinu enda ljóst af þessum gögnum að gagnstefnandi hafi aldrei gengið frá sínum málum gagnvart eigendum Fífuhvamms og því hafi hann ekki öðlast þann rétt yfir hinni umþrættu landspildu sem hann haldi fram. Að öðru leyti eru kröfur í gagnsök studdar með vísan til málsástæðna og lagaraka í aðalsök. Málsástæður og rökstuðningur aðalstefnda í aðalsök og gagnsök Aðalstefndi hafnar alfarið sjónarmiðum stefnenda um að eignarnámið hafi í raun aldrei farið fram. Sýknukrafan er á því reist að fullkomið eignarnám hafi átt sér stað á landspildunni með eignarnámsgerð sem fram hafi farið á árunum 1945-1946 og lokið með yfirmatsgerð, dags. 21. desember 1946, og umráðatöku stefnda á landinu áður eða um það leyti. Eignarnámið hafi farið fram á grundvelli 17. gr. þágildandi laga um fjarskipti nr. 30/1941. Í kjölfar eignarnámsins hafi að vísu ekki verið aflað formlegrar eignaryfirlýsingar. Ekki verði litið svo á að eignaryfirfærsla á grundvelli eignarnáms sé háð útgáfu sérstakrar yfirlýsingar af hálfu eignarnámsþola. Eignarnámið hafi verið byggt á stjórnvaldsákvörðun sem ekki hafi verið hnekkt. Í kjölfar stjórnvaldsákvörðunarinnar sem reist hafi verið á tilvísuðum lögum um fjarskipti, sbr. þágildandi 67. gr. stjórnarskrárinnar, hafi landið verið metið til fjár í samræmi við þágildandi ákvæði laga um framkvæmd eignarnáms, nr. 61/1917. Með vísan til framanritaðs verði ekki séð að stefnendur hafi gert líklegt að fallið hafi verið frá eignarnámi á spildunni. Þeirri fullyrðingu stefnenda að eignarnámið hafi ekki farið fram þar sem eignarnámsbætur hafi ekki verið greiddar er mótmælt. Af hálfu stefnda sé lagt til grundvallar að eignarnámsbætur hafi verið greiddar eignarnámsþolum við umráðatökuna. Þó svo að ekki liggi fyrir kvittun fyrir móttöku eignarnámsbótanna verði stefndi nú, um 54 árum síðar, ekki látinn bera halla af því að halda ekki til haga kvittun fyrir greiðslu bótanna enda standi engar lagareglur til slíkrar vörsluskyldu. Sönnunarbyrði fyrir fullyrðingum í stefnu um að greiðsla hafi ekki verið innt af hendi hvíli því óskipt á stefnendum sjálfum. Framgangur eignarnámsins, yfirmatsgerðin og umráð stefnda á landinu, bendi afdráttarlaust til þess að eignarnámsbætur hafi verið inntar af hendi með þeim hætti sem aðilar hafi komið sér saman um eða orðið ásáttir um. Einungis lítill hluti bókhaldsgagna stefnda hafi verið varðveittur, þ.e. svokölluð höfuðbók (aðalbók) en fylgiskjöl hafi ekki verið varðveitt. Höfuðbókin útloki t.d. ekki að greiðslan hafi verið færð með öðrum bókhaldsliðum, t.d. framkvæmdaliðum. Þó svo að stefnda hafi ekki tekist að finna kvittunina útiloki það ekki að greiðsla hafi verið innt af hendi, annaðhvort beint til eigenda eða t.d. í fríðu eða með geymslugreiðslu. Kröfu um greiðslu eignarnámsbóta kunni einnig að hafa verið lokið með eftirgjöf kröfunnar. Það valdi ekki ógildi eignarnáms þótt ekki hafi verið gengið frá afsali til stefnda í kjölfar matsgerðarinnar. Lög um framkvæmd eignarnáms nr. 61/1917 hafi ekki gert ráð fyrir útgáfu afsals í þessu sambandi. Á þeim tíma sem landið var eignarnumið hafi yfirmatsgerð þótt vera nægileg eignarheimild og hafi verið lögð til grundvallar þinglýsingu eignarréttinda. Í því sambandi er m.a. vísað til yfirmatsgjörðar, dags. 21. des. 1934, vegna eignarnáms stefnda á jörðinni Gufunesi, Þegar það kom í ljós að yfirmatsgerð hafði ekki verið þinglýst vegna eignarnáms á spildu úr landi Fífuhvamms hafi verið gefin út yfirlýsing til þinglýsingar 19. apríl 2001. Ástæða þess að gengið var frá sérstöku afsali í kjölfar eignarnáms á spildu úr jörðinni Vatnsenda hafi ugglaust verið sú að þar hafi aðilar verið ásáttir um kaup stefnda á landinu en leitað til matsnefndar til að meta sanngjarnt verð fyrir landspilduna. Með vísan til þess sem að framan er ritað er þeim málsástæðum stefnenda að fallið hafi verið frá eignarnáminu eða að forsendur þess hafi brostið hafnað. Eignarnámið hafi verið staðfest í verki með formlegri umráðatöku landspildunnar í kjölfar matsgerðarinnar. Sú umráðataka hafi farið fram með fullu samþykki þáverandi eigenda Fífuhvamms. Umráðatakan bendi fráleitt til þess að fallið hafi verið frá eignarnáminu eða að forsendur þess hafi á einhvern hátt brostið. Stefnendur hafi heldur ekki sýnt fram á að eignarnáminu hafi nokkru sinni verið andmælt af hálfu eigenda Fífuhvamms. Þáverandi eigendur spildunnar hafi notið lögmannsaðstoðar við matsgerðina og megi ætla að sú lögmannsaðstoð hafi einnig náð til réttarvörslu við eignarnámið sem slíkt. Eigendurnir hafi notið lögmannsaðstoðar á síðari stigum vegna málefna jarðarinnar. Varakröfu stefnenda um að eignarnámið verði lýst ógilt er mótmælt með sömu rökum og hér hafa verið rakin. Málsástæðu stefnenda, sem byggð er á því að stefndi hafi ekki nýtt spilduna nema að afar litlu leyti undir starfsemi sína og því hafi ekki verið skilyrði til að krefjast eignarnáms, sbr. 17. gr. þágildandi fjarskiptalaga, er mótmælt af hálfu stefnda. Stefndi hafi nýtt landið í Rjúpnahlíð til fulls frá því að hann tók við því um 1945-6. Rjúpnahlíðarlandið sé allt gjörnýtt og ekki nokkur blettur laus til þess að setja þar niður loftnet. Í stórum hluta landsins hafi verið komið fyrir svonefndum jarðnetum sem grafin séu í jörðu en eigi að auka virkni svæðisins sem fjarskiptasvæðis. Fullyrðingar stefnenda um að eingöngu mjög óverulegur hluti landspildunnar sé nýttur af stefnda eigi því ekki við nokkur rök að styðjast. Stefnda sé og hafi verið nauðsynlegt að vernda fjarskiptavirki sín fyrir utanaðkomandi truflunum, t.d. frá nálægri byggð eða iðnaðarsvæðum, ásamt því að sporna gegn því að reistar séu óæskilegar byggingar, t.d. með truflandi starfsemi það nærri fjarskiptabúnaðinum eða það hátt í loft upp að starfræksla hans valdi truflunum og óþægindum. Í bréfi Póst- og símamálastofnunar til Fasteignamats ríkisins þann 15. júlí 1972 sé óskað eftir því að eignir á Rjúpnahæð verði endurmetnar til lækkunar. Skýringin var sú að landsvæðið væri "einkum ætlað að vera óbyggt og án allra venjulegra nytja og hvers konar mannvirkja eða vélvædds atvinnurekstrar, til að fyrirbyggja truflandi áhrif á hina geysinákvæmu og mikilvægu starfsemi sem þar á sér stað á sviði fjarskiptaþjónustu." Kröfum stefnenda um greiðslu eignarnámsbóta þar sem slíkar bætur hafi ekki verið inntar af hendi við eignarnámið er mótmælt. Verði svo talið að eignarnámsbætur hafi ekki verið greiddar og sú krafa ekki gefin upp verði að telja bótakröfur stefnenda fyrndar, sbr. niðurlagsákvæði 4. gr. laga nr. 14/1905, en skaðabótakröfur, sem og kröfur um greiðslu kaupverðs fasteigna fyrnist á 10 árum. Við þær aðstæður verði einnig að telja að þáverandi eigendur Fífuhvamms hafi aldrei gert ráðstafanir til að innheimta bæturnar og hafi því að auki sýnt af sér mikið tómlæti sem stefnendur verði að bera halla af. Fyrningar- og tómlætissjónarmið séu því í vegi að unnt sé að krefja stefnda nú um eignarnámsbætur að liðnum 43 árum frá því að eignarnámið hafi farið fram. Upphaf fyrningarfrests teljist vera dagsetning yfirmatsgerðar, 21. des. 1946, en til vara megi miða við dagsetningu skiptagerðar frá 25. okt. 1962. Í skiptagerðinni sé því lýst yfir að til eigna dánarbús þáverandi eigenda Fífuhvammsjarðarinnar skuli telja "rétt[] til bótakröfu vegna eignarnáms á landspildu undir Útvarpsstöð ríkisins á Vatnsendahæð, sjá yfirmatsgerð, dags. 21. des. 1946." Ekki sé útilokað að þáverandi eigendur Fífuhvamms hafi af ráðnum hug látið hjá líða að innheimta eignarnámsbætur. Þann frjálsa vilja þeirra verði þá að virða og leiði lagareglur til þess að stefnendur teljist bundin við þá ráðstöfun þeirra sem þau leiða rétt sinn frá. Varðandi fjárhæð þrautavarakröfu telur stefndi fráleitt hægt að meta fjárhæð eignarnámsbóta út frá verðgildi landsins nú sem lóða undir íbúðabyggð enda engin lagaskilyrði fyrir slíkri kröfugerð. Með engu móti sé hægt að meta spilduna sem land undir íbúðabyggð. Landið sé fullnýtt af stefnda undir fjarskiptamannvirki. Lega landsins sé auk þess yfir hæstu byggðamörkum. Gildandi aðalskipulag Kópavogsbæjar byggi af þeim sökum á því að Rjúpnahlíð sé að mestu leyti opið svæði til sérstakra nota. Jafnframt er á því byggt af hálfu stefnda, sbr. gagnstefnu í málinu, að hann hafi öðlast fullan eignarrétt að framangreindri spildu fyrir hefð, sbr. lög nr. 46/1905. Stefndi hafi í góðri trú haft full umráð og óslitið eignarhald á umræddri spildu til fjarskiptastarfsemi sinnar, afmarkað hana og notað undir fjarskiptavirki og sem verndar- og frísvæði fyrir fjarskiptaþjónustu, auk þess sem stefndi hafi greitt alla skatta og skyldur af landspildunni allt frá því að eignarnámið fór fram 1945-6. Skilyrði um 20 ára eignarhald sé því fullnægt, sbr. ákvæði laga nr. 46/1905. Þá hafi spildan athugasemdalaust verið talin eign Landssíma Íslands í uppdráttum og auglýstu skipulagi Kópavogskaupstaðar og í fasteignaskrá Fasteignamats ríksins. Í samningi milli bæjarstjórna Garðabæjar og Kópavogskaupstaðar, dags. 18. maí 1983, sé m.a. rætt um eignarland stefnda við mörk Vífilstaða- og Fífuhvammslands. Þáverandi eigendur landspildunnar hafi viðurkennt í orði og verki að öllu leyti eignarhald stefnda á landi þessu. Um það er annars vegar vísað til skiptagerðar, dags. 25. okt. 1962, og hins vegar til afsals, dags. 22. ágúst 1980. Í fyrrnefnda skjalinu, skiptagerðinni, sé því lýst yfir, að til eigna dánarbús þáverandi eigenda Fífuhvammsjarðarinnar skuli telja "rétt [] til bótakröfu vegna eignarnáms á landspildu undir útvarpsstöð ríkisins á Vatnsendahæð, sjá yfirmatsgerð, dags. 21. des. 1946." Í þessu felist ótvírætt að eingöngu sé gert tilkall til greiðslu bótakröfu, en eignarréttur sé talinn Landssíma Íslands. Í síðarnefnda skjalinu sé eignarréttur stefnda einnig viðurkenndur með neikvæðri eignaryfirlýsingu, þ.e. þar lýsi þáverandi eigendur jarðarinnar Fífuhvamms því yfir, við afmörkun jarðarinnar við sölu til Kópavogskaupstaðar, að jörðinni tilheyri ekki "land[] Landssíma Íslands", sbr. þó dómsátt um landamerki milli Fifuhvamms og Vífilstaða, sem hafi ekki áhrif í þessu sambandi. Uppdráttur Bæjarverkfræðings Kópavogs af Fífuhvammslandinu þann 20. ágúst 1980 hafi fylgt með afsalinu og skv. honum tilheyri landið Landssíma Íslands. Hvorki í afsalinu né á uppdrættinum sé gerður neins konar fyrirvari þar sem bornar séu brigður á að landið sé eign stefnda. Afsalsgjafar og eigendur Fífuhvamms hafi því augljóslega viðurkennt eignarrétt stefnda á landinu. Í gagnsök byggir gagnstefnandi á því að með eignarnámsgerð sem fram fór á árunum 1945-1946, sbr. yfirmatsgerð, dags. 21. desember 1946, og með umráðatöku landsins, áður eða um það leyti, hafi gagnstefnandi orðið eigandi að spildu úr jörðinni Fífuhvammi, sem telst vera 51,5077 ha. að stærð. Af hálfu aðalstefnenda séu brigður bornar á eignarrétt gagnstefnanda og því haldið fram að atvik hafi verið með þeim hætti að fallið hafi verið frá eignarráminu. Gagnstefnandi telur að þegar svo stendur á sem hér greinir og þar sem ekki var aflað formlegrar eignarheimildar í kjölfar eignarnámsins, annarrar en yfirmatsgerðar, eigi hann lögvarinn rétt á að krefjast þess að eignarréttur hans verði staðfestur og viðurkenndur með dómi og að skilyrði til að hafa kröfurnar uppi í gagnsakarmáli séu uppfyllt, sbr. 2. mgr. 28. gr. laga nr. 91/1991. Gagnstefnandi byggir kröfu sína um staðfestingu og viðurkenningu eignarréttar á því að hann hafi með eignarnámsgerð sem byggði á heimild í þágildandi 17. gr. laga um fjarskipti nr. 30/1941, sbr. yfirmatsgerð, dags. 21. des. 1946, öðlast eignarrétt að ofangreindri spildu úr landi Fífuhvamms og að formleg umráðataka landsins í kjölfar matsgerðarinnar hafi átt sér stað með fullu samþykki þáverandi eigenda Fífuhvamms. Ætla verði að eignarnámsbætur hafi verið greiddar eignarnámsþolum við umráðatökuna. Þó svo að ekki liggi fyrir kvittun fyrir móttöku eignarnámsbótanna verði gagnstefnandi nú, u.þ.b. 55 árum síðar, ekki látinn bera halla af því að halda ekki til haga kvittun fyrir greiðslu bótanna, enda standi engar lagareglur til slíkrar vörsluskyldu. Framgangur eignarnámsins, yfirmatsgerðin og umráð gagnstefnanda á landinu bendi afdráttarlaust til þess að eignarréttur að landinu hafi flust til gagnstefnanda eigi síðar en í kjölfar útgáfu yfirmatsgerðarinnar hinn 21. desember 1946 (eða þá hinn 4. febrúar 1947, sbr. dskj. 24). Jafnframt er á því byggt af hálfu gagnstefnanda að hann hafi öðlast fullan eignarrétt að framangreindri spildu fyrir hefð, sbr. lög nr. 46/1905. Gagnstefnandi byggir á því að hann hafi í góðri trú haft full umráð og óslitið eignarhald á umræddri spildu til fjarskiptastarfsemi sinnar, afmarkað hana og notað undir fjarskiptavirki og sem verndar- og frísvæði fyrir fjarskiptaþjónustu auk þess sem gagnstefnandi hafi greitt alla skatta og skyldur af landspildunni allt frá eignarnáminu 1945-6. Skilyrði um 20 ára eignarhald sé því fullnægt. Þá hafi spildan athugasemdalaust verið talin eign Landssíma Íslands á uppdráttum og í auglýstu skipulagi Kópavogskaupstaðar og í fasteignaskrá Fasteignamats ríkisins. Af hálfu gagnstefnanda er einnig á því byggt að þáverandi eigendur landspildunnar hafi í orði og verki viðurkennt að öllu leyti eignarhald gagnstefnanda á landi þessu. Um það er vísað annars vegar til skiptagerðarinnar frá 25. okt. 1962 og afsals frá 22. ágúst 1980. Í skiptagerðinni sé því lýst yfir að til eigna dánarbús þáverandi eigenda Fífuhvammsjarðarinnar skuli telja "rétt[] til bótakröfu vegna eignarnáms á landspildu undir Útvarpsstöð ríkisins á Vatnsendahæð, sjá yfirmatsgerð, dags. 21. des. 1946". Í þessu felist ótvírætt að eingöngu sé gert tilkall til greiðslu bótakröfu en að eignarréttur sé talinn Landssíma Íslands. Í síðar tilnefnda skjalinu sé eignarréttur gagnstefnanda einnig viðurkenndur með neikvæðri eignaryfirlýsingu, þ.e. þar lýsa þáverandi eigendur jarðarinnar Fífuhvamms því yfir við afmörkun jarðarinnar við sölu til Kópavogskaupstaðar að jörðinni tilheyri ekki "land[] Landssíma Íslands", sbr. þó dómsátt um landamerki milli Fífuhvamms og Vífilstaða, sem ekki geti talist hafa áhrif í þessu sambandi. Verði talið ósannað að eignarnámsbætur hafi verið inntar af hendi, sbr. greinargerð í aðalsök, verði að byggja á því gagnstefnandi hafi þá ekki verið krafinn um greiðslu eignarnámsbóta við eignayfirfærsluna og umráðatökuna og að bótakrafan sé því nú fyrnd, sbr. lög nr. 14/1905. Álitamál um hvort eignarnámsbætur hafi verið inntar af hendi geti því ekki haft áhrif á kröfu gagnstefnanda um viðurkenningu eignarréttar síns. Ekki sé útilokað að þáverandi eigendur Fífuhvamms hafi af ráðnum hug látið hjá líða að innheimta eignarnámsbætur. Þann frjálsa vilja þeirri verði þá að virða og leiði lagareglur til þess að gagnstefndu teljist bundin við þá ráðstöfun þeirra sem þau leiða rétt sinn frá. Gagnstefnandi vísar til almennra reglna eignar- og kröfuréttar, laga nr. 61/1917 um framkvæmd eignarnáms og fjarskiptalaga nr. 30/1941, sbr. og lög nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Um heimild til gagnstefnu er vísað til 2. mgr. 28. gr. laga nr. 91/1991. Við aðalmeðferð málsins gáfu skýrslu fyrir dómi matsmennirnir Freyr Jóhannesson tæknifræðingur og Jón Guðmundsson fasteignasali, Þórólfur Beck hrl., fyrrum bæjarlögmaður Kópavogskaupstaðar, stefnandinn Magnús Ingjaldsson, Magnús Skarphéðinsson Waage rafmagnsverkfræðingur, starfsmaður stefnda, Ólafur Árnason símamaður, starfsmaður stefnda, Garðar Guðjónsson, fyrrverandi starfsmaður stefnda, Niðurstaða Aðalkrafa stefnenda er á því byggð að eignarnámið hafi í raun aldrei farið fram með fullnægjandi hætti. Þá er Póst- og símamálastjórnin krafðist eignarnáms á hluta úr Vatnsendalandi, hluta úr Vífilsstaðalandi og þrætulandi Vífilsstaða og Fífuhvamms, en þar á meðal var spilda sú sem er grundvöllur máls þessa, var heimild í 17. gr. þágildandi laga um fjarskipti nr. 30/1941 til eignarnáms á landi vegna starfsemi fjarskiptavirkja ríkisins. Eignarnám þetta var byggt á stjórnvaldsákvörðun sem ekki var hnekkt og studdist við lagaheimild, sbr. þágildandi 67. gr. stjórnarskrárinnar, en samkvæmt þeirri grein skyldi fullt verð koma fyrir það land sem látið var af hendi. Verð landsins var metið í samræmi við þágildandi ákvæði laga um framkvæmd eignarnáms nr. 61/1917. Yfirmatsgjörð er dags. 21. des. 1946. Í skjölum málsins kemur fram að eignarnemi greiddi fyrir landsspilduna úr landi Vatnsenda og þinglýsti eignarheimild. Stefndi hefur ekki sýnt fram á að hann hafi nokkru sinni greitt fyrir landsspilduna úr landi Fífuhvamms og ekki lét stefndi þinglýsa eignarheimild sinni. Samkvæmt 11. gr. laga nr. 61/1917 skyldi endurgjald fyrir eignarnumið land greitt sem fyrst eftir að upphæðin hafði verið ákveðin. Sé það svo að stefndi hafi ekki greitt fyrir landið þá er óupplýst hvers vegna. En í stefnu segir m.a. að eigendur Fífuhvamms hafi ávallt verið ósáttir við eignarnámið og því hafi ekki verið gerður sérstakur reki að því að innheimta matsfjárhæðina fyrr en nú þegar fyrir liggi að bjóða út hlutafé í stefnda, m.a. til almennings. Þegar til þess er litið að eignarnemi tók þegar við umráðum landsins, girti landið, lét reisa þar fjarskiptavirki og byggði hús vegna starfseminnar, án þess að séð verði að umráðatökunni hafi nokkru sinni verið mótmælt, þá verður ekki á það fallist með stefnendum, að það, að ósannað er að greiðsla hafi verið innt af hendi, valdi því að líta beri svo á að eignarnámið hafi í raun aldrei farið fram með fullnægjandi hætti eða að forsendur fyrir eignarnáminu hafi brostið. Hér er og á það að líta að í ýmsum skjölum málsins svo sem skiptagjörð erfingja eigenda Fífuhvamms, dags. 25. okt. 1962, og afsali eigenda Fífuhvamms á jörðinni Fífuhvammi til Kópavogskaupstaðar, dags. 22. ágúst 1980, virðast eigendur Fífuhvamms hafa viðurkennt eignarnámið Ekki skiptir máli við niðurstöðu máls þessa að yfirmatsgerðinni var ekki þinglýst sem eignarheimild að hinni eignarnumdu spildu. Varakrafa stefnenda um ógildingu eignarnámsins er á því byggð í fyrsta lagi að stefndi hafi ekki innt af hendi greiðslu fyrir hið eignarnumda. Varðandi þetta atriði vísast til þess sem að framan var rakið um ósannaða greiðslu stefnda og ástæðu þess. Í öðru lagi er varakrafa stefnenda á því byggð að stefndi hafi ekki nýtt umrædda spildu nema að afar litlu leyti undir starfsemi sína. Þegar litið er til þess sem fram kemur í skjölum málsins og við skýrslutöku í málinu um nýtingu stefnda á landspildunni, þá verður að telja að sýnt hafi verið nægilega fram á að landið hafi, eftir umráðatöku stefnda, verið tekið til notkunar í eðlilegu samræmi við tilgang eignarnámsins undir fjarskiptamannvirki eða sem verndar- og öryggissvæði þeim tengt. Verður því ekki á það fallist með stefnendum að landið hafi ekki verið nýtt til þeirra þarfa sem ákvörðun um eignarnám var réttlætt með. Þrautavarakrafa stefnenda er byggð á niðurstöðu dómkvaddra matsmanna varðandi verðmæti landsspildunnar og rökstudd með því að verðmat það sem fyrir liggur frá árinu 1946 gefi ekki raunhæfa mynd af verðmæti landsins nú, jafnvel þótt sú fjárhæð væri framreiknuð til dagsins í dag. Hafi stefndi ekki greitt eigendum Fífuhvamms eignarnámsbætur í samræmi við yfirmatsgjörðina frá 21. des. 1946 þá er krafa um bætur vegna eignarnámsins niðurfallin fyrir fyrningu samkvæmt 4. gr. laga nr. 14/1905. Með vísan til þess sem hér hefur verið rakið er stefndi sýknaður af öllum kröfum stefnenda í málinu. Gagnstefnandi hefur haft full umráð og not hins umdeilda lands allt frá dagsetningu yfirmatsgerðarinnar 21. des. 1946 eða fyrr. Ekkert er fram komið um athugasemdir eigenda Fífuhvamms vegna umráða gagnstefnanda á landinu. Þvert á móti teljast eigendur Fífuhvamms hafa viðurkennt umráð gagnstefnanda, m.a. í áðurnefndri skiptagerð frá 25. okt. 1962 og afsali frá 22. ágúst 1980. Skilyrði 1. mgr. 2. gr. laga nr. 46/1905 um 20 ára eignarhald er því fullnægt, enda hefur ekki verið sýnt fram á að 2. eða 3. mgr. tilvitnaðrar greinar eigi við um atvik máls þessa. Krafa gagnstefnanda er því tekin til greina. Eftir þessari niðurstöðu ber samkvæmt 130. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála að dæma stefnendur til greiðslu málskostnaðar í aðalsök og gagnsök. Eftir atvikum telst hæfilegt að stefnendur greiði stefnda 500.000 kr. í málskostnað. Auður Þorbergsdóttir héraðsdómari dæmir málið. D ó m s o r ð: Stefndi, Landssími Íslands hf., skal vera sýkn af kröfum stefnenda, Ísaks Þórs Þorkelssonar, Guðmundar Þorkelssonar, Margrétar Guðmundsdóttur v. dánarbús Antons Ísakssonar, Bjarneyjar Kristínar Viggósdóttur, Jóhannesar Viggóssonar, Málfríðar Ólínu Viggósdóttur, dánarbús Ísaks Þóris Viggóssonar, Magnúsar Ingjaldssonar, Brynhildar Ingjaldsdóttur og Ragnars Magnússonar v. dánarbús Þórunnar Ingjaldsdóttur. Viðurkenndur er eignarréttur gagnstefnanda, Landssíma Íslands hf., á 51,5077 ha. spildu úr landi Fífuhvamms, Kópavogi, sem afmörkuð er á uppdrætti bæjarverkfræðingsins í Kópavogi, dags. 21. nóvember 1988, sbr. dskj. nr. 24, ("eignarnám 4. febr. 1947, stærð í lögsögu Kópavogs 51,5077"). Stefnendur greiði stefnda in solidum 500.000 kr. í málskostnað.
Mál nr. 559/2016
Kynferðisbrot Ómerking héraðsdóms
Í héraði var X sakfelldur fyrir meðal annars frelsissviptingu, meiri háttar líkamsárás, kynferðislega áreitni, hótanir og stórfelldar ærumeiðingar gegn sambýliskonu sinni, A, auk þess sem hann var sakfelldur fyrir nauðgun samkvæmt 1. mgr. 194. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940 með því að hafa í kjölfar alls framangreinds þvingað A til munnmaka. Á hinn bóginn var það mat héraðsdóms, að virtum vitnisburði A hjá lögreglu og fyrir dómi, að X hefði verið í góðri trú þegar hann hafði við hana endaþarmsmök í framhaldi munnmakanna og var hann með vísan til þess sýknaður af þeim sakargiftum vegna skorts á ásetningi. Í dómi Hæstaréttar kom fram að þegar litið væri til framangreinds ofbeldis sem X hefði beitt A á heimili þeirra og aðstæðna allra fælist þversögn í þeirri niðurstöðu héraðsdóms að sakfella fyrir fyrri hluta háttsemislýsingar nauðgunarbrotsins en sýkna af sakargiftum vegna hennar að öðru leyti. Voru því taldar fram komnar nægar líkur fyrir því að niðurstaða héraðsdóms um sönnunargildi munnlegs framburðar fyrir dómi kynni að vera röng svo að einhverju skipti um úrslit máls, sbr. 3. mgr. 208. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála. Var hinn áfrýjaði dómur því ómerktur og lagt fyrir héraðsdóm að taka málið til meðferðar og dómsálagningar að nýju.
Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir MarkúsSigurbjörnsson, Eiríkur Tómasson, Ólafur Börkur Þorvaldsson, Viðar MárMatthíasson og Þorgeir Örlygsson. Ríkissaksóknari skaut málinu til Hæstaréttar 15. júlí 2016.Af hálfu ákæruvaldsins er þess krafist að „hinn áfrýjaði dómur verði ómerkturað því er varðar sýknu ákærða af hluta brots gegn 1. mgr. 194. gr. almennrahegningarlaga nr. 19/1940“, hann verði sakfelldur samkvæmt ákæru 29. mars 2016,refsing hans verði þyngd og staðfest ævilöng ökuréttarsvipting hans.Ákærði krefst þess að „hinnáfrýjaði dómur verði ómerktur er varðar sakfellingu vegna meintra brota áákvæðum 1. mgr. 194. gr. og 199. gr. almennra hegningarlaga“ og hann „verðisýknaður af öllum þeim liðum.“ Þá krefst ákærði þess að refsing verði milduð oggæsluvarðhald sem hann hefur sætt frá 7. febrúar 2016 komi til frádráttarrefsingu.A krefst þess að ákvæði héraðsdóms um einkaréttarkröfuverði staðfest.IMál þetta var höfðað gegn ákærða með ákæru 29. mars 2016.Þá var önnur ákæra gefin út á hendur honum 3. maí sama ár og voru málinsameinuð við málsmeðferð í héraði. Í fyrri ákærunni er ákærði sagður hafa 5. febrúar 2016gerst sekur um meiri háttar líkamsárás, hótanir, kynferðisbrot,frelsissviptingu og stórfelldar ærumeiðingar gegn brotaþola á heimili þeirra.Með hinum áfrýjaða dómi var ákærði sakfelldur fyrir að hafa svipt brotaþolafrelsi með því að meina henni för af heimilinu um stund og slegið hana ítrekaðhnefahöggum í síðu og höfuð, rifið í hár hennar, sparkað ítrekað í síðu hennarog fætur þar sem hún lá á gólfinu og skipað henni að setjast í stól en sparkaðsvo stólnum undan henni svo hún féll á gólfið. Þá var ákærði fundinn sekur umað hafa hótað brotaþola lífláti, þótt ekki hafi það verið ítrekað eins og íákæru greinir. Hvorki er þess krafist af hálfu ákæruvalds né ákærða að þessiniðurstaða héraðsdóms verði endurskoðuð, að öðru leyti en því að ákæruvaldiðtelur að frelsissvipting brotaþola hafi staðið lengur en að framan greinir.Til viðbótar þessu var ákærði í hinum áfrýjaða dómitalinn hafa gerst sekur um brot gegn 199. gr. almennra hegningarlaga með því aðhafa í kjölfar framangreindrar háttsemi áreitt brotaþola kynferðislega með þvíað láta hana girða niður um sig og síðan skoðað kynfæri hennar og rass meðvasaljósi auk þess að hafa tekið mynd af berum kynfærum hennar. Ákærði krefstómerkingar héraðsdóms að þessu leyti eða sýknu af þessu ákæruatriði. Samkvæmt ákærunni er ákærða ennfremur gefið að sök brotgegn 1. mgr. 194. gr. almennra hegningarlaga, nánar tiltekið með því að hafa íframhaldi alls þess sem að framan er lýst þvingað brotaþola til munnmaka ogendaþarmsmaka með ofbeldi og ólögmætri nauðung. Leit héraðsdómur svo á aðvitnisburður brotaþola hjá lögreglu og síðar fyrir dómi, þar sem hún kvaðsthafa sagt ákærða að sér væri illt í munninum, yrði ekki skilinn öðru vísi ensvo að hún hafi ekki verið samþykk munnmökum. Með vitnisburði brotaþola hjálögreglu og öðrum tilgreindum málsgögnum var talið sannað gegn neitun ákærða aðhann hafi þvingað hana til slíkra kynmaka sem hann hafi vitað að hún værimótfallin og með því gerst sekur um það brot sem að framan greinir. Ekki var sérstaklegavísað til vitnisburðar brotaþola fyrir dómi til stuðnings sakfellingunni. Áhinn bóginn var það mat héraðsdóms, að virtum vitnisburði brotaþola í heild, aðákærði hafi verið í góðri trú þegar hann hafði við hana endaþarmsmök og varhann því sýknaður af þeim sakargiftum vegna skorts á ásetningi. Ákæruvaldiðkrefst ómerkingar á þessum þætti dómsins, en ella að ákærði verði sakfelldurfyrir brot gegn 1. mgr. 194. gr. almennra hegningarlaga fyrir að hafa haftendaþarmsmök við brotaþola umrætt sinn. Ákærði krefst aftur á móti sýknu af þvíað hafa brotið gegn lagagreininni með því að hafa haft munnmök við brotaþola,en að öðrum kosti ómerkingar á þeim þætti héraðsdóms sem lýtur að sakfellingufyrir þau. Á þann hátt sem nánar greinir í héraðsdómi var ákærðieinnig sakfelldur samkvæmt síðari ákæru á hendur honum 3. maí 2016 fyrirumferðarlagabrot 8. október 2014 og 26. júlí 2015, auk líkamsárásar gegnbrotaþola 29. október sama ár sem felld var undir 217. gr. almennrahegningarlaga. Hvorki ákæruvaldið né ákærði leita endurskoðunar á þessariniðurstöðu. IITil stuðnings kröfum sínum hefur ákæruvaldið á það bentað aðstæður þær sem uppi voru á heimili ákærða og brotaþola 5. febrúar 2016geti ekki leitt til framangreindrar niðurstöðu héraðsdóms um skort á ásetningiákærða. Í því ljósi hefði borið að meta skýrslugjöf ákærða og brotaþola viðrannsókn og meðferð málsins. Þá hafi héraðsdómur látið hjá líða að líta tilannarra gagna málsins í því samhengi, einkum skilaboða brotaþola umræddan dag ísíma til vinkonu sinnar með beiðni um hjálp. Því verði annað hvort að sakfellaákærða fyrir nauðgun eins og í ákæru greinir eða ómerkja héraðsdóm að hluta. Af hálfu ákærða hefur einkum verið til þess vísað að ekkisé rökrétt að sakfella hann fyrir munnmök við brotaþola en sýkna hann að öðruleyti af ákæru um kynferðismök við hana. Ekki sé í héraðsdómi réttilega litiðtil yfirlýsinga ákærða og brotaþola um þau atriði í ákæru er lúta aðkynferðisbrotum. Því verði að sýkna ákærða af þessum sakaratriðum eða ómerkjahéraðsdóm að þessu leyti. IIIEins og að framan greinir hefur af hálfu ákæruvalds ogákærða verið krafist ómerkingar hins áfrýjaða dóms, þó aðeins að því er varðarumfjöllun um þau kynferðisbrot sem honum eru gefin að sök í ákæru 29. mars2016. Fram er komið að eftir ofbeldi það sem ákærði beittibrotaþola á heimili þeirra hafði hann munnmök og þegar í framhaldi af þvíendaþarmsmök við hana. Þegar litið er til þessa og aðstæðna allra felstþversögn í þeirri niðurstöðu héraðsdóms að sakfella fyrir fyrri hluta þessararháttsemi en sýkna af sakargiftum vegna hennar að öðru leyti. Niðurstaðahéraðsdóms er reist á mati á munnlegum framburði þar fyrir dómi og kemur hérekki til endurskoðunar, sbr. 2. mgr. 208. gr. laga nr. 88/2008 um meðferðsakamála. Samkvæmt framansögðu er á hinn bóginn fullnægt skilyrðum 3. mgr. sömulagagreinar um að telja fram komnar nægar líkur fyrir því að niðurstaðahéraðsdóms um sönnunargildi munnlegs framburðar fyrir dómi kunni að vera röngsvo að einhverju skipti um úrslit máls. Eins og sakarefni málsins er háttaðverður ekki hjá því komist að ómerkja hinn áfrýjaða dóm í heild sinni og vísamálinu til meðferðar í héraði og dómsálagningar að nýju. Ákvörðun um sakarkostnað í héraði skal bíða nýs dóms ímálinu þar. Allur áfrýjunarkostnaður málsins verður felldur áríkissjóð, þar með talin málsvarnarlaun verjanda ákærða og þóknunréttargæslumanns brotaþola sem ákveðin verða að meðtöldum virðisaukaskatti einsog greinir í dómsorði. Dómsorð:Hinn áfrýjaði dómur er ómerktur og lagt fyrir héraðsdómað taka málið til meðferðar og dómsálagningar að nýju. Ákvörðun um sakarkostnað í héraði bíður nýs efnisdómsþar. Áfrýjunarkostnaður málsins greiðist úr ríkissjóði, þarmeð talin málsvarnarlaun verjanda ákærða, Stefáns Karls Kristjánssonarhæstaréttarlögmanns, 620.000 krónur, og þóknun réttargæslumanns brotaþola, JónsEgilssonar hæstaréttarlögmanns, 124.000 krónur. Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 21. júní2016.Málið er höfðað með ákæru héraðssaksóknara, dagsettri 29. mars 2016, áhendur:,,X, kennitala [...], [...], [...], dvst. fangelsiðLitla-Hrauni, fyrir frelsissviptingu, líkamsárás, hótanir, kynferðisbrot og stórfelldarærumeiðingar gegn sambýliskonu sinni, með því að hafa föstudaginn 5. febrúar2016, svipt þáverandi sambýliskonu sína, A, frelsi frá um klukkan 11 til 15, áheimili þeirra að [...] í [...]. Á meðan á frelsissviptingunni stóð veittistákærði að A og sló hana ítrekað hnefahöggum í síðuna og höfuðið, reif í hárhennar, tók hana hálstaki og sparkaði ítrekað í síðu hennar og fætur þar semhún lá á gólfinu. Ákærði skipaði A jafnframt að setjast í stól og sparkaðistólnum svo undan henni svo hún féll í gólfið. Á meðan á þessu stóð hótaðiákærði A ítrekað lífláti og meinaði henni útgöngu úr íbúðinni og er hún reyndiað flýja í eitt skiptið stöðvaði ákærði hana í forstofu, reif í hár hennar ogsló hana hnefahöggum. Ákærði lét svo A girða niður um sig og skoðaði kynfærihennar og rass með vasaljósi auk þess sem hann tók mynd af berum kynfærumhennar og árétti hana þannig kynferðislega. Í kjölfar ofbeldis þess sem aðframan er lýst og á meðan á frelsissviptingunni stóð, þvingaði ákærði A tilmunnmaka og endaþarmsmaka og beitti hana þannig ofbeldi og ólögmætri nauðung.Af öllu þessu hlaut A mar á höfði, bæði á enni og í hársvörð, eymsli víða umlíkamann og jaxl brotnaði í efri gómi vinstra megin auk þess sem ákærði móðgaðiog smánaði A með háttseminni. Telst þetta varða við 1. mgr. 194. gr., 199. gr., 1. mgr. 218. gr., 226.gr., 233. gr. og 233. gr. b. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. Þess er krafist að ákærði verði dæmdur til refsingar og til greiðslualls sakarkostnaðar. Einkaréttarkrafa:Af hálfu A, kennitala [...], er þess krafist að ákærði verði dæmdur tilað greiða henni skaðabætur að fjárhæð 4.300.000 kr. auk vaxta af 4.000.000 kr.samkvæmt 8. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 5. febrúar 2016til þess dags er mánuður er liðinn frá því að bótakrafan er birt ákærða, en meðdráttarvöxtum af 4.300.000 kr. frá þeimdegi til greiðsludags samkvæmt 1. mgr. 6. gr. sömu laga. Brotaþoli krefst þesseinnig að ákærði verði dæmdur til að greiða þóknun réttargæslumanns.“Þann 3. maí 2016 gaf lögreglustjórinn á höfuðborgarsvæðinu út nýja ákæruá hendur ákærða þar sem ákært er fyrir: ,,I.Fyrir umferðarlagabrot, með því að hafa miðvikudaginn 8. október 2014ekið bifreiðinni [...] sviptur ökuréttindum og óhæfur til að stjórna henniörugglega vegna áhrifa ávana- og fíkniefna (í blóði mældist amfetamín 220ng/ml) gegn rauðu umferðarljósi á gatnamótum Reykjavegar og Suðurlandsbrautaren lögregla stöðvaði aksturinn skömmu síðar við Hallarmúla í Reykjavík. Telst brot þetta varða við 1. mgr. 5. gr., 1., sbr. 2. mgr. 45. gr. a.og 1. mgr. 48. gr. allt sbr. 1. mgr. 100. gr. umferðarlaga nr. 50/1987 meðáorðnum breytingum. II.Fyrir umferðarlagabrot, með því að hafa sunnudaginn 26. júlí 2015 ekiðbifreiðinni [...] sviptur ökurétti, undir áhrifum áfengis og óhæfur til aðstjórna henni örugglega vegna áhrifa ávana- og fíkniefna (í blóði mældistvínandamagn 1,45 ‰ og amfetamín 30 ng/ml) um Akrafjallsveg á Akranesi, viðnorðan við Garðalund, þar sem lögregla hafði afskipti af ákærða. Telst brot þetta varða við 1., sbr. 3. mgr. 45. gr., 1., sbr. 2. gr. 45.gr. a. og 1. mgr. 48. gr., allt sbr. 1. mgr. 100. gr. umferðarlaga nr. 50/1987með áorðnum breytingum. III.Fyrir líkamsárás með því að hafa, aðfaranótt fimmtudagsins 29. október2015, ráðist með ofbeldi á A, sambýliskonu sína, á heimili þeirra að [...] í [...],ýtt henni í sófa í stofunni og þar rifið í hár hennar og slegið hana hnefahöggií andlitið, í þvottahúsi íbúðarinnar haldið A í gólfinu, slegið hana meðkrepptum hnefa í höfuðið, sparkað hnéparki í höfuð hennar og tekið hanahálstaki, allt með þeim afleiðingum að A hlaut skurð hægra megin á höfði, eymslog roða vinstra megin á höfði, stórt mar vinstra megin á enni, fjölda klórfaraá enni, bólgu á nefi, bólgu yfir vinstra kinnbeini, skurði á munn, rauð för ogeymsl á hálsi, mar og roða beggja vegna á höndum, eymsl yfir vinstri úlnlið ogskeinu og eymsl á vinstri fæti.Telst brot þetta varða við 217. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940,sbr. 10. gr. laga nr. 20/1981 og 110. gr. laga nr. 82/1998.Þess er krafist að ákærði verði dæmdur til refsingar, til greiðslu allssakarkostnaðar og til að sæta sviptingu ökuréttar skv. 101. og 102. gr. laganr. 50/1987, sbr. 25. og 26. gr. laga nr. 44/1993, sbr. 18. gr. laga nr.66/2006.“Málin voru sameinuð. Verjandi ákærða krefst sýknu af ákæru dagsettri 29. mars 2016 en tilvara vægustu refsingar. Aðallega er krafist frávísunar III. kafla ákæru dagsettrar3. maí 2016, til vara er krafist sýknu og til þrautavara er krafist vægusturefsingar vegna þess kafla ákærunnar sem og annarra liða hennar. Þess erkrafist að gæsluvarðhaldsvist ákærða komi til frádráttar refsivist. Málsvarnarlaunaer krafist samkvæmt tímaskýrslu. Ákæra dagsett 29. mars 2016 Samkvæmt frumskýrslu lögreglu,dagsettri 6. febrúar 2016, kom A á lögreglustöð kl. 15.30 þann dag vegnalíkamsárásar af hálfu sambýlismanns síns X eins og greinir frá í skýrslunni.Þar er lýst viðbrögðum lögreglu en ákærði var handtekinn síðar sama dag. Teknar voru skýrslur af A hjá lögreglunni 5. 18. og 24. febrúar 2016. Hlutiskýrslnanna verður rakinn síðar. Teknar voru skýrslur af ákærða hjá lögreglunni 7. og 23. febrúar 2016þar sem hann neitar sakargiftum að mestu leyti. Nú verður rakinn framburðurákærða og vitnisburður fyrir dómi Ákærði neitar sök að mestu leyti. Hann kvað þau A hafa veriðsambýlisfólk frá því í ágúst 2015 en fram kom hjá honum að sambandið hefðiverið gott ef frá er talin óregla ákærða sem hefði haft mikil áhrif á sambandþeirra og hefði það verið stormasamt á köflum vegna þess. Hann kvaðst hafa komiðheim um tvö-leytið aðfaranótt 5. febrúar sl., hann hefði þá verið undir áhrifumáfengis og fíkniefna og ástand hans verið slæmt vegna óreglu dagana á undan. Afþessum sökum væri minni sitt af þessum atburðum lélegt. Hann lýsti því að hannhefði verið illa á sig kominn og kvaðst nóttina áður hafa séð nektarmynd afstelpu á Facebook. Hann hefði ásakað A um að hafa tekið myndina af sjálfri sérog sett á Facebook. A hefði einnig ásakað ákærða um að hafa tekið myndina ogdeildu þau vegna þessa en þetta hafi hins vegar verið „rugl“. Þau hefðu fariðað sofa um fimm-leytið um nóttina en A vaknað milli klukkan átta og níumorguninn eftir og ákærði vaknað á sama tíma. Hann hafi þá enn verið undirmiklum áhrifum. A hefði farið til læknis en við komu til baka hafi rifrildi hafistá milli þeirra, meðal annars vegna manna sem komu á heimili þeirra en mennirnirvoru á eftir ákærða. Ákærði kvaðst hafa rætt við þá í síma A en hann hafi taliðhana í slagtogi með þessum mönnum og ásakað hana um það. Ákærði tók fram að hannhefði verið haldinn mikilli „noju“ á þessum tíma og þau m.a. rifist vegnaþessa. Ákærði kvaðst hafa ýtt við A svo að hún lenti á dyrakarmi auk þess aðhafa slegið til hennar og kýlt hana einu sinni. Ákærði breytti framburði sínumum þetta frá því sem hann bar hjá lögreglunni en hann kvaðst hafa ákveðið aðgreina satt og rétt frá öllu fyrir dómi. A hefði hlaupið fram á gang og þauöskrað hvort á annað. Ástandið hefði síðan róast og þau tekið utan um hvortannað. Upp úr þessu fóru þau inn í herbergi þar sem þau lögðust niður og hélduutan um hvort annað og hafi allt róast við þetta. Hann hafi þá spurt A hvorthún vildi veita honum munnmök sem hún samþykkti en síðan sagðist hún viljastunda „venjulegt kynlíf“ sem þau gerðu. Eftir kynlífið fór ákærði í sturtu oglokaði að sér inni á snyrtingunni. A var frammi á meðan. Hann hafi eftir þaðspurt hana hvort hún vildi ekki fara í sturtu á eftir sér sem hún gerði aukþess að baða son sinn. Ákærði beið frammi á meðan en á þessum tíma hafi B,vinkona þeirra, verið á leiðinni til þeirra til að gefa þeim start á bílinn semhún gerði. Eftir það fór A með B en ákærði taldi þær hafa farið að sækjabifreið sem var í vörslu lögreglu. Hann hitti A ekki eftir þetta þennan dag. Fram kom hjá ákærða að hann teldi hegðun sína við heimkomuna hafa veriðóboðlega og lýsti hann því nánar. Ákærði kvaðst ekki hafa svipt A frelsi sinu milli klukkan 11 og 15þennan dag þótt samskiptin sem hér um ræðir hefðu átt sér stað á því tímabili. Ahefði getað farið út af heimilinu þegar hún vildi. Spurður um hnefahögg í síðuog höfuð A á þessum tíma kvaðst ákærði hafa slegið hana en hann kvaðst ekkigeta útilokað að þessi lýsing ákærunnar væri rétt. Spurður að því hvort hannhefði rifið í hárið á A, tekið hanahálstaki og sparkað ítrekað í síður hennar og fætur þar sem hún lá á gólfinukvaðst ákærði ekki muna eftir hálstaki en hann myndi eftir því að hafa rifið íhárið á henni á þessum tíma. Ákærða er gefið að sök að hafa skipað A að setjast á stól og að hafa síðan sparkað stólnum undan henni svo hún féll ígólfið. Ákærði kvaðst ekki geta útilokað að þetta hefði gerst svona en honumvar greint frá vitnisburði A um þetta. Ákærði neitaði því að hafa hótað A lífláti og meinað henni útgöngu úríbúðinni. Spurður um hvort hann hefði rifið í hárið á henni í forstofunni erhún reyndi að flýja og slegið hana hnefahöggum á sama tíma kvaðst ákærði ekkigeta útilokað að það væri rétt. Hún hafi hins vegar getað farið meðan ákærðivar í sturtu. Hann kvaðst aldrei hafa bannað henni að fara en sonur A hafiverið í stofunni og hafi hann orðið vitni að hluta þess sem að fram fór. Ákærða er gefið að sök að hafa látið A girða niður um sig og að hafaskoðað kynfæri henni og rass með vasaljósi auk þess að taka mynd af berumkynfærum hennar og þannig áreitt hana kynferðislega. Misritun er í ákærunni umþetta þar sem segir árétt í stað áreitt. Þetta kemur ekki að sök eins og ástendur. Ákærði kvað myndatökuna hafa átt sér stað. Þetta hafi verið rugl ísér. Hann kvað aðdragandann hafa verið þann að A hefði sagt honum í símanóttina áður er ákærði ásakaði hana um að hafa sett mynd af sér á Facebook aðhann skyldi koma heim og taka mynd sjálfur og ganga úr skugga um þetta. Ákærðikvaðst hafa tekið hana á orðinu og tekið myndina. Sú lýsing ákærunnar væri rétten myndatakan hefði átt sér stað eftir átök þeirra og rifrildi sem að framangreinir. Ákærði kvaðst hafa séð að A sárnaði við myndatökuna vegna samskiptannasem á undan voru gengin. Hann hafi því „séð að sér“ og hætt. Spurður hvort A hafiviljað láta taka af sér mynd kvað ákærði hana hafa sagt bæði í síma og íFacebook samskiptum þeirra „komdu bara og skoðaðu“. A hefði sagt um morguninnað ákærði skyldi taka mynd sjálfur, sem hann gerði með hennar samþykki eins ogsjá megi af Facebook samskiptum þeirra A og staðfesti hann að gögn málsinssýndu Facebook samskipti þeirra um þetta. Ákærði kvað þau síðan hafa sæst ognokkur stund liðið uns kynmökin áttu sér stað. Þá er ákærða gefið að sök í kjölfar ofbeldisins sem lýst er í ákærunniog á meðan á frelsissviptingunni stóð að hafa þvingað A til munnmaka ogendaþarmsmaka og þannig beitt hana ofbeldi og ólögmætri nauðung. Ákærði kvaðmökin hafa átt sér stað en þau hafi verið af fúsum og frjálsum vilja beggja.Hann minntist þess ekki að A hefði haft orð á því að hún vildi ekki munnmökinvegna þess að tönn í henni hefði brotnað. Hann hefði ekki þvingað A eins ogákært sé fyrir. Ákærði gaf skýrslu hjá lögreglunni 7. febrúar 2016. Þar lýsti hannkynlífi þeirra A á þessum tíma og að hún hefði gefið syni sínum sælgæti oglátið hann horfa á sjónvarpið meðan þau stunduðu kynlífið með hennar samþykki.Ákærði gaf aftur skýrslu hjá lögreglunni 23. febrúar 2016. Þar kom hið samafram, þ.e. að kynlífið hefði verið af fúsum og frjálsum vilja þeirra beggja.Spurður um áverka A sem lýst er í niðurlagi ákærunnar kvaðst ákærði ekkigeta útilokað að þeir væru af sínum völdum. Hann kvaðst ekki átta sig á þvíhvenær í atburðarásinni hann braut tönn í henni en hann rengi það ekki að hafavaldið tannbrotinu. Spurður um það hvort hann hafi skýringu á för A á lögreglustöðkvað hann hana hafa kært sig vegna ofbeldis en ekki fyrir nauðgun eðafrelsissviptingu. Hann kvað A ávalt hafa talað um atburðinn þannig að nauðgunhefði ekki átt sér stað og hún hefði ekki upplifað það sem fram fór semnauðgun. Við fyrstu skýrslutöku hjá lögreglu kannaðist ákærði ekki viðmyndatökuna sem hann hefur nú gert fyrir dómi. Spurður um breyttan framburð umþetta kvaðst hann sér hafa fundist „ógeðslegt“ að taka svona myndir og hann hefðiekki verið tilbúinn til að viðurkenna það. Hann hafi hins vegar óskað eftir þvíað breyta framburði sínum og hann hefði bætt þessu við í síðari skýrslutöku hjálögreglu. Hann kvaðst sjá eftir því sem gerðist á þessum tíma. Spurður umsamband sitt við A eftir þetta kvað hann A hafa verið í sambandi við föður sinnstrax sama dag og atburðirnir gerðust. Ákærði kvað A hafa viljað tala við sigstrax og hann varð laus úr einangrun í gæsluvarðhaldi. Hann lýsti samskiptumþeirra eftir þetta og kvað þau góð. Hann hefði fengið leyfi úr gæsluvarðhaldiog dvalið þann tíma á heimili A og á sama tíma flutti lögheimili sitt þangað enþau stefni á sambúð. Vitnið A var sambýliskona ákærða á þessum tíma en sambúð þeirra hófst íseptember 2015. Hún kvað ákærða hafa verið á „djamminu“ og hefði hann verið meðranghugmyndir um að hún færi bak við sig. Við heimkomu ákærða þennan dag hafiþau rætt málin en síðan gengið til náða. Morguninn eftir fór hún með son sinntil læknis og við heimkomu þaðan um kl. 11.00 hefði ákærði enn byrjað meðásakanirnar sem hún nefndi. B, vinkona hennar, kom til þeirra upp úr kl. 15.00,eins og síðar verður vikið að. Enduðu þessi samskipti þeirra með því að ákærðikýldi hana og braut í henni tönn er þau voru stödd í eldhúsinu. Þau hafi rifistáfram. Ákærði hafi skipað henni að setjast á stól í eldhúsinu og er hún gerðiþað sparkaði hann stólnum undan henni. Hún hafi þá hlaupið í forstofuna enákærði á eftir þar sem hann tók í hárið á henni og kýldi hana. Tveggja árasonur hennar varð vitni að hluta þessa atburðar og fór hann að gráta. Eftir þaðfóru þau inn í stofu þar sem ákærði hrinti henni og er hún lá í gólfinusparkaði hann í síðu hennar og fætur. Þessu næst settist hún í sófann og hótaðiákærði því þá meðal annars að brjóta ramma á hausnum á henni, eins og hún bar,og að drepa hana ef hún segði ekki satt. Rifrildið hafi haldið áfram en húnkvað ákærða hafa greint frá því að hann hefði séð nektarmynd af stelpu á netinuog hafi hann talið að hún væri á myndinni. A kvaðst hafa sagt við ákærða íkaldhæðni á Facebook vegna þessa „komdu bara og skoðaðu“. Ákærði hefði þá beðiðum að fá að ganga úr skugga um það að myndin sem um ræðir hafi ekki verið afhenni. Spurð hvort hún hafi verið fús til þessa kvaðst hún ekki hafa sagt neitten gert þetta. Þau hefðu eftir það farið inn í herbergi þar sem hún girti niðurum sig en ákærði hafi ekki sagt henni að gera það. Hún hefði gert það til aðákærði gæti athugað það sem til stóð og tekið mynd af rassi hennar. Spurð hvorthún hefði heimilað ákærða myndatökuna kvaðst hún hafa gert það „þannig séð“.Hún hefði þá farið að gráta og ákærði þá sagt að nú skyldu þau hætta. Ákærðitók myndina á síma hennar. Hann lagði símann frá sér eftir þetta og áður enhann fór í sturtu. Hún kvað ekkert ofbeldi hafa átt sér stað eftir aðmyndatökunni lauk. Eftir það settust þau upp í rúm, héldu utan um hvort annað og „knúsuðumstog kysstumst“ eins og hún bar og voru að sættast. Þá hafi ákærði beðið hana ummunnmök sem hún kvaðst hafa veitt honum en sagt ákærða að sér væri illt ímunninum vegna þess að jaxl hefði brotnað og eftir að hann hefði tekið íhálsinn á henni. Hún kvaðst þrátt fyrir þetta hafa veitt ákærða munnmök. Húnhefði sagt honum að sér væri illt í munninum og lagt til að þau gerðu þettahinsegin bara eins og hún bar. Ákærði hefði beðið hana um „smá meira“ sem þaugerðu uns þau „gerðu hitt“. Fram kom hjá henni að hún bað ákærða um að „kláravenjulega“ sem ákærði varð við sem og þau gerðu síðan. Ákærði hefði ekkiþvingað hana til munnmakanna. Eftir þetta fór ákærði í sturtu og síðar út að laga dekk á bíl fyrirutan. Á meðan kvaðst hún hafa farið í bað með syni sínum uns vinkona hennar komog fór með henni. Spurð um frelsissviptingu kvað hún ákærða hafa verið með síma hennar ívasa sínum. Hún hefði ekki beðið um símann en fram kom hjá henni að ákærðihefði lagt símann frá sér eftir myndatökuna sem lýst var. Spurð um það hvorthún hefði komist út úr íbúðinni á þessum tíma kvaðst hún hafa reynt það einusinni en þá hafi „allt verið í gangi“ og ákærði komið að henni í forstofunni ogrifið í hár hennar eins og rakið var. Hún hefði getað komist út meðan ákærðifór í sturtu og hún kvaðst hafa getað gert það þótt sonur hennar yrði eftir þarsem hún vissi að ákærði myndi aldrei gera börnunum neitt. A var gerð grein fyrir ákvæðum almennra hegningarlaga um ranga kæru ograngan framburð og var sérstaklega fjallað um þann þátt ákærunnar sem lýtur aðkynferðisbroti samkvæmt 194. gr. almennra hegningarlaga. Hún kvaðst ekki hafaupplifað það sem gerðist sem nauðgun. Hún hefði ekki orðað nauðgun viðskýrslutökur hjá lögreglunni og sér hefði ekki liðið eins og slíkt brot hefðiátt sér stað. Hún hefði ávallt sagt að hún hefði verið samþykk kynlífinu. Húnhefði sagt að sér hefði liði illa vegna myndatökunnar. Lögreglan hefði talið, aðhennar sögn, að hún hefði stundað kynlíf vegna þess að hún hefði verið hrædd.Hún kvaðst hafa beðið þáverandi réttargæslumann sinn um að koma á framfærileiðréttingu um þetta en hann hefði sagt að það væri ekki hægt. Hún hefði þásent saksóknara tölvupóst þar sem þessi afstaða hennar komi fram. Hún hefðiskipt um réttargæslumann vegna þessa. Farið var ítarlega yfir þann hluta ákærunnar þar sem segir að í kjölfarofbeldis sem að framan sé lýst og meðan á frelsissviptingunni stóð hafi ákærðiþvingað A til munnmaka og endaþarmsmaka og beitt hana þannig ólögmætri nauðung.A ítrekaði vitnisburð sinn um að kynmökin hefðu verið af fúsum og frjálsumvilja og að hún hefði sagt við skýrslutökur hjá lögreglunni að hún hefði veriðsamþykk kynlífinu. Fram kom hjá A að þau ákærðu hefðu oft rifist og stundað kynlíf á eftirog að það sem gerðist þennan dag hafi aðeins verið það sem þau voru vön að geraað hennar sögn. A kvaðst á þessu tímabili hafa sent B, vinkonu sinni, SMS-skilaboð ogbeðið hana um að drífa sig til þeirra en hún vildi ræða við hana um allt semhafði gerst. Hún lýsti ferð þeirra ákærða og B á dekkjaverkstæði til að sækjastartkapla og þau hefðu farið heim eftir það. Ákærði hefði farið að skipta umdekk en A og B farið saman á lögreglustöð. Hún kvaðst hafa farið þangað vegnaofbeldisins sem ákærði beitti hana. A lýsti samskiptum þeirra ákærða eftir að hann var úrskurðaður ígæsluvarðhald. Ákærði hefði verið látinn laus úr gæsluvarðhaldi um tíma og þá dvaliðhjá henni og hann hafi með hennar vitneskju fært lögheimili sitt til hennar.Hún kvað þau ákærða reyna að ná sáttum. A lýsti afleiðingum árásarinnar á sig.Hún hafi orðið slæm í síðunni og átt erfitt með að standa upp en hún hafi veriðveik fyrir og þyrfti lítið högg til að miklar afleiðingar hlytust af. Hún var meðmikla verki eftir þetta. Þá lýsti hún sálrænum áhrifum þessa. A gaf skýrslu hjá lögreglunni 5. febrúar 2016. Hún kvaðst hafa greintþar satt og rétt frá. Í skýrslunni er svofelldur kafli: ,,Og ég leggst barauppí þú veist í peysunni og öllu og hann segir bara segir mér að fara úrpeysunni og eitthvað og byrjar eitthvað. Og hann vill sem sagt að ég fari niðurá sig og ég segi við hann að hann sé nýbúinn að brjóta jaxl í mér og taka mighálstaki og annað þannig að ég vilji ekki gera þetta núna. Ég segi bara getumvið ekki gert þetta seinna. Nei, gerðu smá plís og hann svona ýtir mér barasvona niður og lætur mig byrja og hann gerir þetta eiginlega bara svona, ég ereitthvað svona kyrr og ég bara svona, já er að halda inni í mér að gráta ekkiaf því að alltaf ef ég græt þá segir hann að hann gangi frá mér ef ég hættiekki að gráta, hann var búinn að segja það oft þarna. Og ég reyni að biðja hannum að klára þetta hinsegin, þú veist í venjulegu kynlífi og þarna, af því ogþetta var náttúrulega ekki staður og stund fyrir kynlíf þarna þegar hann varnýbúinn að vera að þessu og mér leið bara ekki vel.“ A var spurð um þennan hlutaskýrslunnar sem lýsir kynlífinu kvað hún sér hafa liðið illa vegna þess sem hafðigerst en hún hefði ekki haft á móti kynlífinu. Nánar spurð um þetta kvaðst húnaldrei hafa velt fyrir sér kynferðisbroti og hún hefði gefið skýrsluna ósofinog í sjokki. Hún kvað því hafa verið ýtt að sér að það sem fram fór hafi veriðnauðgun. Hún hefði greint rétt frá hjá lögreglunni en tók fram að sér hefðiekki liðið eins og sér hefði verið nauðgað. Kynlífið hefði verið af frjálsumvilja. Hún kvað ákærða hafa verið í góðri trú um að kynlífið væri með hennarsamþykki. Hún hefði aldrei neitað um kynlífið og þau höfðu oft rifist áður ogstundað kynlíf á eftir eins og rakið var og ákærði hefði því ekki haft ástæðutil að ætla eitthvað annað þarna, eftir því sem best verður ráðið í vitnisburðinum.Kynlífið hafi verið að vilja beggja. A gaf skýrslu hjá lögreglunni 18. febrúar 2016. Þar ef svofelldurkafli: ,,Og hann byrjaði að afklæða sigog ég, ég sagði bara hvað ertu að gera og hann sagði hvað ætlarðu bara að veraí peysunni eða, og ég fór úr peysunni. Og síðan biður hann um sem sagt munnmökog ég svona vill helst ekki gera það og ég segi það við hann að hann værináttúrulega nýbúinn að brjóta í mér jaxl og taka mig hálstaki og svona, ég væriað drepst í hálsinum og munninum og hvort við gætum ekki bara gert þettavenjulega. Og hann vill endilega gera þetta svona og svona ýtir mér svona aðþessu og hérna þannig séð bara, já ég geri þetta en hann, það er nú hann sem erbúinn að hreyfa sig. Og ég eitthvað svona, já alveg að fara að gráta bara ámeðan þetta er að gerast og, en ég vill ekki sýna honum það af því hann sagði íhvert skipti sem ég fór að gráta þarna þegar hann var að lemja mig að hannmyndi ganga frá mér ef ég myndi gráta af því þú veist ef að strákurinn minn, þúveist hann vildi ekki að strákurinn minn myndi sjá mig gráta og eitthvað. Ogjá, þannig að þetta gengur svona í smá stund og ég er svona að stoppa á milliog biðja hann um að klára þetta venjulega og síðan loksins vill hann það ogbiður hann um sem sagt að fá að fara hérna í rassinn eða endaþarminn og égsamþykki það bara.“ Borinn var undir A hluti vitnisburðar hennar hjá lögreglunni um þennanhluta sakarefnisins. Hún var spurð um það hvort hún væri að breyta vitnisburðisínum fyrir dómi þannig að hann væri ósamrýmanlegur því sem hún greindi frá hjálögreglunni um hið ætlaða kynferðisbrot. Hún kvað svo ekki vera. Hún hefði ekkisagt ósatt hjá lögreglu og vitnisburð sinn þar beri að skilja þannig aðkynlífið hefði verið með vilja beggja. Hún skýrði afstöðu sína til þessa oghvað hún ætti við með vitnisburði sínum. Mestu varðar það sem var sem rauðurþráður í vitnisburði hennar um þetta, þ.e. að kynlífið hafi ekki verið þvingaðfram. Það hafi farið fram að vilja beggja. Vitnið B kvaðst vera vinkona A og hún hefði komið til hennar þennan dag tilað veita aðstoð vegna bifreiðar sem var rafmagnslaus. Við komu á heimilið uppúr klukkan 15.00 þennan dag hafi ákærði og A komið út en hún hefði vitað að ekkivar allt í lagi þar sem hún hafði verið í SMS-sambandi við A fyrr um daginn þegarA bað hana um að koma til sín. Ákærði bað þær A um að sækja bíl til Hafnarfjarðaren þær hafi farið á lögreglustöð í Grafarholtinu. Spurð um tilefni ferðarinnará lögreglustöðin kvað hún A hafa greint sér frá tilefninu sem var að ákærði hefðibeitt hana ofbeldi. Það hafi sést á henni og hún hafi verið í sjokki. A hafigreint sér frá atburðum og að upphaflega hefði málið snúist um mynd sem ákærðitaldi vera af A. Myndin hefði birst á netinu og ákærði tekið mynd af A til aðfullvissa sig um að myndin væri ekki af henni. Þá hefði ákærði „tekiðhressilega í hana og hún verið með brotinn jaxl til dæmis“. Ákærði hefði slegiðhana í andlitið svo að jaxl brotnaði, sparkað undan henni stól og hún hefðiverið lemstruð eftir átök þeirra. Hún kvað það hafa verið sameiginlega ákvörðunþeirra A að fara á lögreglustöðina og að hún hefði ætlað að fá aðstoð lögreglutil að koma ákærða út af heimilinu. Vitnið kvaðst hafa annast son A og ekki fariðmeð henni inn á lögreglustöðina. Hún kvað A ekki hafa lýst neinumkynferðisbrotum ákærða en hún hefði greint sér frá því að ákærði hefði beðiðhana um munnmök. Hún hefði beðið ákærða um annars konar mök þar sem hún væri aðfarast í munninum út af brotinni tönn. B gaf skýrslu hjá lögreglunni þar semhún kvaðst hafa greint rétt frá. Við skýrslutökuna þar greindi hún svo frá aðákærði hefði þvingað A til að totta sig. Hún mundi ekki eftir því að hafagreint svo frá en kvað A hafa greint sér frá því að ákærði hefði látið hana eðabeðið hana um þetta. Þetta væru sín orð en ekki A sem ekki hafi sagt ákærðahafa þvingað hana til maka. B kvað hafa komið fram hjá A að hún hefði ekkiverið samþykk myndatökunni. Vitnið C, faðir ákærða, vissi til þess að ákærði hefði ráðist á A áheimili þeirra. Hann viti ekki meira um atburðinn en það sem hann hefur eftirákærða og A eftir samskipti við þau. Hann kvað X son sinn hafa veriðeftirlýstan og hann hafi hjálpað til við að finna hann og hvatt hann til aðgefa sig fram. Hann lýsti samskiptum við A sem hefði sagt honum upp og ofan afþví hvernig atburðir voru. Honum hefði skilist á henni að málið varðaðilíkamsárás en sér hefði skilist á henni að málið hefði snúist í höndum hennarvið yfirheyrslu upp í það að vera nauðgun og frelsissvipting. Hann hefði sagthenni að sér þætti óþægilegt að ræða þetta við hana vegna þess hvernig máliðþróaðist og vísaði hann þá í fjölmiðlaumfjöllun um málið. A hefði hins vegarleitað eftir því að fá að vera í sambandi við hann vegna þessa og hún hefðigreint sér frá því að hún hefði hvorki orðið fyrir nauðgun né frelsissviptingu.Hann kvað alltaf hafa verið gott samband milli þeirra A en á þeim tíma sem málþetta kom upp hafi staðið til að ákærði og A flyttu út á land þar sem vitniðbýr. Hann viti ekki annað um málið en það sem A greindi honum frá. Hann hafiekki rætt þetta við ákærða son sinn. Vitnið D, móðir A, lýsti samskiptum sínum og A þennan dag en hún hefði passaðson hennar þennan dag. Hún lýsti því er fulltrúi Barnaverndar hafði samband viðhana og hún hefði hitt þann aðila. Hún viti um atburði á heimili A og ákærða áþeim tíma sem í ákæru greinir en A hafi ekki greint sér frá því sem gerðist. Vitnið E, systir A, kvaðst ekki geta greint frá því sem gerðist áheimili systur sinnar á þessum tíma. Hún kvaðst hafa farið með henni áneyðarmóttöku en A hefði ekki greint sér frá því sem gerðist. Vitnið F rannsóknarlögreglumaður stýrði rannsókn málsins. Hann skýrðiþað að eftir fyrstu yfirheyrslu hjá lögreglu hefði komið upp grunur umkynferðisbrot og þá hafi verið farið með A á neyðarmóttöku. Vitnið tók viðrannsókn málsins eftir það og greindi hann frá rannsókninni í framhaldinu. Hannkvað A hafa verið í sambandi við sig fyrir nokkrum dögum og greint frá því aðhún hefði skipt um réttargæslumann og að hún væri efins um hvað hún ætti aðfara langt með þetta. Henni hefði fundist þetta of mikið. Hann kvaðst hafagreint A frá því að málið væri úr hans höndum og hún yrði að beina máli sínutil héraðssaksóknara. Vitnið kvaðst ekki hafa vitað af tölvupósti A til héraðssaksóknaraþess efnis að það sem fram fór hefði ekki verið nauðgun. Vitnið G lögreglumaður staðfesti og skýrði skýrslu sem hann ritaði vegnarannsóknar vettvangs að [...] í [...] vegna málsins. G tók einnig ljósmyndir afvettvangi og fleira. Vitnið H, sérfræðilæknir á neyðarmóttöku, staðfesti og skýrði gögn semhún ritaði eftir skoðun A á neyðarmóttöku hinn 5. febrúar 2016. H skýrðihvernig hún ritaði niður kafla skýrslunnar sem heitir frásögn sjúklings. Þar séhöfð eftir frásögn A sem hafi verið nokkuð yfirveguð. Frásögn A áneyðarmóttökunni er efnislega á sama veg og hún bar við skýrslutökur hjálögreglunni en kaflar úr skýrslunum voru raktir að framan. Hún kvað áverkana sem greindust á A geta samrýmst frásögn hennar afatburðum. Vitnið I, hjúkrunarfræðingur á neyðarmóttöku, lýsti því hvernig Agreindi frá því sem gerðist á heimili hennar á þessum tíma. Frásögn hennar komifram í skýrslu neyðarmóttöku sem læknir undirriti en A hafi lýst kynferðisbrotisem hún hefði orðið fyrir af hálfu sambýlismanns. Áverkar í andliti A samrýmistþví að hún hafi verið kýld auk þess sem tönn hafi brotnað. Vitnið J tannlæknir skýrði og staðfesti skýrslu sína frá 2. mars 2016þar sem því er lýst að brotnað hafi úr jaxli vinstra megin uppi eftirlíkamsárás sem A varð fyrir hinn 5. febrúar 2016 en skoðunin fór fram 18. s.m. Jskýrði að brotnað hefði úr jaxlinum sem hafi verið í rótarfyllingarmeðferð semekki var lokið. Vitnið K lögreglumaður kvaðst hafa fengið tilkynningu um að A væri kominá lögreglustöð vegna heimilisofbeldis. Rannsóknarlögreglumaður hefði rætt við Aum það sem gerðist en A hefði virst fremur róleg. Fram kemur í skýrslulögreglunnar um komu A á lögreglustöðina að hún sé þangað komin vegnalíkamsárásar. Vitnið var spurt hvort A hefði komið á lögreglustöðina til aðkæra líkamsárás. Hún taldi svo vera fyrst hún hefði ritað það í skýrslu en þærupplýsingar hefði hún fengið frá rannsóknarlögreglumanni. Niðurstaða ákæru dagsettrar29. mars 2016Ákærði neitar sök að hluta en játar sakargiftir að hluta. Ákærða er gefið að sök af hafa svipt A, þáverandi sambýliskonu, sínafrelsi frá því um klukkan 13.00 til klukkan 15.00 á heimili þeirra að [...]framangreindan dag. Ákærði neitar þessu og kvað A hafa getað farið út er húnvildi en kvaðst hins vegar ekki geta útilokað að hafa slegið hana og rifið íhár hennar er hún reyndi að flýja. Hann kvað hana hins vegar hafa getað fariðer ákærði var í sturtu. Vitnið A kvað ákærða hafa komið á eftir sér er hún hljóp fram íforstofuna eins og rakið var. Hann hafi þá rifið í hár hennar og slegið hana.Hún kvaðst hafa komist út úr íbúðinni er ákærði var í sturtu en ekki farið. Ráða má af framburði ákærða og af vitnisburði A í heild að eftirmyndatökuna, sem lýst er í ákærunni, hafi ekki orðið frekara ósætti á milliþeirra og hafa þau bæði lýst því að kynmökin hafi átt sér stað eftir þetta.Þótt ekki sé með vissu hægt að slá neinu föstu um tímasetningar er ljóst afþessu að A komst út af heimilinu eftir að þessu ástandi linnti. Hins vegar ersannað með trúverðugum vitnisburði A um þetta og að mestu leyti með játninguákærða að hann hafi meinað henni för út úr íbúðinni um stund og þannig svipthana frelsi sínu svo varðar við 1. mgr. 226 gr. almennra hegningarlaga eins ogí ákæru greinir en undir flutningi málsins kom sækjandinn því á framfæri aðtilvísun til framangreindrar málsgreinar í ákæru hefði fallið niður fyrirmistök. Þetta kemur ekki að sök. Ákærða er gefin að sök líkamsárás sem hann hefur játað að stórum hlutaog að hluta ekki getað útilokað að hafi átt sér stað. Þessi afstaða ákærða nærtil þess að hafa slegið A meðal annars svo að jaxl í efri gómi vinstra meginbrotnaði, rifið í hár hennar, sparkað undan henni stól svo að hún féll í gólfiðog sparkað í síðu hennar og fætur. Ákærði neitaði að hafa tekið A hálstaki. Vitnið A bar ekki um það fyrir dómi að ákærði hefði tekið hana hálstaki.Að öllu ofanrituðu virtu er sannað með trúverðugum vitnisburði A, sem fær stoðí vitnisburði B, og að mestu leyti með framburði ákærða, að hann hafi gerstsekur um þann hluta ákærunnar er varðar líkamsárás utan að ósannað er, gegnneitun ákærða, að hann hafi tekið A hálstaki og er sýknað af þeim hlutaákærunnar. Háttsemi ákærða sem hér hefur verið fjallað um varðar við 1. mgr.218. gr. almennra hegningarlaga eins og í ákæru greinir. Ákærða er gefin að sök hótun og að hafa ítrekað hótað A lífláti. Ákærðineitar þessum sakargiftum. Vitnið A kvað ákærða hafa hótað sér lífláti svo semrakið var. Ákærði hefur borið að hann muni atburði illa frá þessum tíma.Ástandið á heimilinu á þessum tíma var rakið að framan. Í ljósi þess er rétt aðleggja trúverðugan vitnisburð A til grundvallar og er með honum sannað, gegnneitun ákærða, að ákærði hótaði A lífláti þótt ekki sé sannað að það hafi gerstítrekað eins og ákært er fyrir. Þessi háttsemi ákærða varðar við 233. gr.almennra hegningarlaga. Ákærða er gefið að sök að hafa látið A girða niður um sig og skoðaðkynfæri hennar og rass með vasaljósi auk þess að hafa tekið mynd af berumkynfærum hennar og áreitt hana þannig kynferðislega. Ákærði hefur játað þennanverknað en neitar sök á þeirri forsendu að A hafi heimilað þessa háttsemi.Þegar aðdragandi þessa atburðar er virtur í heild og það sem gengið hafði á á milliákærða og A áður en þetta gerðist og þegar vitnisburður A er virtur er það matdómsins að ráða megi af þessu að það sem fram fór hafi verið í óþökk A. Engubreyta í þessu sambandi samskipti ákærða og A á Facebook áður eða símtal þeirraum þetta. Þessi háttsemi ákærða varðar við 199. gr. almennra hegningarlaga svosem í ákæru greinir.Ákærða er gefið að sök að hafa í kjölfar ofbeldisins sem fjallað hefurverið um og meðan á frelsissviptingunni stóð þvingað A til kynferðismaka ogbeitt hana þannig ólögmætri nauðung. Því var lýst að framan að ekkert ofbeldiátti sér stað eftir að ákærði tók myndina af berum kynfærum A. Ákærði og A hafabæði frá upphafi borið um þetta. Þá er það niðurstaða dómsins að framan aðfrelsissviptingunni hafi verið lokið fyrir klukkan 15.00 eins og ákæran byggirá. Þótt ekki sé alveg hægt að slá því föstu hvenær henni lauk er ljóst afvitnisburði A og af framburði ákærða að henni var lokið er kynferðismökin áttusér stað. Er því ósannað það sem stendur í ákærunni að kynferðismökin hafi áttsér stað meðan á frelsissviptingunni stóð. Ákærði hefur frá upphafi neitað sök að því er varðar þennan hlutaákærunnar. Þá hefur vitnið A borið fyrir dómi að kynmökin hafi verið að viljabeggja. Vísað er til ítarlegs vitnisburðar um þetta að framan og skýringar semhún gaf á vitnisburði sínum hjá lögreglu og að hann beri ekki að skilja þannigað hún hafi orðið fyrir kynferðisbroti. Auk þess sem þar var rakið er þess aðgeta að þann 30. mars 2016 sendi A héraðssaksóknara tölvupóst þar sem hún tekurfram að henni hafi ekki verið nauðgað. Hún hefði ekki upplifað það sem fram fórsem nauðgun. Ákærði og A eru tvö til frásagnar um það sem gerðist. Vitnisburður A hjálögreglu um það hvernig munnmökin hófust og vitnisburður hennar fyrir dómi umað hún hefði sagt ákærða að sér væri illt í munninum verður ekki skilinnöðruvísi en svo að hún hafi ekki verið samþykk munnmökunum. Skýringar hennarfyrir dómi á breyttum framburði um þetta eru ekki trúverðugar og verður ekki byggt á þeim. Það er þvísannað með vitnisburði A hjá lögreglu, með stoð í öðrum gögnum málsins, svo semgögnum frá neyðarmóttöku og með vitnisburði H sérfræðilæknis og Ihjúkrunarfræðings, gegn neitun ákærða, að hann hafi þvingað A til munnmaka semhann vissi að hún var mótfallin. Hefur ákærði með þessu gerst sekur um brotgegn 1. mgr. 194. gr. almennra hegningarlaga eins og í ákæru greinir. Ákærða er jafnframt gefið að sök að hafa þvingað A til endaþarmsmaka.Ákærði hefur neitað þessu. Þegar vitnisburður A um þessi mök er virtur í heild ogþað að hún kvað ákærða hafa verið í góðri trú og ekki getað hafa vitað annað enað hún væri samþykk mökunum, sem hún kvaðst hafa verið, auk þess sem það semgerðist hefði ekki verið óvenjulegt í sambandi þeirra, er það mat dómsins, aðákærði hafi verið í góðri trú varðandi endaþarmsmökin. Samkvæmt þessu erásetningskrafa ekki uppfyllt og ber samkvæmt því að sýkna ákærða af þessumhluta ákærunnar. Ákærða er gefið að sök að hafa móðgað og smánað A með háttseminni sem íákæru greinir. Háttsemin sem ákærði er sakfelldur fyrir er slík að rétt er aðfella hana undir 233. gr. b almennra hegningarlaga svo sem í ákæru greinir.Ákæra dagsett 3. maí 2016Ákæruliðir I og IISannað er með skýlausri játningu ákærða fyrir dómi og með öðrum gögnummálsins að hann hafi gerst sekur um háttsemina sem í þessum tveimur ákæruliðumgreinir og eru brot ákærða rétt færð til refsiákvæða í ákærunni.Skírskotað er til ákærunnar um lýsingu málavaxta. Ákæruliður IIISamkvæmt frumskýrslu lögreglunnar, dagsettri 29. október 2015, fórlögreglan að [...] vegna heimilisofbeldis eins og segir í skýrslunni. Ískýrslunni segir að allt hafi verið rólegt við komu lögreglu en ákærði og Amuni hafa lent í átökum skömmu áður í kjölfar ágreinings. A skoraðist undan vitnaskýrslu hjá lögreglunni á grundvelli 2. mgr. 117.gr. laga nr. 88/2008. Skýrsla var tekin af ákærða hjá lögreglunni 10. febrúar 2016. Hann lýstiósætti þeirra A á þessum tíma.Nú verður rakinn framburðurákærða og vitnisburður fyrir dómi Ákærði neitar sök að hluta. Hannkvað þau A hafa verið sambýlisfólk á þessum tíma en þau hefðu farið út umkvöldið og systir A hefði passað börnin á meðan. Er þau komu heim var frændiákærða með í för. Sá fór skömmu síðar og kvaðst ákærði þá einnig hafa viljaðfara. A hefði þá ásakað sig um framhjáhald. Vegna þessa varð rifrildi milliþeirra og er ákærði kvaðst hafa sagst sekur um framhjáhald, sem ekki var raunin,hefði A „tryllst“ og hafi hún klipið hann í framan og staðið í vegi hans erhann reyndi að komast út. Þau rifust uns A sótti hamar í þvottahúsið. Er húnætlaði að ráðast á ákærða, vopnuð hamrinum, tók hann í hár hennar og hélt henniniðri á meðan hún reyndi að slá hann með hamrinum og urðu átök milli þeirrainni í þvottahúsinu. E, systir A, vaknaði þá og hringdi á lögregluna. Er Evaknaði kvaðst ákærði hafa hlaupið út og haldið hurðinni þannig að A komst ekkiað honum og kvaðst myndi opna ef hún sleppti hamrinum. Í kjölfarið hefðiástandið róast og lögreglan komið skömmu síðar. Ákærði kvaðst ekki hafa slegið Ahnefahöggum en síðar er hann lýsti átökum þeirra kvaðst hann telja að hannhefði í þessari atburðarás slegið A tvisvar sinnum með flötum lófa er átökin ámilli þeirra hófust inni í stofu íbúðarinnar. Nánar spurður um þetta kvaðsthann ekki geta útilokað að hafa kýlt hana í átökunum í þvottahúsinu en hannkvaðst muna atburði mjög illa. Hann hefði hvorki sparkað í hana né tekið hana hálstaki.Hann hefði aðeins rifið í hárið á henni og haldið henni niðri eins og lýst var.Spurður um skýringar á áverkum A sem lýst er í ákærunni kvað hann mikil átökhafa orðið milli þeirra og kvaðst hann sjálfur hafa hlotið áverka í þeim. Hannkvað lögregluna hafa fengið sig út af heimilinu en það hafi ekki verið meðvilja A. Hann lýsti ferðum sínum eftir þetta uns A sótti hann til félaga hansmorguninn eftir þaðan sem þau fóru og dvöldu saman á hóteli í Keflavík. Vitnið A, sambýliskona ákærða,skoraðist undan vitnisburði fyrir dómi, sbr. 2. mgr. 117. gr. laga 88/2008. A skoraðisteinnig undan vitnisburði hjá lögreglu eins og rakið var. Vitnið E, systir A, kvaðst hafaverið að passa börn A þann 29. október 2015. Hún hefði vaknað er A og ákærðikomu heim en sofnað aftur. Hún vaknaði aftur um nóttina er A öskraði á hjálp.Er hún fór fram sá hún blóð en ákærði og A voru þá í þvottahúsinu þar sem A héltá hamri sem E tók af henni. Ákærði hefði haldið A niðri. Hún sá ákærða kýla Aeinu sinni í andlitið en hún sá hann ekki slá eða sparka í hana eða taka hanahálstaki. Hún sá áverka (gat) á höfði A sem var bólgin í andliti. Ákærði varmeð klórför og blóðugur í andliti. Greinilegt var að báðum hafði blætt. Ekvaðst hafa rætt rólega við þau og hvatt þau til að hætta. Hún náði þeim út úrþvottahúsinu og náði að róa þau niður svo að þau slepptu takinu hvort á öðru.Eftir það hljóp ákærði út en hún kvaðst hafa hringt í lögregluna og hefði ákærðiverið kominn inn aftur er lögreglan kom. Vitnið D, móðir A, kvað A hafakomið til sín eftir þennan atburð og hún hefði síðar frétt að ákærði hefðiveist að henni. Hún hefði orðið reið og farið á heimili þeirra. Ákærði var þáheima og spurði hún A hvað hefði komið fyrir andlitið á henni en hún bar áverkaí andliti. A sagðist hafa dottið í tröppunum. Er hún gekk á A varðandi þettahafi hún snúið út úr fyrir sér og viljað hana burt. Hún kvaðst ekki vita hvaðgerðist en hafði eftir E, dóttur sinni, hvað hefði gerst en E var á staðnum umnóttina. Vitnið L lögreglumaður lýstikomu sinni á vettvang. Hún tók skýrslu af A á vettvangi og ritaði niður frásögnhennar. Í skýrslunni segir að þau X hafi verið að rífast inni í stofu eftirheimkomu og X hefði viljað fara í partý en hún ekki viljað að hann færi. Húnsegir X hafa ögrað sér og sagt að hann ætlaði að slá sig. Hann hafi svo ýtt viðhenni ofan í sófann í stofunni og haldið henni niðri, kýlt hana í andlitið og rifiðí hárið á henni. Hún hefði svo farið inn í þvottaherbergið og náð þar í hamartil að verja sig með. X hefði komið á eftir henni og teldi hún sig hafa náð aðslá X einu sinni í fótlegginn með hamrinum. Hann hefði haldið henni niðri ígólfinu og sparkað hnénu í höfuð hennar og eftir það hefði hún tekið eftir þvíað blæddi úr höfðinu á henni. Hún sagði að E, systir hennar, sem hefði veriðsofandi í herbergi við hliðina, hefði þá komið fram og sagt þeim að hætta. X hafiþá farið út og og haldið útidyrunum lokuðum. Hann hafi síðan opnað smá rifu á dyrnarog þau hafi reynt að róa sig. X hafi sagt henni að róa sig. Fram kom að húnvildi ekki aðkomu lögreglu að málinu. L staðfesti að hafa ritað frásögn A eftirhljóðupptöku á staðnum. Vitnið M lögreglumaður ritaðifrumskýrslu um málið sem hann staðfesti. Hann lýsti komu lögreglu á staðinn, þáhafi allt verið rólegt en blóð á ganginum. Rætt var við ákærða, A og E. Hannkvað A og X ekki hafa borið alveg eins. A hefði rætt um að frændi X hefði komiðheim með þeim og hefði X viljað fara með frændanum eftir heimkomuna en hún hafiekki viljað það og þau rifist vegna þessa. Þetta hafi leitt til þess að X hafiorðið ógnandi í hennar garð, ráðist að henni, rifið í hárið á henni, kýlt hanaog er hún hafi reynt að verja sig, meðal annars með hamri. Þá hafi X farið útog systir hennar vaknað og komið fram. Ákærði hefði lýst atburðum svo að A hefði orðið reið og afbrýðisöm aðástæðulausu, ráðist á hann og reynt að klóra hann. Hann hefði varið sig með þvíað halda A. Hún hefði sótt hamar og hann þá farið út. Hann kvað töluvert hafablætt úr hársverði A, hún hefði verið marin í andliti og blóðug. Ákærði var meðklórför á hálsi og á eyra og blóðugur á höndum. Fyrir liggur læknisvottorð Adagsett 23. febrúar 2016. Þar er svofelldur kafli:„Aðdragandi og sjúkrasaga[...] ára gömul kona sem kemur í fylgd lögreglu eftir að hafa orðið fyrirlíkamsárás af hálfu kærasta, sambandið varað í um tvo mánuði. Aðdragandi er að þau fara á bar að hitta frænda kærastans og fá þeir séreitthvað að drekka, A kveðst ekki drekka áfengi sjálf. Þau koma heim og vill hann þá halda áfram að skemmta sér en hún biðurhann að fara ekki, enda klukkan orðin 04.00. Hann reiðist og byrjar að ögrahenni og biður hana að slá til sín sem hún gerir ekki. Við það verður hann mjögreiður, rífur í hárið á henni og heldur henni niðri í sófa, dregur svo niður ágólf og byrjar að kýla hana í andlitið og notar á einhverjum tímapunkti líkahné í andlitið á henni. A nær að kalla til systur sinnar sem hafði gist til aðgæta barna A og við það fipast kærastinn en nær henni svo aftur og dregur niðurí gólf og heldur áfram barsmíðum. Tekur kverkataki líka í átökunum. A náðilitlum vörnum að koma við en reyndi að ná sér í barefli meðan honum fipaðist ennáði ekki að verja sig. Skoðun: Er í uppnámi, gefur góða og skýra sögu. Höfuð: Það er skurður hægra megin í hári um 2 cm að lengd, blæðir úr. Vinstramegin eru eymsli og roði. Á enni vinstra megin er stórt mar og eymsli og fjöldi klórfara á enni.Nef er bólgið, ekki að sjá skekkju en mikil eymsli og blámi. Andar jafntum nasir. Það sem mikil eymsli líka neðan við vinstra auga og bólga þar yfirkinnbeini. Það eru litlir skurðir í munni en ekki áverka að sjá í fljótu bragði átönnum. Á hálsi eru rauð för og eymsli. Kyngir eðlilega en verkjar. Á höndum beggja vegna er mar og roði. Sér í lagi aum yfir vinstriúlnlið. Á vinstri fæti neðan hnés er smá skeina og mikil eymsli við þreifinguneðan við patellu, haltrar við gang og vegna verkja. Greiningar: Opið sár á höfði, hluti ótilgreindur S01.9Margir yfirborðsáverkar á höfði S00.7Margir yfirborðsáverkar á öxl og upphandlegg S40.7Gangur og meðferð: Fer í tölvusneiðmyndarrannsókn af andlitsbeinum. Saumuð eru 3 spor með 4-0 ethilon eftir deyfingu, leggst vel saman. Reynist ekki með brot á andlistbeinum samkvæmt sneiðmyndarrannsókn. Boðin áfallahjálp og útskrifast heim en er ráðlagt eftirlit áheilsugæslu.“N sérfræðilæknir ritaði vottorðið. Hún staðfesti það og skýrði fyrirdóminum og kvaðst telja áverkana geta samrýmst frásögn A af atburðum. Niðurstaða ákæruliðar IIIVerjandi ákærða krefst frávísunar þessa ákæruliðar. Ákæruvaldið mótmælir frávísunarkröfunni og krefst efnisdóms. Engin haldbær rök hafa verið færð fyrir frávísun þessa ákæruliðar og er frávísunarkröfunnihafnað. Ráða má af framburði ákærða að átök urðu milli þeirra A á þessum tíma.Bæði hlutu áverka eins og rakið hefur verið. Ákærði hefur játað að hafa slegið hanatvisvar sinnum með flötum lófa inni í íbúðinni og að hafa kýlt hana í átökunumí þvottahúsinu. Hann neitaði að hafa sparkað í hana og tekið hana hálstaki enkvaðst hafa tekið í hárið á henni til að halda henni niðri. Vitnið E sá ákærða kýla A einu sinni í andlitið en hún sá hann ekki sláeða sparka í hana eða taka hana hálstaki. Vitnið A hefur skorast undan vitnisburði í málinu á grunvelli 2. mgr.117. gr. laga 88/2008. Eins og rakið var ritaði lögreglumaður skýrslu eftir hljóðupptöku semekki liggur fyrir. Frásögnin var ekki borin undir A sem neitar að tjá sig ummálið. Það er mat dómsins að lögregluskýrslan sem hér um ræðir verði ekki lögðtil grundvallar niðurstöðunni nema að því leyti sem hún fær stoð í öðrum gögnummálsins en að mati dómsins er sá stuðningur ekki nægur til að unnt sé að leggjaskýrsluna í heild til grundvallar. Af öllu ofanrituðu virtu verður niðurstaðareist á framburði ákærða og vitnisburði E og með stoð í læknisvottorði semrakið var. Samkvæmt þessu er sannað að ákærði hafi slegið A tvisvar sinnum meðflötum lófa inni í íbúðinni og kýlt hana í þvottahúsinu. Gegn neitun ákærða erósannað að hann hafi gerst sekur um aðra háttsemi sem lýst er í þessum ákæruliðog er hann sýknaður af þeim hlutum ákærunnar. Með læknisvottorðinu ogvitnisburði N sérfræðilæknis er sannað að afleiðingarnar urðu þær sem í ákærugreinir og varðar brot ákærða við 1. mgr. 217. gr. almennra hegningarlaga einsog í ákærunni greinir. Ákærði hefur frá árinu 2008 hlotiðfjóra refsidóma fyrir umferðarlaga- og fíkniefnalagabrot, nytjastuld ogþjófnað. Ákærði hefur ekki áður hlotið fangelsisrefsingu en síðastirefsidómurinn er sektardómur frá 21. maí 2014 fyrir umferðarlagabrot. Refsingákærða er ákvörðuð með hliðsjón af 77. og 3. mgr. 70. gr. almennrahegningarlaga og þykir þannig hæfilega ávörðuð fangelsi í 2 ár og 6 mánuði. Tilfrádráttar refsingunni og með vísan til 76. gr. almennra hegningarlaga komióslitið gæsluvarðhald ákærða frá 7. febrúar 2016 til dagsins í dag. Ákærði er nú í þriðja sinn fundinn sekur um brot gegn 45. gr. og/eða 45.gr. a í umferðarlögum. Ber samkvæmt því og með vísan til tilvitnaðra ákvæðaumferðarlaga í ákæru frá 3. maí 2016 að svipta ákærða ökurétti ævilangt frábirtingu dómsins að telja. Undir dómsmeðferð málsins var bótakrafa A lækkuð í 3,3 milljónir. Ákærðihefur samþykkt að greiða hina breyttu kröfu auk vaxta svo sem krafist er. Erhann þannig dæmdur til að greiða A þá fjárhæð auk vaxta svo sem í dómsorðigreinir en dráttarvextir reiknast frá 8. maí 2016 er mánuður var liðinn frá þvíað bótakrafan var birt ákærða. Þá greiði ákærði 818.400 króna réttargæsluþóknun Bjarna Haukssonar hæstaréttarlögmanns,skipaðs réttargæslumanns A undir rannsókn málsins, og 1.166.220 krónaréttargæsluþóknun Jóns Egilssonar hæstaréttarlögmanns, skipaðs réttagæslumanns Aundir dómsmeðferðinni.Ákærði greiði 297.619 krónur í útlagðan sakarkostnað ákæruvaldsins. Ákærði greiði 4/5 hluta á móti 1/5 hluta úr ríkissjóði af 2.987.160 krónamálsvarnarlaunum Stefáns Karls Kristjánsson hæstaréttarlögmanns. Þá greiðiákærði 26.448 krónur vegna aksturskostnaðar verjandans. Kolbrún Benediktsdóttirvarahéraðssaksóknari flutti málið fyrir ákæruvaldið.Dóminn kveða upp héraðsdómararnir Guðjón St. Marteinsson, sem dómsformaður,Arngrímur Ísberg og Arnfríður Einarsdóttir. Dómsorð:Ákærði, X, sæti fangelsi í 2 ár og 6 mánuði. Til frádráttarrefsivistinni komi óslitið gæsluvarðhald ákærða frá 7. febrúar 2016 til dagsinsí dag að telja. Ákærði skal sviptur ökurétti ævilangt frá birtingu dómsins að telja. Ákærði greiði 297.619 krónur í útlagðan sakarkostnað ákæruvaldsins. Ákærði greiði A kt. [...], 3,3 milljónir króna auk vaxta af 3 milljónumsamkvæmt 8. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 5. febrúar 2016til 8. maí 2016 en með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. sömu laga af 3,3milljónum króna frá þeim degi að telja til greiðsludags. Ákærði greiði 818.400 króna réttargæsluþóknun Bjarna Haukssonar hæstaréttarlögmannsog 1.166.220 króna réttargæsluþóknun Jóns Egilssonar hæstaréttarlögmanns. Ákærði greiði 4/5 hluta á móti 1/5 hluta úr ríkissjóði af 2.987.160króna málsvarnarlaunum Stefáns Karls Kristjánssonar hæstaréttarlögmanns og26.448 krónur í aksturskostnað verjandans. Þóknun lögmanna er ákvörðuð með virðisaukaskatti.
