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(correspondentes aos artigos 535 e 458 do CPC/73), declarando-se a nulidade da
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decisão proferida em sede de embargos de declaração, por configurar incompleta
prestação jurisdicional.
Outrossim, caso entenda superada a nulidade acima apontada,
requer seja analisado o mérito, conforme abaixo demonstrado.
5. DAS RAZÕES PARA REFORMA DO ACÓRDÃO RECORRIDO.
5.1. DA AUSÊNCIA DE SUPORTE NA RESPECTIVA HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA
(ART. 22, I, LEI N. 8.212/91).
Nobres Ministros, ao contrário do entendimento esposado pelo E.
Tribunal a quo, há motivação suficiente para se excluir da hipótese de incidência da
contribuição previdenciária em pleito, os valores pagos aos empregados e
trabalhadores avulsos a título de terço de férias, férias gozadas e 13 salário
proporcional ao aviso prévio indenizado.
Isto porque, a presente demanda se prende a domínio distinto
daquele referente à natureza atribuída aos valores pagos a título terço de férias, férias
gozadas e 13 salário proporcional ao aviso prévio indenizado. pouco importando para
sua solução a denominação dada aos mesmos ou a circunstância de decorrerem ou
não do contrato de trabalho, cingindo-se aquela, na verdade, a outro aspecto, qual
seja, a falta de suporte dos referidos valores na hipótese de incidência tributária
da mencionada contribuição.
Nesse sentido, indispensável observar que no estudo da teoria
geral do direito tributário é ponto pacífico que o nascimento da obrigação tributária
surge com a ocorrência do fato gerador1. Nesses termos, e de acordo com o art. 114,
1CTN.
Art. 113. A obrigação tributária é principal ou acessória.
-1 . A obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto o pagamento de tributo ou
penalidade pecuniária e extingue-se juntamente com o crédito dela decorrente.
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caput, do CTN, a existência de relação jurídico-tributária entre sujeito passivo e
sujeito ativo só se legitima mediante a ocorrência fática de uma situação
hipotética normativa.
Sobre a definição de fato gerador, eis as palavras do eminente
jurista PAULO DE BARROS CARVALHO2, idealizador da regra-matriz de incidência tributária,
indicando o fato gerador como um de seus elementos fundamentais:
?O objeto sobre o qual converge o nosso interesse é a
fenomenologia da incidência da norma tributária em sentido
estreito ou regra-matriz de incidência-tributária. Nesse caso,
diremos que houve a subsunção, quando o fato (fato jurídico
tributário constituído pela linguagem prescrita pelo direito positivo)
guardar absoluta identidade com o desenho normativo da
hipótese (hipótese tributária). Ao ganhar concretude o fato,
instala-se, automática e infalivelmente, como diz Alfredo
Augusto Becker, o laço abstrato pelo qual o sujeito ativo
torna-se titular do direito subjetivo público de exigir a
prestação, ao passo que o sujeito passivo ficará na contingência
de cumprí-la.? (grifos nossos).
Desse modo, a presente discussão se estenderá pela hipótese de
não-incidência tributária, consubstanciada na inocorrência do fato gerador apto a fazer
nascer a obrigação tributária de recolher a contribuição social previdenciária sobre os
valores em debate, independentemente da natureza jurídica destas verbas.
Assim em relação às contribuições sociais previdenciárias devidas
pelas empresas, designou o legislador como hipótese de incidência3 ou hipótese
tributária4 o pagamento de remunerações destinadas a retribuir o trabalho, seja
pelos serviços prestados, seja pelo tempo em que o empregado ou trabalhador
avulso permanece à disposição do empregador ou tomador de serviços. Esse o teor
do inciso I do artigo 22 da Lei n.° 8.212/91:
2 CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. 17a ed. São Paulo: Malheiros, 2005. pg. 250.
3 Termo também adotado por Hugo de Brito Machado (Curso de Direito Tributário. 25a ed. São Paulo: Malheiros,
2004. pg. 135/136).
4 Termo sugerido, com igual brilhantismo, por Paulo de Barros Carvalho (Curso de Direito Tributário. 15a ed. São
Paulo: Saraiva, 2003. pg. 244).
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?Capítulo IV
DA CONTRIBUIÇÃO DA EMPRESA
Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à
Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de: (Vide Lei n.
9.317, de 1996).
I - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas,