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motivo, não podem ser considerados como sendo receita já? que não se tratam de
?riqueza própria?, mas do ente tributante.
Tal argumentação funda-se em julgamento do RE 574.706/PR, que
analisou a inconstitucionalidade da equiparação do termo \"faturamento\" ao conceito de
receita bruta promovida pelo §1° do art. 3° da Lei Federal 9.718/1998 (identicamente
aplicável as alterações legislativas trazidas pela Lei Federal 12.973/2014). Mais que
isso, em sede de repercussão geral (reprodução obrigatória em todas as instâncias) o
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL fixou a tese de que o ICMS não compõe o faturamento
da empresa.
Destaca-se, a seguir, a ementa do aludido acórdão:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL.
EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS.
DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E
REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Inviável
a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a
correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante
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de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de
créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de
mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2. A
análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de
atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República,
cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3. O
regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a
escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo
ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal
Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e
da COFINS. 3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu
da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido
integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se
excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade
em determinado momento da dinâmica das operações. 4. Recurso provido
para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da
COFINS. (STF, RE 574706, Relª. Minª. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno,
julgado em 15/03/2017, Acórdão Eletrônico Repercussão Geral - Mérito
DJe-223 DIVULG 29-09-2017 PUBLIC 02-10-2017)
Em seu voto a MM. Relatora, Ministra CÁRMEN LÚCIA, assim se
manifestou:
[...] o regime da não cumulatividade impõe concluir, embora se tenha a
escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, todo ele, não se
inclui na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal
Federal, pelo que não pode ele compor a base de cálculo para fins de
incidência do PIS e da COFINS.
Enfatize-se que o ICMS incide sobre todo o valor da operação, pelo que o
regime de compensação importa na circunstância de, em algum momento da
cadeia de operações, somente haver saldo a pagar do tributo se a venda for
realizada em montante superior ao da aquisição e na medida dessa mais
valia, ou seja, é indeterminável até se efetivar a operação, afastando-se,
pois, da composição do custo, devendo ser excluído da base de cálculo da
contribuição ao PIS e da COFINS.
Contudo, é inegável que o ICMS respeita a todo o processo e o contribuinte
não inclui como receita ou faturamento o que ele haverá de repassar à
Fazenda Pública.
10. Com esses fundamentos, concluo que o valor correspondente ao ICMS
não pode ser validamente incluído na base de cálculo da contribuição ao
PIS e da COFINS.
O ilustre tributarista ROQUE ANTÔNIO CARRAZZA5 ensina que:
[...] ?Faturamento ? não é um simples ?rótulo?. Tampouco, ?vênia concessa?,
é uma ?caixa vazia?, dentro da qual o legislador, o intérprete ou o aplicador
podem colocar o que bem lhes aprouver. Pelo contrário, ?faturamento?, no
contexto do art. 195, I, da CF (que menciona este instituto próprio do
Direito Comercial), tem uma acepção técnica precisa, da qual o Direito
Tributário não pode afastar-se?.
5 ICMS, p. 530/542, 12ª ed., 2007. Malheiros
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Tem-se, no caso discutido nos autos, inegável bis in idem, pois tem-
se a incidência de contribuição ou imposto sobre imposto. Além disso, a Lei Federal
9.718/1998, mesmo com as alterações trazidas pela Lei Federal 12.973/2014 (e
qualquer outra em igual sentido), extrapola o limite/conceito constitucional de
faturamento ao tentar incluir o PIS e a COFINS em suas próprias bases de cálculo.
Os valores a título de PIS e da COFINS cobrados pela IMPETRANTE do
consumidor final não constituem plus ao seu patrimônio, mas apenas mero trânsito de
valores pelo caixa, pois o destinatário final é o Fisco Federal.
Sedimentando todo o exposto, tem-se ainda clara violação ao artigo
110 do CTN, que assim dispõe:
Art. 110. A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance
de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou