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Como se verá, para a análise das razões recursais e a constatação da violação à legislação
federal, basta partir do contexto fático definido no acórdão recorrido, quanto ao qual não
há qualquer divergência nos autos, a saber:
(i) diferenciação entre o ICMS próprio e o ICMS-ST feita
pelo acórdão recorrido para fins de exclusão da base de
cálculo do PIS/COFINS e conclusão no sentido de que o
ICMS-ST não pode ser excluído da base de cálculo das
contribuições ao PIS/PASEP e COFINS devidos pelo
substituído ;
(ii) A pretensão de excluir o ICMS-ST da base de cálculo
para apurar as contribuições de PIS e COFINS, uma vez
que integraria o custo na formação do preço de venda,
distorceria a sua materialidade de incidência, que é a
receita bruta auferida, para a receita líquida ou para o
lucro;
(iii) Não haveria como compreender que, no precedente
do Supremo Tribunal Federal (Tema 69), se tenha tratado
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da hipótese de exclusão em favor do contribuinte que, na
cadeia de substituição tributária do ICMS, se encontre na
posição de substituído.
(iv) Com o ICMS-ST o substituído não recolhe o imposto
ao Fisco, razão pela qual não se pode afirmar que os
valores recebidos do adquirente simplesmente transitam
pela sua contabilidade, sem lhe pertencerem.
Quanto a estes pontos, repita-se, não há absolutamente nenhuma controvérsia nos
autos, podendo, todos eles, ser extraídos do acórdão recorrido e da própria ementa,
descrita abaixo:
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES AO
PIS/PASEP E COFINS. EXCLUSÃO ICMS-SUBSTITUIÇÃO (ICMS-ST).
CONTRIBUINTE SUBSTITUÍDO. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DO TEMA
69. DISTINGUISHING.
1. A substituição tributária é uma espécie de responsabilidade tributária
em que a sujeição passiva recai sobre uma pessoa diferente daquela que
possui relação pessoal e direta com a situação descrita na lei como fato
gerador do tributo.
2. Na substituição tributária progressiva, como na espécie, o substituto
tributário é o responsável pelo recolhimento (antecipado) do tributo,
cabendo ao substituído reembolsá-lo do valor pago a título de ICMS-
substituição (ICMS-ST).
3. O ICMS-ST jamais esteve formalmente incluído na base de cálculo do
PIS e da COFINS do substituído, motivo pelo qual não pode o imposto ser
objeto de exclusão da base de cálculo dessas contribuições.
4. No Tema 69, prevaleceu o entendimento de que a arrecadação do ICMS
(destacado na nota) não se enquadra entre as fontes de financiamento da
seguridade social previstas na Constituição, pois não representa
faturamento ou receita, mas apenas ingresso de caixa ou trânsito contábil
a ser totalmente repassado ao Estado-membro. Já no caso do ICMS-ST, o
substituído não recolhe o imposto ao Fisco, logo não se pode afirmar que
os valores recebidos do adquirente simplesmente transitam pela sua
5. Apelação da Impetrante desprovida.
Não havendo, portanto, a pretensão à reanálise dos fatos e das provas constantes dos
autos, não há que se cogitar da incidência da Súmula nº 7 do Colendo STJ ao presente
recurso.
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II.3. DO PREQUESTIONAMENTO
Finalmente, não há qualquer dúvida sobre a presença do requisito do prequestionamento.
A questão atinente aos conceitos de receita e faturamento foram tratados no acórdão
objurgado. Veja-se trecho do voto do d. Desembargador Relator a respeito do tema:
simplesmente porque jamais esteve formalmente incluído nessa mesma