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118/2005. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. PRECEDENTES. REMESSA
OFICIAL, APELAÇÃO DA UNIÃO E APELAÇÃO ADESIVA,
IMPROVIDAS.
1. A retomada do curso das demandas que têm como objeto a exclusão do
ICMS das bases de cálculo do PIS e/ou COFINS deriva do vencimento do
prazo de suspensão (e prorrogação) determinado pelo STF na MC-ADC nº
18/DF; é o entendimento da 4ª Seção do TRF1, no EIAC nº
2006.38.06.004793-7/MG.
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2. Não obstante ter o Superior Tribunal de Justiça, no passado, fixado
jurisprudência no sentido da legalidade da inclusão do ICMS na base de
cálculo das contribuições ao PIS e da COFINS com edição das Súmulas nº 68
e 98, a Corte Suprema, no julgamento do Recurso Extraordinário número
240.785-MG, passou a analisar a tese sob o prisma da inconstitucionalidade
da inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições, sendo levada a
sessão plenária em 22 de março de 2006, que, no mérito, seis ministros
votaram a favor dos contribuintes, ou seja, a maioria da Corte, com apenas
um voto contra, sendo o julgamento suspenso em virtude do pedido de vistas
do Ministro Gilmar Mendes.
3. O conceito de faturamento, como base de cálculo das referida
contribuições, foi muito bem formulado no voto proferido pelo Ministro
Marco Aurélio no Recurso Extraordinário nº 240.785-MG: O conceito de
faturamento diz com riqueza própria, quantia que tem ingresso nos cofres de
quem procede à venda de mercadorias ou à prestação dos serviços,
implicando, por isso mesmo, o envolvimento de noções próprias ao que se
entende como receita bruta.
4. O ICMS não integra a base de cálculo do FINSOCIAL, PIS e COFINS,
vez que nenhum agente econômico fatura o imposto, mas apenas as
mercadorias ou serviços para a venda. O valor do ICMS configura uma
entrada de dinheiro e não receita da empresa, que apenas recebe o valor e o
repassa ao Estado-Membro, não repercutindo efetivamente sobre o seu
patrimônio. A parcela correspondente ao ICMS, que constitui receita do
Estado-Membro, não tem natureza de faturamento ou receita, mas de simples
ingresso de caixa, não podendo compor a base de cálculo das referidas
contribuições sociais. Nesse sentido: O conceito de faturamento diz com
riqueza própria, quantia que tem ingresso nos cofres de quem procede à
venda de mercadorias ou à prestação dos serviços, implicando, por isso
mesmo, o envolvimento de noções próprias ao que se entende como receita
bruta.(RE 240.785/MG. Precedentes do TRF-1ª Região: AMS 0000835-
32.2006.4.01.3809 / MG; Rel. Desembargadora Federal Maria do Carmo
Cardoso; e-DJF1 de 22/02/2013; p.575. E AR 0007794-58.2010.4.01.0000;
rel. Desembargador Federal Luciano Tolentino Amaral, e-DJF1 de
08/02/2013; p. 1023).
5. Reconhecida a não inclusão do ICMS na base das contribuições sociais -
FINSOCIAL (exigível até março/1992), PIS e COFINS ? e tendo a apelante
requerido a compensação de tal indébito com tributos de mesma espécie, nos
termos disciplinados no art. 66 da Lei 8.383/91, resta acolhido o pedido de
compensação dos valores indevidamente recolhidos a este título com iguais
contribuições, condicionada ao trânsito em julgado (art. 170-A, CTN).
6. Aplicada a prescrição qüinqüenal, por se tratar de ação ajuizada
posteriormente à vigência da LC n. 118/2005. Correção Monetária pelos
índices adotados pela taxa SELIC.
7 . Remessa oficial, apelação da União e apelação adesiva, improvidas.
FONTE: Processo número 0013768-75.2007.4.01.3300 (2007.33.00.013777-
7). TRF da 1ª Região. OITAVA TURMA. Relator: JUIZ FEDERAL
CONVOCADO ITELMAR RAYDAN EVANGELISTA. Publicado em
06/12/2013. Disponível em
https://arquivo.trf1.jus.br/PesquisaMenuArquivo.asp?p1=200733000137777
&pA=200733000137777&pN=137687520074013300 e anexado a estas
razões de recurso.
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Em consonância, analisando o conceito constitucional de receita para
fins da incidência prevista no art. 195, I, da CF/88, o STF já? teve oportunidade de
assentar, através do voto da Ministra ROSA WEBER, que ?a receita bruta pode ser
definida como o ingresso financeiro que se integra no patrimônio na condição de
elemento novo e positivo, sem reservas ou condições, na esteira da clássica definição
que Aliomar Baleeiro cunhou acerca do conceito de receita pu?blica: receita pu?blica é a
entrada que, integrando-se no patrimônio público sem quaisquer reservas, condições
ou correspondências no passivo, vem acrescer o seu vulto, como elemento novo e
positivo? (RE 606.107/RS).
A inclusão da PIS e da COFINS na sua própria base de cálculo
configura violação aos arts. 195, I, e 239 da Carta Política. Consoante os dispositivos
constitucionais, a UNIÃO é competente para instituir e cobrar as citadas contribuições
sobre a receita ou o faturamento das empresas. Todavia, entende a AUTORIDADE
COATORA, fundamentada nas Leis Federais 9.718/1998, 10.637/2002, 10.833/2003 e
12.973/2014, que qualquer ingresso financeiro nas contas das empresas corresponde
à receita/faturamento, o que não é correto, constitucionalmente falando.
Nesse ínterim, gize-se que o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
definiu/interpretou ? missão constitucional ? o conceito de receita bruta, não
permitindo a inclusão de meros ingressos financeiros no seu conceito, como por
exemplo o ICMS (tributo indireto), o que, mais explicitamente ainda, acontece com a
inclusão do PIS e da COFINS na sua própria base de cálculo.
A IMPETRANTE possui apenas a custódia transitória desses
valores até que sejam recolhidos ao seu verdadeiro ?proprietário?, a União, e, por este