Mál nr. 300/2008
Kærumál Gæsluvarðhald. A. liður 1. mgr. 103. gr. laga nr. 19/1991
Úrskurður héraðsdóms um að X skyldi sæta gæsluvarðhaldi á grundvelli a. liðar 1. mgr. 103. gr. laga nr. 19/1991 um meðferð opinberra mála var staðfestur.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Ólafur Börkur Þorvaldsson, Hjördís Hákonardóttir og Jón Steinar Gunnlaugsson. Varnaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 31. maí 2008, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 2. júní 2008. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 31. maí 2008, þar sem varnaraðila var gert að sæta gæsluvarðhaldi allt til föstudagsins 6. júní 2008 kl. 16. Kæruheimild er í 1. mgr. 142. gr. laga nr. 19/1991 um meðferð opinberra mála. Varnaraðili krefst þess að hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi. Sóknaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar. Með vísan til forsendna hins kærða úrskurðar verður hann staðfestur. Dómsorð: Hinn kærði úrskurður er staðfestur. Lögreglustjórinn á höfuðborgarsvæðinu krefst þess að Héraðsdómur Reykjavíkur úrskurði að X, kt. [...], [heimilisfang], Reykjavík, sæti gæsluvarðhaldi allt til föstudagsins 6. júní næstkomandi, kl. 16. Kærði mótmælir kröfu lögreglu. Lögreglan hefur rannsakað ætluð fíkniefnabrot kærða um skeið. Sími hans hefur verið hleraður frá 16. apríl. Fram hafi komið vísbendingar um að kærði tengist innflutningi fíkniefna, en rannsókn sé skammt á veg komin. Kærði var handtekinn í gærkvöldi og segir lögregla að hjá honum hafi fundist 110 g af kókaíni, en kærði kveðst hafa verið með um 90 g. Lögregla segir í greinargerð sinni frá fjórum tilvikum undanfarnar vikur er kærði hefur verið handtekinn með fíkniefni og segir lögregla atvik benda til að hann hafi selt aðilum efni. X hafi neitað því hjá lögreglu að hafa selt fíkniefni og hafi sagt grun lögreglu rangan. Kærði hefur verið staðinn að vörslum nokkurs magns af kókaíni og atvik sem lýst er í greinargerð lögreglu benda til að hann hafi um skeið stundað sölu efna. Þrátt fyrir neitun kærða er grunur lögreglu rökstuddur. Beinist hann að broti gegn lögum nr. 65/1974, sem kann að varða fangelsisrefsingu ef sannast. Fallast ber á að nauðsynlegt sé að hindra að kærði geti spillt rannsókn málsins með því að hafa samband við aðra aðila er því kunna að tengjast. Standa því ríkir rannsóknarhagsmunir til þess að honum verði nú gert að sæta varðhaldi. Verður fallist á kröfu lögreglu samkvæmt a-lið 1. mgr. 103. gr. laga nr. 19/1991. Er varðhaldinu markaður hæfilegur tími í kröfu lögreglu. Jón Finnbjörnsson héraðsdómari kvað upp úrskurðinn. Ú r s k u r ð a r o r ð: Kærði, X, kt. [...], [heimilisfang], Reykjavík, skal sæta gæsluvarðhaldi allt til föstudagsins 6. júní næstkomandi, kl. 16.
Mál nr. 325/2017
Skaðabætur Einkahlutafélag Framlagning skjals Stefna Málsástæða Réttaráhrif dóms
Þrotabú M ehf. krafði K, S, G og I um greiðslu á 5.195.721.859 krónur vegna greiðslna M ehf. til I á árunum 2006 og 2007. Í héraði var K, S og G gert að greiða þrotabúinu þá fjárhæð óskipt en I var sýknuð af kröfunni. G áfrýjaði ekki málinu af sinni hálfu. Var fjárkrafa þrotabús M ehf. reist á tveimur málsástæðum. Önnur þeirra laut að því að I hefði þegið lán frá M ehf. sem brotið hefði í bága við 1. mgr. 79. gr. laga nr. 138/1994 um einkahlutafélög og bæri I því að endurgreiða þrotabúi M ehf. lánið með dráttarvöxtum samkvæmt 4. mgr. sömu lagagreinar. Hin málsástæða þrotabús M ehf. var að K, S, G og I bæru skaðabótaábyrgð gagnvart sér á grundvelli almennra reglna skaðabótaréttar og 108. gr. laga nr. 138/1994. Í dómi Hæstaréttar var með vísan til forsendna héraðsdóms staðfest sú niðurstaða að K og S hefðu borið á grundvelli þeirrar lagagreinar skaðabótaábyrgð á tjóni M ehf. vegna tjóns félagsins þegar því var gert að fjármagna kaup K og S á hlutafé í félaginu og tveimur öðrum félögum af I án þess að gætt væri nægilega að hagsmunum M ehf. Þá var vísað til þess að þrotabú M ehf. væri bundið af málatilbúnaði sínum í stefnu og yrði því við úrlausn málsins ekki horft til þeirrar síðbúnu málsástæðu að K og S skyldu endurgreiða hluta fjárins með dráttarvöxtum samkvæmt 4. mgr. 79. gr. laga nr. 138/1994. Einnig kom fram að ekki yrði annað ráðið en að fjárhagsstaða félaganna þriggja hefði verið traust meðan I sat í stjórn M ehf. framan af árinu 2006 og söluverð á hlutum hennar í félögunum verið eðlilegt þegar um það hefði verið samið á sínum tíma enda hefði þrotabú M ehf. ekki leitast við að sanna hið gagnstæða. Með vísan til þess og forsendna héraðsdóms var talið að þrotabú M ehf. hefði ekki fært sönnur á að I bæri skaðabótaábyrgð á tjóni M ehf. vegna viðskiptanna og var I því sýknuð af kröfu þrotabúsins.
Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæmaKarl Axelsson hæstaréttardómari, Ásgeir Magnússon dómstjóri og Eiríkur Tómassonfyrrverandi hæstaréttardómari.Karl EmilWernersson skaut málinu til Hæstaréttar 23. maí 2017, en bú hans var tekið tilgjaldþrotaskipta 16. apríl 2018. Hefur þrotabúið tekið við aðild að málinu semaðaláfrýjandi og krefst sýknu af kröfu gagnáfrýjanda, þrotabús Milestone ehf.,og málskostnaðar úr hendi hans í héraði og fyrir Hæstarétti.Steingrímur Wernersson skaut málinutil Hæstaréttar 23. maí 2017, en bú hans var tekið til gjaldþrotaskipta 1.nóvember sama ár. Hefur þrotabúið tekið við aðild að málinu sem aðaláfrýjandiog krefst aðallega sýknu af kröfu gagnáfrýjanda, en til vara að hún verðilækkuð. Þá krefst aðaláfrýjandinn málskostnaðar úr hendi gagnáfrýjanda í héraðiog fyrir Hæstarétti.Gagnáfrýjandiskaut málinu til Hæstaréttar fyrir sitt leyti 7. júní og 31. júlí 2017. Hannkrefst þess að aðaláfrýjendum og gagnstefndu, Ingunni Gyðu Wernersdóttur, verðigert að greiða sér óskipt 5.195.721.859 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1.mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu af nánar greindumfjárhæðum frá 6. janúar 2009 til greiðsludags. Þá krefst gagnáfrýjandimálskostnaðar úr hendi gagnstefndu í héraði og að henni og aðaláfrýjendum verðigert að greiða sér málskostnað fyrir Hæstarétti.Gagnstefndakrefst þess að héraðsdómur verði staðfestur að því er sig varðar oggagnáfrýjanda gert að greiða sér málskostnað fyrir Hæstarétti.IFyrirHæstarétti heldur aðaláfrýjandinn þrotabú Karls Emils Wernerssonar því fram aðómerkja beri hinn áfrýjaða dóm sökum þess að héraðsdómari hafi ekki farið aðlögum þegar hann ákvað í þinghaldi 8. mars 2017 eftir að málið hafði veriðdómtekið að gefa gagnáfrýjanda kost á að leggja fram í því eftirrit af dómiHæstaréttar 28. apríl 2016 í máli nr. 74/2015, en í þinghaldi 17. nóvember 2016hafi Karli verið synjað um að leggja fram gögn í málinu af sinni hálfu þar semgagnaöflun hafi verið lýst lokið. Það að synja Karli sem málsaðila um að leggjafram gögn, en heimila síðan gagnaðila hans að gera það „að frumkvæði dómara,mörgum mánuðum síðar“ fái ekki samrýmst réttlátri málsmeðferð samkvæmt 70. gr.stjórnarskrárinnar og 6. gr. mannréttindasáttmála Evrópu.Mál þettavar höfðað með birtingu héraðsdómsstefnu 8., 9. og 12. nóvember 2010 ogþingfest 13. janúar 2011. Eins og gerð er grein fyrir í héraðsdómi var málinufrestað í þinghaldi 22. september 2014 uns dómur félli í sakamáli sem höfðaðhafði verið gegn Karli, Steingrími Wernerssyni, Guðmundi Ólasyni og þremuröðrum. Í málinu voru Karl, Steingrímur og Guðmundur auk annars bornir sökum umumboðssvik samkvæmt 249. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940 með því að hafaí störfum sínum hjá Milestone ehf. misnotað aðstöðu sína og valdið félaginuverulegri fjártjónshættu þegar þeir hefðu látið það fjármagna efndir ásamningum sem þeir tveir fyrstnefndu höfðu gert við gagnstefndu 4. desember2005 um sölu hennar á hlutafé í Milestone ehf. og tveimur öðrum félögum.Endanlegur dómur í málinu var sem fyrr segir kveðinn upp í Hæstarétti 28. apríl2016 þar sem Karl og Guðmundur voru meðal annars sakfelldir og dæmdir tilrefsingar fyrir umboðssvik og Steingrímur fyrir hlutdeild í því broti vegnaþeirrar háttsemi sem að framan er lýst og mál þetta er sprottið af. Sökum þessað umræddur dómur hefur samkvæmt 4. mgr. 116. gr. laga nr. 91/1991, sbr. 4.mgr. 186. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála, fullt sönnunargildi um þau málsatvik, sem í honumgreinir, þar til það gagnstæða er sannað og þar sem aðila máls þessa greinir áum sum þeirra, þar á meðal hvers eðlis greiðslurnar frá Milestone ehf. tilgagnstefndu voru, var héraðsdómara rétt að hlutast til um að eftirrit afdóminum yrði lagt fram í málinu, sbr. 2. mgr. 46. gr. og 3. mgr. 102. gr. laganr. 91/1991. Úr því að það var ekki gert áður en málið var dómtekið vareðlilegt að dómari neytti heimildar 104. gr. laganna og beindi því tilgagnáfrýjanda sem stefnanda í héraði að leggja eftirritið fram áður en dómuryrði lagður á málið.Í þinghaldi 31. ágúst 2016, þegar meira en fimm og hálft ár var liðiðfrá þingfestingu málsins, var því lýst yfir af hálfu allra aðila þess að öflunsýnilegra sönnunargagna væri lokið. Í næsta þinghaldi, 17. nóvember sama ár,óskaði Karl eftir því að fá að leggja fram af sinni hendi þrjú ný skjöl, en þvímótmælti gagnáfrýjandi, meðal annars með vísan til þess að þau fælu í sér nýjarmálsástæður. Í kjölfarið ákvað héraðsdómari að skjölin yrðu ekki lögð fram ímálinu þar sem gagnaöflun hefði verið lýst lokið, sbr. 5. mgr. 102. gr. laganr. 91/1991. Eftir þeirri málsgrein er aðilum að jafnaði óheimilt að leggjafram skjöl og önnur sýnileg sönnunargögn þegar þeir hafa lýst gagnaöflun lokið,en frá því getur dómari þó vikið, svo sem ef það veldur ekki töfum á máli eða ekkihefur áður verið unnt að afla tiltekinna gagna. Með skírskotun til þessa vardómara rétt að synja um framlagningu umræddra skjala, enda hafði þá þegargefist nægur tími til að afla þeirra og leggja þau fram auk þess sem hætta vará að með því drægist meðferð málsins enn frekar á langinn. Þótt skjölin hafisamkvæmt þessu ekki verið meðal málsgagna í héraði hafa þau verið lögð fram viðmeðferð málsins hér fyrir dómi.Að teknu tilliti til alls þess, sem rakið hefur verið, standa engin röktil að ómerkja héraðsdóm af þeim ástæðum sem að framan greinir.IIMeð hinumáfrýjaða dómi voru Karl Emil Wernersson, Steingrímur Wernersson og GuðmundurÓlason dæmdir til að greiða gagnáfrýjanda óskipt 5.195.721.859 krónur meðdráttarvöxtum af þeirri fjárhæð frá 13. febrúar 2011 til greiðsludags, engagnstefnda sýknuð af kröfu gagnáfrýjanda. Guðmundur hefur ekki áfrýjað málinuaf sinni hálfu og unir því dóminum en bú hans var tekið til gjaldþrotaskipta14. september 2017.Fjárkrafagagnáfrýjanda var reist á þremur meginmálsástæðum í héraðsdómsstefnu, en falliðvar frá einni þeirra undir rekstri málsins í héraði. Önnur málsástæðan, sem eftir stóð, laut að því aðgagnstefnda hefði þegið lán frá Milestone ehf., sem brotið hefði í bága við 1.mgr. 79. gr. laga nr. 138/1994 um einkahlutafélög, og bæri henni að endurgreiðagagnáfrýjanda lánið með dráttarvöxtum samkvæmt 4. mgr. þeirrar lagagreinar. Íumfjöllun um málsástæðuna í stefnu var tekið fram að „hafi greiðslurnar veriðhluti af uppgjöri kaupsamninga um hluti í Milestone ehf. og fleiri félögum“ ámilli gagnstefndu annars vegar og Karls og Steingríms hins vegar hafigreiðslurnar verið „jafnólögmætar“ þar sem „þá var Milestone ehf. ... látiðfjármagna kaup á hlutum í sjálfu sér og móðurfélagi sínu“ sem væri ólögmætteftir 2. mgr. sömu lagagreinar. Í lok umfjöllunarinnar sagði aðendurgreiðslukrafan á hendur gagnstefndu ætti stoð í 4. mgr. 79. gr. laga nr.138/1994, en samkvæmt 5. mgr. hennar bæru Karl, Steingrímur og Guðmundur einnigábyrgð á endurgreiðslunni gagnvart gagnáfrýjanda. Hinmálsástæðan, sem gagnáfrýjandi byggði á, var að öll stefndu í héraði bæruskaðabótaábyrgð gagnvart sér á grundvelli almennra reglna skaðabótaréttar,einkum sakarreglunni, og 108. gr. laga nr. 138/1994. Í umfjöllun um þámálsástæðu í héraðsdómsstefnunni kom meðal annars fram að hafi greiðslurMilestone ehf. til gagnstefndu „í raun verið greiðsla til hennar vegna kaupa“Karls og Steingríms á hlutum hennar í félaginu og fleiri félögum væri„háttsemin augljóslega skaðabótaskyld og jafnvel refsiverð.“ Hafi þeim tveimurverið „óheimilt að láta Milestone ehf. greiða fyrir hluti í sjálfu sér“. Tilstuðnings því að háttsemin væri skaðabótaskyld var auk annars vísað til 2. mgr.43. gr., 48. gr. og 2. mgr. 51. gr. laga nr. 138/1994. Bæri stefndu í héraði aðgreiða gagnáfrýjanda skaðabætur, sem svöruðu til endurgreiðslu alls þess ergagnstefndu hefði verið greitt á árunum 2006 og 2007, í samræmi við 4. og 5.mgr. 79. gr. laganna.Samkvæmte. lið 1. mgr. 80. gr. laga nr. 91/1991 skal í stefnu greina svo glöggt sem verðamá málsástæður, sem stefnandi byggir málsókn sína á, svo og önnur atvik semþarf að greina til þess að samhengi málsástæðna verði ljóst, en þessi lýsingskal vera svo skýr að ekki fari milli mála hvert sakarefnið er. Íhéraðsdómsstefnu í máli þessu var hvorki tekið fram berum orðum að Milestoneehf. hefði lánað Karli og Steingrími kaupverð hlutafjárins í félaginu né komþað nægilega skýrt fram að þeim væri skylt að endurgreiða gagnáfrýjanda hlutaþess fjár, sem félagið hafði innt af hendi til gagnstefndu, á grundvelli 4.mgr., sbr. 1. eða 2. mgr. 79. gr. laga nr. 138/1994, heldur sagði einungis aðþeim bæri að greiða honum skaðabætur sem svöruðu til endurgreiðslu á öllu þvífé. Þar sem gagnáfrýjandi er bundinn af málatilbúnaði sínum í stefnu verðurekki við úrlausn málsins, sbr. 5. mgr. 101. gr. laga nr. 91/1991, horft tilþeirrar síðbúnu málsástæðu hans, gegn mótmælum aðaláfrýjandans þrotabús KarlsEmils Wernerssonar, að aðaláfrýjendur, sem komið hafa í stað Karls ogSteingríms, skuli endurgreiða hluta fjárins með dráttarvöxtum samkvæmt 4. mgr.79. gr. laga nr. 138/1994.Með vísantil forsendna héraðsdóms er staðfest sú niðurstaða að Karl og Steingrímur hafiborið á grundvelli 1. mgr. 108. gr. laga nr. 138/1994 skaðabótaábyrgð á þvítjóni Milestone ehf. sem hlaust af því að félaginu var gert að fjármagna kaupþeirra á hlutafé í því og tveimur öðrum félögum, Milestone Import Export Ltd.og Leiftra Ltd., án þess að gætt væri nægilega að hagsmunum fyrstnefndafélagsins. Sú háttsemi var jafnframt refsiverð eins og slegið er föstu í dómiHæstaréttar í máli nr. 74/2015 þar sem Karl og Steingrímur voru meðal annarssakfelldir fyrir þær sakargiftir, sem vísað er til í kafla I hér að framan,þannig að ákvæði 1. mgr. 110. gr. laga nr. 138/1994, sem afnumin voru með 28.gr. laga nr. 68/2010, standa því ekki í vegi að þeir verði dæmdir til að greiðagagnáfrýjanda skaðabætur.2Eins oglýst er í hinum áfrýjaða dómi voru 4. desember 2005 gerðir samningar milliKarls og Steingríms annars vegar og gagnstefndu hins vegar um sölu á hlutaféhennar í Milestone ehf., Milestone Import Export Ltd. og Leiftra Ltd. Í einumsamninganna, sem laut að sölu gagnstefndu á 10,306% hlut í Milestone ehf., varkveðið á um að hún hyrfi úr stjórn félagsins í byrjun janúar 2006 og bæriviðsemjendum hennar að tilkynna það til hlutafélagaskrár. Í dómi Hæstaréttar ímáli nr. 74/2015 er greint frá aðalfundi Milestone ehf. sem haldinn var 31.mars 2006. Þar var lagt til að samþykktum félagsins yrði breytt þannig aðstjórnarmenn yrðu tveir í stað þriggja. Ekkert sagði í fundargerð um hvorttillagan hefði verið samþykkt, en í kjölfarið voru þó kjörnir tveirstjórnarmenn, Karl og Steingrímur. Tilkynning þessa efnis var þó fyrst sendfyrirtækjaskrá 15. október sama ár.Svo semgreinir í héraðsdómi, gerðu samningarnir 4. desember 2005 ráð fyrir aðMilestone ehf. gæti orðið kaupandi að hlutafénu án atbeina gagnstefndu. Meðalannars af þeirri ástæðu gátu verið eðlilegar skýringar á því, frá sjónarhólihennar séð, að félagið innti af hendi greiðslur samkvæmt samningunum tilhennar. Íáðurnefndum dómi Hæstaréttar er þess getið að samkvæmt ársreikningi Milestoneehf. fyrir árið 2005 hafi eigið fé félagsins numið í lok þess árs25.871.817.000 krónum. Þá var eigið fé Milestone Import Export Ltd. sagt vera8.730.218.000 krónur í drögum að efnahagsreikningi félagsins 31. desember 2005og á sama tíma nam eigið fé Leiftra Ltd. 41.190.000 evrum eftir því sem framkom í óendurskoðuðum ársreikningi þess félags fyrir árið 2005. Af þessu verðurekki annað ráðið en að fjárhagsstaða félaganna þriggja hafi verið traust meðangagnstefnda sat í stjórn Milestone ehf. og söluverð á hlutum hennar í félögunumeðlilegt þegar um það var samið á sínum tíma, enda hefur gagnáfrýjandi ekkileitast við að sanna hið gagnstæða.Að þessuvirtu, en að öðru leyti með skírskotun til forsendna héraðsdóms hefurgagnáfrýjanda ekki tekist að færa sönnur á að gagnstefnda beri skaðabótaábyrgðá tjóni Milestone ehf. vegna þeirra viðskipta sem hér um ræðir.3Með vísantil forsendna hins áfrýjaða dóms er staðfest sú niðurstaða að aðaláfrýjendur,sem koma í stað Karls og Steingríms, skuli greiða gagnáfrýjanda stefnufjárhæðmálsins. Þar sem einvörðungu er um að ræða skaðabætur verður ekki hróflað viðþeirri niðurstöðu að greiða beri dráttarvexti af fjárhæðinni frá 13. febrúar2011.Samkvæmtöllu framansögðu verður héraðsdómur staðfestur á þann hátt sem í dómsorðigreinir.Eftirmálsúrslitum verða aðaláfrýjendur dæmdir til að greiða gagnáfrýjandamálskostnað fyrir Hæstarétti, en honum gert að greiða gagnstefndu málskostnaðhér fyrir dómi, svo sem nánar segir í dómsorði.Dómsorð:Aðaláfrýjendur, þrotabú Karls Emils Wernerssonar og þrotabú SteingrímsWernerssonar, greiði gagnáfrýjanda, þrotabúi Milestone ehf., óskipt ásamt þrotabúiGuðmundar Ólasonar 5.195.721.859 krónur með dráttarvöxtum eins og dæmdir voru íhéraði.Ákvæði héraðsdóms skulu að öðru leyti vera óröskuð.Aðaláfrýjendur greiði gagnáfrýjanda óskipt 1.500.000 krónur ímálskostnað fyrir Hæstarétti.Gagnáfrýjandi greiði gagnstefndu, Ingunni GyðuWernersdóttur, 1.000.000 krónur í málskostnað fyrir Hæstarétti. DómurHéraðsdóms Reykjavíkur 8. mars 2017I Mál þetta,sem var dómtekið 13. janúar sl. og að nýju í dag á grundvelli 104. gr. laga nr.91/1991, um meðferð einkamála, er höfðað af þrotabúi Milestone ehf., Borgartúni26 í Reykjavík, 8. janúar 2011 á hendur Karli Emil Wernerssyni, Blikanesi 9 íGarðabæ, en áður að Efri-Rauðalæk í Rangárþingi, og sama dag á hendur GuðmundiÓlasyni, Asparhvarfi 20 í Kópavogi, 9. janúar 2011 á hendur Steingrími Wernerssyni,Bretlandi, og 13. janúar 2011 á hendur Ingunni Gyðu Wernersdóttur, Huldubraut44 í Kópavogi, en áður að Bjarmalandi 7 í Reykjavík. Endanlegkröfugerð stefnanda er að stefndu greiði þrotabúinu óskipt 5.195.721.859 krónurmeð dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001, um vexti ogverðtryggingu, af 155.898.731 krónu frá 6. janúar 2006 til 9. febrúar 2006, af312.298.543 krónum frá þeim degi til 3. mars 2006, af 468.573.085 krónum fráþeim degi til 5. apríl 2006, af 626.601.409 krónum frá þeim degi til 5. maí2006, af 786.446.150 krónum frá þeim degi til 6. júní 2006, af 948.608.390krónum frá þeim degi til 5. júlí 2007, af 1.243.156.095 krónum frá þeim degitil 11. ágúst 2006, af 1.539.053.388 krónum frá þeim degi til 5. september 2006,af 1.685.962.873 krónum frá þeim degi til 3. október 2006, af 1.834.671.809krónum frá þeim degi til 6. nóvember 2006, af 1.984.055.539 krónum frá þeimdegi til 1. desember 2006, af 2.584.055.539 krónum frá þeim degi til frá 6.desember 2006, af 2.733.326.804 krónum frá þeim degi til 8. janúar 2007, af3.032.710.534 krónum frá þeim degi til 6. febrúar 2007, af 3.332.881.524 krónumfrá þeim degi til 6. mars 2007, af 3.634.289.637 krónum frá þeim degi til 10.apríl 2007, af 3.934.685.559 krónum frá þeim degi til 4. maí 2007, af4.236.880.932 krónum frá þeim degi til 6. júní 2007, af 4.371.921.932 krónumfrá þeim degi til 3. júlí 2007, af 4.507.660.560 krónum frá þeim degi til 3.ágúst 2007, af 4.643.698.172 krónum frá þeim degi til 6. september 2007, af 4.779.785.615krónum frá þeim degi til 3. október 2007, af 4.917.666.960 krónum frá þeim degitil 5. nóvember 2007, af 5.056.245.934 krónum frá þeim degi til 6. desember2007 en af allri fjárhæðinni frá þeim degi til greiðsludags. Af hálfustefndu Ingunnar er aðallega krafist sýknu en til vara að krafa stefnanda verðifelld niður eða lækkuð verulega. Þá krefst stefnda Ingunn málskostnaðar aukvirðisaukaskatts. StefndiKarl gerir aðallega þá kröfu að hann verði sýknaður en til vara að dómkröfurstefnanda verið lækkaðar verulega. Þá krefst hann málskostnaðar aukvirðisaukaskatts. Af hálfustefnda Steingríms er þess aðallega krafist að hann verði sýknaður en til varaað kröfur á hendur honum verði felldar niður eða lækkaðar verulega. Í báðumtilvikum krefst hann málskostnaðar auk virðisaukaskatts. StefndiGuðmundur krefst aðallega sýknu en til vara að dómkröfur stefnanda verðilækkaðar verulega, auk málskostnaðar. Í öndverðukröfðust allir stefndu að málinu yrði vísað frá dómi. Í fyrirtöku 20. desember2011 féllu allir stefndu frá frávísunarkröfum sínum nema stefnda Ingunn. Hinn7. febrúar 2012 var frávísunarkröfu hennar hafnað. Af hálfu stefndu var á nýkrafist frávísunar málsins í kjölfar þess að óskað var dómkvaðningar matsmannatil að meta ógjaldfærni Milestone ehf. Með úrskurði 5. júní 2012 var þessarikröfu hafnað. Í þinghaldi 26. október 2012 voru matsmenn dómkvaddir til þess aðframkvæma umbeðið mat. Matsgerð var lögð fram í málinu 23. maí 2014. Íþinghaldi 22. september 2014 var málinu frestað uns dómur félli í máli nr.E-116/2011. Í því máli voru riftunarkröfur stefnanda á hendur stefnda Karli tilumfjöllunar þar sem sama matsgerð hafði verið lögð fram. Dómur héraðsdóms í þvímáli féll 5. júní 2015. Honum var áfrýjað til Hæstaréttar Íslands og féll dómurréttarins 28. apríl 2016. Í kjölfar dóms Hæstaréttar Íslands var mál þettatekið fyrir 26. maí 2016 þar sem málinu var frestað til sáttaumleitana. Íþinghaldi 23. júní sama ár voru lögð fram frekari gögn. Að því loknu vékþáverandi dómari í málinu sæti með úrskurði. Undirritaður dómari tók við málinuí kjölfarið.II Milestoneehf. var stofnað í mars 1988. Félagið hét áður öðru nafni en árið 2004 varheiti þess breytt þegar það sameinaðist Apóteki Austurbæjar ehf.,Vesturbæjarapóteki ehf. og einkahlutafélaginu Ísrann. Umsvif Milestone ehf.jukust mikið á árunum 2005 til 2008. Í upphafi þess tíma voru stefndu,systkinin Ingunn, Karl og Steingrímur Wernersbörn, eigendur allra hluta íMilestone ehf., með beinum og óbeinum hætti, og sátu í stjórn þess. Síðar áttueftir að verða breytingar á eignarhaldi félagsins og setu systkinanna í stjórnþess þegar stefnda Ingunn vék úr henni og hvarf úr eigendahópi félagsins. Í desember2004 var stefndi Guðmundur ráðinn framkvæmdastjóri Milestone ehf. Ráðning hansí það starf var samþykkt á aðalfundi félagsins 20. maí 2005. Nýrráðningarsamningur var gerður við stefnda Guðmund 1. september 2006 þar semstarfsheiti hans var breytt í forstjóra. EignirMilestone ehf. rýrnuðu verulega í kjölfar hrunsins haustið 2008. Fór svo aðfélagið var tekið til gjaldþrotaskipta með úrskurði Héraðsdóms Reykjavíkur 18.september 2009. Frestdagur var 22. júní 2009. Af hálfu skiptastjóra þrotabúsinsfór fram rannsókn á bókhaldi og rekstri Milestone ehf. síðustu tvö árin fyrirfrestdag. Annaðist endurskoðunarfyrirtækið Ernst & Young rannsóknina. Ístefnu greinir svo frá að í henni hafi komið í ljós að verulegar fjárhæðirhefðu verið greiddar út af reikningi Milestone ehf. til stefndu Ingunnar meðfjölda greiðslna á árunum 2006 og 2007. Ágreiningslaust er að þessar greiðslurvoru inntar af hendi eins og þeim er lýst í svohljóðandi töflu í stefnu: Dags.Fskj.Skýring í bókhaldiFjárhæðUppsöfnuð staða6.1.20066005Ingunn Wernersd.55.898.73155.898.731Greitt útaf reikningi Milestone nr. 735 í Ísb9.2.20066040Ingunn Wernersd.56.399.812312.298.543Greitt útaf reikningi Milestone nr. 735 í Ísb3.3.20066162Ingunn Wernersd.56.274.542468.573.085Greitt útaf reikningi Milestone nr. 735 í Ísb5.4.20066281Ingunn