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crime material.
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O crime de descaminho foi instituído junto com o
Código Penal de 1940, ou seja, sua inclusão junto aos crimes contra a
administração pública deu-se antes da consolidação do sistema tributário como
é visto hoje e da lei que instituiu os crimes contra a ordem tributária, Lei
8137/90.
A partir da referida legislação tributária, os delitos
tributários foram considerados pela doutrina como crimes materiais, com
exceção do crime de descaminho que foi considerado como crime formal por
estar incluído nos crimes contra a administração pública.
Como cediço, nos crimes formais, conduta e
resultado são inseparáveis no tempo e no espaço, razão pela qual não
admitem tentativa. Já nos crimes materiais, o resultado surge deslocado da
conduta do qual é ligado por nexo de causalidade, e sua ocorrência é condição
para a consumação do crime.
Não se pode negar que a estrutura do descaminho é
muito semelhante à do crime previsto no artigo 1 da Lei 8.137/90,
principalmente após a adequada compreensão da conduta ?iludir?, e sua
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distinção do resultado da qual decorre por nexo de causalidade e de forma
destacada: o pagamento de imposto devido pela entrada ou saída de
mercadoria. A ação iludir significa enganar, lograr; burlar, usar de subterfúgios
para não cumprir. Iludir, assim, no contexto do descaminho, compreende uma
fraude ou uma falsidade, e não engloba por si só o resultado redução ou
isenção do pagamento de imposto devido. Por isso, sem a ocorrência de tal
resultado a ação não é suficiente para a consumação do descaminho. Da
mesma forma que as condutas-meio do artigo 1 da Lei 8.137 por si só não o
configuram. A diferença entre ambos, neste particular, é que o legislador, no
descaminho, não previu exaustivamente as condutas-meio, concentrando-as
no conceito aberto de iludir.
Outra evidência de que o descaminho é crime
material pode ser extraída da posição pacificada no Superior Tribunal de
Justiça e do Supremo Tribunal Federal, quanto à aplicação do princípio da
insignificância a tal tipo penal, que entendem que até o valor de vinte mil Reais
não é crime sob a ótica da tipicidade material. Como sustentar que o resultado
seria indiferente à consumação do descaminho ? característica do crime
formal ? se justamente é o resultado o fator determinante para aferição da
tipicidade? Em outras palavras: se uma conduta é atípica porque não produziu
certo grau de resultado apto a ofender o bem jurídico protegido pelo crime, é
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porque a produção desse resultado, descolado da conduta, é exigido para a
configuração do mesmo crime, revelando sua natureza material.