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considerada a venda de mercadoria ou mesmo a prestação de
serviços. A base de cálculo da Cofins não pode extravasar, desse
modo, sob o ângulo do faturamento, o valor do negócio, ou seja, a parcela
percebida com a operação mercantil ou similar. O conceito de faturamento
diz com riqueza própria, quantia que tem ingresso nos cofres de quem
procede à venda de mercadorias ou à prestação dos serviços, implicando,
por isso mesmo, o envolvimento de noções próprias ao que se entende
como receita bruta. Descabe assentar que os contribuintes da Cofins
faturam, em si, o ICMS. O valor deste revela, isto sim, um desembolso a
beneficiar a entidade de direito público que tem a competência para cobrá-
lo. A conclusão a que chegou a Corte de origem, a partir de premissa
errônea, importa na incidência do tributo que é a Cofins, não sobre o
faturamento, mas sobre outro tributo já agora da competência de
unidade da Federação. No caso dos autos, muito embora com
a transferência do ônus para o contribuinte, ter-se-á, a
prevalecer o que decidido, a incidência da Cofins sobre o ICMS, ou seja, a
incidência de contribuição sobre imposto, quando a própria Lei
Complementar nº 70/91, fiel à dicção constitucional, afastou a
possibilidade de incluir-se, na base de incidência da Cofins, o
valor devido a título de IPI. Difícil é conceber a existência de tributo sem
que se tenha uma vantagem, ainda que mediata, para o contribuinte, o
que se dirá quanto a um ônus, como é o ônus fiscal atinente ao ICMS. O
valor correspondente a este último não tem a natureza de faturamento.
Não pode, então, servir à incidência da Cofins, pois não revela medida de
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riqueza apanhada pela expressão contida no preceito da alínea ?b? do
inciso I do artigo 195 da Constituição Federal.
A ementa, neste caso, restou assim redigida:
TRIBUTO ? BASE DE INCIDÊNCIA ? CUMULAÇÃO ? IMPROPRIEDADE. Não
bastasse a ordem natural das coisas, o arcabouço jurídico constitucional
inviabiliza a tomada de valor alusivo a certo tributo como base de
incidência de outro. COFINS ? BASE DE INCIDÊNCIA ? FATURAMENTO ?
ICMS. O que relativo a título de Imposto sobre a Circulação de
Mercadorias e a Prestação de Serviços não compõe a base de
incidência da Cofins, porque estranho ao conceito de faturamento.
(RE 240785, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado
em 08/10/2014, DJe-246 DIVULG 15-12-2014 PUBLIC 16-12-2014
EMENT VOL-02762-01 PP-00001)
O raciocínio é intuitivo: se o ICMS é despesa do sujeito passivo das contribuições sociais
previstas no art. 195, I, CF e receita do Erário Estadual, é injurídico tentar englobá-lo na
hipótese de incidência destas exações, sob pena de tributar riqueza que não pertence ao
contribuinte.
Após anos de discussão em torno do tema, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, em
15 de março de 2017, por maioria de votos decidiu no julgamento do RE 574.706/PR que
o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de
cálculo das contribuições para o Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição
para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS), em julgamento proferido em
Repercussão Geral.
Na oportunidade, restou consignado como tese do presente julgamento: ?O ICMS não
compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS?. A decisão restou
assim ementada:
EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL.
EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO
DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO
CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Inviável a apuração do ICMS
tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-
se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é
apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de
aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou
serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2.A análise jurídica do
princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao
disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-
se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3. O regime da
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não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a
escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se
incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este
Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo
para incidência do PIS e da COFINS.4. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in
fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas
contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados,
deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial
decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento
da dinâmica das operações. 5.Recurso provido para excluir o ICMS da base
de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. (RECURSO
EXTRAORDINÁRIO 574.706)