Wernersd.58.028.324626.601.409Greitt útaf reikningi Milestone nr. 735 í Ísb5.5.20066358IW59.844.741786.446.150Greitt útaf reikningi Milestone nr. 735 í Ísb6.6.20066518IW62.162.240948.608.390Greitt útaf reikningi Milestone nr. 735 í Ísb5.7.20066663IW294.547.705.243.156.095Greitt útaf reikningi Milestone nr. 735 í Ísb1.8.20066767IW295.897.293.539.053.388Greitt útaf reikningi Milestone nr. 735 í Ísb5.9.20066890IW46.909.485.685.962.873Greitt útaf reikningi Milestone nr. 735 í Ísb3.10.20067042IW48.708.936.834.671.809Greitt útaf reikningi Milestone nr. 735 í Ísb6.11.20067173IW49.383.730.984.055.539Greitt útaf reikningi Milestone nr. 735 í Ísb.12.20067488IW600.000.0002.584.055.539Fært á móti sem skammtímalán Milestone við Sjóvá, Taka lán hjá Sjóvá til að greiða IW6.12.20067280IW49.271.2652.733.326.804Greitt útaf reikningi Milestone nr. 735 í Ísb31.12.20067536IW-2.733.326.8040Flutt á Milestone Ltd.8.1.20077661IW299.383.730299.383.730Greitt útaf reikningi Milestone nr. 735 í Ísb6.2.20077823IW300.170.990599.554.720Greitt útaf reikningi Milestone nr. 735 í Ísb6.3.20077911IW301.408.113900.962.833Greitt útaf reikningi Milestone nr. 735 í Ísb0.4.20078183IW90.395.922991.358.755Greitt útaf reikningi Milestone nr. 735 í Ísb0.4.20078184IW50.000.000.041.358.755Greitt útaf reikningi Milestone nr. 735 í Ísb0.4.20078185IW60.000.000.201.358.755Greitt útaf reikningi Milestone nr. 735 í Ísb4.5.20078168IW302.195.373.503.554.128Greitt útaf reikningi Milestone nr. 735 í Ísb6.6.20078648IW35.041.000.638.595.128Greitt útaf reikningi Milestone nr. 735 í Ísb3.7.20078851IW35.738.628.774.333.756Greitt útaf reikningi Milestone nr. 735 í Ísb3.8.20079193IW36.037.612.910.371.368Greitt útaf reikningi Milestone nr. 735 í Ísb6.9.20079236IW36.087.4432.046.458.811Greitt útaf reikningi Milestone nr. 735 í Ísb3.10.20079468IW37.881.3452.184.340.156Greitt útaf reikningi Milestone nr. 735 í Ísb5.11.20079677IW38.578.9742.322.919.130Greitt útaf reikningi Milestone nr. 735 í Ísb6.12.20079908IW39.475.9252.462.395.055Greitt útaf reikningi Milestone nr. 735 í Ísb31.12.20070194IW-2.462.395.0550Flutt á Milestone Ltd. Í stefnu eraðallega út frá því gengið að greiðslurnar hafi verið lán til stefndu Ingunnar.Hafi uppsöfnuð skuld hennar í lok árs 2006 verið aflétt með færslu í bókhaldifélagsins með því að krafa sömu fjárhæðar var mynduð í bókhaldinu á félagiðMilestone Import Export Ltd. Nam sú fjárhæð 2.733.326.804 krónum í árslok 2006.Sama hafi verið gert í árslok 2007, en þá kveður stefnandi að skuld stefnduIngunnar hafi numið 2.462.395.055 krónum. Samtals hafi umræddar greiðslur numið5.195.721.859 krónum sem aflétt hafi verið af stefndu Ingunni meðframangreindum hætti. Þó aðstefnandi hafi aðallega gengið út frá því í stefnu að fjárgreiðslurnar fælu ísér lán til stefndu Ingunnar er þar jafnframt tekið fram að svo virtist semgreiðslurnar gætu mögulega verið liður í kaupum stefndu Karls og Steingríms áhlutum stefndu Ingunnar í Mileston ehf. og tengdum félögum. Í þessu sambandilagði stefnandi fram fjóra samninga frá 4. desember 2005 milli stefndu Ingunnarsem sölurétthafa og stefndu Karls og Steingríms, sem sameiginlega voru nefndirkaupréttarhafi. Í þessum samningum lýstu samningsaðilar því yfir að átilgreindum tímabilum gætu bæði sölurétthafi og kaupréttarhafi krafist þess aðkaupréttarhafi keypti og sölurétthafi seldi ákveðið hlutfall af hlutabréfum íMilestone ehf., Milestone Ltd. og Leiftra Ltd. Í samningunum voru nánarifyrirmæli um tilkynningu um einstök viðskipti, kaupverð og greiðslu þess.Sérstaklega var tekið fram að kaupréttarhafi gæti tilgreint aðra aðila semkaupendur, þ.m.t. Milestone ehf., Leiftra Ltd. eða önnur félög semkaupréttarhafi kynni að eiga eða stofna. Með bréfi30. september 2010 krafði stefnandi stefndu Ingunni um endurgreiðslu áfjármunum þeim sem stefnandi taldi að hún hefði fengið að láni hjá Milestoneehf., samtals að fjárhæð 5.195.721.859 krónur. Jafnframt lýsti stefnandi yfirriftun á þeirri gjöf sem fólst í eftirgjöf Milestone ehf. á kröfu á hendurstefndu 31. desember 2007. Í bréfinu segir einnig að hafi greiðslurnar veriðvegna kaupa stefndu Karls og Steingríms á hlutum í Milestone ehf., ograunverulegur viðsemjandi stefndu Ingunnar hafi þá ekki verið Milestone ehf.,hafi henni verið óheimilt að taka við greiðslum frá félaginu. Yrði niðurstaðansú sama, þ.e. að greiðslur Milestone ehf. án gagngjalds væru lán félagsins tilstefndu Ingunnar. Meðtölvuskeyti lögmanns stefndu Ingunnar 7. október 2010 var því mótmælt aðstefnda væri í skuld við stefnanda. Mál þetta var síðan höfðað í byrjun árs2011 þar sem í fyrsta lagi var gerð krafa um að rift yrði gjöf Milestone ehf.til stefndu Ingunnar 31. desember 2007 að fjárhæð 2.462.395.055 krónur og aðstefndu yrði gert að greiða stefnanda óskipt 5.195.721.859 krónur. Eins og málþetta horfir við er rétt að víkja nokkrum orðum að atvikum eftir að málið varhöfðað. Málatilbúnaður stefnanda í stefnu var á þá leið að eftirgjöf kröfuMilestone ehf. á hendur stefndu Ingunni 31. desember 2007 hefði veriðgjafagerningur sem væri riftanlegur á grundvelli 2. málsliðar 2. mgr. 131. gr.laga nr. 21/1991, um gjaldþrotaskipti o.fl. Einnig var á því byggt að ráðstöfunþessi væri riftanleg á grundvelli 141. gr. sömu laga. Fjárkrafa stefnanda áhendur stefndu var í fyrsta lagi reist á því að stefnda Ingunn bæri samkvæmt142. gr. laga nr. 21/1991 að endurgreiða auðgun sína vegna hinnar riftanleguráðstöfunar. Í öðru lagi var á því byggtað stefnda Ingunn hefði fengið ólöglegt lán frá Milestone ehf. sem hennibæri að endurgreiða samkvæmt 79. gr. laga nr. 138/1994, um einkahlutafélög.Telur stefnandi að aðrir stefndu beri einnig ábyrgð á endurgreiðslu þessa láns.Í þriðja lagi hefur stefnandi byggt á því að stefndu beri öll skaðabótaábyrgð áþví tjóni sem Milestone ehf. hafi orðið fyrir vegna þessara ráðstafana. Eftir dómHæstaréttar Íslands 28. apríl 2016 ímálinu nr. 578/2015 féll stefnandi frá kröfu um riftun á eftirgjöf skuldar ágrundvelli laga nr. 21/1991 og endurgreiðslukröfu á hendur stefndu Ingunni ágrunni sömu laga. Áfram var hins vegar á því byggt af hálfu stefnanda aðlánveiting til stefndu Ingunnar hafi verið ólögmæt samkvæmt 79. gr. laga nr. 138/1994og að endurgreiðsluskylda hvíli á stefndu af þeim sökum. Jafnframt segir íbókun stefnanda, sem lögð var fram í þinghaldi 17. nóvember sl., að á því sébyggt að greiðslur félagsins til stefndu Ingunnar, sem hluti af uppgjörikaupsamninga um hluti í Milestone ehf. og fleiri félögum milli stefndu Ingunnarog stefndu Karls og Steingríms, hafi farið í bága við 2. mgr. 79. gr. laga nr.138/1994, um einkahlutafélög. Af þeim sökum hvíli endurgreiðsluskylda ástefndu. Að lokum kemur þar fram að á því sé byggt að stefndu beri að greiðastefnanda skaðabætur vegna þeirra gerninga sem málið lýtur að á grundvellialmennra reglna skaðabótaréttar, einkum sakarreglunnar og 108. gr. laga nr.138/1994, um einkahlutafélög. Sérstakursaksóknari gaf út ákæru 5. júlí 2013 meðal annars á hendur stefndu Karli,Steingrími og Guðmundi. Í I. kafla ákærunnar voru þeim gefin að sök umboðssvikmeð því að hafa í sameiningu í störfum sínum hjá Milestone ehf. misnotaðaðstöðu sína og valdið félaginu verulegri fjártjónshættu „er þeir létuMilestone ehf. fjármagna efndir á samningum sem voru félaginu óviðkomandi ensem ákærðu Karl og Steingrímur höfðu gert við [Ingunni] í árslok 2005 um söluhennar á hlutafé í Milestone ehf. og aflandsfélögunum Leiftra Ltd. og MilestoneImport Export Ltd.“. Í ákærunni er háttseminni lýst nánar þannig að Milestoneehf. hafi greitt stefndu Ingunni „samtals 2.133.326.804 krónur á árinu 2006 með12 mánaðarlegum greiðslum og samtals 2.462.395.055 krónur á árinu 2007 með 12mánaðarlegum greiðslum og var jafnframt skuldbundið á árinu 2006 til að greiðaSjóvá-Almennum tryggingum hf., dótturfélagi Milestone ehf., 600.000.000 krónavegna þátttöku þess félags í efndum samninganna við [Ingunni]“. Er staðhæft íákæru að allar þessar greiðslur hafi verið inntar af hendi „í fullkominnióvissu um hvort, hvernig, hvenær eða hver myndi endurgreiða Milestone ehf.fjármunina og án þess að endurheimt fjárins, samtals 5.195.721.859 krónur, væritryggð með veðum eða öðrum tryggingarráðstöfunum“. DómurHéraðsdóms Reykjavíkur í ofangreindu sakamáli, er lýtur að sömu greiðslum ogþær sem eru til umfjöllunar í fyrirliggjandi máli, féll 17. desember 2014. Þarvoru ákærðu, þ. á m. stefndu Karl, Steingrímur og Guðmundur sýknaðir af kröfumákæruvaldsins. Málinu var skotið til Hæstaréttar Íslands 13. janúar 2015 ogfékk það hæstaréttarnúmerið 74/2015. Dómur réttarins var kveðinn upp 28. apríl2016. Með honum voru stefndu Karl, Steingrímur og Guðmundur sakfelldir fyrirbrot gegn 249. gr. almennra hegningarlaga vegna framangreindrar háttsemi semlýst var í I. kafla ákærunnar. Ítarlega er fjallað um þessar ráðstafanir í dómiréttarins. Verður vikið að þeirri umfjöllun og ályktun réttarins síðar í dómiþessum eftir því sem efni er til. III. Helstumálsástæður og lagarök stefnanda Af hálfustefnanda er á það bent í stefnu að lög nr. 138/1994, um einkahlutafélög, (héreftir einnig vísað til sem „ehfl.“) setji ströng skilyrði fyrir því hvernigfélag megi úthluta fjármunum til hluthafa og stjórnenda félagsins og tengdraaðila. Megintilgangurinn með þessum ströngu skilyrðum sé að auka verndkröfuhafa og annarra hluthafa. Úthlutun fjármuna til hluthafa sé þannigeingöngu heimil þegar hún er framkvæmd með arðsúthlutun, við lækkun hlutafjár,með greiðslu úr varasjóði og við félagsslit, sbr. 73. gr. laganna. Stefnandivísar enn fremur til þess að samkvæmt 79. gr. ehfl. sé einkahlutafélagi ekkiheimilt að veita hluthöfum eða stjórnar­mönnum lán. Sama gildi um þá sem séuskyldir hluthöfum eða stjórnarmönnum að feðgatali eða niðja. Við túlkun á 79. gr.ehfl. verði að hafa framangreindan tilgang laganna í huga. Allar úthlutanirfjármuna til eigenda, stjórnenda og nátengdra aðila séu þannig ólögmætar ogfalli undir 79. gr. ehfl. nema úthlutunin sé á grundvelli framangreindraheimilda í lögum um einkahlutafélög. Stefnanditekur fram að sé einhver vafi uppi um grundvöll fjárúthlutunar félags tiltengdra aðila verði að skýra úthlutunina sem svo að hún teljist lán í skilningi79. gr. ehfl. þangað til sýnt sé fram á annað. Viðtakandi lánsins berisönnunarbyrðina fyrir því að úthlutun fjármuna til hans sé lögmæt. Með vísantil megintilgangs laganna byggir stefnandi einnig á því að gera verði mjögstrangar kröfur til þess að úthlutun fjármuna til stjórnenda, hluthafa ogtengdra aðila sé forsvaranleg og að fullnægjandi gögn liggi fyrir um heimildtil fjár­úthlutunarinnar. Ákvörðun um úthlutunina og ástæður hennar þurfi aðkoma greinilega fram í skjölum og fundargerðum stjórnar, sbr. 8. mgr. 79. gr.ehfl. Allt sem sé óljóst verði að túlka viðtakanda fjármunanna í óhag enda séreglunni ætlað að vernda félagið sjálft (o.þ.m. aðra hluthafa og kröfuhafaþess) fyrir því að tilteknir aðilar geti nýtt sér félagið í eigin þágu. Bendirstefnandi á að reglan eigi að vernda félagið gagnvart hluthöfum, stjórnendumþess og aðilum nákomnum þeim enda hafi þessir aðilar greiðan aðgang að félaginuog séu í bestu aðstöðunni til að nýta félagið í eigin þágu. Slíkar reglur værutil lítils ef þessir aðilar gætu tekið fé út úr félaginu, án nokkurraútskýringa og án þess að gera um það samninga, en vísað síðan sönnunarbyrðinniá þá sem síðar vilji endur­heimta féð. Í stefnukveður stefnandi greiðslur Milestone ehf. til stefndu Ingunnar nema5.195.721.859 krónum á árunum 2006 og 2007. Ekkert gagngjald hafi komið frástefndu Ingunni á móti og hafi þessar greiðslur því verið lán Milestone ehf.til hennar. Enginn samningur hafi verið gerður milli Milestone ehf. og stefnduIngunnar um lánveitinguna og ekki verði séð að nein önnur gögn séu til umgreiðslur félagsins til stefndu Ingunnar. Af hálfustefnanda er á því byggt að undantekning í lokamálslið 1. mgr. 79. gr. ehfl.,sem tekur til venjulegra viðskiptalána, eigi ekki við um lán Milestone ehf. tilstefndu Ingunnar enda hafi engar viðskiptalegar forsendur verið fyrir þeimlánum. Ekkert eiginlegt viðskipta­samband hafi verið milli hennar og Milestoneehf. Byggir stefnandi á því að stefnda Ingunn beri sönnunarbyrðina fyrir því aðlán til hennar hafi verið venjuleg viðskiptalán. Þangað til sýnt sé fram áannað teljist lánin ólögmæt. Stefnandivísar enn fremur til þess í stefnu að lánin hafi ekki verið Milestone ehf. tilframdráttar enda virðist félagið ekki hafa haft neinn hag af lánveitingunni ogfélagið ekki haft neina tryggingu fyrir því að lánin yrðu greidd til baka. Þáséu önnur skilyrði og kjör lánanna ekki sambærileg þeim sem viðgangist áalmennum lánamarkaði enda verði t.d. ekki séð að lánið hafi borið vexti eðaannan kostnað fyrir stefndu Ingunni. Lán sem þessi séu ekki hluti af starfsemiMilestone ehf. og telur stefnandi að félagið hefði aldrei veitt slíkt lán tilvenjulegra, ótengdra viðskiptamanna. Forsendur lánsins hafi þannig ekki veriðaf viðskiptalegum toga og hafi hagsmunir Milestone ehf. ekki ráðið för heldurhagsmunir stefndu Ingunnar. Tilstuðnings framangreindri málsástæðu vísar stefnandi til þess að á árunum 2006og 2007 hafi stefnda Ingunn verið hluthafi og stjórnarmaður í Milestone ehf. Þáhafi hún verið systir aðaleigenda félagsins, stefndu Karls og Steingríms.Samkvæmt 1. mgr. 79. gr. laga nr. 138/1994, um einkahlutafélög, hafi félaginuþar með verið óheimilt að veita stefndu Ingunni lán og hafi henni einnig veriðóheimilt að taka við greiðslunum. Lán félagsins til stefndu Ingunnar hafiþannig verið ólögmæt og því beri henni að greiða lánin til baka meðdráttarvöxtum samkvæmt 4. mgr. 79. gr. laganna. Í stefnukemur fram að hafi greiðslurnar verið hluti af uppgjöri kaupsamninga um hluti íMilestone ehf. og fleiri félögum milli stefndu Ingunnar annars vegar og stefnduKarls og Steingríms hins vegar séu þær jafnólögmætar. Hafi svo verið þá hafiMilestone ehf., auk þess sem áður er getið, látið fjármagna kaup á hlutum ísjálfu sér og móðurfélagi sínu en það sé óheimilt skv. 2. mgr. 79. gr. ehfl. Í stefnukemur fram að skylda til endurgreiðslu ólögmætra lána komi skýrlega fram ílögum um einkahlutafélög. Eftir standi þá hvort stefnda Ingunn hafi verið leystundan skuldinni með lögmætum og bindandi hætti í árslok 2006 og 2007. Í þvísambandi er á það bent að bann við lánveitingum einkahlutafélags til hluthafaog tengdra aðila sé sett til þess að tryggja skil á milli fjármuna félagsins ogfjármuna hluthafa þess. Hluthafar og aðrir tengdir aðilar eigi ekki að fara meðfjármuni félagsins sem sína eigin. Slíkt skapi hættu á því að lántakinn hagnistmeð óréttmætum hætti á kostnað félagsins o.þ.m. annarra hluthafa þess ogkröfuhafa. Þar sem 79. gr. ehfl. sé ætlað að vernda félagið gagnvart hluthöfumog stjórnendum þess verði að túlka reglurnar með þeim hætti að lántakinn beriríka skyldu til að greiða ólögmæt lán til baka. Hafa beri í huga að ólöglegtlán til hluthafa sé í raun fjárdráttur hluthafans enda liggi refsing við því aðþiggja slíkt lán, sbr. 127. gr. ehfl. Til þess aðframangreint ákvæði nái tilgangi sínum telur stefnandi að hluthafar megi ekkigera skuld sína við félagið upp með skuldajöfnuði eða öðrum hætti en meðgreiðslu peninga. Aðilar sem fái ólögmæt lán skv. 79. gr. ehfl. séu í aðstöðutil að misnota félagið og því virki reglurnar ekki ef aðilarnir geti komið sérundan endurgreiðsluskyldu sinni með því einu að nota áhrif sín til að látafélagið fella niður kröfuna á hendur þeim með ýmsum ráðstöfunum. Með því værufélögin misnotuð enn frekar til hagsbóta lántaka en á kostnað kröfuhafafélagsins. Því verði að túlka 79. gr. ehfl. með þeim hætti að ólögleg lán tilhluthafa beri að greiða til baka í beinhörðum peningum. Stefnandikveður eftirgjafir krafna Milestone ehf. á hendur stefndu Ingunni og stofnunkröfu á hendur Milestone Import Export Ltd. augljóslega hafa verið mála­mynda­gerningasem séu óskuldbindandi fyrir félagið, sbr. m.a. 33., 34. og 36. gr. laga nr.7/1936, um samningsgerð, umboð og ógilda löggerninga. Stefnandi telur þannig aðlíta beri fram hjá eftirgjöfum krafna á hendur stefndu Ingunni sem fóru fram31. desember 2006 og 2007. Stefnandibendir á að krafa um endurgreiðslu ólögmæts láns sé ekki riftun samkvæmt XX.kafla laga nr. 21/1991, um gjaldþrotaskipti o.fl., enda sé ekki verið aðhnekkja ráðstöfun sem við venjulegar kringumstæður væri lögleg. Meðendurgreiðslukröfu þessari sé stefnandi að hnekkja ráðstöfun sem sé beinlínisólögleg og ógild. Skipti gjaldþrot Milestone ehf. engu máli hvað það varði. Stefnandivísar einnig til þess að engir tímafrestir séu fyrir endurheimtu félagsins í79. gr. ehfl. heldur sé þar aðeins kveðið á um að endurgreiða skuli ólögmæt lánmeð dráttarvöxtum. Milestone ehf. hafi eignast kröfu um endurgreiðslu lánannaum leið og þau hafi verið veitt og þrotabú Milestone ehf. hafi tekið við þeirrikröfu við úrskurð um gjaldþrot, sbr. 1. mgr. 72. gr. laga nr. 21/1991. Á því erbyggt af hálfu stefnanda að þar sem lánveitingar Milestone ehf. til stefnduIngunnar hafi verið ólögmætar og valdið félaginu tjóni beri henni skylda til aðleiðrétta hinar ólögmætu ráðstafanir með endurgreiðslu peninga. Þannig verði aðlíta fram hjá öllum löggerningum félagsins sem miði að því að afléttaendurgreiðsluskyldu stefndu Ingunnar vegna ólögmætra lána hennar frá félaginu. Í stefnukemur fram að með vísan til framangreindra atriða eigi stefnandi kröfu um aðstefnda Ingunn endurgreiði stefnanda öll lánin, samtals að fjárhæð5.195.721.859 krónur, með dráttarvöxtum af hverju láni fyrir sig frá og meðþeim degi er það hafi verið veitt, eins og tilgreint sé nánar í dómkröfum. Eigiendurgreiðslukrafan stoð í 4. mgr. 79. gr. ehfl. en samkvæmt 5. mgr. 79. gr.ehfl. bera stefndu Karl, Steingrímur og Guðmundur einnig ábyrgð áendurgreiðslunni gagnvart stefnanda. Eins ogáður segir byggir stefnandi kröfur sínar einnig á almennum reglumskaðabótaréttar og 108. gr. laga nr. 138/1994, um einkahlutafélög. Viðgjaldþrotaskiptin kveðst stefnandi hafa eignast skaðabótakröfur Milestone hf. áhendur stjórnarmönnum félagsins, sbr. XII. kafla laga nr. 21/1991, umgjaldþrotaskipti o.fl. Stefnandibyggir á því að stefndu Karl, Steingrímur og Guðmundur hafi, sem stjórnarmennog framkvæmda­stjóri Milestone ehf., vitað eða mátt vita um alla þá gerningasem mál þetta lúti að. Þar sé bæði átt við ólögmætar greiðslur Milestone ehf.til stefndu Ingunnar og eftirgjöf krafna á hendur henni í lok áranna 2006 og2007. Stefnandiætlar að stefndu Karl, Steingrímur og Guðmundur hafi tekið ákvörðun umgreiðslurnar til stefndu Ingunnar. Þá hafi þeir sömuleiðis tekið ákvörðun um,og borið ábyrgð á því, að aflétta skuldum hennar. Þessar ráðstafanir hafi veriðólögmætar og valdið Milestone ehf. tjóni. Stefndu Karl, Steingrímur ogGuðmundur brutu þannig gegn starfsskyldum sínum og trúnaði gagnvart félaginu. Íljósi stöðu, þekkingar og ábyrgðar stjórnenda í félögum telur stefnandi að þaðskuli beita ströngu sakarmati við mat á háttsemi fyrrverandi stjórnarmanna ogframkvæmdastjóra Milestone ehf. Stefnandibendir einnig á að stefnda Ingunn hafi verið svo nátengd félaginu ogstjórnendum þess að hún hafi vitað eða mátt vita að reglulegar greiðslurfélagsins til hennar voru ólögmætar. Þá leiðir það einnig af eðli máls aðstefnda Ingunn hafi vitað eða mátt vita að hún hafi ekki átt rétt á reglulegumgreiðslum frá félaginu, án nokkurs endurgjalds. Í stefnukemur fram að hafi greiðslur Milestone ehf. til stefndu Ingunnar í raun veriðgreiðsla til hennar vegna kaupa stefndu Karls og Steingríms á hlutum hennar íMilestone ehf. og fleiri félögum sé háttsemin augljóslega skaðabótaskyld ogjafnvel refsiverð. Stefndu Karli og Steingrími hafi verið óheimilt að látaMilestone ehf. greiða fyrir hluti í sjálfu sér og stefndu Ingunni hafi veriðóheimilt að taka við greiðslu frá félaginu. Þá hafi stefnda Guðmundi, semframkvæmdastjóra Milestone ehf., verið óheimilt að ljá atbeina sinn til slíkragreiðslna eða láta þær óátaldar. Í stefnukemur fram að lítið sé til af gögnum um þær ráðstafanir sem málið fjalli um.Stefnandi telji þó ljóst að stefndu hafi brotið gegn skyldum sínum sem stjórnendurog hluthafar Milestone ehf. Hafi stefndu brotið gegn skyldum sínum sem framkomi í lögum um einkahlutafélög, einkum í IX., X og XI. kafla laganna, eneinnig hafi stefndu brotið gegn óskráðum reglum félagaréttar ogskaðabótaréttar. Stefnandibendir m.a. á að samkvæmt 2. mgr. 43. gr. ehfl. megi stjórnarmenn og framkvæmda­stjórarekki misnota aðstöðu sína í viðskiptum með hluti í félaginu. Samkvæmt 48. gr.laganna megi stjórnarmaður ekki taka þátt í meðferð máls um samningsgerð millifélagsins og hans og heldur ekki um samningsgerð milli félagsins og þriðjamanns ef hann hefur þar verulegra hagsmuna að gæta sem kunni að fara í bága viðhagsmuni félagsins. Samkvæmt 2. mgr. 51. gr. megi félagsstjórn ogframkvæmdastjóri ekki framfylgja ákvörðunum hluthafafundar eða annarrastjórnaraðila félagsins ef ákvarðanirnar eru ógildar vegna þess að þær brjóta íbága við lög eða félagssamþykktir. Í stefnu erbyggt á því að skilyrði fyrir skaðabótaábyrgð stefndu, sem lúti að huglægriafstöðu þeirra, séu uppfyllt, en telja verði háttsemi þeirra í það minnsta felaí sér stórkostlegt gáleysi, ef ekki ásetning. Stefndu hafi þannig sýnt af sérsaknæma háttsemi og einnig ólögmæta enda hafi þeir valdið félaginu tjóni meðólöglegri og skaðlegri háttsemi. Þeir beri samkvæmt framangreinduskaðabótaábyrgð vegna þess tjóns sem þrotabúinu og kröfuhöfum þess hafi veriðbakað með gerningunum. Enn fremur séu orsakatengsl milli tjóns Milestone ehf.og ólögmætra athafna allra stefndu. Tjón félagsins sé einnig sennileg afleiðingháttseminnar. Með vísantil þess sem að framan greinir telur stefnandi að stefndu beri skaðabótaábyrgðá því tjóni sem Milestone ehf. hafi orðið fyrir með framangreindum gerningum.Beri stefndu að greiða stefnanda skaðabætur sem svari til endurgreiðslu allragreiðslna til stefndu Ingunnar á árunum 2006 og 2007 í samræmi við 4. og 5.mgr. 79. gr. ehfl. og einnig, eftir atvikum, vegna þeirrar gjafar ogótilhlýðilegu ráðstöfunar sem fólst í eftirgjöf kröfunnar á hendur stefnduIngunni hinn 31. desember 2007. Stefnandikrefst dráttarvaxta á grundvelli 4. mgr. 79. gr. ehfl. af hverju og einu láni,frá þeim degi sem hver greiðsla var innt af hendi til stefndu Ingunnar fráfélaginu. Verði ekki fallist á að fjárkrafan skuli bera dráttarvexti sem krafaum endurgreiðslu ólögmætra lána samkvæmt 79. gr. ehfl. er fjárkrafan á hendurstefndu byggð á því að stefndu beri að greiða tjón búsins á grundvelli 142. gr.gþl. Auðgun stefndu Ingunnar samsvari tjóni stefnanda og nemi því sömu fjárhæð.Auk þess er byggt á almennum skaðabótareglum. Í því tilviki er krafistdráttarvaxta af 5.195.721.859 kr. frá og með mánuði eftir þing­festingu stefnu,sbr. 3. mgr. 5. gr. laga nr. 38/2001. Auk þess aðvísa til framangreindra laga til stuðnings málatilbúnaði stefnanda kveður hannkröfusamlag eiga stoð í 27. gr. laga nr. 91/1991, um meðferð einkamála, ogsamlagsaðild í 19. gr. sömu laga. Þá eigi málskostnaðarkrafa stefnanda sér stoðí 129. og 130. gr. laga um meðferð einkamála, nr. 91/1991. Um varnarþing vísarstefnandi til 32. gr., 1. mgr. 35. gr., 41. gr. og 1. mgr. 42. gr. sömu laga. Viðaðalmeðferð málsins var á því byggt af hálfu stefnanda að fyrrgreindur dómurHæstaréttar Íslands frá 24. apríl 2016 í málinu nr. 74/2015 hefði fulltsönnunargildi um þau atvik sem þar voru lögð til grundvallar sakfellingustefndu Karls, Steingríms og Guðmundar, sbr. 4. mgr. 116. gr. laga nr. 91/1991,um meðferð einkamála, og 4. mgr. 186. gr. laga nr. 88/2008, um meðferðsakamála.2. Helstumálsástæður og lagarök stefndu Ingunnar Wernersdóttur StefndaIngunn mótmælir þeirri málavaxtalýsingu sem fram kemur í stefnu. Telur húnlýsingu stefnanda á atvikum að stórum hluta vera ranga og ekki í samræmi viðþau sönnunargögn