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ao comando constitucional.
Importa ressaltar que em respeito ao princípio da estrita legalidade
tributária, o Estado só? poderá? tributar de acordo com os ditames legais e não por
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exclusão, como vem fazendo a União ao longo deste tempo, em total afronta, dentre
outros, ao art. 150, I, da Carta Magna, in verbis:
Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é
vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça;
Exigindo que os contribuintes contabilizem o PIS e a COFINS para
identificar a base imponível dessas próprias contribuições, o Estado acaba por exigir
tributos sem que lei que os estabeleçam, em afronta direta ao comando constitucional.
Nesse sentido, o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, nos autos do RE
240.785/MG, julgado sem repercussão geral, em outubro de 2014, decidiu que não
deve ser incluído na base de cálculo do PIS e da COFINS, o ICMS incidente na operação,
podendo tal entendimento, analogicamente, ser aplicado ao presente feito por se
tratar da mesma base de cálculo, pela origem do tributo levado em consideração ser
também indireto.
Neste desiderato, a doutrina de LEANDRO PAULSEN assim ensina 4:
?A capacidade contributiva não constitui apenas um critério de justiça fiscal
capaz de fundamentar tratamento tributário diferenciado de modo que seja
considerado como promotor e não como violador da isonomia. Configura
verdadeiro princípio a orientar toda a tributação, inspirando o legislador e
orientando os aplicadores das normas tributárias.
O princípio da capacidade contributiva tem papel extremamente importante,
ainda, na adequada interpretação das bases econômicas dadas à tributação e
da própria norma tributária impositiva, particularmente quanto ao seu fato
gerador e à sua base de cálculo.
Quando a Constituição autoriza a tributação da renda (art. 153, III) ou da
receita (art. 195, b), o faz tendo em conta a renda e a receita enquanto
manifestações de capacidade Onde inexiste
contributiva. [...]
riqueza, não pode haver tributação. E a riqueza tem
que ser real, não apenas aparente?.
Do exposto, conclui-se que a exigência fiscal do PIS e da COFINS,
tendo como base de cálculo não só? o faturamento ou receita, mas também os próprios
PIS e COFINS, é totalmente inconstitucional, por ofender os princípios constitucionais
da capacidade contributiva (art. 145, §1°), da legalidade (art. 150, I), além de macular a
competência expressa determinada pela Constituição Federal atinente à matéria
tributária em questão (art. 195, I).
Não se olvide, ainda, que a Lei Federal 12.973/2014 não poderia
estabelecer a inclusão do ICMS na base do PIS/COFINS, pois cabe somente a Lei
4
PAULSEN, Leandro. Curso de Direito Tributário. 10. Ed. São Paulo: Saraiva, 2019, p. 74-78.
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Complementar definir as bases de cálculo dos tributos, conforme assevera o art. 146,
III, ?a?, da CF/88, in verbis:
I - dispor sobre conflitos de competência, em matéria tributária, entre a União, os
Estados, o Distrito Federal e os Municípios;
a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos
discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de
cálculo e contribuintes;
Como asseverado desde a Exordial, foi antevendo um cenário
provavelmente adverso que em maio de 2014, com o intuito de tentar legalizar a
inclusão de tributos em suas bases de cálculo, foi sancionada a Lei Federal
12.973/2014, a qual alterou o conceito de receita bruta, contido no art. 12 do
Decreto-Lei 1.598/1977.
Contudo, o dispositivo citado acima é absolutamente claro ao prever
que cabe à Lei Complementar dispor sobre as bases de cálculo dos tributos, de modo
que a Lei Ordinária 12.973/2014 extrapolou sua competência ao dispor sobre a base
de cálculo do PIS e da COFINS.
Destaca-se, ainda, para sedimentar o ora exposto, o voto do Relator,
Ministro MARCO AURÉLIO, no Acórdão do RE 240.785/MG, julgado pelo Plenário do
STF: ?[...] O conceito de faturamento diz com riqueza própria, quantia que tem
ingresso nos cofres de quem procede à venda de mercadorias ou à prestação dos
serviços, implicando, por isso mesmo, o envolvimento de noções próprias ao que se
entende como receita bruta. Descabe assentar que os contribuintes da Cofins faturam,
em si, o ICMS. O valor deste revela, isto sim, um desembolso a beneficiar a entidade de
direito pu?blico que tem a competência para cobrá-lo?.
Nesse mesmo sentido decidiu o e. TRF da 1ª Região:
EMENTA
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS E COFINS.
EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO. RE 240.785/MG.
COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE. AÇÃO AJUIZADA APÓS LC