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b-) ao adquirir a mercadoria com o ICMS-ST embutido no valor do
produto, o que o contribuinte substituído faz, em verdade, é
efetuar o reembolso do ICMS de sua operação que já foi recolhido
pelo substituto em razão da submissão daquele produto à
sistemática da substituição tributária.;
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c-) ao efetuar a revenda para o consumidor final, há no preço final
não apenas o valor da mercadoria vendida, mas também o valor
de ICMS-ST embutido no preço praticado pelo Impetrante ao
consumidor final e que, como se sabe, não é receita do
contribuinte, mas sim da unidade federativa;
d-) Destarte, o valor recolhido em toda cadeia é repassado ao
consumidor final (ICMS-ST destacado na nota do fornecedor para
o supermercado). Não há receita do substituído, mas tão somente
o reembolso do tributo já recolhido em momento anterior da
cadeia.
e-) Em última análise, o valor pago pela mercadoria adquirida pelo
consumidor final representa o reembolso, ao substituído, do valor
que havia sido antecipado ao Estado em razão da substituição
tributária no momento em que o Impetrante comprou a
mercadoria de seu fornecedor, não constituindo receita tributável
e com o condão de apresentar a real capacidade contributiva do
contribuinte substituído
Ao final, requereu fosse DETERMINADO à autoridade coatora que se abstivesse de exigir
que o recolhimento das contribuições para Contribuição para o Financiamento da
Social (PIS) fosse feito de modo a incluir o ICMS-ST nas hipóteses em que a Impetrante
for o contribuinte substituído.
Em primeiro grau, o juízo sentenciante não concedeu a ordem pleiteada, decisão que
ensejou a apresentação de Recurso de Apelação ao Tribunal Regional Federal da 2ª
Região.
Em 2ª Grau, o Eminente Relator negou provimento à Apelação sob os seguintes
fundamentos:
a-) Na substituição tributária progressiva, como na espécie, o
substituto tributário é o responsável pelo recolhimento
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(antecipado) do tributo, cabendo ao substituído reembolsá-lo do
valor pago a título de ICMS-substituição (ICMS-ST).;
b-) O ICMS-ST jamais esteve formalmente incluído na base de
cálculo do PIS e da COFINS do substituído, motivo pelo qual não
pode o imposto ser objeto de exclusão da base de cálculo dessas
contribuições;
c-) No Tema 69, prevaleceu o entendimento de que a arrecadação
do ICMS (destacado na nota) não se enquadra entre as fontes de
financiamento da seguridade social previstas na Constituição, pois
não representa faturamento ou receita, mas apenas ingresso de
caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao Estado-
membro. Já no caso do ICMS-ST, o substituído não recolhe o
imposto ao Fisco, logo não se pode afirmar que os valores
recebidos do adquirente simplesmente transitam pela sua
Contra o acórdão, esta Recorrente opôs embargos de declaração para que o E. TRF2 se
manifestasse expressamente quanto aos fundamentos jurídicos que conduziam à
aplicação por analogia da ratio decidendi do Tema nº 69/STF ao caso em apreço ? como
pleiteado pelo ora Recorrente ? mas os aclaratórios não acolhidos pelo Tribunal Regional
Federal de origem.
O fato é que, ao assim decidir, o Egrégio Tribunal Regional Federal da 2ª Região:
i) contrariou os art. 1º, § 1º, das Leis n. 10.637/2002 e 10.833/2003
que dispõem que as contribuições para PIS e para a COFINS incidem
?sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica? e não
sobre valores destinados ao pagamento do imposto relativo às
operações subsequentes. Assim como o ICMS próprio, o ICMS-ST é
receita do Estado e não do contribuinte
ii) contrariou o art. 12 do Decreto-lei n. 1.598/1977 ao subverter o
conceito de faturamento ali descrito, em especial após a decisão