sem stefnandi hafi sjálfur lagt fram. Stefndakveður málavexti vera í meginatriðum á þá leið að síðla árs 2005 hafi hún ogmeðstefndi, Steingrímur Wernersson, ákveðið að selja alla hluti sína ístefnanda ásamt öllum öðrum hlutum, sem þau ættu í öðrum félögum hér á landi ogerlendis með meðstefnda, Karli Emil Wernerssyni. Kveðst stefnda hafa á þessumtíma átt 28% í stefnanda og Steingrímur 32%. Þau hafi því ráðið yfir meirihlutaalls hlutafjár í félaginu sem hafi verið skráð 2.857.000 krónur hjáfyrirtækjaskrá ríkisskattstjóra. Hlutafjármál stefnanda hafi þó ekki reynstsvona einföld þegar kom að samningum um sölu þeirra. Í framhaldiaf þessu kveðst stefnda og meðstefndi Steingrímur hafa samið við Sigurð G.Guðjónsson hrl. og Sigurð Jónsson, endurskoðanda hjá KPMG Endurskoðun hf., ogveitt þeim fullt og ótakmarkað umboð til viðræðna um sölu hluta í stefnanda ogöðrum félögum honum tengdum, sbr. samning þar um frá 14. nóvember 2005. Stefndakveður meðstefnda Karl ekki hafa viljað missa tangarhald sitt á stefnanda ogþví fengið meðstefnda Steingrím til þess að hætta við sölu sinna hluta ogstanda með sér að kaupum á hlutum stefndu. Karl Emil hafi heldur ekki viljaðræða sölumál stefndu við Sigurð G. Guðjónsson hrl. Hafi farið svo að SigurðurJónsson endurskoðandi hafi séð um allar viðræður við Karl Emil og fulltrúahans, þá Guðmund Ólason og Jóhannes Sigurðsson hrl. Samkomulag hafi náðst umkaupverð hluta stefndu, 5.778.567.000 krónur. Stefndalýsir atvikum á þann veg að þegar samkomulag hafi náðst um söluverð, og fyrirhafi legið hvaða fjármagnstekjuskattur myndi falla á hana vegna sölunnar, hafimeðstefndi Karl og samverkamenn hans hjá stefnanda, þ. á m. meðstefndi,Guðmundur Ólason, viljað að gengið yrði frá samningum með þeim hætti að sölunniyrði, með kaup-/ og söluréttarsamningum, dreift yfir ákveðinn tíma. Ástæðanhafi verið sú að meðstefndi Karl hafi ekki viljað að stefnda kæmi fram á skrámum þá sem greiddu mestu skatta. Meðstefndu Karl og Guðmundur hafi þá leitað tilBernhards Bogasonar á skattasviði KPMG Endurskoðunar hf. Bernhard hafi ritaðmeðstefndu Karli og Guðmundi bréf 1. desember 2005, þar sem gerð hafi veriðgrein fyrir mögulegum leiðum til lækkunar eða frestunar skattgreiðslna. Stefndagreinir svo frá að 4. desember 2005 hafi verið gengið frá viðskiptunum þannigað greiða skyldi 905.585.556 krónur fyrir áramót 2005/2006. Hafi átt að skiptaeftirstöðvum kaupverðsins, 4.872.981.444 krónum, niður á fjóra samninga millistefndu annars vegar og meðstefndu Karls og Steingríms hins vegar. Hafi þessirsamningar verið kallaðir samningar um kaup-/sölurétt að hlutabréfum og liggiþeir frammi í málinu. Samkvæmtþessum samningum hafi stefnda getað selt hluti sína til meðstefndu Karls ogSteingríms, stefnanda eða annarra félaga sem meðstefndu hafi átt, með því aðtilkynna þeim um söluna fyrir kl. 12.00 á hádegi 6. janúar 2006, fyrir kl.12.00 á hádegi 1. júlí 2006 og fyrir kl. 12.00 á hádegi 6. janúar 2007. Stefndakveðst hafa virkjað sölurétt fyrsta samningsins fyrir kl. 12.00 föstudaginn 6.janúar 2006. Samkvæmt samningnum hafi stefnda átt að fá greiddar að höfuðstól1.867.026.667 krónur fyrir 10,306% í stefnanda. Í samræmi við greiðsluskilmála3. gr. kaupsamningsins hafi kaupverðið ásamt verðbótum verið greitt stefndu átímabilinu janúar til desember 2006. Stefndakveðst hafa virkjaði söluréttinn samkvæmt öðrum samningi fyrir kl. 12.00 áhádegi 1. júlí 2006. Samkvæmt honum hafi stefnda átt að fá greiddar aðhöfuðstól 742.675.667 krónur fyrir 9,33% hlutafjár í Milestone Ldt., og 9,33%hlutafjár í Leiftra Ldt. Í samræmi við greiðsluskilmála 3. gr. kaupsamningsinshafi kaupverðið ásamt verðbótum verið greitt stefndu á tímabilinu júlí tildesember 2006. Stefndakveðst hafa virkjað sölurétt tveggja annarra samninga fyrir kl. 12.00 á hádegi6. janúar 2007. Samkvæmt þeim hafi stefnda átt að fá greiddar að höfuðstól2.263.279.111 krónur fyrir 18,67% hlutafjár í Milestone Ldt., og 18,67%hlutafjár í Leiftra Ldt., og 4,294% í stefnanda. Í samræmi við greiðsluskilmála3. gr. kaupsamningsins hafi kaupverðið ásamt verðbótum verið innt af hendi tilstefndu á tímabilinu janúar til desember 2007. Stefndakveðst hafa haft hina seldu hluti að handveði til tryggingar á efndumsöluréttarsamninganna þar til helmingur kaupverðsins samkvæmt hverjum og einumsamningi hafði verið greiddur. Öll réttindi og skyldur sem fylgt hafi hinumseldu hlutum hafi hins vegar horfið til kaupanda frá þeim tíma er kaupingerðust. Söluréttarhafa hafi borið að tilkynna fyrirtækjaskrá um úrsögn stefnduúr stjórn stefnanda frá sama tíma. Stefnda kveðst hafa horfið úr stjórnstefnanda 15. október 2006. Af hálfustefndu er því staðhæft að greiðslur til hennar samkvæmt samningum frá 4.desember 2005 á árinu 2006 og 2007 hafi því ekki verið lán, heldur hafi þærfalið í sér efndir á samningum um kaup á hlutum í stefnanda, á samningum þarsem kröfuhafi, stefnda Ingunn, hafði m.a. samþykkt fyrir fram skuldskeytingu,sbr. 6. mgr. 1. gr. samninganna. Greiðslurnar hafi því ekki rýrt hag stefnanda,þar sem hann hafi fengið í hendur verðmæti sem hafi svarað til kaupverðsins.Stefnda hafi aldrei fengið í hendur nein gögn um að hún teldist í skuld viðstefnanda vegna þessara viðskipta, enda vandséð hvernig það hafi mátt vera.Stefnda hafi heldur aldrei fengið í hendur nein gögn um það að stefnandi hafigefið eftir einhverja skuld á hendur henni, eins og byggt sé á í stefnu.Stefnandi hafi aðeins lagt fram útskrift svokallaðs biðreiknings, þar sem sjámegi að stjórnendur stefnanda hafi fært ýmsar greiðslur sem ekki hafði veriðtekin endanleg ákvörðunum um færslu á í bókhaldi félagsins þegar greiðslan hafiverið innt af hendi. Greiðslur sem færðar hafi verið á biðreikning 2006, oghafi átt rót sína að rekja til kaupsamninga við stefndu, hafi að lokum veriðgerðar upp með lánssamningi milli stefnanda og Milestone Import Export Ldt. semstefnandi hafi lagt fram. Stefnda beri enga ábyrgð á skuldum Milestone Import ExportLdt., hvorki beint né óbeint. Stefndakveður stefnanda ekki hafa sannað eða gert sennilegt með neinum hætti aðkaupverðið, sem samið hafi verið um 4. desember 2005, hafi verið of hátt,ósanngjarnt eða óeðlilegt. Kaupsamningum um hlutabréf eða hluti í félögum meðtakmarkaðri ábyrgð félagsmanna verði almennt ekki rift, þó að verðmæti hinsselda falli í verði eftir kaupin, nema þá að kaupandinn sanni að brögð hafiverið í tafli eða að 36. gr. samningalaga eigi við. Stefnandi byggi ekki áalmennum ógildingar- eða riftunarreglum samninga- og kröfuréttar í máli þessu. Samkvæmtframansögðu hafnar stefnda því að greiðslur, sem henni bárust frá stefnanda áárunum 2006 til 2007, hafi verið lán, eins og byggt sé á í stefnu. Greiðslurþessar hafi byggst á samningum sem stefnandi hafi sjálfur lagt fram. Samkvæmtþeim hafi hún selt meðstefndu, Karli og Steingrími, alla hluti sína ístefnanda, Milestone Ldt. og Leiftra Ldt. Kaupendurnir hafi átt rétt tilskuldskeytingar samkvæmt samningnum. Stefnandi hafi því getað án nokkurraraðkomu stefndu orðið kaupandi allra þeirra hluta, sem hún samdi um sölu á þann4. desember 2005 við meðstefndu Karl Emil og Steingrím. Stefnandi hafi samkvæmt38. gr. laga um einkahlutafélög nr. 138/1994 mátt kaupa hlutina með þeimskilmálum að hann ætti þó aldrei meira en 10% eftir sex mánuði og að kaupin værufjármögnuð með frjálsum sjóðum. Eftir aðstefnda hafi horfið úr stjórn félagsins 15. október 2006 kveðst hún ekki hafaverið í neinni aðstöðu umfram hlutahafa almennt til þess að ganga úr skugga umhvort stjórnendur þess og aðrir hluthafar stefnanda færu að lögum. Stefnda getiþví ekki borið „solidaríska“ skaðabótaábyrgð á 5.195.721.859 króna greiðslu meðmeðstefndu. Hafi viðsemjendur hennar, meðstefndu Karl og Steingrímur, tekið féþetta að láni hjá stefnanda til þess að efna kaupsamninga sína við stefndu,beri þeir einir ábyrgð á þeirri lántöku gagnvart stefnanda. Af gögnum málsþessa megi og ráða að Milestone Import Export Ldt. hafi tekið 2.733.326.804krónur að láni hjá stefnanda 30. desember 2006 sem greiða hafi átt þann 15.desember 2007. Stefnda beri enga persónulega ábyrgð á lánum Milestone ImportExport Ldt. Verðistefnda ekki alfarið sýknuð gerir hún þá kröfu að allar fjárkröfur á hendurhenni verði felldar niður eða lækkaðar verulega með heimild í 3. mgr. 108. gr.laga um einkahlutafélög, nr. 138/1994. Í því sambandi verði að horfa til þessað stefnda hafi afhent stefnanda og stjórnendum hans verðmæti, sem búið getiekki skilað og séu nú verðlaus vegna gjaldþrots stefnanda. Stefnda hafi einniglánað einu af dótturfélögum stefnanda fé sem sé að mestu farið forgörðum. Íljósi þessara atvika verði að telja ósanngjarnt að krefja stefndu umendurgreiðslu þess fjár sem hún hafi tekið við í góðri trú frá eigendumstefnanda til efnda á samningum sem hún hafi gert við þá um kaup á hlutumhennar í stefnanda og dótturfélögum hans. Einnig hafi stefnda hvergi komiðnærri rekstri stefnanda eftir 15. október 2006 og því ekki átt neina aðild aðmeintum ólögmætum lánveitingum og ekki verið lánþegi í neinni merkingu þessorðs. StefndaIngunn krefst málskostnaðar úr hendi stefnanda á grundvelli 129. gr., 130. gr.og 131. gr. laga nr. 91/1991. Til stuðnings kröfum sínum um málskostnað vísarstefnda til þess að stefnanda hafi ávallt verið fullkunnugt um tilefni þeirragreiðslna sem um er að tefla. Telur stefnda að stefnandi hafi uppi kröfur áhendur sér sem hann viti að séu reistar á þeirri röngu forsendu að félagið hafilánað stefndu fjármuni. Hafi skiptastjóri stefnanda vitað eða mátt vita aðgreiðslurnar væru þvert á móti kaupverð fyrir hluti hennar í Milestone ehf. ogLeiftra Ldt. Málshöfðunin gegn henni sé því með öllu þarflaus. Stefndamótmælir upphafstíma dráttarvaxtakröfu af bótakröfu að fjárhæð 5.195.721.859krónur. Fari svo að bótakrafa þessi verði tekin til greina að einhverju eðaöllu leyti er farið fram á að dæmdar bætur beri dráttarvexti frá dómsuppsögu,sbr. lokamálslið 9. gr. laga um vexti og verðtryggingu, nr. 38/2001.3. Helstumálsástæður og lagarök stefnda, Karls Emils Wernerssonar Ígreinargerð stefnda Karls er ítarlega fjallað um fjármögnun og reksturMilestone ehf. allt þar til yfir lauk. Þar er einnig vikið að sölu stefnduIngunnar á eignarhlutum sínum í félögunum Milestone ehf., Milestone ImportExport Ltd. og Leiftra Ltd. Tekið er fram að Milestone Import Export Ltd. hafiverið öflugt félag sem hafi haldið utan um nokkurn fjölda eigna. Eigið fé þessþann 30. september 2005 hafi verið rúmir 8 milljarðar króna og í lok árs 2007rúmur 7½ milljarður króna. Hann kveður Leiftra Ltd. hafa að sama skapi veriðöflugt félag, en stærsta eign þess hafi í lok árs 2005 verið 31,6% eignahluturí Milestone ehf. Hafi eigið fé þess félags verið undir lok árs 2007 yfir 300milljónir evra. StefndiKarl lýsir enn fremur þeim samningum 4. desember 2005 sem áður er getið ogfullyrðir að stefnda Ingunn hafi nýtt sölurétt sinn í umræddum hlutum meðtölvuskeytum. Stefndi Karl leggur áherslu á það að í 6. mgr. 1. gr. samningannahafi tiltekin félög eða önnur félög í eigu kaupréttarhafa getað keypt bréfin ágrundvelli samninganna. Hafi farið svo að félagið Leiftri Ltd. hafi keyptbréfin, en kaupin hafi verið fjármögnuð af félaginu Milestone Import ExportLtd. Því hafi Leiftri Ltd. þannig m.a. orðið eigandi bréfanna í Milestone ehf.í kjölfar nýtingar Ingunnar á kaupréttinum. StefndiKarl lýsir atvikum á þann veg að samþykkt hafi verið að Milestone ehf. veittiMilestone Import Export Ltd. lán í tengslum við framangreinda fjármögnun þess.Hafi lánveitingin numið allri fjármögnuninni þrátt fyrir að formlegurlánssamningur hafi aðeins verið gerður fyrir rúmum helmingi hennar. Síðarnefndafélagið hafi sem fyrr segir á þeim tíma verið afar öflugt og eignastaða þessgóð. Það hafi ekki átt nein hlutabréf í Milestone ehf. en meðal eigna þess hafimeðal annars verið hlutabréf í Actavis, Íslandsbanka og breskuverslunarkeðjunni Iceland. Því hafi verið talið að lánveiting til félagsinsværi góð og örugg fjárfesting. Að ósk lántaka hafi lánið verið greitt út beinttil Ingunnar Wenersdóttur með þeim mánaðarlegu greiðslum sem séu grundvöllurmáls þessa. Á þessumtíma kveðst stefndi Karl hafa verið stjórnarmaður í Milestone ehf. Hafi hannávallt borið hag félagsins fyrir brjósti og meðal annars átt þátt í því að ráðatil þess forstjóra og aðstoðarforstjóra. Sá síðarnefndi hafi raunar verið einnhelsti sérfræðingur landsins í skaðabóta- og félagarétti. Þess utan hafifélagið keypt sérfræðiráðgjöf utanaðkomandi ráðgjafa fyrir tugi milljóna krónaá ári hverju. Telur stefndi að hann hafi, meðal annars með þessu, gert allt þaðsem af honum sem stjórnarmanni verði krafist til að sinnum skyldum sínum,tryggja hag félagsins og lögmæti þeirra gerninga sem það hafi ráðist í. StefndiKarl tekur fram að hvorki á þeim tíma sem ákvörðun var tekin um lánveitingu tilMilestone Import Export Ltd. né síðar hafi hann verið upplýstur um það afráðgjöfum félagsins, stjórnendum þess eða öðrum að lánveitingin kynni að veraólögmæt. Stefnditekur fram að ákvörðun um lánveitingu Milestone til Milestone Import ExportLtd. hafi ekki verið tekin í stjórn félagsins. Þrátt fyrir það telur stefndiljóst að hún hafi á þeim tíma verið fyllilega réttlætanleg og þjónað hagsmunumfélagsins. Þannig hafi góðir vextir fengist á lánveitingu, sérstaklega ef tekiðer mið af því hversu öflug staða lántaka var. Nefnir stefndi Karl sem dæmi aðá lánstímanum hafi eiginfjárhlutfall þessverið 69,0% í lok árs 2005, 48% í lok árs 2006 og 36% í lok árs 2007. Telurstefndi Karl að þess hafi mátt vænta að ef ekki hefði orðið allsherjarbankahruní október 2008, hefði lánið til Milestone Import Export Ltd. fengist að fullugreitt. Hafi stefndi, ekki frekar en forsvarsmenn Milestone ehf., séð slíkthrun fyrir í lok árs 2005. StefndiKarl kveður kröfu stefnanda reista á því að hann beri skaðabótaábyrgð á ætluðutjóni Milestone ehf. vegna greiðslna til Ingunnar Wernersdóttur. Mótmælir hannöllum kröfum og málsástæðum stefnanda. Í öndverðu krafðist hann þess að málinuyrði vísað frá dómi. Var sú krafa m.a. á því reist að málshöfðunarfrestur 110.gr. laga nr. 138/1994, um einkahlutafélög, væri liðinn. Að öðru leyti taldihann að ákvörðun um að hafa uppi skaðabótakröfuna uppfyllti ekki áskilnað 109.gr. sömu laga og að stefnukrafan væri verulega vanreifuð. Eins og rakið hefurverið var fallið frá frávísunarkröfu sem byggðist á þessum röksemdum. StefndiKarl kveður sýknukröfu sína vera reista á margþættum rökum og málsástæðum. Lútiþær meðal annars að því að stefndi Karl telur hvorki að umrætt lán hafi verið íandstöðu við 79. gr. laga um einkahlutafélög né að skilyrði fyrir ætlaðribótaábyrgð hans séu til staðar. StefndiKarl byggir sýknukröfu sína í fyrsta lagi á því að ekki hafi verið um að ræðanein lán frá Milestone ehf. til Ingunnar Wernersdóttur líkt og málsóknstefnanda grundvallist á. Eins og rakið hefur verið hafi þvert á móti verið umað ræða lánveitingu til félagsins Milestone Import Export Ltd. sem hafi veriðgreidd út með þeim hætti sem lántaki óskaði. Allar málsástæður stefnanda byggiþví á rangri forsendu, en stefnanda sé í sjálfsvald sett með hvaða hætti hannafmarki grundvöll málshöfðunarinnar. Af þessum sökum telur stefndi Karl að þaðverði að sýkna hann af kröfum stefnanda. Íöðru lagi byggir stefndi á því í greinargerð að lánveiting Milestone ehf. tilfélagsins Milestone Import Export Ltd. hafi verið fyllilega lögmæt og ekkibrotið gegn 79. gr. þágildandi laga nr. 138/1994, um einkahlutafélög. Banngreinarinnar hafi ekki tekið til starfsemi Milestone ehf., enda verði því ekkibeitt um innlánsstofnanir eða aðrar fjármálastofnanir, sbr. 7. mgr.greinarinnar. Hugtakið fjármálastofnun sé ekki sérstaklega skilgreint ílögunum. Milestone ehf. hafi verið eignarhaldsfélag sem hafi að langstærstumhluta átt eignir í fjármálafyrirtækjum. Meðal eigna þess hafi verið AskarCapital, Sjóvá-Almennar, Invik & Co og eignarhlutur í Glitni banka. Fyrirliggi að Invik & Co hafi verið skilgreint sem fjármálasamsteypa í Svíþjóð ískilningi tilskipunar Evrópusambandsins nr. 2002/87/EC. Þá hafi staðið til aðskilgreina Milestone ehf. sem fjármálasamsteypu um leið og tilskipunin yrðiinnleidd hér á landi. Því verði að telja að Milestone ehf. hafi verið fjármálastofnuní skilningi 7. mgr. 79. gr. laga nr. 138/1994. Verði taliðað beita megi 1. mgr. 79. gr. laga nr. 138/1994 um Milestone byggir stefndi áþví að félagið Milestone Import Export Ltd. falli ekki undir bannákvæðigreinarinnar. Félagið hafi hvorki verið hluthafi í Milestone ehf. né falli þaðundir önnur þau tilvik sem talin séu upp í greininni. Verði ekki fallist áframangreint byggir stefndi á því að lánveiting til Milestone Import ExportLtd. hafi verið lögmæt á grundvelli greinarinnar. Lánið hafi verið veitt sterkuog öflugu félagi á eðlilegum kjörum í eðlilegum tilgangi. Því hafi verið umvenjulegt viðskiptalán í skilningi 1. mgr. 79. gr. laga nr. 138/1994 að ræða. StefndiKarl kveður málshöfðun stefnanda ekki reista á 2. mgr. 79 gr. laganna. Allt aðeinu hafnar hann því alfarið að hún geti átt við. Þannig hafi Milestone ehf.ekki fjármagnað kaup á hlutabréfum í sjálfu sér eða móðurfélagi sínu, endalántaki ekki keypt bréfin. Þess utan sé byggt á öllum þeim sömu málsástæðum semraktar voru hér að framan. StefndiKarl hafnar því enn fremur alfarið að byggt verði á 5. mgr. 79. gr. laga umeinkahlutafélög gagnvart honum. Lánveitingin hafi ekki verið í andstöðu við 1.eða 2. mgr. greinarinnar. Þá hafi hann ekki framkvæmt þær ráðstafanir sem hérum ræðir, en greiðsluskylda 5. mgr. greinarinnar taki aðeins til þeirra sem þaðhafi gert. Að lokum verði greiðsluskylda samkvæmt greininni ekki virk fyrr enljóst sé að ekki sé unnt að endurgreiða féð. Ekkert liggi fyrir um það í málinuog verði krafa ekki byggð á 5. mgr. greinarinnar fyrr en útséð sé um aðgreiðsla fáist. Því beri að sýkna stefnda af kröfunni á þeim grunni eða í öllufalli að sýkna hann að svo stöddu. StefndiKarl hafnar því enn fremur alfarið að hann hafi á nokkurn hátt brotið gegn 48.gr. eða 51. gr. laga nr. 138/1994 eða öðrum skyldum sínum sem stjórnarmaður ífélaginu. Telur stefndi raunar að það sé með öllu vanreifað í stefnu hvernigstefnandi telur umrædd lagaákvæði hafi verið brotin og hvernig lánveiting tilMilestone Import Export Ltd. hafi valdið stefnanda tjóni. Af hálfustefnda Karls er lögð áhersla á að ákvörðun stjórnarmanns, sem reist sé á matihans í góðri trú um réttmæti ákvörðunar og með hagsmuni hluthafa og félags aðleiðarljósi, hafi ekki í för með sér skaðabótaskyldu, þrátt fyrir að síðar komií ljós að matið hafi verið rangt. Í þessu tilviki hafi hvorki stjórn né stefndiKarl tekið ákvörðun sem hafi skuldbundið félagið til umræddrar lánveitingar tilMilestone Import Export Ltd. Þótt hann hefði gert það telur hann að ákvörðunin,og mat það sem legið hafi henni til grundvallar, hafi verið rétt á þeim tíma.Hafi ákvörðunin verið tekin með hagsmuni hluthafa í huga. Fjárhagsleg staðalántaka hafi verið mjög góð og hafi hún eingöngu átt eftir að batna. Því séómögulegt að gera sér grein fyrir því tjóni sem stefnandi kveður sig hafa orðiðfyrir. StefndiKarl kveður öll störf sín fyrir Milestone hafa verið unnin með hagsmunifélagsins og hluthafa þess í huga. Allar ákvarðanir hans hafi verið reistar áviðskiptalegum forsendum en ekki með annarlega hagsmuni í huga. Þá bendirstefndi Karl á að hann hafi starfað sem formaður í þriggja manna stjórn þar semsamþykki a.m.k. tveggja stjórnarmanna hafi þurft. Stefndi hafi því ekki upp ásitt eindæmi getað tekið ákvörðun innan stjórnarinnar. Hvað þálánveitingu varðar sem stefna máls þessa lúti að þá bendir stefndi Karl á aðhann hafi hvorki haft heimild til firmaritunar fyrir hönd félagsins néprókúruumboð. Honum hafi því verið ómögulegt að taka ákvarðanir upp á sitteinsdæmi um ráðstöfun fjármuna félagsins og það hafi hann ekki gert. Mál ertengdist lánveitingunni hafi aldrei verið tekið fyrir í stjórn félagsins meðformlegum hætti. Stefnditelur það ósannað að ákvörðun um lánveitingu hafi valdið Milestone ehf. tjóni.Hafi Milestone ehf. orðið fyrir tjóni vegna umrædds láns þá geti slíkt tjóneingöngu tengst því að ekki hafi verið gengið nægilega fast eftir því aðinnheimta lánið. Innheimta á skuldum sé ekki hluti af starfsskyldum stjórnar ogþví ekki á ábyrgð stjórnarmanna hafi slíkt ekki verið gert. Þó beri að hafa íhuga að mál þetta byggist ekki á því að skuldin hafi ekki verið innheimt,heldur því að lán hafi verið veitt. Því geti ekki komið til skoðunar í máliþessu hvort það kunni að hafa verið saknæmt að fara ekki í innheimtuaðgerðir áhendur Milestone Import Export Ltd. Það sé þó deginum ljósara að lánveitinginhafi ekki verið saknæm og að það hafi ekki verið sennileg afleiðing af henni aðMilestone ehf. yrði fyrir tjóni. Þá byggirstefndi á því að ekki verði séð að stefnandi hafi gert neina tilraun til þessað innheimta það lán sem hafi verið veitt Milestone Import Export Ltd. Þvíliggi ekkert fyrir um það hvort greiðslufall verði af félagsins hálfu. Meðaninnheimta sé ekki reynd sé ekki hægt að láta stefnda bera ábyrgð á ætluðu tjónistefnanda sem óvissa ríki um og stefnandi hafi ekki gert neina tilraun til aðtakmarka. Stefndi bendir sérstaklega á að þar sem ekki verði séð aðgreiðslukröfu hafi enn verið beint að skuldara lánsins sé mögulegt að krafastefnanda á grundvelli samningsins hafi fyrnst eða sé að fyrnast í meðförumstefnanda. Ætlað tjón sem af því kunni að leiða sé þá alfarið sökum eigin sakarstefnanda og verði stefndi ekki gerður ábyrgur fyrir því. Sú staðreynd aðstefnandi virðist hafa brunnið inni á riftunarfresti hvað varði ætlaða kröfu áhendur Ingunni Wernersdóttur, sbr. þágildandi 148. gr. gjaldþrotaskiptalaga,leiði til sömu niðurstöðu. Í öllu falli verði að sýkna stefnda Karl að svostöddu þar til eitthvað liggi fyrir um stöðu og greiðslugetu skuldara lánsins,Milestone Import Export Ltd. Af hálfustefnda Karls er lögð áhersla á að rekstrar- og efnahagslegt umhverfifyrirtækja hafi breyst gríðarlega síðastliðin ár. Aðstæður í þjóðfélaginu, ograunar í heiminum öllum, séu allt aðrar en þær voru þegar ákvörðun um lánveitinguvar tekin. Mat á því hvort ákvörðun sé skaðabótaskyld eða ekki verði að miðastvið aðstæður á þeim tíma sem ákvörðun var tekin en ekki á þeim tíma þegar máler höfðað eða síðar. Verði ekkifallist á að sýkna stefnda að öllu leyti er á því byggt til vara að lækka berikröfur stefnanda verulega. Sú krafa sé annars vegar á því byggð að aðeins hlutiþeirra fjármuna sem Ingunn Wernersdóttir hafi tekið við sem gagngjaldi fyrireignarhluti sína, hafi verið vegna eignarhluta í Milestone ehf., eða2.644.954.445 krónur. Verði talið að um hafi verið að ræða lánveitingar íandstöðu við 79. gr. laga um einkahlutafélög takmarkist ólögmætið við þannhluta. Hins vegar sé krafan á því reist að rekja megi að minnsta kosti stærstanhluta ætlaðs tjóns til eigin sakar stefnanda. Þannig hafi stefnandi látið hjálíða að innheimta það lán sem um ræðir auk þess sem hann hafi ekki höfðaðriftunarmál á hendur Ingunni Wernersdóttur innan málshöfðunarfrests þágildandi148. gr. gjaldþrotaskiptalaga. StefndiKarl mótmælir dráttarvaxtakröfu stefnanda sérstaklega. Þannig sé upphafsdögumdráttarvaxtakröfu hafnað sem röngum auk þess sem á því er byggt að hlutiumkrafinna vaxta sé fyrndur. 