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Em relação ao voto vencedor, proferido pela Eminente Min. Carmem Lúcia, é
fundamental tecer algumas considerações que repercutem diretamente no
direito aqui pleiteado.
Pela metodologia de apuração do ICMS (sistema de apuração contábil, com o montante
de ICMS a recolher é apurado mês a mês de modo a considerar o total de créditos
decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou
serviços) todo o ICMS deverá ser considerado excluído da definição de faturamento ou
receita bruta de modo a não compor a base de cálculo do PIS e da COFINS,
independentemente de haver ou não parcela de ICMS a compensar. Vejamos importante
trecho a respeito:
Trecho do voto vencedor no RE 574.706/PR
Enfatize-se que o ICMS incide sobre todo o valor da operação, pelo que o
regime de compensação importa na circunstância de, em algum momento
da cadeia de operações, somente haver saldo a pagar do tributo se a
venda for realizada em montante superior ao da aquisição e na medida
dessa mais valia, ou seja, é indeterminável até se efetivar a operação,
afastando-se, pois, da composição do custo, devendo ser excluído da base
de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.
Contudo, é inegável que o ICMS respeita a todo o processo e o contribuinte
não inclui como receita ou faturamento o que ele haverá de repassar à
Fazenda Pública?.
Em segundo lugar, embora o Supremo Tribunal Federal tenha versado sobre a questão
sob a ótica da legislação anterior à Lei 12.973/2014, é certo que as alterações por ela
trazidas no que concerne à ampliação do conceito de receita bruta entabulado Decreto-
Lei nº 1.598/1977 não têm o condão de alterar o entendimento sufragado pelo STF
porquanto a tese veiculada no julgamento do RE 574.706/PR é pela inconstitucionalidade
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da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, pois o ICMS não se
encontra inserido no conceito de faturamento ou de receita bruta.
O cenário é identico na hipótese do ICMS-ST.
O contribuinte substituído, ao adquirir produtos para a revenda, paga ao fornecedor
(fabricante) não apenas o preço das mercadorias adquiridas, mas, ainda, o ICMS-ST
destacado na nota. O ICMS-ST, portanto, embora seja ônus fiscal, compõe o valor
final da nota fiscal de aquisição da mercadoria pelo Impetrante junto ao seu
fornecedor.
Ao efetuar a sua venda, tal e qual ocorreu no momento da aquisição das mercadorias,
faz-se presente o ICMS-ST cujo valor é repassado ao consumidor final junto com o
valor da mercadoria e a margem de lucro do Impetrante.
Nesse compasso, o valor recolhido em toda cadeia é repassado. Não há receita
do substituído, mas tão somente o reembolso do tributo já recolhido em
momento anterior da cadeia.
O precedente do Supremo Tribunal Federal citado na presente manifestação é cristalino
ao diferenciar o que é receita do contribuinte e o que é ônus fiscal, a ser repassado para
o próximo da cadeia e que, obviamente, não pode servir como base de tributação sobre
a receita/faturamento.
O ICMS-ST é, inegavelmente, um custo tributário do adquirente da mercadoria
(contribuinte substituído) que, assim como o contribuinte substituto, inclui o valor do
tributo no valor de venda e, portanto, repassa o ônus fiscal ao consumidor final ? que
paga o valor final e encerra a cadeia.
Embora não esteja destacado no cupom fiscal de venda para o consumidor final ? tal e
qual ocorre no caso da nota fiscal de compra de seu fornecedor ? o valor do ICMS-ST
está embutido no preço de venda da mercadoria em prateleira, posto que a própria
dinâmica do ICMS-ST pressupõe as operações que ocorrerão por toda a cadeia, inclusive
a operação final, para o consumidor final.
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Em última análise, o valor pago pela mercadoria adquirida pelo consumidor final
representa o reembolso, ao substituído, do valor que havia sido antecipado ao
Estado em razão da substituição tributária no momento em que o Impetrante
comprou a mercadoria de seu fornecedor, não constituindo receita tributável e
com o condão de apresentar a real capacidade contributiva do contribuinte
substituído.
Com efeito, partindo das premissas fixadas pelo Supremo Tribunal Federal, entre as quais
o fato de que o valor do imposto estadual não pode compor a base de cálculo das
contribuições, nos parece axiomático que, também no caso do ICMS-ST ? plenamente
individualizável a partir da análise das notas fiscais de compra de seus fornecedores ? há