4. Helstumálsástæður stefnda, Steingríms Wernerssonar Af hálfustefnda Steingríms er í fyrstu á það bent að fyrir gjaldþrot Milestone ehf.hafi hann verið skráður fyrir um 40% hlut í félaginu á móti bróður sínum KarliWernerssyni, sem hafi átt um 60% hlut í því á því tímabili sem hér um ræðir,persónulega og í gegnum félög á þeirra vegum. Steingrímur hafi verið skráður ístjórn félagsins sem varamaður. Hann hafi hvorki haft á hendi framkvæmdastjórnMilestone ehf. né hafi haft prókúru fyrir félagið eða komið að bókhaldi þess.Hann kveðst hins hafa verið starfsmaður félagsins og hafa haft með höndumafmarkaða þætti í starfsemi þess er lutu m.a. að rekstri Lyfjum og heilsu, s.s.innflutning lyfja, en hann sé menntaður lyfjafræðingur. StefndiSteingrímur kveðst þannig hafa verið svonefndur „silent partner“ í Milestoneehf., þar sem bróðir hans, stefndi Karl og starfsmenn félagsins, einkum þeirGuðmundur Ólason og Jóhannes Sigurðsson, hafi alfarið séð um rekstur félagsinsog borið ábyrgð á rekstri þess gagnvart stjórn og eigendum. Hafi stefndiSteingrímur því hvergi komið að raunverulegri stjórn Milestone ehf. Kveðst hannhafa undirritað öll skjöl sem bróðir hans hafi beðið hann um að undirrita ognauðsynlegt hafi verið að hann undirritaði sem stjórnarmaður í Milestone ehf.,án þess að hann hafi gert sér fullkomna grein fyrir því hvaða skjöl var um aðræða hverju sinni. StefndiSteingrímur tekur undir það með öðrum stefndu að umræddar greiðslur Milestoneehf. hafi ekki verið lán til stefndu Ingunnar og vísar þar til málatilbúnaðarstefndu Ingunnar og Karls. Í greinargerð sinni tekur stefndi Steingrímur ennfremur undir röksemdir stefnda Karls fyrir því að málshöfðunarfrestur 110. gr.laga nr. 138/1994 hafi verið liðinn þegar mál þetta var höfðað. Enn fremur tókhann undir önnur sjónarmið stefnda Karls um að vísa bæri málinu frá dómi. Ígreinargerð stefnda Steingríms er því einnig haldið fram að ekki sé unnt aðhafa uppi kröfu á grundvelli 79. gr. laga nr. 138/1994 á sama tíma og gerð sékrafa á grundvelli 108. gr. sömu laga. Ekki sé því unnt að hafa uppi kröfu áhendur stefndu Ingunni á þeim grunni að um ólögmætt lán sé að tefla á sama tímaog skaðabótakröfu sé beint að öðrum stefndu. Í því sambandi bendir stefndi á aðí 4. mgr. 79. gr. laga nr. 138/1994 sé gert ráð fyrir því að sá sem hafi fengiðólögmætt lán verði krafinn um endurgreiðslu þess. Sé ekki unnt að endurgreiðalánið séu þeir „sem gerðu eða framkvæmdu síðar ráðstafanir skv. 1. mgr. ábyrgirfyrir tapi félagsins“ sbr. 5. mgr. sömu laga. Í þessusambandi telur stefndi Steingrímur rétt að hafa í huga að skiptastjóristefnanda hafi ekki gert tilraun til þess að innheimta lánin hjá stefnduIngunni (fyrr en nú) jafnframt því sem stefndi Steingrímur hafi hvergi komiðnærri „lánveitingum“ þessum f.h. Milestone ehf. Hann hafi hvorki vitað né máttvita af „lánveitingum“ til stefndu Ingunnar, enda ekkert í gögnum málsins semrenni stoðum undir það að stefndi Steingrímur hafi komið að ákvörðun umlánveitingar til hennar eða haft milligöngu um lánveitingarnar („gerðu eðaframkvæmdu“). Þegar af þessari ástæðu verði hann ekki gerður ábyrgur fyrirmeintu tjóni stefnanda vegna þess. Sýknukröfusína reisir stefndi Steingrímur á sömu forsendum og komi fram hjá öðrum stefnduþess efnis að ekki hafi verið um nein lán að ræða til stefndu Ingunnar. Þvert ámóti telur hann að Milestone ehf. hafi lánað Milestone Import Export Ltd.fjármuni. Þær ráðstafanir hafi verið eðlilegar og fullkomlega löglegar vegnaviðskipta með hluti í Milestone ehf. Þá áréttar stefndi að hann hafi hvergikomið að töku ákvarðana um þessa fjármálagjörninga, útfærslu þeirra eðaframkvæmd. Útilokað sé að stefndi Steingrímur geti með einum eða öðrum hættiorðið ábyrgur fyrir meintu tjóni stefnanda vegna þessara gjörninga. Stefndimótmælir því enn fremur að hann geti orðið ábyrgur á grundvelli almennra reglnaskaðabótaréttar og 108. gr. laga nr. 138/1994. Áréttar stefndi Steingrímur íþví sambandi að hann hvorki vitað né hafi mátt vita um hina umdeildufjármálagjörninga sem mál þetta lúti að. Hafi hann ekki vitað um þá fyrr en viðlestur á stefnu þessa máls. Útilokað sé að stefndi geti með einum eða öðrumhætti orðið ábyrgur fyrir meintu tjóni stefnanda vegna fjármálagjörningaþessara. Svo semáður er rakið kveður stefndi Steingrímur að stefnanda hafi borið að reynainnheimtu hjá stefndu Ingunni, sbr. 4. mgr. 79. gr. laga nr. 138/1994, þ.e. aðendurkrefja Ingunni um hið meinta ólögmæta lán. Það virðist skiptastjóri ekkihafa gert fyrr en með máli þessu. Komi í ljós að stefnda Ingunn geti ekkiendurgreitt lánin sé skiptastjóra fyrst kleift að ganga að þeim aðilumpersónulega sem hafi haft milligöngu um lán Milestone ehf. til stefnduIngunnar, þ.e. ganga að þeim „sem gerðu eða framkvæmdu síðar ráðstafanir skv.1. og 2. mgr.“ og báru persónulega ábyrgð á tapi félagsins, sbr. 5. mgr. 79. gr.laganna. Svo sem áður er lýst hafi stefndi Steingrímur hvergi komið þar nærriog verði þar af leiðandi aldrei gerður ábyrgur fyrir lánum þessum. Á því erbyggt af hálfu stefnda Steingríms að skilyrði fyrir skaðabótaábyrgð hans séuekki fyrir hendi eins og málið liggi fyrir. Eigi það jafnt við um huglægaafstöðu hans, jafnframt sem stefnanda hafi hvorki tekist að sýna fram á né færalögfulla sönnun fyrir staðhæfingum sínum um að orsakatengsl séu milli ætlaðrarháttsemi stefnda Steingríms og/eða athafnaleysis hans eða að meint tjónfélagsins verði talið sennileg afleiðing háttseminnar. StefndiSteingrímur kveður stefnanda verða tíðrætt um að hann hafi brotið gegnstarfsskyldum sínum sem stjórnarmaður í Milestone ehf., og trúnaðarskyldumsínum gagnvart félaginu. Af hans hálfu er lögð áhersla á að stefnandi berisönnunarbyrðina fyrir öllum staðhæfingum sínum í þessu efni. Hafi stefnandaekki tekist slík sönnun. Stefndimótmælir enn fremur upphafstíma vaxta af bótakröfu stefnanda og gerir þá kröfu,fari svo að bótakrafa þessi verði tekin til greina að öllu leyti eða einhverju,að dæmdar bætur beri dráttarvexti frá dómsuppsögu, sbr. lokamálslið 9. gr. lagaum vexti og verðtryggingu nr. 38/2001. StefndiSteingrímur krefst málskostnaðar með vísan til 1. mgr. 130. gr. laga nr.91/1991, um meðferð einkamála. Þá sé krafa um virðisaukaskatt afmálflutningsþóknun reist á lögum nr. 50/1988, þar sem lögmönnum sé gert aðinnheimta virðisaukaskatt af þjónustu sinni. Stefndi sé ekkivirðisaukaskattskyldur og því beri honum nauðsyn til að fá dóm fyrir skattiþessum úr hendi stefnanda.5. Helstumálsástæður og lagarök stefnda, Guðmundar Ólasonar StefndiGuðmundur tekur undir lýsingu í greinargerð stefnda Karls á tilefni og ástæðumþeirra greiðslna sem málið lýtur að. Hann gerir þó athugasemd við að ákvörðunum lánveitingu Milestone ehf. hafi ekki verið tekin í stjórn félagsins. Bendirstefndi Guðmundur á að viðskiptin snúi að uppgjöri á samningum milli stefnduKarls, Steingríms og Ingunnar. Ákvörðun um að greiða Ingunni fjármuni, og síðarlána þá fjármuni eða samþykkja yfirtöku Milestone Import Export Ltd. á þeirriskuld, hafi verið tekin af eigendum Milestone ehf. og stjórnarmönnum MilestoneImport Export Ltd. Stjórn félagsins og hluthafafundur hafi samþykktársreikninga Milestone ehf. fyrir árin 2006 og 2007 en í þeim reikningum hafiskuldbindingar vegna lánsins til Milestone Import Export Ltd. verið færðar.Ákvarðanir um lánveitinguna hafi því verið teknar af stjórn og staðfestar afstjórn og hluthöfum Milestone ehf. í tengslum við ársuppgjör félagsins og ínánu samráði við endurskoðanda þess. Kveður stefndi Guðmundur að áritunendurskoðanda Milestone ehf. á ársreikninga félagsins fyrir árin 2006 og 2007hafi verið án athugasemda. Í öndverðukrafðist stefndi Guðmundur, líkt og aðrir stefndu, frávísunar málsins á þeimgrundvelli að málshöfðunarfrestur 110. gr. laga nr. 138/1994 hefði verið liðinnþegar málið var höfðað óháð síðari lagabreytingu. Eins og rakið hefur verið varfallið frá kröfu um frávísun málsins á þessum grunni. Sýknukrafastefnda Guðmundar byggist einkum á því að ekki hafi verið um nein lán að ræðafrá Milestone ehf. til Ingunnar Wernersdóttur eins og málssókn stefnandagrundvallist á. Þvert á móti hafi félagið lánað Milestone Import Export Ltd.fjármuni sem hafi verið greiddir út með þeim hætti sem lántaki hafi óskaðeftir. Málshöfðunin sé því byggð á efnislega rangri forsendu og því beri aðsýkna stefnda af kröfunni, enda ekki um nein slík lán að ræða. StefndiGuðmundur byggir og á því að lánveiting Milestone ehf. til félagsins MilestoneImport Export Ltd. hafi verið fyllilega lögmæt og ekki brotið gegn 79. gr.þágildandi laga nr. 138/1994, um einkahlutafélög. Byggir stefndi á því aðákvæðið taki ekki til starfsemi Milestone ehf. þar sem því verði ekki beitt uminnlánsstofnanir eða aðrar fjármálastofnanir. Milestone ehf. hafi veriðeignarhaldsfélag sem hafi að langstærstum hluta átt eignir ífjármálafyrirtækjum og hafi stærsta eignin, Invik, verið skilgreind semfjármálasamsteypa (e. financial conglomerate) í skilningi tilskipunarEvrópusambandsins nr. 2002/87/EC. Hafi staðið til að skilgreina Milestone ehf.með sama hætti um leið og tilskipunin yrði innleidd hér á landi. Verði taliðað beita skuli ákvæðum 1. mgr. 79 gr. laganna byggir stefndi á því að félagiðMilestone Import Export Ltd. falli ekki undir bannákvæði greinarinnar. Félagiðhafi hvorki verið hluthafi í Milestone ehf. né falli það undir önnur tilvik semtalin séu upp í greininni. Þá vísar stefndi til þess að lánið hafi verið veittá sterku og öflugu félagi á eðlilegum kjörum í eðlilegum tilgangi. Því hafiverið um venjulegt viðskiptalán að ræða í skilningi 1. mgr. 79. gr. laga nr.138/1994. StefndiGuðmundur hafnar því að ákvæði 2. mgr. 79. gr. laga nr. 138/1994 geti átt viðenda sé ekki byggt á því ákvæði í málatilbúnaði stefnanda. Milestone ehf. hafiauk þess ekki fjármagnað kaup á hlutabréfum í sjálfu sér eða móðurfélagi sínu,enda hafi lántaki ekki keypt bréfin. StefndiGuðmundur mótmælir því að endurgreiðslukrafa geti byggst á 5. mgr. 79. gr. laganr. 138/1994 því að lánveitingin hafi ekki verið í andstöðu við 1. og 2. mgr.greinarinnar. Þá hafi það verið ákvörðun eigenda Milestone ehf., sem jafnframthafi verið stjórnarmenn í félaginu, að veita umrætt lán. Stefndi hafi ekkisetið í stjórn félagsins og ekki haft heimild til firmaritunar. Honum hafi þvíverið ómögulegt að taka ákvörðun um að ráðstafa fjármunum félagsins með þessumhætti. Ákvarðanir um innheimtu lánsins og greiðslufresti hafi verið í höndumstjórnarmanna og hluthafa félagsins. Engin fyrirmæli hafi komið frá stjórn eðahluthöfum um að innheimta lánið þannig að stefndi Guðmundur hafi ekki haftneinar heimildir til þess. Engar athugasemdir hafi verið gerðar af hálfuendurskoðenda varðandi umrædda útborgun. Stjórn félagsins og hluthafar hafistaðfest lánveitinguna í tengslum við og með samþykki ársreikninga félagsins. StefndiGuðmundur hafnar því enn fremur að hann hafi á nokkurn hátt brotið gegn 48. gr.eða 51. gr. laga nr. 138/1994 eða öðrum skyldum sínum sem framkvæmdastjórifélagsins. Áréttar stefndi að hann hafi ekki tekið þá ákvörðun sem hafiskuldbundið félagið til þeirrar lánveitingar sem málatilbúnaðar stefnanda byggiá. Þá vísar stefndi til þess að umrædd lánveiting hafi verið eðlileg á þeimtíma sem hún hafi farið fram, enda fjárhagsleg staða lántaka góð og ómögulegt áþeim tíma að sjá fyrir það tjón sem stefnandi telur sig síðar hafa orðið fyrir.Stefndi Guðmundur vísar til þess að aðstæður í þjóðfélaginu, og raunar íheiminum öllum, hafi gerbreyst og ekki sé hægt að meta skaðabótaskyldu út fráþeim forsendum sem nú liggi fyrir, en hafi ekki verið fyrirsjáanlegar á þeimtíma sem ákvörðun hafi verið tekin. StefndiGuðmundur kveðst hafa unnið af heilindum fyrir félagið og byggt ákvarðanirsínar á viðskiptalegum forsendum. Stefndi hafi ekki setið í stjórn félagsins ogekki haft heimild til firmaritunar. Hann hafi því hvorki haft möguleika á þvíað taka ákvörðun um slíkar lánveitingar, né yfirhöfuð nokkurn áhuga á því. Þávísar stefndi til þess að endurskoðendur félagsins hafi ekki gert athugasemdirum að færa þyrfti kröfu á hendur Milestone Import Export Ltd. niður vegnaóvissu um innheimtu hennar í ársreikningum félagsins fyrir árin 2006 og 2007eða í endurskoðuðu sex mánaða uppgjöri 2008. Krafan hafi því alltaf verið færðí bækur félagsins á uppreiknuðu virði. Þá byggirstefndi á því að það sé algerlega ósannað að ákvörðun um lánveitingu hafavaldið Milestone ehf. tjóni. Ekkert liggi fyrir um hvort reynt hafi verið aðinnheimta lánið hjá félaginu af hálfu stefnanda. Þá bendir stefndi á aðriftunarfrestir á hendur Ingunni Wernersdóttur, sbr. þágildandi 148. gr.gjaldþrotaskipta, virðast hafa liðið án þess að reynt hafi verið að höfða mál áhendur henni á þeim grundvelli. Verði ekkifallist á sýknukröfu stefnda er á því byggt að lækka beri fjárkröfur stefnandaverulega. Er sú krafa byggð á því að einungis hluti þeirra fjármuna sem IngunnWernersdóttir hafi móttekið sem gagngjald fyrir eignarhluti sína, hafi veriðvegna eignarhluta í Milestone ehf. eða 2.644.954.445 krónur. Verði talið að umhafi verið að ræða lánveitingar í andstöðu við 79. gr. laga nr. 138/1994takmarkist ólögmætið við þann hluta. Hins vegar er krafan byggð á því aðstærsta hluta tjónsins megi rekja til vanrækslu stefnanda sjálfs við aðinnheimta kröfuna bæði gagnvart lántaka og stefndu Ingunni Wernersdóttur. StefndiGuðmundur mótmælir dráttarvaxtakröfu stefnanda sérstaklega. Þannig séupphafsdögum dráttarvaxtakröfu hafnað sem röngum auk þess sem á því er byggt aðhluti umkrafinna vaxta sé fyrndur. Um málskostnaðvísar stefndi Guðmundur til 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991. Krafa umvirðisaukaskatt á málflutningsþóknun sé reist á lögum nr. 50/1988. Stefndi séekki virðisaukaskattskyldur aðili og því beri honum nauðsyn til að fá dóm fyrirskatti þessum úr hendi stefnanda.IV Mál þettavar í öndverðu aðallega höfðað af stefnanda á þeim grunni að greiðslur þær, semágreiningslaust er að Milestone ehf. greiddi stefndu Ingunni á tímabilinu frájanúar 2006 til desember 2007, hafi verið ólögmætt lán samkvæmt 1. mgr. 79. gr.laga nr. 138/1994, um einkahlutafélög, sem henni bæri að endurgreiða ágrundvelli 4. mgr. sömu greinar. Fjárkröfunni var beint að öðrum stefndu ágrundvelli 5. mgr. 79. gr. sömu laga. Enn fremur reisti stefnandi fjárkröfusína á hendur öllum stefndu á þeirri forsendu að þeir hefðu, með því aðráðstafa fjármunum Milestone ehf. á þennan hátt, valdið félaginu tjóni sem þeimsé skylt að bæta stefnanda. Var þá annars vegar vísað til hinnar almennuskaðabótareglu og hins vegar til 108. gr. laga nr. 138/1994. Þrátt fyrirþessa afmörkun í stefnu kemur þar þó fram að yrðu greiðslurnar raktar tiluppgjörs á kaupsamningum um hlutabréf í Milestone ehf. og fleiri félögum millistefndu Ingunnar annars vegar og stefndu Karls og Steingríms hins vegar þá væruþær einnig ólögmætar. Þar segir að hafi svo verið verði að líta svo á aðMilestone ehf. hafi verið „látið fjármagna kaup á hlutum í sjálfu sér ogmóðurfélagi sínu en það er óheimilt skv. 2. mgr. 79. gr.“ laga nr. 138/1994.Þessi þráður er síðan tekinn upp síðar í stefnunni, þar sem færð eru rök fyrirskaðabótaábyrgð allra stefndu. Þar segir að hafi greiðslur Milestone ehf. tilIngunnar „í raun verið greiðsla“ vegna framangreindra kaupa stefndu Karls ogSteingríms á hlutum í Milestone ehf. og fleiri félögum sé „háttseminaugljóslega skaðabótaskyld og jafnvel refsiverð“. Hafi stefndu Karli ogSteingrími verið „óheimilt að láta Milestone ehf. greiða fyrir hluti í sjálfusér og stefndu Ingunni óheimilt að taka við greiðslu frá félaginu“. Jafnframthafi stefnda Guðmundi sem framkvæmdastjóra Milestone ehf. verið óheimilt „aðljá atbeina sinn til slíkra greiðslna eða láta þær óátaldar“. Samkvæmtframansögðu er í stefnu ekki talið útilokað að Milestone ehf. hafi látiðfjármunina af hendi í því skyni að efna kaupsamninga við stefndu Ingunni í þágustefndu Karls og Steingríms en ekki til að veita henni peningalán. Að matistefnanda breytir það hins vegar ekki því að greiðslurnar hafi verið ólögmætarog skaðabótaskyldar á grundvelli 108. gr. laga nr. 138/1994 með þeim rökum semað framan greinir og fjallað er um í stefnu. Að þessu leyti er af hálfustefnanda teflt fram málsgrundvelli til vara fyrir fjárkröfu þrotabúsins.Fyrirmæli laga nr. 91/1991, um meðferð einkamála, hindra ekki að stefnandi hagimálatilbúnaði sínum með þessum hætti. Í ljósi þess sem hér hefur verið rakiðber einnig að hafna þeirri málsvörn stefndu að málatilbúnaður stefnanda séalfarið reistur á þeirri röngu forsendu að um ólögmæta lánveitingu til stefnduIngunnar sé að ræða. Kemur því ekki til álita, líkt og stefndu byggja á, aðsýkna stefndu á þeim grunni að fyrir liggi að greiðslurnar hafi verið inntar afhendi samkvæmt kaupsamningi en að ekki hafi verið um lán til stefndu Ingunnarað ræða, sbr. dóm Hæstaréttar Íslands frá 28. apríl 2016 í málinu nr. 74/2015. Með vísantil 4. mgr. 116. gr. laga nr. 91/1991, sbr. 4. mgr. 186. gr. laga nr. 88/2008,verður að líta svo á að úrlausn Hæstaréttar Íslands frá 28. apríl 2016 íframangreindum dómi um þau atvik sem reynir á í þessu máli hafi fullt sönnunargildiog að leggja beri hana til grundvallar nema að annað sannist. Í framangreindumdómi Hæstaréttar Íslands er ítarlega fjallað um samninga þá sem stefnda Ingunngerði við bræður sína, stefndu Karl og Steingrím, 4. desember 2005. Þar kemurfram að hver þeirra fjögurra samninga sem þar eru til umfjöllunar hafi átt aðskoðast sem kaupsamningur frá þeim tíma sem tilkynnt yrði um að neytt værikaupréttar eða söluréttar samkvæmt þeim. Ágreiningslaust er í máli þessu aðstefnda tilkynnti ávallt í tæka tíð um að hún neytti söluréttar síns, enda fórugreiðslur fram eftir því sem ákveðið var í samningunum frá 6. janúar 2006. Ídóminum er því slegið föstu að allir þessir samningar hafi þannig orðiðsjálfkrafa kaupsamningar um hlutabréfin sem um ræddi. Samkvæmt hljóðan sinnihafi þeir ekki lagt neinar skuldbindingar á Milestone ehf., heldur eingöngu ástefndu Karl og Steingrím. Á það er bent að bræðurnir hafi þó eftir ákvæðumsamninganna getað tilgreint „aðra aðila sem kaupendur, þ.m.t. Milestone ehf.,Leiftra Ltd., eða önnur félög“ sem þeir kynnu að eiga eða myndu stofna. Í dóminumer því næst vikið að því hvort stefndu Karl og Steingrímur hafi neyttframangreindrar heimildar til að tilgreina annan aðila sem kaupandahlutabréfanna. Er á það bent að ekkert skjalfest liggi fyrir um að slíkaðilaskipti hafi verið gerð. Enn fremur er vísað til þess að samkvæmt almennumreglum fjármunaréttar sé ekki unnt að líta svo á að þessi heimild hafi staðiðlengur en til þess tíma er kaupsamningur taldist kominn á. Hafi stefndu Karliog Steingrími síðan verið frjálst hvenær sem var eftir þann tíma að framseljahlutabréfin sem keypt voru. Í dómiHæstaréttar Íslands er vikið að ýmsum gögnum er tengjast áætlunum um skiptinguhlutabréfanna og kaupverðsins eftir að kaupsamningar komust á. Þar virðist ífyrstu hafa verið við það miðað að kaupverðið skiptist milli „félaganna“ annarsvegar og stefndu Karls og Steingríms hins vegar með nánar tilgreindum hætti.Með félögunum var þá vísað til Milestone ehf., Milestone Import Export Ltd. ogLeiftra Ltd. Jafnframt er þar vikið að fleiri gögnum, þar á meðal hlutaskráfélaganna og öðrum upplýsingum um eignarhald á þeim eftir viðskiptin. Rétturinndregur síðan eftirfarandi ályktun:Að virtu því, sem hér var greint frá, var á öllum stigum eftir gerð samninganna4. desember 2005 mjög á reiki hver ætti að teljast hafa keypt hlutabréf[Ingunnar] í Milestone ehf., Leiftra Ltd. og Milestone Import Export Ltd.,hvenær það hafi gerst og fyrir hvaða verð. Ýmist virðist hafa verið lagt tilgrundvallar að ákærðu Karl og Steingrímur hafi einir keypt bréfin, þeir tveirásamt félögunum einhverjum eða öllum eða eingöngu Leiftri Ltd. Síðastnefndikosturinn virðist þó ekki hafa komið upp að ráði fyrr en í tölvubréfum 23. og24. október 2007 eftir að skylda til greiðslu kaupverðs hafði þegar verið efndað nær öllu leyti. Útilokað er að líta svo á að ákærðu Karl og Steingrímur hafiá einhverju stigi í orði eða verki neytt heimildar samkvæmt samningnum frá 4.desember 2005 til að flytja réttindi sín og skyldur vegna kaupanna yfir áeitthvert tiltekið félag á sínum vegum. Verður þannig að leggja til grundvallarað ákærðu Karl og Steingrímur hafi að lögum í raun verið kaupendurhlutabréfanna, svo sem leiddi einnig af meginefni þessara samninga eftir orðaþeirra hljóðan. Skuldbinding ákærðu Karls og Steingríms til að greiðakaupverðið, sem mælt var fyrir um í samningnum, hvíldi aldrei á Milestone ehf. Í máliþessu hafa ekki verið færðar sönnur á að atvik hafi verið með öðrum hætti enhér er lýst. Samkvæmt framansögðu ber að leggja til grundvallar að meðtilkynningum stefndu Ingunnar í samræmi við þá fjóra samninga sem gerðir voru4. desember 2005, og lýst er í dómi Hæstaréttar, hafi stefndu Karl ogSteingrímur keypt af stefndu Ingunni í fyrsta lagi 10,306% hlut í Milestone ehf.6. janúar 2006 fyrir 1.867.026.667 krónur, í öðru lagi 9,33% hlut í LeiftraLtd. og 9,33% hlut í Milestone Import Export Ltd. 1. júlí 2006 fyrir742.675.667 krónur, í þriðja lagi 18,67% hlut í Leiftra Ltd. og 18,67% hlut íMilestone Import Export Ltd. fyrir 1.485.351.333 krónur 6. janúar 2007 og ífjórða lagi 4,294% hlut í Milestone ehf. fyrir 777.927.778 krónur 6. janúar2007. Kaupverðið var bundið vísitölu neysluverðs miðað við nóvember 2005.Aldrei á nokkru stigi málsins hvíldi á Milestone ehf. að inna af hendi umsamiðkaupverð. Félagið var eftir sem áður látið greiða kaupverðið með þeim hætti semlýst hefur verið í kafla II. Fullyrðing sumra stefndu um að félagið LeiftriLtd. hafi í raun keypt umrædd hlutabréf, en að félagið Milestone Import ExportLtd. hafi fjármagnað kaupin, fær samkvæmt framansögðu ekki staðist. Þar semekki var um peningalán til stefndu Ingunnar, heldur endurgjald fyrir hlutabréfí framangreindum félögum sem hún afhenti í samræmi við samningsskyldur sínar,kemur ekki til álita að henni verði með dómi gert að endurgreiða stefnandafjármunina á grundvelli 1. og 4. mgr. 79. gr. laga nr. 138/1994, umeinkahlutafélög. Í stefnu erjafnframt á því byggt, eins og áður segir, að Milestone ehf. hafi verið látiðfjármagna kaup stefndu Karls og Steingríms á hlutabréfum í félaginu í andstöðuvið 2. mgr. 79. gr. laga nr. 138/1994. Í fyrsta málslið þess ákvæðis er lagtbann við því að einkahlutafélag veiti lán til að fjármagna kaup á hlutum ífélaginu eða móðurfélagi þess. Með framangreindri tilvísun í stefnu má veraljóst að á því er byggt af hálfu stefnanda að með greiðslunum hafi Milestoneehf. lánað stefndu Karli og Steingrími kaupverð bréfanna í Milestone ehf.,andstætt framangreindu ákvæði, með því að efna skyldu þeirra við kaupin. Hinsvegar er í stefnu ekki á því byggt að Milestone ehf. hafi með þessu lánaðstefndu Karli og Steingrími fjármuni sem hluthöfum í félaginu í andstöðu við 1.mgr. 79. gr. laga nr. 138/1994. Kemur sú málsástæða því ekki til álita viðúrlausn málsins, sbr. 5. mgr. 101. gr. laga nr. 91/1991, enda var ekkert þvítil fyrirstöðu að byggja á henni þegar í öndverðu. Að þvímarki sem greiðslurnar áttu rætur að rekja til kaupa bræðranna á hlutabréfum íMilestone ehf. ber að fallast á að með þeim hafi félagið veitt þeim lán til aðfjármagna kaup þeirra á hlutum í félaginu. Fór það í bága við framangreinda 2.mgr. 79. gr. laga nr. 138/1994. Samkvæmt því sem fram hefur komið fyrir dómivar Milestone ehf. eignarhaldsfélag, en hvorki innlánsstofnun néfjármálafyrirtæki í skilningi laga nr. 161/2002, um fjármálafyrirtæki.Undantekning 7. mgr. 79. gr. laga nr. 138/1994 verður ekki túlkuð svo rúmt aðhún hafi getað tekið til Milestone ehf. Áform um breytingar í þá veru aðfélagið fengi stöðu svonefndrar fjármálasamsteypu breytir engu í þessu efni. Í ljósiþess sem hér hefur verið rakið hvílir sú skylda á stefndu Karli og Steingrímiað endurgreiða þetta lán samkvæmt 4. mgr. 79. gr. laga nr. 138/1994.Endurgreiðslukrafa þessi var ófyrnd þegar mál þetta var höfðað, sbr. 2. tölulið4. gr. laga nr. 14/1905, um fyrning skulda og annarra kröfuréttinda, sem hér ávið. Krafa á hendur bræðrunum, sem á rætur að rekja til greiðslna vegna kaupaþeirra á hlutabréfum í Leiftra Ltd. og Milestone Import Export Ltd., fær hinsvegar ekki stoð í framangreindri málsástæðu. Því verður að taka sérstaklegaafstöðu til þess hvort þeir kunni að hafa bakað sér skaðabótaábyrgð með þeimráðstöfunum sem um er deilt auk þess sem úrlausn þeirrar málsástæðu ræður þvíhvort fallast megi á kröfugerð á hendur öðrum stefndu. Ágreiningslauster í máli þessu hvernig greiðsla kaupverðsins var færð til bókar íreikningsskilum Milestone ehf. Eins og því er lýst í fyrrgreindum dómiHæstaréttar Íslands 28. apríl 2016 var fjárhæð greiðslnanna, sem Milestone ehf.innti af hendi á árinu 2006, sem og skuldbindingar sem félagið gekkst undir viðSjóvá-Almennar tryggingar hf. vegna láns stefndu Ingunnar til þess félags, færðjafnharðan á biðreikning í bókhaldi Milestone ehf. Heildarfjárhæð þessaragreiðslna mun hafa staðið þannig óhreyfð fram á árið 2007. Með árslokafærslu,sem er dagsett 31. desember 2006, var heildarfjárhæð þessara greiðslna á árinu,samtals 2.733.326.804 krónur, færð í einu lagi af biðreikningnum og inn áviðskiptareikning Milestone Import Export Ltd. Það félag var þá alfarið í eigustefndu Karls og Steingríms og skráð á Bresku Jómfrúaeyjum. Farið var eins meðgreiðslurnar sem inntar voru af hendi til Ingunnar á árinu 2007. Þær voru ífyrstu færðar á biðreikning í bókhaldinu, en með lokafærslu 31. desember 2007var heildarfjárhæð þessara greiðslna, 2.462.395.055 krónur, færð sem krafa áviðskiptareikning Milestone Import Export Ltd. Í dómiHæstaréttar Íslands 28. apríl 2016 er jafnframt gerð grein fyrir samskiptumstarfsmanns endurskoðunarfyrirtækis og starfsmanna Milestone ehf. á árinu 2007,þar sem rætt var um hvernig færa mætti kröfu félagsins yfir á Milestone ImportExport Ltd. Þeirri umræðu lauk með því að gerður var lánssamningur 23. maí 2007milli framangreindra félaga, sem dagsettur var 30. desember 2006, þar sem framkom að Milestone Import Export Ltd. tæki 2.733.326.804 krónur, þ.e.heildarfjárhæð greiðslnanna á árinu 2006, að láni hjá Milestone ehf. Skyldilánið endurgreitt 15. desember 2007. Í dóminum er rakið að stefndi Guðmundurhafi undirritað samninginn fyrir hönd Milestone ehf. en nafngreindurstarfsmaður Milestone ehf. hafi undirritað fyrir hönd Milestone Import ExportLtd. Ekkert liggi hins vegar fyrir um að viðkomandi starfsmaður félagsins hafihaft umboð til þess að skuldbinda Milestone Import Export Ltd. á þennan hátt.Þá liggi einungis fyrir drög að samningi 31. desember 2007, sem ekki séundirritaður af hálfu lántakans Milestone Import Export Ltd., um þær greiðslursem inntar hafi verið af hendi til stefndu Ingunnar á árinu 2007, samtals 2.4462.395.055krónur. Af þessum sökum hafi ríkt mikil óvissa um það hvort Milestone ehf. eðalánardrottnum þess félags væri yfirhöfuð unnt að innheimta ætlaða kröfu áhendur Milestone Import Export Ltd. Eftir semáður er í dómi Hæstaréttar hugað nánar að því hvers virði krafa Milestone ehf.á hendur Milestone Import Export Ltd. gæti hafa verið eftir að skilríki fyrir2.733.326.804 krónum af henni lágu fyrir 23. maí 2007. Þar er fjallað nánar umþað sem fyrir liggur úr fábreyttu bókhaldi þessa félags og um fjárhag þess. Ermeðal annars á það bent að eina eign félagsins á þessum tíma hafi verið krafa áhendur Leiftra Ltd. á grundvelli láns að fjárhæð rúmlega sjö og hálfurmilljarður króna samkvæmt samningum 22. júní og 3. nóvember 2005. Leiftri ehf.mun 23. maí 2007 hafa alfarið verið í eigu stefndu Karls og Steingríms. Því erlýst í dóminum að lán þetta hafi í fyrstu komið fram í reikningsskilum LeiftraLtd., en samkvæmt ársreikningi fyrir árið 2006 hafi þess ekki verið lengurgetið. Þar hafi aftur á móti verið færð tiltekin fjárhæð í evrum til teknavegna afskriftar á ótilgreindum kröfum á hendur Leiftra Ltd. Enn fremur eru ídómi Hæstaréttar raktar upplýsingar frá árinu 2007 um áform þess efnis aðflytja kröfu Milestone Import Export Ltd. á óútskýrðan hátt yfir í nýtt félagog sameina það Leiftra Ltd. til að losna við kröfuna án þess að greiða hana. Þóað þessar ráðagerðir hafi ekki náð fram að ganga er í dómi réttarins talið aðráða megi eitthvað af þessu um með hvaða hug krafa Milestone Import Export Ltd.á hendur Leiftra Ltd. hafi verið bókfærð. Þessu næst segir í dómi HæstaréttarÍslands: Þegar framangreind atriði eru virt í heild er óhjákvæmilegt að líta svo áað í raun hafi kröfuréttindi Milestone ehf. á hendur Milestone Import ExportLtd. samkvæmt ætluðum lánssamningum dagsettum 30. desember 2006 og 31. desember2007 verið orðin tóm og því einskis virði. Með því að búið var á þennan hátt umréttindi Milestone ehf. vegna greiðslna félagsins til [Ingunnar] ogskuldbindinga þess í hennar þágu á tímabilinu frá 6. janúar 2006 til 6.desember 2007 var ekki aðeins sköpuð augljós og stórfelld hætta á fjártjónifélagsins, heldur varð sú hætta að auki að veruleika með því að MilestoneImport Export Ltd. var tekið til gjaldþrotaskipta 11. apríl 2011, en ekkert ímálinu bendir til að þrotabú félagsins hafi getað eða muni nokkuð geta greittupp í kröfu þrotabús Milestone ehf. af þessu tilefni. Aðilar málsþessa hafa ekki fært sönnur á að atvik hafi verið önnur en hér er lýst. Í þessuljósi verður að leggja til grundvallar að Milestone ehf. hafi meðframangreindum ráðstöfunum verið látið greiða kaupverð hlutabréfanna samkvæmtsamningunum 4. desember 2005, sem hafi við kaupin orðið eign stefndu Karls ogSteingríms, án þess að leitast væri við að tryggja þá augljósu hagsmunifélagsins að það fengi fjármunina greidda til baka eða að öðrum kosti eitthvertendurgjald er svaraði kaupverðinu. Breytir engu í því sambandi þó að reynt hafiverið að láta Milestone Import Export Ltd., er laut yfirráðum stefndu Karls ogSteingríms, taka á sig skyldu til að greiða Milestone ehf. þessa fjármuni tilbaka, enda gat krafa Milestone ehf. á hendur því félagi í raun ekki verið neinsvirði. Þessar ráðstafanir voru bersýnilega til þess fallnar að afla hluthöfumMilestone ehf., stefndu Karli og Steingrími, ótilhlýðilegra hagsmuna á kostnaðfélagsins, auk þess að fela í sér misnotkun á aðstöðu innan félagsins íviðskiptum með hluti í því og öðrum félögum innan sömu samstæðu. Samkvæmt 1.mgr. 108. gr. laga nr. 138/1994 er stofnendum, stjórnarmönnum ogframkvæmdastjórum skylt að bæta einkahlutafélagi það tjón sem þeir hafa valdiðþví í störfum sínum hvort sem það er af ásetningi eða gáleysi. Samkvæmt 2. mgr.sömu greinar gildir hliðstæð bótaregla um hluthafa gagnvart félaginu nema aðþar er gerð krafa um að viðkomandi hafi sýnt að minnsta kosti af sér stórfelltgáleysi og að tjóninu sé valdið með broti á lögum nr. 138/1994 eða samþykktumfélagsins. Eins ograkið hefur verið voru greiðslurnar til stefndu Ingunnar ekki lán heldur varmeð þeim verið að efna kaupsamninga um hlutabréf í Milestone ehf., Leiftra Ltd.og Milestone Import Export Ltd. Stefnanda var því ófært að takmarka tjón sittaf framangreindum ráðstöfunum með því að innheimta kröfu á hendur stefnduIngunni á grunni 4. mgr. 79. gr. laga nr. 138/1994, eins og stefndu hafa vísaðtil. Eins og rakið hefur verið var ætluð krafa Milestone ehf. á hendurMilestone Import Export Ltd. reist á óljósum grunni. Samkvæmt framlagðriskýrslu skiptastjóra Milestone Import Export Ltd. krafðist stefnandi þess, 3.desember 2009, að Milestone Import Export Ltd. greiddi lán samkvæmtlánssamningi 30. desember 2006. Þar sem ekki bárust viðbrögð við þeirri kröfuvar 11. apríl 2011 farið fram á að skipaður yrði skiptastjóri á grundvelligjaldþrotalaga Bresku Jómfrúaeyja. Skiptastjóri var skipaður og skipun hansauglýst í samræmi við lögin 28. apríl og 15. maí 2011. Í dómi Hæstaréttar ímálinu nr. 74/2015 kemur fram að ekkert í málinu bendi til þess að nokkuð fáistgreitt upp í kröfu stefnanda. Stefndu hafa ekki hnekkt þessari ályktun viðmeðferð málsins. Þá áréttar dómurinn að Milestone ehf. fékk ekkert endurgjaldfyrir þá fjármuni sem félagið var látið inna af hendi, auk þess sem ekkert erfram komið um að Milestone ehf. hafi fengið arð eða aðrar greiðslur er tengjastþessum fjárútlátum. Í ljósi þess sem hér hefur verið rakið telur dómurinnnægjanlega fram komið að stefnandi hafi orðið fyrir tjóni vegna fjármögnunarMilestone ehf. á kaupum stefndu Karls og Steingríms á umræddum hlutabréfum ogað tjónið nemi heildarfjárhæð greiðslnanna, 5.195.721.859 krónum. Eins ograkið hefur verið voru stefndu Karl og Steingrímur hluthafar í Milestone ehf.og sátu í stjórn félagsins auk þess sem þeir nutu góðs af framangreindumráðstöfunum. Eftir því sem fram kemur í dómi Hæstaréttar Íslands 28. apríl 2016var stefndi Karl að auki með prókúru fyrir Milestone ehf. Stefndi Guðmundur varframkvæmdastjóri Milestone ehf. á þeim tíma sem greiðslurnar voru inntar afhendi og færðar í bókhald félagsins á þann veg sem raun ber vitni auk þess aðvera með prókúru fyrir félagið. Allir þessir stefndu gátu samkvæmt stöðum sínumhjá félaginu bakað sér bótaábyrgð á grundvelli 1. mgr. 108. gr. laga nr.138/1994. Þá hafa þeir verið sakfelldir með dómi Hæstaréttar Íslands 26. apríl2016 fyrir þá háttsemi sem þeim var gefin að sök með ákæru 5. júlí 2013. Þarkemur fram að þeim hafi ekki á nokkurn hátt getað dulist að með framangreindumráðstöfunum hafi félaginu verið sköpuð augljós og stórfelld hætta á fjártjónisem jafnframt hafi orðið að veruleika. Þess ber þó að geta að stefndiSteingrímur var ekki í aðstöðu til að gera ráðstafanir sem Milestone ehf. yrðibundið af, þótt hann hafi sem stjórnarmaður getað tekið ákvarðanir um þær. Þvívar hann sakfelldur sem hlutdeildarmaður í brotum annarra gegn 249. gr.almennra hegningarlaga, sbr. 1. mgr. 22. gr. laganna. Gögnmálsins gefa ekki skýra mynd af því með hvaða hætti ákveðið var að Milestoneehf. legði til fjármagn til að kaupa hlutabréfin af stefndu Ingunni. Samkvæmtþví sem fram hefur komið fyrir dómi virðist ákvörðun þess efnis ekki hafa veriðtekin á stjórnarfundi. Stefndu Karl og Steingrímur báru sem stjórnarmenn hinsvegar ábyrgð á því að starfsemi félagsins væri í réttu og góðu horfi og aðnægjanlegt eftirlit væri haft með bókhaldi og meðferð fjármuna félagsins, sbr.44. gr. laga nr. 138/1994. Þá skyldu báru þeir þótt vanhöld hafi verið á því aðmál væru tekin fyrir á stjórnarfundum. Í ljósi fyrrgreindrar stöðu stefnduKarls og Steingríms hjá Milestone ehf., þeirra hagsmuna sem þeir áttu af kaupumhlutabréfanna og vitneskju þeirra um efni samninganna 4. desember 2005 og þauviðskipti sem fylgdu í kjölfarið, verður að fallast á með stefnanda að þeirberi, á grundvelli 1. mgr. 108. gr. laga nr. 138/1994, skaðabótaábyrgð á þvítjóni sem hlaust af því að félaginu var gert að fjármagna kaup þeirra áhlutabréfunum án þess að gæta nægjanlega að hagsmunum félagsins. Telur dómurinnað röksemdir stefnda Steingríms, er lúta að því að hann geti ekki borið ábyrgðá tjóninu, þar sem hann hafi ekki verið virkur hluthafi í félaginu, hann hafigegnt þar takmörkuðu hlutverki og einungis skrifað undir þá gerninga sem fyrirhann voru lagðir án þess að kynna sér efni þeirra, séu haldlausar. Semframkvæmdastjóri Milestone ehf. bar stefndi Guðmundur ábyrgð á daglegum rekstriog reikningsskilum félagsins. Á honum hvíldi trúnaðarskylda gagnvart félaginusem gekk framar skyldum gagnvart eigendum hlutafjár í félaginu. Bar honum þvíað gæta þess að fjármunum félagsins væri ekki stefnt í voða í þágu hagsmunaeigenda eftir því sem honum var frekast unnt. Ganga verður út frá því aðstefnda Guðmundi hafi verið kunnugt um greiðslurnar til stefndu Ingunnar og að þærættu rætur að rekja til samninganna frá 4. desember 2005. Hann sendi m.a.áætlun um greiðslur kaupverðsins til fjármálastjóra félagsins 30. desember2005, eins og lýst er í dómi Hæstaréttar Íslands 28. apríl 2016. Þar er einniglýst samskiptum hans við starfsmenn félagsins sem og við stefnda Karl í lok árs2006 og í byrjun árs 2007 vegna óvissu um hvað gera ætti vegna hagsmunafélagsins af þeim fjárútlátum sem það hafði verið látið bera frá janúar 2006til janúar 2007. Ekkert liggur fyrir um að hann hafi mælt gegn því að fjármunirMilestone ehf. væru notaðir á þann hátt sem fyrir liggur án þess að hagsmunirfélagsins væru tryggðir. Með þessubrást stefndi Guðmundur framangreindum skyldum sínum gagnvart Milestone ehf.Með vísan til þess sem hér hefur verið rakið verður stefndi Guðmundur, ásamtstefndu Karli og Steingrími, talinn hafa valdið félaginu tjóni sem hlaust afframangreindum greiðslum á árinu 2006 og 2007, sbr. 1. mgr. 108. gr. laga nr.138/1994, þannig að leiði til skaðabótaábyrgðar. Með vísan til undanþágu 1.mgr. 110. gr. laga nr. 138/1994, sem í gildi var uns ákvæðið var afnumið meðlögum nr. 68/2010, kemur málshöfðunarfrestur ákvæðisins ekki í veg fyrir aðþessir stefndu verði dæmdir til að greiða stefnanda skaðabætur, enda byggistskaðabótakrafan á refsiverðum verknaði. Kemur þátil skoðunar hvort stefnda Ingunn verði talin hafa valdið stefnanda tjóni meðframangreindum ráðstöfunum þannig að hún hafi fellt á sig bótaskyldu. Í þvíefni verður að hafa í huga að ekki liggur annað fyrir en að hún hafi afhenthlutabréfin sem voru andlag þeirra kaupa sem greiðslurnar áttu rætur að rekjatil og því efnt fyrir sitt leyti skyldur sínar samkvæmt samningunum 5. desember2005. Samkvæmtþví sem segir í greinargerð stefndu Ingunnar sat hún í stjórn Milestone ehf.allt til 15. október 2006. Þess ber þó að geta að í samningi um sölu- ogkauprétt á 10,306% hlutafjár í Milestone ehf. var við það miðað að öll réttindiyfir hlutabréfunum skyldu færast til kaupanda þegar kaupin gerðust í janúar2006. Átti seljandi einungis veðrétt í hlutabréfunum til tryggingar greiðslukaupverðsins uns tiltekið hlutfall þess hafði verið greitt. Eins og rakið hefurverið áttu kaupin á þessum hlutabréfum sér stað 6. janúar 2006. Eftir þaðvirðist stefnda Ingunn einungis hafa átt 4,294% hlut í Milestone ehf., en kaup-og söluréttur á þeim hluta varð virkur 2. janúar 2007. Í fyrrgreindum samningium sölu- og kauprétt á 10,306% hlut í Milestone ehf. var eftir sem áður kveðiðá um að frá og með kaupunum í janúar 2006 myndi stefnda Ingunn hverfa úr stjórnMilestone ehf. Hvíldi á stefndu Karli og Steingrími að tilkynna það tilhlutafélagaskrár Ríkisskattstjóra. Af ókunnum ástæðum virðist það hafa dregist.Óhjákvæmilegt er að meta skyldur stefndu Ingunnar og ábyrgð gagnvart félaginu íþessu ljósi. Eins ogáður segir virðist ákvörðun þess efnis að Milestone ehf. skyldi fjármagnakaupin ekki hafa verið tekin í stjórn félagsins. Ekkert bendir heldur til þessað málefni tengd efndum kaupsamninga um hlutabréfin hafi borið þar á góma. Gögnmálsins gefa þó til kynna að stefndu Ingunni hafi verið kunnugt um aðgreiðslurnar bærust frá Milestone ehf. Í því efni verður þó að taka tillit tilþess að samningarnir frá 5. desember 2005 gerðu beinlínis ráð fyrir því aðfélagið gæti orðið kaupandi hlutabréfanna án atbeina stefndu Ingunnar þó að súhafi ekki orðið raunin, eins og rakið hefur verið. Frá sjónarhóli stefnduIngunnar gátu því verið eðlilegar skýringar á því að greiðslurnar bærust fráMilestone ehf. Í ljósi stöðu hennar sem seljanda bréfanna, og að teknu tillititil þess að ætlunin var að hún hyrfi úr stjórn félagsins samkvæmt fyrrgreindumsamningum þegar við söluna á 10,306% hlut í félaginu, var einnig skiljanlegt aðhún kynnti sér ekki í þaula, með tilliti til hagsmuna Milestone ehf., hvernig samkomulagimilli kaupenda hlutabréfanna og félagsins um fjármögnun viðskiptanna væriháttað. Í ljósi þess sem hér hefur verið rakið þykja ekki standa rök til þessað stefnda Ingunn verði látin bera skaðabótaábyrgð í málinu á grundvelli 1. eða2. mgr. 108. gr. laga nr. 138/1994 eða á grundvelli almenns skaðabótaréttar meðþví að hafast ekkert að til að koma í veg fyrir tjón Milestone ehf. afviðskiptunum. Af þessum sökum verður stefnda Ingunn sýknuð af kröfum stefnanda. Samkvæmtframansögðu er á það fallist að stefndu Karl, Steingrímur og Guðmundur beriskaðabótaábyrgð á því tjóni sem Milestone ehf. varð fyrir þegar félagið varlátið efna samninga við stefndu Ingunni um kaup stefndu Karls og Steingríms áhlutabréfum í því og öðrum félögum, án þess að tryggja hagsmuni félagsins einsog rakið hefur verið. Eins og áður hefur verið komist að niðurstöðu um nemurtjón félagsins stefnufjárhæðinni. Ekki verður ráðið af því sem fram hefur komiðfyrir dómi að stefnandi hafi vanrækt að takmarka tjón sitt með því að innheimtaekki kröfur á hendur Milestone Import Export Ltd., en um það er vísað til þesssem að framan er rakið um árangurslausar innheimtutilraunir stefnanda gagnvartþví félagi. Við munnlegan málflutning vísaði stefndi Karl einnig til þess aðstefnandi hafi vanrækt að fá tjónið bætt úr ábyrgðartryggingu stjórnar ogframkvæmdastjóra. Þessari málsástæðu var ekki hreyft í greinargerð og kemur húnekki til álita við úrlausn málsins gegn andmælum stefnanda, sbr. 5. mgr. 101.gr. laga nr. 91/1991, um meðferð einkamála. Hafa stefndu að öðru leyti ekkifært fyrir því viðhlítandi rök að færa beri niður bótafjárhæðina. Verður því áþað fallist að stefndu Karl, Steingrímur og Guðmundur beri óskipta skyldu tilþess að greiða stefnanda 5.195.721.859 krónur í skaðabætur. Kröfugerðstefnanda tekur mið af því að stefnandi eigi tilkall til dráttarvaxta af hverriog einni greiðslu sem innt var af hendi til stefndu Ingunnar samkvæmt 1. mgr.6. gr. laga nr. 38/2001 frá þeim tíma sem þær fóru fram. Í stefnu var um þettavísað til fyrrgreinds ákvæðis 4. mgr. 79. gr. laga nr. 138/1994. Eins og áðursegir hvílir sú skylda á stefndu Karli og Steingrími að endurgreiða þann hlutaofangreindrar fjárhæðar, sem á rætur að rekja til fjármögnunar Milestone ehf. áhlutafé í sjálfu sér, með vísan til 4. mgr. 79. gr. laga nr. 138/1994, sbr. 2.mgr. sömu greinar. Samkvæmt ákvæðinu ber að endurgreiða lán sem stangast á við2. mgr. 79. gr. laganna með dráttarvöxtum. Af þessu leiðir að dráttarvextirverða gjaldkræfir, ásamt höfuðstól hins ólögmæta láns, þegar það var innt afhendi. Allarkaupverðsgreiðslurnar sem Milestone ehf. var gert að inna af hendi til stefnduIngunnar áttu sér stað fyrir gildistöku laga nr. 150/2007, um fyrningukröfuréttinda. Því fer um fyrningu vaxta á endurgreiðslu þeirra eftir lögum nr.14/1905, um fyrningu skulda og annarra kröfuréttinda. Samkvæmt 2. tölulið 3.gr. þeirra laga fyrnast gjaldkræfir vextir á fjórum árum. Mál þetta var höfðað8. janúar 2011, en ekkert liggur fyrir um að fyrningu vaxta hafi verið slitiðfyrr en þá. Af þessu leiðir að allar kröfur stefnanda um dráttarvexti fyrir 8.janúar 2007 eru fyrndar og verður þeim því þegar af þeirri ástæðu hafnað. Stefnandibyggir á því í stefnu að dæma eigi dráttarvexti af skaðabótum í málinu frá ogmeð mánuði eftir þingfestingu málsins, sbr. 3. mgr. 5. gr. laga nr. 38/2001, oger hann við þá afstöðu bundinn. Málatilbúnaður stefnanda er því marki brenndurað óljóst er að hvaða leyti greiðslur, sem Milestone ehf. innti af hendi 8.janúar 2007 og síðar, eigi rætur að rekja til efnda á kaupum á hlutabréfum ífélaginu sjálfu, og beri því að endurgreiða samkvæmt 4. mgr. 79. gr. laga nr.138/1994. Ætla verður að umtalsverðan hluta þeirra megi rekja til efnda ákaupum í hlutabréfum í Leiftra Ltd. og Milestone Import Export Ltd., sem fallautan greiðsluskyldu samkvæmt fyrrgreindu ákvæði 4. mgr. 79. gr. laga nr.138/1994, en hafa valdið stefnanda tjóni sem stefndu Karl, Steingrímur ogGuðmundur bera sameiginlega bótaábyrgð á. Verður stefnandi að bera hallann afþví að ekki er unnt að greina hér á milli. Af þessum sökum verða dráttarvextirekki dæmdir fyrr en mánuður var liðinn frá þingfestingu málsins, sbr. 3. mgr.5. gr. laga nr. 38/2001, í samræmi við málatilbúnað stefnanda til stuðningsdráttarvöxtum af skaðabótakröfum í málinu. Aftur á móti er ekki efni til þessað fallast á með stefndu að dráttarvexti skuli ekki dæma í málinu fyrr en frádómsuppsögu á grundvelli 7. eða 9. gr. laga nr. 38/2001. Eins ograkið hefur verið er fallist á kröfu stefndu Ingunnar um sýknu í málinu. Með vísantil 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 verður stefnanda gert að greiða stefnduIngunni málskostnað sem þykir hæfilega ákveðinn 1.500.000 krónur. Er þá m.a.tekið tillit til þess að kröfum stefndu Ingunnar um að vísa málinu frá dómi varhrundið tvívegis undir rekstri málsins, en stefnandi hafði kostnað af því aðverjast þeim kröfum. Aftur ámóti er fallist á kröfu stefnanda um að stefndu, Karl, Steingrímur ogGuðmundur, greiði stefnanda stefnufjárhæðina með þeim dráttarvöxtum sem ídómsorði greinir. Með vísan til 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 ber þeim þvíað greiða stefnanda óskipt málskostnað sem þykir hæfilega ákveðinn 2.000.000króna. ÁsmundurHelgason héraðsdómari kveður upp dóm þennan. D Ó M S O R Ð: Stefndu,Karl Emil Wernersson, Steingrímur Wernersson og Guðmundur Ólason, greiðistefnanda, þrotabúi Milestone ehf., óskipt 5.195.721.859 krónur meðdráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001, um vexti ogverðtryggingu, af sömu fjárhæð frá 13. febrúar 2011 til greiðsludags. Stefnda,Ingunn Wernersdóttir, er sýkn af kröfum stefnanda. StefnduKarl, Steingrímur og Guðmundur greiði stefnanda óskipt 2.000.000 króna ímálskostnað. Stefnandigreiði stefndu Ingunni 1.500.000 krónur í málskostnað.
Mál nr. 26/2009
Kærumál Gæsluvarðhald Gæsluvarðhaldsúrskurður felldur úr gildi
Felldur var úr gildi úrskurður héraðsdóms um að X skyldi sæta gæsluvarðhaldi á grundvelli a. liðar 1. mgr. 95. gr. laga nr. 88/2008.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Ólafur Börkur Þorvaldsson og Hjördís Hákonardóttir og Viðar Már Matthíasson settur hæstaréttardómari. Varnaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 15. janúar 2009, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 19. janúar 2009. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Suðurlands 15. janúar 2009, þar sem varnaraðila var gert að sæta gæsluvarðhaldi allt til fimmtudagsins 22. janúar 2009 kl. 16, jafnframt því sem kveðið var á um tilhögun gæsluvarðhaldsvistar. Kæruheimild er í l. lið 1. mgr. 192. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála. Varnaraðili krefst þess aðallega að hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi en til vara að gæsluvarðhald verði án þeirra takmarkana sem ákveðnar voru í hinum kærða úrskurði. Þá krefst hann kærumálskostnaðar. Sóknaraðili hefur ekki látið málið til sín taka fyrir Hæstarétti. Í kröfu sóknaraðila kemur fram að lögreglan á Selfossi hafi handtekið sextán menn og framkvæmt sex húsleitir „vegna rannsóknar á fíkniefnamálum, þjófnuðum og innbrotum, m.a. þar sem brotist hafði verið inn í gróðurhús í Árnessýslu og gróðurhúsalömpum stolið.“ Samkvæmt gögnum málsins er varnaraðili, sem er 17 ára gamall, undir rökstuddum grun um að hafa framið eitt af þessum afbrotum með því að hafa í desember 2008 ásamt tveimur öðrum nafngreindum mönnum brotist inn í gróðurhús og stolið þaðan gróðurhúsalömpum. Annar þessara manna hefur viðurkennt hjá lögreglu að hafa framið brotið ásamt varnaraðila og öðrum þeim manni sem nafngreindur hefur verið. Hafi þeir selt lampana og hann fengið 175.000 krónur í sinn hlut en varnaraðili 75.000 krónur. Ekki kvaðst hann vilja gefa upp nafn kaupandans. Sá þriðji, sem grunaður er um aðild að innbrotinu, hefur neitað að tjá sig líkt og varnaraðili. Þá mun vitni hafa lýst fyrir lögreglu vitneskju sinni um að þessir þrír menn hafi framið brotið. Krafa sóknaraðila er reist á a. lið 1. mgr. 95. gr. laga nr. 88/2008 þar sem heimilað er að setja mann í gæsluvarðhald ef ætla má að hann muni torvelda rannsókn máls, svo sem með því að afmá merki eftir brot, skjóta undan munum ellegar hafa áhrif á samseka eða vitni. Ekki verður annað ráðið af gögnum málsins en að þeir tveir sem eiga að hafa staðið að framangreindu broti með varnaraðila séu nú frjálsir ferða sinna. Að þessu virtu verður ekki talið að rannsóknarhagsmunir standi til þess að varnaraðili sæti gæsluvarðhaldi. Verður hinn kærði úrskurður því felldur úr gildi. Kærumálskostnaður verður ekki dæmdur, sbr. 3. mgr. 220. gr. laga nr. 88/2008. Dómsorð: Hinn kærði úrskurður er felldur úr gildi.